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DERECHO DE FAMILIA
TOMO I
Quinta edicin actualizada
EDITORI AL
JURIDICA
DE CHILE
D E R EC H O DE F AM I LIA
INTRODUCCIN
GENERALIDADES
1 . CONCE P TO DE FAM ILIA. Etimolgicamente familia procede de
la voz f amulia, por derivacin de fa mu lus , que a su vez deriva del
osco f a me l , que significa siervo, y ms remotamente del snscrito
v a m a , hogar o habitacin, significando por consiguiente el
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INTRODUCCIN
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En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la
situacin existente en un pas eminentemente catlico.
Varios aos despus, con la diCtacin de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado
diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin.
Es as como el 27 de julio de 1865 se promulg una ley que
interpretando el art. 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca
la religin catlica como religin oficial- declar que dicha
disposicin permita a los que no profesaban esa religin,
practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la
doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875
se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero
eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de
Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil -Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004-, que
en su art. 20 establece que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...".
Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b ) Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil de
Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio
como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la
unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la
consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos
y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
INTRODUCCIN
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cl vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente
se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su
patria potestad (art. 240, inc. 6, anterior a la reforma de la Ley N
19.585). Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al
art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad
ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil
privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de
que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial,
no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios
cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de
la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de
Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia,
art. 185) (Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 a edicin,
1983, N 76, p. 89). As lo demuestra tambin el hecho de que
los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de
sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo
ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y
dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar
debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935,
que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
condicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia,
se admiti el reconocimiento forzado (art. 271 NS 2, 3 y 4); en
seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria,
v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los
legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en
la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N
19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167, N
4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos
ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial,
gozan de los mismos derechos.
INTRODUCCIN
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DERECHO DE FAMULIA
familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a)
parentesco por consanguinidad, y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos
trminos est definido en el art. 28: "Es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados".
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1).
Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) en
que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa
manera que aqul no est incluido en stos, y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de
fa muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a
este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada" (Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12).
INTRODUCCIN
PRIMERA PARTE
DERECHO DE FAMILIA
C A P T U L O I DEL M A T R I M O N I O
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DIRIMENTES.
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legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que
obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no
se respetan. la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e
impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo
incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil.
21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden
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"3 Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por
un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio".
Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privacin de razn, y la existencia de un
trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento
lo constitua nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo
justifica el impedimento. En primer lugar, uno eminente-mente
jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida,
uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas
que padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para
evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la
declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al
momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido.
Somarriva se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el art. 465 del Cdigo Civil,
segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin
son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo
lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;
b) En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habra
habido intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresa-do
uno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis
Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular
este ltimo le planteara (Claro Solar, ob. cit., t. I, nota en la p.
318).
c) Finalmente, de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio
Civil (hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momento
del matrimonio, por lo que no existira si la persona
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27. N O PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley- anterior estableca
en el art. 4 N 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo
poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual
permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de
seas".
28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE
COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La anterior Ley
de Matrimonio Civil contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (art. 4, N 3). Se
discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la
impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva ley
este problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley el Ministro de Justicia de la poca
explic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir este
impedimento. sealando que en la actualidad los adelantos de la
tecnologa permiten superar este problema se refiere a la
impotencia en muchos casos. Adems, agreg que su
mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las
personas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que "ella (la
impo-
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El texto del art. 7" recin citado se haba fijado por el art. 29
de la Ley N 19.335. Con anterioridad se prohiba a la mujer
casarse con su co-reo en el delito de adulterio. Como la Ley N
19.335, despenaliz el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 del
Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente que
afectaba tanto al varn como a la mujer que cometan adulterio
civil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a
la Ley N 19.335, consider la posibilidad de suprimir ese
impedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino a
producirse con la Ley N 19.947.
33. IM P E D I ME N T OS IM P E DIE N T E S O P RO H IB I CI O N E S. Ya hemos
sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina
"impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A
diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados en
la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el
Cdigo Civil, arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso
consisten en la nulidad del matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
3 4 . C O NS E NT I MI E NT O DE C IE R T A S PE RS O NA S P A R A C O N T RA E R
MA T R IM O N I O . De acuerdo al art. 106 del Cdigo Civil, los me-
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La Ley N 19.947 derog los arts. 385 a 387 del Cdigo Penal,
que tambin contemplaban sanciones penales para el menor.
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el art. 116 del
124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero
N 3 de la Ley N 19.947: "El que teniendo hijos de pre-
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impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negli-
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1)
2)
3)
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La manifestacin;
Informacin sobre finalidades del matrimonio;
Cursos de preparacin para el matrimonio;
Informacin de testigos.
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los efectos de esta ley. si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida. costumbres o religin de estas
etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas".
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por el art. 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el art. 37
de la Ley N 4.808 (en su texto dado por la Ley N 19.947). Esta
ltima norma seala que: "El oficial del Registro Civil no
proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el
artculo siguiente".
Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o
participacin en los gananciales, el art. 38 inc. 2 de la Ley N
4.808 lo permite expresamente, agregando en el inc. 3 que, si
advertidos los contrayentes que pueden establecer estos
regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se
entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
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Derecho
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monio Civil, si los cnyuges obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula
de regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como
un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio.
No ser admisible, entonces agrega, que uno de ellos pretenda
extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese
de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se
aplicar aqu contina la doctrina de los actos propios. El
cnyuge que ha optado por una figura alternativa que mantiene
la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su
marido o mujer, no podra luego ir contra su propia de-cisin y
solicitar el divorcio unilateral, imponindole este esta-do civil a
su consorte" (Hernn Corral: "Una ley de paradojas. Comentario
a la nueva Ley de Matrimonio Civil". Rev. Chilena de Derecho
Privado, 2004, N 2, pp. 259-272). No comparto esta opinin. Creo
que la separacin judicial y el divorcio son instituciones
diferentes, de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la
primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una
demanda de divorcio.
LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES
IRRENUNCIABLE. As lo establece el art. 28.
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85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. De acuerdo al art. 30, cuando los cnyuges se encontraren
racin judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Dice el art. 32 que "Efectuada la
subinscripcin, ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn
la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio". Ntese que se genera un estado civil nuevo: el
estado civil de separado.
Ms adelante, la ley cuando trata de la reanudacin de la vida
en comn, dice que producida sta la reanudacin de la vida
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"el
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matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las si-
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sona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS
O DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos inhbiles que los que indica el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil.
99. ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL
DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de
Matrimonio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil
poda obedecer a dos razones:
a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un
matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo,
si el oficial civil e Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin,
v
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia (por el
tiempo legal) de ninguno de los contrayentes (art. 35 de la Ley N
4.808). Era el caso, por ejemplo, de las personas que se casaban
en Concepcin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer
en Via del Mar.
