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DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003.
Pgina 297
2
VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983.
Pgina 551.
3
Ibidem.
Ibidem.
Ibidem.
7
DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Pgina 300.
6
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social. Tomo III. Buenos
Aires: Editorial Helista, 1982. Pgina 94.
9
Manual de derecho del trabajo. Parte General .Derecho Laboral individual. Derecho Laboral
Colectivo
10
Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2003. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas
Hernndez.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del ocho (8) de
noviembre de dos mil seis (2006). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del siete (7) de febrero
de dos mil seis (2006). Magistrado ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza.
1.7 Criterios que determinan que los pagos efectuados por el empleador NO
constituyen salario
El artculo 128 Cdigo Sustantivo de Trabajo seala:
PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas
que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador,
como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de
utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en
dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino
para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin,
medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados
en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la
alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.
13
En tal sentido, como criterios determinadores del carcter no salarial de los pagos
tenemos:
1. SUMAS OCASIONALES Y A ENTREGADAS A MERA LIBERALIDAD:
Sumas que no constituyen salario por ser recibidas de manera ocasional y
por mera liberalidad del empleador, siendo indispensable que se renan
ambos requisitos para efectos de considerar un pago como no salarial,
pues el simple hecho de tratarse de un pago ocasional no genera la
consecuencia de encontrarnos frente a una suma no salarial.
Lo anterior, teniendo en cuenta que existen pagos que se realizan de manera
ocasional y que ostentan la calidad de salariales, tal como ocurre con el pago de
horas extras laboradas de manera excepcional por el trabajador. En este caso,
an cuando es evidente la caracterstica de ocasional, el pago es considerado
salario toda vez que no se realiza por liberalidad del empleador, sino por la
obligacin legal de efectuarlo.
El artculo 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo trae una serie de ejemplos de
pagos que no constituyen salario por este motivo y dentro de ellos menciona las
primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades y
excedentes de empresas de economa solidaria. Esta enumeracin no es taxativa,
por lo cual todo pago efectuado al trabajador que rena los requisitos de ser
ocasional y otorgado por liberalidad del empleador, no constituir salario.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 se refiri
especficamente a las primas, por encontrarse estas mencionadas tanto en el
artculo 127 como 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y seal: ...la
determinacin en cada caso concreto de cules primas son o no salario,
solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por
los que siempre ser necesario enfrentar el problema principalmente desde el
punto de vista fctico y remitirse a los que establezcan las pruebas del proceso,
pues si se enfocara exclusivamente desde el ngulo jurdico o de puro derecho
apareceran contradictorias las disposiciones legales..15
15
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 12 de febrero de 1993
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004
As las cosas, esta facultad otorgada a las partes por el artculo 15 