Respecto del primer caso, nada ha cambiado. Los oficiales
civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico,
que se rige por los arts. 6" y 7" de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente
importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los
matrimonios. Por ello, y aunque sea slo por razones histricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
El art. 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil estableca que
era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial del
Registro Civil correspondiente. Y el art. 35 de la Ley de Registro
Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente: "Ser
competente para celebrar un matrimonio el oficial del Registro
Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio".
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sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 4(5).
Esta regla tiene varias excepciones:
a) La nulidad fundada en el N 2 del art. 5" matrimonio de
una persona menor de 16 aos podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la
accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin
tener esa edad (art. 46 letra a).
b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del
art. 8" (vicios del consentimiento) corresponde exclusivamente al
cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b).
c) En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la
accin corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difinto (art. 46, letra c). La redaccin que la ley nueva da a esta
norma resuelve un problema que planteaba la anterior, en cuanto
a si slo podan alegar la nulidad los herederos del cnyuge
difunto o si tambin podan hacerlo los dems titulares.
d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d). Es
til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges.
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monio se haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta
como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia aplican-do
lo dispuesto en el art. 24 del Cdigo Civil, vale decir,
recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretacin
que estamos cuestionando. Corresponde al espritu general de
la legislacin que al impedido no le corra plazo, como lo demuestran varias disposiciones del Cdigo, v. gr., la que hace intil la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el art. 713);
el art. 1691 inc. 2, que, en el caso de los incapaces, hace correr
el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde
que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensin de
la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad
natural, se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera
resultar ms injusto que estimar prescrita una accin de
nulidad respecto de un vicio que no haba forma de verificar.
En conclusin, estimamos que en el caso vnculo
matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se
celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su
nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de
los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se
encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao
deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. En este
mismo sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de
noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2 (RDJ t. 62,
sec. 1, p. 435).
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las
causales contempladas en los arts. 6 y 7 vnculo de parentesco
y matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el
homicidio de su marido o mujer puede ser alegada, por
cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La
naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin
popular para demandar la nulidad.
1 0 3 . LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE.
EXCEPCIONES. El art. 48 establece que la accin de nulidad de
matrimonio no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla
varias excepciones:
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a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayora de edad (art. 48, letra a).
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la
accin prescribe en tres aos contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art.
48 letra b).
c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la
accin prescribe en un ao contado desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra c).
d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto,
la accin prescribe en un ao contado desde el fallecimiento de
uno de los cnyuges (art. 48, letra d), y
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la
accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del
matrimonio (art. 48, letra e).
1 0 4 . LA ACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE EN VIDA DE
LOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el art. 47 de la Ley de
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105.
As lo dispone
el inc. 2 del art. 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta
disposicin. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae
nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su
segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonial
anterior ya estaba extinguido.
AL MARGEN DE LA INSCR IP CIN MA TRIMONIAL.
106.
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Declarada la nulidad de un
matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se
hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los
hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no
matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo
ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del matrimonio putativo.
Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las
obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo,
Uguccione de Piesa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del
mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue
sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de
decidir algunos casos particulares. De manera que el
matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho
introducidos por el Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del matrimonio
putativo en el art. 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947,
que lo reemplaz por los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inc. 1 del art. 51 prescribe que "El matrimonio nulo,
que ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de
buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cnyuges".
107.
MATRIMONIO
PUTATIVO.
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D E L
D I V O R C I O
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Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttulos
estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
calumnia, injurias.
"4. Conducta homosexual";
"5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o
entre stos y los hijos", y
"6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin "entre otros casos" y muchas de ellas reproducen las
causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de
Matrimonio Civil.
Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de
que haya un plazo del cese de la convivencia. Ella est
contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al
art. 55 de la ley (divorcio-remedio), y el divorcio-sancin est
tratado en el art. 54.
1 2 1 . CAUSALES DE DIVORCIO-REMEDIO. El art. 55 contempla dos
casos de divorcio-remedio:
1) Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditan-do
que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor
de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y
suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos "que
resguarde el inters superior de los hijos, procurando aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y estable-ce
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita" (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est
referido a la accin de divorcio ambos quieren divorciarse, no al
plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas
aplicables a los juicios de divorcio que se tramiten antes de que
entren en vigencia los Tribunales de Familia, se admite la prue-
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a lo menos tres aos (art. 55, inc. 3). Ntese que estamos frente a
un caso de divorcio unilateral, muy resistido por algunos.
De acuerdo a este inc. 3, los requisitos para que opere el
divorcio en el presente caso son: 1) Cese efectivo de la
convivencia conyugal; 2) que esta situacin haya durado a lo
menos tres aos, y 3) que el actor haya cumplido con su
obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.
a) En relacin con el primer requisito, llama la atencin que
esta disposicin hable de "cese efectivo de la convivencia conyugal",
y no simplemente "cese de la convivencia", como lo establece el
inc. 1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos
ocupa, no basta el hecho material de la separacin, sino que
requiere adems que falte el animus separationis, es decir, la
intencin de no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho
que no habr cese "aunque haya separacin material y los esposos (sic) vivan en lugares diferentes v, por el contrario, si falta la
afecctio, tendr lugar tcnicamente el cese de la convivencia,
aunque convivan los esposos bajo un mismo techo" (Barrientos y
Novales, ob. cit., p. 390).
b) Respecto al segundo requisito que el cese efectivo haya
durado a lo menos tres aos, slo podr probarse en la forma que
indican los arts. 22 y 25, esto es:
por alguno de los instrumentos que se indican en el art.
22: por la notificacin de la demanda de regulacin de sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio y, si hubiere hijos, al rgimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que
no los tuviere a su cuidado;
cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuge, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a
la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
indicados en el art. 22 y se haya notificado al otro cnyuge.
Y cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de
su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art.
25, inc. 2).
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11)7
El art. 171 del Cdigo Civil parece decir algo distinto. Sin embargo, hay que
entender que esa norma se refiere al divorcio antiguo contemplado en la anterior
Ley de Matrimonio Civil. As se desprende del art. 6 transitorio de la Ley N 19.947.
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derecho que asiste a uno de los cnyuges normalmente la muEn el (CC espaol tambin se contiene la misma idea. El art. 97 establece
que cl cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en
relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se lijar en la
resolucin. teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (estas
circunstancias son muy parecidas a las que establece el art. (52 de la Ley N 19.947).
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DERECHO DE FAMILIA
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E F E C T O S DEL M A T R I M O N I O
123
TTULO 1
El
Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, arts. 131 y ss., regula las
relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e
imponindoles deberes de contenido eminentemente moral.
Constituyen "un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos,
por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima
de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja
sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni
tienen otro alcance que dar realidad a los designios
fundamentales del mismo" (Federico Puig Pea, Tratado de De-recito
Civil Espaol, t. II, p. 217) .
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales:
1) En general son deberes positivos, que imponen a cada
cnyuge un hacer activo;
2) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el
deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan
intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su
cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los
cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil
establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por
ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su
cnyuge.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y
ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la
mujer, la obediencia de sta a aqul, la obligacin de la mujer de
seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido la
recibiera en su casa.
Con la Ley N 18.802 desaparecieron los deberes y
obligaciones individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los
siguientes:
1) Deber de fidelidad (art. 131) ;
2) Deber de socorro (arts. 131 y 134);
3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
OBLIGA CIONES DE QUE TRATAN LOS ARTS. 131, 132, 133 Y 134.
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4)
5)
6)
7)
8)
125
vaca con varn que no era su marido y el que yaca con ella
sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado que yaca
con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no
cometa adulterio penal. La Ley N 19.335 puso fin a estas injustas desigualdades al cambiar el art. 7 de la Ley de Matrimonio
Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los arts.
375 al 381 del Cdigo Penal.
1 49 . DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los arts. 131 y 321
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monio reservado, o los bienes a que se refieren los arts. 166 167
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podr pedir lo necesario.
Con la redaccin del art. 136 dada por la Ley N 18.802, se
puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final
del antiguo art. 136, que obligaba siempre al marido a suministrar
a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones o
defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el
marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad
conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes
(As Fallos del Mes N 350, p.1)70, sentencia 11; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2, p. 175; t. 67, sec. p. 145). En cambio,
en otros casos, la interpretacin fue de que el marido deba
suministrar expensas para la litis cuando se encontrare casado
en rgimen de sociedad conyugal nicamente, pues si estaba
casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena
bienes suficientes para poder atender este gasto (RDJ, t. 73, sec.
1, p. 50; t. 78, sec. 2 p. 80; t. 84, sec. 2, p. 125).
Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin.
La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad
conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes,
tanto los sociales como los propios de la mujer, no se vea cmo
poda ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un
deber de tipo moral no era consistente, pues s as fuere la
obligacin habra sido recproca y no slo del marido. Con la
redaccin dada por la Ley N 18.802, el problema que venimos
comentando qued definitivamente resuelto en los trminos
dichos.
1 5 6 . POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el
132
133
TTULO II
RGIMEN MATRIMONIAL
158. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el
estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los
cnyuges entre s y respecto de terceros.
Puig Pea (ob. cit., p. 262), desprende de esta definicin las
siguientes consecuencias:
1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articuladas en un `sistema' base del ordenamiento econmico del
lugar; por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia; la repercusin que el
matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los
bienes integrantes de aqullos y la especial afeccin a las
situaciones de responsabilidad";
134
2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en
todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y
sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo
de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de
orden econmico y repercute en la posicin patrimonial de la
familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones
jurdicas emergentes de la patria potestad".
"Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas
consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el
matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del
Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin
sucesoria de los cnyuges; como del Derecho Pblico, como sucede con los beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por
las leyes de previsin social";
3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de
proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes,
para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma".
159. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial " lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros,
como Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial";
de "rgimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayora de los
autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que
es la terminologa que corrientemente emplean los espaoles
(Puig Pea, ob. cit., p. 262).
160. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN
MATRIMONIAL. Esta materia suscita algunos problemas del mayor
inters doctrinario. Mencionemos algunos:
a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la
negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre
los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regula-
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137
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que
se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio, que es el patrimonio comn.
En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y
ganancias, integran el patrimonio comn los bienes muebles que
los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo,
durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn
los in-muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso
y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante
ci matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la
comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran
duran-te el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan
al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges
adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos
producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios.
Todos los dems forman parte del haber propio de cada
cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo
gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren
al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o
crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.
Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se
denomina Sociedad conyugal y es entre nosotros el rgimen legal
patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes
nada dicen. As se desprende del art. 135 inc. 1 "Por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges...".
Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes
con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de
ligereza, que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con
el objeto de mantener una administracin nica de los bienes.
Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases en que existe
rgi-
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141
sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se
obtiene del art. 135 inc. 1 del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy
en especial a los comentarios de los autores de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y
cualquier estipulacin en contrario es nula (art. 135, inc. 1 y
art. 1721, inciso final). Sobre este punto es bueno explicar que
al modificarse el Cdigo Civil por la Ley N 18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre
con las personas que se han casado en el extranjero, los que
segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
143
los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce".
Otro razn para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetirnos,
a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los
cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del
cnyug e fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas
que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y ss.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social est
vendiendo cosa ajena (RDJ, t. 37, sec. 2a , p. L Corte de Temuco).
Otro fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos
y contratos sobre derechos que a la mujer le corresponderan en
un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede
prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos
que no tiene, los que s corresponden al marido, vigente que se
halle la sealada sociedad" (RDJ, t. 82, sec. 1, p. 42).
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha
dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad
conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es
comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui
gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin,
esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determina-do
(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con
un activo y un pasivo propios.
Las capitulaciones
matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1 : "Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer
170.
CAPITULA CIONES
MA TRIMONIALES .
144
PRIMERA
PARTE:
consentimiento
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149
ba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos,
salarios, etc. Lo nico importante es que "se devenguen durante
el matrimonio. As, por ejemplo, si al momento de casarse un
abogado, tena una gestin terminada y le adeudaban los hono-
rarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng
"durante el matrimonio", sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra par-te devengada
mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el
caso de los honorarios de abogados que se van devengando segn
sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese
caso el honorario se entender devengado cuando la obra est
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el art. 1725 N l, que
estamos estudiando, es el que se refiere a las donaciones remuneratorias. Sealemos, en primer trmino, que segn el art.
1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que
expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc.
1). Digamos, en seguida, que el art. 1738 resuelve sobre el
destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre
donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn
tales donaciones den o no den accin en contra de la persona
servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que
dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan
accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan
accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accin en
contra de la persona servida, ingresan al haber relativo. Para
terminar con las donaciones remuneratorias, agreguemos que la
Ley N 18.802 dio una nueva redaccin al art. 1738, pues el texto
anterior no distingua entre donaciones muebles e in-
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N 5). De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien
se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos
casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal
Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se
adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal
y, adems. que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725,
N 5). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de la
Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995, en que se
estableci la siguiente doctrina: "La sentencia impugnada
infringi el art. 1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales
que se citan en el recurso de casacin en el fondo al dejar sin
efecto el comiso del automvil empleado en la perpetracin del
delito e trfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehculo, por
pertenecer a la sociedad conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debi ser objeto del comiso a que se
refieren los arts. 31 del Cdigo Penal y 17, inc. 1 de la Ley N
18.403,
157
arts. 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que
indica, del principio sentado en el art. 1725, N 5. Veamos cada
una de estas situaciones:
Art. 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el
matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el
art. 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con
l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de
que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse
sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern
codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
de la incorporacin.
Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se
adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (se es el alcance de la expresin "que lo haga
comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno
de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la
sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del
art. 1725, N 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional:
"a menos que con l -el terreno que se adquiere- y la antigua
finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues
entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a
prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
158
Art. 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al
primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto ".
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En
este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge
dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata
del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya
costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas
cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu en relacin con el art. 2312, N 1).
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5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a
valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
194. BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL
MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo que
los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de
casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello
resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el
bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social,
sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el
art. 1736, que en su la parte establece: "La especie adquirida
durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya
adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella". En seguida. la norma coloca
diversos ejemplos, que veremos a continuacin. Pero advirtamos
de inmediato que para que estos bienes incrementen el haber
propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles,
ingresan al haber relativo, segn lo consigna hoy da con la
modificacin de la Ley N 18.802 el inciso final: "Si los bienes a
que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa".
195. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ART. 1736. 1. " N o PERTENECERN
A lA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES POSEA A
TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O
TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS
SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA" (N 1).
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170
1703.
Con esta complementacin al art. 1736, se vino a resolver un
problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una
situacin ma o menos corriente que una persona de soltero
celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y que
eh contrato definitivo se otorgara cuando va estaba en vigencia la
sociedad conyugal. En esta forma el problema queda
definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al babel propio del
cnyuge.
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es
necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. La
frase final del N 7: "de acuerdo con el art. 1703, no la estimamos
feliz y nos parece simplemente de 'mis. Decimos que no es feliz por
cuanto puede ocurrir que ha promesa conste en un instrumento
privado que se protocoliza. En ese su-puesto, ese instrumento
privado tiene tambin fecha cierta respecto de terceros, de
acuerdo al art. 119 del Cdigo Orgnico, y dada la redaccin de la
frase que venimos comentando. podra pensarse que en ese caso
esa promesa no produce el efecto del art. 1736, N 7. Por cierto no
creemos que sea as, pues parece indudable que lo que se ha
querido es que se trate de una promesa que sea oponible a
terceros. cualquiera fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o
el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Terminemos con el art. 1736, con dos observaciones finales:
a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As lo
deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", ron
que se inicia el inc. 2. De manera que siempre que se adquiera
durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella
sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se ha
fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta
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clases:
A. Subrogacin de inmueble a inmueble, y B. Subrogacin de inmueble a valores.
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser
de dos tipos:
a) subrogacin por permuta, y
b) subrogacin por compra.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la
subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre
inmueble. Una opinin distinta encontraremos en Pablo
Rodrguez (Regmenes Patrimoniales, pp. 87-88).
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De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sealados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el N 2, slo digamos que el
Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz
propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta,
se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la
posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo) y,
posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que
en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin o
"subrogacin por antelacin. Don Manuel Somarriva seala que
en el Derecho francs se acepta esta clase de subrogacin,
agregando que en Chile las opiniones estn divididas. La aceptan
Gonzalo Barriga (ob. cit., N 14, p. 265) y tambin Pablo
Rodrguez G. (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile,
1996, p. 86); en cambio, don Arturo Alessandri (ob. cit., p. 236,
N 298) es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia
tambin es contradictoria. As, mientras la Corte Suprema ha
repudiado tal subrogacin (RDJ), u 18, sec. 1 , p. 478), la Corte de
Apelaciones de Temuco la acepta (Sentencia de 18 de diciembre
1934). Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla (Derecho de
ramilla N 213, p. 234). Por nuestra parte, estamos con la tesis de
don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo
la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a
sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello no
obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica
En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta
y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir que
tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero
del art. 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se
exprese el nimo de subrogar".
Esta forma de subrogacin est contemplada en el art. 1727 N 2: "Las cosas coroloadas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio".
2 1 5. S UBR OGA CIN DE INMUE BLE A VAL ORES .
178
179
180
181
182
do va est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de
acuerdo al art. 1725 N 2.
220. "DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL
MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL
MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN
PERSONALES DE AQUEL O DE STA (...)". As lo consigna el art. 1 740
N' 2.
Como se puede observar, la norma distingue varias
situaciones:
a) deuda contrada por el marido;
b ) deuda contrada por la mujer con autorizacin del
marido , y
e) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
Deberamos agregar todava:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y
1) deudas provenientes de compras al fiado que haya
realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia (art. 137, inc. 2, C. Civil).
221. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser sta l a
deba relacionarse con el antiguo art. 146, pues all se deca que
"la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga a l
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del
marido...". Hoy, despus de la modificacin de la Ley N 18.802,
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en
relacin con el art. 146, que reglamentaba los efectos que
produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
marido. pero el art. 4 de la Ley N 18.802 derog el art. 146.
Creemos que al redactarse la Ley N 18.802 no se repar en esa
circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la
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191
clases:
a) Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la
sociedad conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los
cnyuges, y
c) Recompensas debidas entre cnyuges.
239. RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CNYUGES A LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Uno de los cnyuges puede adeudar a la
192
193
nal del cnyuge cuya era la cosa vendida; corno en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes
de un matrimonio anterior";
3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin
de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de
menor valor que el bien subrogado (art. 1733, incs. 3, 4 y 5);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).
241. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un
deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podr valerse de todos los medios probatorios que establece la
ley, con excepcin de la confesin, puesto que el art. 1739 inc. 2
establece que: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que
afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni
ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan
bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una
consecuencia, que indica el inc. 3 de la misma norma: "La
confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable,
que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su
parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar".
243. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.
194
Las recompen-
195
La administracin ordinaria de la
sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se
establece en el art. 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los arts.
1752 .y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." (inc. 1 1
parte). El art. 1752 agrega: "la mujer por s sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del art. 145" (la referencia al art. 145, despus de la Ley N
19.335, debe entenderse hecha al art. 138). Y reitera la idea. en
relacin a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final:
"La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis".
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N 18.802
otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los
bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto como
ya lo hemos dicho poco o nada vari la situacin de la mujer con
la Ley N 18.802.
246. ADMINISTRACIN ORDINARIA.
El Cdigo trata
la administracin de los bienes sociales en el art. 1749, norma que
en su 1 parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el
marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter
administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen
y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales".
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libio IY del Cdigo
Civil.
247. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES.
196
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO
197
mitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y eran las siguientes:
1 ) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
races sociales, sin autorizacin de l a m u je r :
2) No puede gravar los bienes races sociales, sin
autorizacin de la mujer, v
3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos,
sin autorizacin de la mujer.
252. LTIMA ETAPA. Finalmente. con la Ley N 18.802 se entra en la
198
c)
d)
negare
e)
especfica...".
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se
resolvi un problema que en un momento haba preocupado a la
doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en nuestro
ordenamiento vigente la idea de que el marido requera de la
autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda
otorgar una autorizacin general o si se requera de una
autorizacin especial para cada caso. As, para Arturo Alessandri
(Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, pp. 110 y
111) bastaba con la autorizacin general. En el mismo sentido,
aunque estimaba que el asunto era discutible, don Manuel
Somarriva, Derecho de Familia N 255, p. 272. En cambio, para
Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba ser
especfica (De la Maza y Larran: Reformas introducidas al Cdigo
Civil por la Ley N 10.271, pp. 286-287).
Con el texto que la Ley N 18.802 dio al art. 1749, el
problema
anterior
qued
definitivamente
resuelto.
La
autorizacin de la mujer debe ser especfica y entendemos por tal
la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en
condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que
especfica significa que "debe referirse precisamente al acto de
que se trata. Por consiguiente -agrega-, ella no puede ser
genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar
el acto que se ejecutar" (Regmenes Patrimoniales, Editorial
jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 113).
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el
marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro
modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe
ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general,
que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para
garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van con-
199
200
Di ce el art. 1749 i n c. 7
que
"la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por
escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad...". Expliquemos, en primer lugar, que con
anterioridad a la Ley N 18.802, la solemnidad era siempre
escritura pblica. Hoy puede ser por escrito o por escritura
pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la
autorizacin. As, por ejemplo, Si se da la autorizacin para
vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica;
en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa
sobre un bien raz social o para dar en arriendo un bien raz
social, bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa ni
el arriendo requieren de escritura pblica.
201
DERECHO DE FAMILIA
A
TRAVS DE MANDATARIO. El inc. 7 del art. 1 749 en su parte final
as lo dice: "Podr prestarse la autorizacin en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso".
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin,
tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma,
deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso,
as lo dice el art.. 1749, lo que significa que si se otorga para una
autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el
mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se
confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar
con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo
caso, el mandato, desde la reforma de la Ley N 18.802, tiene que
ser especial. As lo exige hoy el art. 1 749.
Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin
cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo (actor. As lo dice el art. 1749, inc. 7 Hemos
subrayado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada
por la Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente
aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra
manera en el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se
haba prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por
intervencin de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que
"el alcance de la expresin interviniendo expresa y directamente
en el acto" que emplea el art. 1749 del Cdigo Civil, significa que
la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como
un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado y
aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto se
realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha
intervenido en la forma querida por el art.. 1749 del Cdigo Civil.
Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de la
escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorga-da por el
marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o con-trato consta
por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el
respectivo instrumento (RDJ, t. 59, sec. 1, p. 72).
256. LA AUT ORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENT E O
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DERECHO DE FAMILIA
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D ER E CH O D E FA M I LI A
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autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y es lgico, porque despus de todo se trata de un bien
de la mujer.
299. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE
EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA
MUJER. La Ley N 19.335, al incorporar el art. 138 bis del Cdigo
Civil, vino a resolver un problema que haba creado la Ley N
18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la
posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria.
Decimos que era un problema que haba creado la Ley N
18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se haba
entendido que la mujer poda enajenar o gravar directamente sus
bienes races, autorizada por su marido o, en el caso de
impedimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No lo
deca expresamente el art. 1754, pero se llegaba a esa conclusin
aplicando la regla general contenida en el art. 137, que
estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin el
consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el art. 143, que
prescriba que el consentimiento del marido poda ser suplido
por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley N
18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo dicho por el
art. 137; eliminar el art. 143 y, adems, establecer
categricamente en el art. 1754 que la mujer no poda enajenar,
gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido. De esa forma result que si
el marido se opona a la enajenacin o gravamen de los bienes
de la mujer, sta simplemente quedaba en la imposibilidad de
efectuarlos.
La Ley N 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma
prescribe que "Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien
propio de la mujer, el juez podr autorizada para actuar por s
misma previa audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley N
19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este
texto). De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un
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"Si
discernimiento
y realizado el
administracin
de declaracin
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PRIMERA PARTE:
DERECHO
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Fue la Ley N(' 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio
pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los
cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran
al expediente de que la mujer demandara la separacin judicial de
bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca una
situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con las
demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados, la
Ley N 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de
poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se
hubieren casado, por el de separacin total de bienes,
modificando el art. 1 723 del Cdigo Civil.
3 2 8 . OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1 7 2 3 DEL CDIGO CIVIL. Con
236
siguientes caractersticas:
1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable, v
4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden
sealado.
3 3 1 . EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el art.
237
241
242
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO
Para
Manuel
Somarriva,
consagra
una
forma
de
inoponibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del
marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer
del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido
la sepa-racin (Evolucin del Cdigo Civil Chileno, p. 233; Derecho de
Familia, Ns 177 y 297; Indivisin y Particin, N 631). En su Derecho
de Familia cita el profesor Somarriva la sentencia publicada en Revista de Derecho y .Jurisprudencia, t. 16. sec. 2, p. 23, que sienta la
doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin
de sus aportes en la liquidacin de la sociedad conyugal
subsecuente a la separacin convencional, responden de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin de
exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer en el
juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda
era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este mismo
carcter". Como se puede ver, esta sentencia acepta la
inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de
Somarriva. Lus Claro Solar: "Si los cnyuges se hallaban casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total
de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los
acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere
pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el
nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de la
responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer
los derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el
marido a favor de terceros" (Explicaciones de Derecho Civil Chile-no. t.
II, N 1108. p. 273).
Ramn Domnguez A. es de opinin que la inoponibilidad es la
solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda con
la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desconocimiento del acto de tal forma que el tercero pueda actuar
como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad de
pleno derecho (artculo recin citado. p. 107).
El profesor Daniel Peailillo ("El pacto de separacin de bienes
y el perjuicio de los acreedores'', Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin, N 173, pp. 1-13 a 170; tambin se publica en RDJ, t.
80, 1 parte, pp. 21 y ss.) ha analizado la situacin de
243
los terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la frma como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativa
1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudiera
atacarse por:
a) La accin pauliana;
b) La accin de simulacin, o
c) La declaracin de inoponibilidad.
2) Accin contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicado
a la mujer, y
4) Ejecucin a la mujer.
Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha
declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho: RDJ, t. 46, sec. 2, p. 23; Fallos del Mes 218, p. 340; RDJ, t.
81, sec. i', p. 149; Fallos del Mes 377, sentencia 4, p. 88; Gaceta
Jurdica 290, pp. 89 y ss. En sentido contrario, Fallos del Mes 246, p.
104.
La Corte Suprema, en sentencia de 16 de diciembre de 1996,
ha dicho que "el sentido muy claro del aludido art. 1723, hecho
suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a
`los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer' alude a los acreedores de uno u otro
cnyuge. Slo stos tienen derechos adquiridos en contra de
ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor,
vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente
respecto de cualquiera de los cnyuges". Se trataba en el caso de
una persona que haba demandado el cumplimiento de un pagar
en Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el
15 de abril de 1989, juicio en el cual se dict sentencia de
primera instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra apelada por el ejecutante. "Esto permite aseverar afirma el fallo en
anlisis que no es el cumplimiento de una obligacin incumplida
lo que fundamenta la accin de inoponibilidad entabla-da, sino el
evento incierto de una litis, motivo que impide que la accin (de
inoponibilidad) pueda prosperar" (Fallos del Mes 457, sentencia 12,
p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto
tribunal resolvi que "como lo que persigue el legislador es
proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden
hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyu-
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1991. p. 78.
Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido. disuelta la
sociedad conyugal no se puede proceder ejecutivamente en contra de la
mujer porque del ttulo mismo no aparece que esa mujer sea la cnyuge de
la persona que figura en el titulo, ni tampoco que tal matrimonio se
encuentra disuelto. Lo anterior es todava mas claro tratndose de los
ejecutivos corno letras de cambio pagars o cheques cuyas filmas se
encuentren
autorizadas
ante
notario,
por
cuanto
el
Cdigo
de
Procedimiento Civil art. 434 N 4 inciso final es muy claro en orden a que
dichos documentos tendrn mrito ejecutivo "respecto del obligado cuya
firma aparezca autorizada por un notario..." lo que en el caso que estamos
comentando ocurre con la firma del marido y no con la de la mujer. En
este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95
t. 94 sec. 1 Pg. 36.
Don Arturo Alessandri seala que
era ejecutivo
necesidad
de
notificacin
previa"
(Tratado
Prctico
de
las
267
cin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el art.
1778: "El marido es responsable del total de has deudas de la
sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera
que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades.
Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el
pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones
importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente, y
3) Citando se trata de una deuda personal de un cnyuge.
3 6 4 . BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como "la fa-
cultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho
o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri, ob. cit., N
979). Est contemplado en el art. 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo
deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta
en el inc. 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y
tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo
puede consistir en instrumentos pblicos se es el significado
de documentos autnticos, segn el art. 1699, de manera que
no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos
privados, salvo el inventario privado, pero slo respecto del
acreedor que lo aprob y firm (art. 1766). Ha dicho la
jurisprudencia que: "al no probar la demandada (mujer), de una
manera que empezca al actor, el exceso de la contribucin a que
alude el art. 1777 del Cdigo Civil, debe responder por el total de
la obligacin materia de la demanda" (RDJ. t. 88. sec. 2, p. 41,
consid. 13). El mismo fallo seala consid. 12 que, "segn
los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la
omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo
268
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administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el
art. 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer
no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas
y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye
un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer
para defenderla de la mala administracin del marido.
371. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta
institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podr decir, sin embargo. que por qu no podra hacerlo, si es
un derecho que slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil). Ello es
cierto, el marido podra renunciar a los gananciales. pero tal
renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por
las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de la
sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la
mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus
de la muerte del primero (art. 1137). As Somarriva, Derecho de
Familia, N 342. Alessandri, ob. cit., N 1000, p. 604 .
372. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIA-LES.
La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:
a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio (arts. 1719. 1721), v
b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal
(art. 1781).
373. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede
hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de
autorizacin judicial (art. 1721, inc. 1).
271
272
dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad
de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad
de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser
tcita cuando pueda desprenderse inequvoca-mente de hechos
realizados por la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta
situacin el que la mujer despus de disuelta la sociedad
conyugal, enajene un bien que era parte de su patrimonio
reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien
debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola,
con esa conducta est manifestando su vo-
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276
4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad
conyugal y de que la mujer tenga u n trabajo separado del marido.
5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin
la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El art. 150,
inc. 2, emplea la expresin "no obstante cualquier estipulacin
en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las
capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
3 8 3 . REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El art. 150, inc. 2,
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279
391. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES ADQUIRIDOS CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer de
sus bienes reservados constituyen tambin un bien reserva-do.
Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta a
inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas
de arrendamiento de un bien reservado.
392. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de
los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se
pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia
de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes
obligaciones:
280
281
Pablo Rodrguez G. tiene una opinin diferente en esta materia. Sostiene que a pesar de la derogacin del inc. 7 del art.
150, las obligaciones personales de la mujer pueden hacer-se
efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes argumentos: a) "la reforma del art. 150, en cuanto se elimin el inciso
sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer..."; b) el
inciso primero del art. 137 demuestra que "el espritu de la ley es
que la mujer responda de las obligaciones personales con todos
los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere a los
arts. 150, 166 y 167); c) sera injusto que la sociedad respondiera
de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la
accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes
reservados; d) la modificacin del art. 150 no tuvo por objeto
beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar estas
obligaciones" (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile,
1996, pp. 197-198).
394. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO
RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello
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284
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286
de toda reclamacin. De consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos en el inc. 4, la ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido
antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido.
2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros.
As lo dice el inc. 4: "Los terceros que contraten con la mujer
quedarn a cubierto de toda reclamacin...". La mujer no se favorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba,
tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba
legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de
probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago
de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto
de nombramiento, etc.
3) La presuncin est destinada nicamente a probar la
existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro
de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del
contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier
otro vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco
sirve la presuncin para probar que un determinado bien es
reservado.
404. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL
ART. 150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los arts. 1754 y
1755.
b) Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o
privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de su marido. Puede tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que
prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo,
una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de
trabajo, un decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en
el que la mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por
s solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer
efectivamente ejerza la profesin a que tal ttulo se refiere (as ha
sido resuelto en sentencias publicadas en RDJ, t. 80, sec. 2, p.
121, consid. 5; yen RDJ, t. 94, sec. 2, p. 49.).
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efecto" , y
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sin del marido en orden a que un bien era del patrimonio reservado de la mujer, no constitua prueba suficiente, en atencin a lo
establecido en el art. 1739 inc. 2. La misma sentencia consider
que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los
bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente, porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es
difcil y sin duda no es lo usual que la mujer mientras dure su
patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya
guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y
agreg: "de no actuarse con ponderacin en esta materia, se
puede, por esta va, llegar a desnaturalizar la institucin de los
bienes reserva-dos, con las graves consecuencias que de ello
derivaran para la mujer que ejerce un trabajo separado de su
marido".
En relacin con esta materia, puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997 que resolvi el caso de una mujer casada en
sociedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su
patrimonio reservado. Se admiti que la mujer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tena la condicin
de reservado (Fallos del Mes 461, sentencia 15, p. 304).
406. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen los
290
en favor del marido al establecer que slo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de
contribucin que se le exige con arreglo al art. 1777 (art. 150,
inciso final).
Este beneficio e emolumento lo puede oponer el marido tanto
a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el
valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado, como a la mujer, cuando sta pagare una deuda
contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre
la mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo
que se le est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l
obtuvo con los bienes reservados.
409. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES.
En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer
o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos.
Por ello, estimamos que si se trata de bienes races que la mujer
adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es
importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se
anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los
terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos
tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por
la mujer en su administracin separada (art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin
contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la
familia comn.
410. ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150,
HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la
Ley N 18.802, el art. 150 tena un inciso final que deca del
modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley N 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin.
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ginario de cada cnyuge -agrega el inc. 2 del art. 1792-6- el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los
gananciales que establece este Ttulo...". Se determinar aplicando
las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Cdigo Civil. Ello significa
que se procede del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al
inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los
bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor (art.
1792-7 del C. Civil).
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7, inc.
2, C. Civil).
c) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del
rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio
del rgimen. As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de
enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso
siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Como se
puede observar, se trata de una norma muy semejante al art.
1736 del Cdigo Civil.
El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa.
1) "Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los
haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del rgimen de bienes;
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por
un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la
vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio
legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge;
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El inciso final del art. 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere
decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio
originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los
valores que corresponda.
427. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Segn el art. 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio
final "el que exista al trmino de dicho rgimen. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:
A) Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge
sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de
las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14).
B) En conformidad al art. 1792-15, se deben agregar "imaginariamente" los montos de las disminuciones de su activo que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al
cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos
sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto
de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido
en el Decreto Ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los
depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern
agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo.
Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin.
"Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge".
La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15, N 1), fraude (art. 1792-15, N 2) o que
304
persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15,
N 3). Y, por la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro
cnyuge los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al
otro cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los
gananciales, y como consecuencia, ms elevado el crdito de
participacin.
428. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL
PATRIMONIO FINAL. El art. 1792-16 establece que "Dentro de los
tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en
los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al
otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por
una sola vez y hasta por igual trmino".
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado
por el cnyuge declarante har prueba en favor del otro cnyuge
para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo
"poda objetar el inventario, alegando que no es fidedigno", caso
en que "podr usar todos los medios de prueba para de-mostrar
la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro
cnyuge" (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el art. 1792-16 prescribe que "Cualquiera de los
cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad
con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las
medidas precautorias que procedan (inc. 3).
429. AVALUACION DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El
art. 1792-17 prescribe: "Los bienes que componen el activo final
se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes" (inc. 10). El inc. 2 seala que "Los bienes a que
se refiere el art. 1792-15 (las agregaciones de que hemos hablado) se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino
del rgimen de bienes". Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inciso final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges
o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art.
1792-17, inc. 3).
305
430. SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES. En conformidad al art. 1792-18, "Si alguno
de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o
distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio
final el doble del valor de aqullos o de stas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes
ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este
patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que
har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad
conyugal por el art. 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae"
debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos al
estudiar esa disposicin.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en
perjuicio del otro cnyuge, desde que estn destinados a
disminuir los gananciales para achicar el crdito de participacin
que deber pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La
conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts.
1459 y 1698, inc. 1).
la accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el art. 2332, en cuatro
aos, por tratarse de un hecho ilcito.
431. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE
EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio
originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar
distintas situaciones:
a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al
originario. En este caso, dice el art. 1792-19: "slo l soportar la
prdida" (inc. 1). La regla es justa, pues debe soportar las
consecuencias de su mala administracin.
b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido ganancia-les.
En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art.
1792-19, inc. 2).
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto.
estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores ganan-
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A) Total o
B) Parcial.
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Ntese que la
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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEI. MATRI MONIO
316
h) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades
de sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio
(arts. 161, 166, N 1) ;
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de
derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades (arts. 161, inciso final, 166 Ns 1 y 2);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido.
As lo establece el art. 138 bis, incorporado por la Ley N
19.335;
6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una
parte de estos bienes, responder como simple administrador
(arts. 162-166, N 1) ;
7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que
los administre (arts. 163, 166, N 1). El marido puede ser
curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503, que se
refiere a los casos de separacin total, y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad
conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los
hace definitivamente suyos (art. 166, N 3, en relacin con el
art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta
administracin separada, slo hasta el monto e la mitad de lo
que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con
esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las
normas del art. 150 (art. 166, N 3), que otorgan al marido un
verdadero derecho de emolumento.
4 5 1 . SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial slo
317
Slo puede
demandar-se la separacin judicial de bienes por las
causales taxativamente sealadas en la ley. Estas causales
primitivamente eran slo 5, pero la Ley N 18.802 estableci
varias otras, con lo que hoy son las siguientes:
1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la
mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la
sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un
curador. podr demandar la separacin judicial de bienes
(art. 1762) :
2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones
alimenticias al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inc.
1 del art. 15 (art. 19 de la Ley N 14.908). La Ley N
19.741, de 24 de julio de 2001. dio al art. 19 de la Ley N
14.908 la siguiente redaccin: "Si constare en el expediente
que en contra del alimentante se hubiere decretado dos
veces alguno de los apremios sealados en el art. 14,
proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo
siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de los
cnyuges...".
l parte).
3) Insolvencia del marido (art. 155, inc.
4) Administracin fraudulenta del marido (art. 155,
inc. 1, 2a parte).
454.
CAUSALES
DE
SEPARACIN
318
JUDICIAL.
319
320
gn el cual donde hay una misma razn debe existir una misma
disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal esta-do de
los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el
marido no tendra inconveniente en confesar su in-solvencia, lo
que conducira a aceptar juicios de separacin de comn
acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al
referirse en el art. 157 al mal estado de los negocios tambin se ha
querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible
concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin
del marido" (Derecho de Familia, N' 383, p. 368).
4 5 8 . ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal
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da en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos (RDJ, t. 95,
sec. 2a, p. 26).
472. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida
cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el
matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inc. 1
del art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de
todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo "De
los bienes familiares" del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil,
" Obligaciones y derechos entre los cnyuges".
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello
deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de
los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que est
recogida en el art. 149: "es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo".
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til
consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la
incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de
participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes
que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen es que
durante su vigencia opera corno separacin de bienes, no dando origen
a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar esta desventaja, en el
proyecto se introduce con prescindencia del rgimen de bienes que
entre los cnyuges rija la institucin de los bienes familiares..."
(Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y justicia sobre el
Proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, Boletn de la Camara de
Diputados 432-07-1) .
473. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En
conformidad a lo que disponen los arts. 141 y 146 del Cdigo Civil, la
declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes
siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva
de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede
ser propio de un cnyuge, de ambos, social
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481. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La declacin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la
facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr
'enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar,
ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al
c nyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de
excursin, con el objeto de que si es embargado por un tercero,
pueda exigir que antes de procederse en contra del bien
familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
482. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin
,ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el
inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los
bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las
acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad
propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la
familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el art. 142,
inc. 1: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para
la celebracin de contratos que concedan derechos personales
de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2 que "La autorizacin a que se refiere
este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso".
En el segundo, est indicado en el art. 146, inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relac in con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este
inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
c nyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una
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bunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo".
El texto del art. 147 recin citado, anterior a la Ley N 19.947,
comenzaba diciendo: "Durante el matrimonio o despus de la
declaracin de su nulidad". La ley recin citada elimin la frase "o
despus de la declaracin de su nulidad...".
En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es
importante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el inc. 2 del art. 147: "La
declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como
ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo
(arts. 32, inc. 2, y 52, N 1, del Reglamento del Conservatorio de
Bienes Races).
b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos
debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter
de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del
Cdigo Civil).
c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaclones y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har
teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los
hijos y la fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de
esta facultad el juez. podra establecer, por ejemplo, que el
cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a
sus herederos (ob. cit., p. 34).
e) Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de
los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin (art. 147. inc. 3).
f) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a
concluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin
tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los
acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio" (ob. cit., p.
159). Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la
inembargabilidad (con-firmada por lo dems, en el caso de los
derechos de uso y habitacin, por los arts. 1618, N 9, del Cdigo
Civil y 445, N 15, del Cdigo de Procedimiento Civil) y en que no
opere la subrogacin. Sin embargo, discrepamos que tratndose
del usufructo,
344
345
346
350
a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe
anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin
en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia
Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas
formalidades (ob. cit., p. 65);
b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el
cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que
el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141, esto
es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de
un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar
comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en juicio
sumario (art. 145, inc. 2, en relacin con el art. 141, inc. 2).
Cuando entren a ejercer en Tribunales de Familia, el juez citar a
los interesados a la audiencia preparatoria y si no se dedujere
oposicin resolver en la misma audiencia;
c) Por resolucin judicial cuando "el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges
o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la
peticin correspondiente" (art. 145, inciso final, en el texto dado
por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio
no produce de pleno derechos la desafectacin del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la
residencia principal de la familia, caso en que no cabe la
desafectacin, y
d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello
es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre
de 1998, recada en la causa rol 427- 98 (consid. 7), resolvi que
"tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera
el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio ejecutivo,
el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea
necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal
calificacin no puede subsistir s el bien va no pertenece a alguno
de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos
bienes familiares una subrogacin real. En tal situar
351
352
NDICE
..................................................................................................................................................IN
TRODUCCIN
GENERALIDADES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
P R IM E R A PARTE
DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO I
DEL MATRIMONIO
9.
10.
11.
12.
DERECHO DE FA MILIA
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
354
NDI CE
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
355
DERECHO DE FAMILIA
INDICE
CAPITULO II
DEL DIVORCIO
118.
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
357
DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO III
EFECTOS DEL M A T R l M O N I O
146. El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes
efectos
123
Ttulo I
1 17. Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y ob ligaciones de que tratan los arts. 131, 132, 133 y 134 .............................. 124
148. Deber de fidelidad ................................................................................. 125
149. Deber de socorro .................................................................................... 126
150. Deber e ayuda mutua ............................................................................ 127
151. Deber de respeto recproco .................................................................. 128
152. Deber de proteccin recproca ............................................................ 128
153. Derecho y deber de vivir en el hogar com n ................................... 128
151. Deber de cohabitacin ........................................................................... 130
155. :Auxi lios y expensas para la litis ....................................................... 130
156. Potestad marital ..................................................................................... 132
157. Plena capacidad de la m ujer casada .................................................. 133
Ttulo II
RGIM EN MATRIMONIAL
158. Definicin ............................................................................................... 134
159. Denominacin ......................................................................................... 135
160. Algunas cuestiones planteadas por el rgim en m atrimonial .. 135
358
NDICE
161.
162.
163.
164.
165.
166.
167.
168.
169.
170.
171.
172.
359
NDICE
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362
NDICE
363
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NDICE
317.
318.
319.
320.
321.
322.
323.
324.
325.
326.
327.
328.
329.
330.
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.
340.
341.
342.
343.
344.
345.
346.
347.
348.
349.
350.
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NDICE
386. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal ........................................................................278
387. Trabajo separado de su marido ..................................................278
388. Activo de los bienes reservados ..................................................279
389. Bienes provenientes del trabajo de la mujer ...............................280
390. Bienes que adquiere con el trabajo. Lo que la mujer adquiera
con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio reservado .......................................................................................................280
391. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con
ese producto ..............................................................................................280
392. Pasivo de los bienes reservados ...........................................................280
393. Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer
efectivas sobre el patrimonio reservado .......................................281
394. Casos en que responden bienes ajenos al paririmonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio .............................282
395. Bienes del marido responden de una deuda contrada por la
mujer en su patrimonio reservado
282
396. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167 .............................................................283
397. El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje ..................283
398. Administracin de los bienes reservados .....................................284
399. Administracin de los bienes reservados hecha por el marido ......284
400. Prueba (le los bienes reservados .................................................285
401. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se
actu dentro del mismo .............................................................285
402. Presuncin de derecho del inc. 4 del art. 150 ............................285
403. Caractersticas de la presuncin ................................................286
404. Requisitos para que rija la presuncin del inc. 4 del art. 150 . 287
405. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
reservado ..................................................................................289
406. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal ...................................................................................290
407. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales ......................290
408. Beneficio de emolumento en favor del marido .............................290
409. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales ...............291
410. Alcance de la derogacin del inciso final del art. 150, hecha
por la Ley N 18.802 ..................................................................291
411. RGlMEN DE PARTlCIPAClN EN LOS GANANClALES ..............292
412. Fuentes de la Ley N 19.335 ......................................................293
413. Momentos en que se puede convenir este rgimen ......................293
414. El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la
sustitucin de alguno de los otros regmenes ..............................294
415. Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen 295
367
368
Ttulo 111
3
2.
3.
4.
5.
6.
8.
369
370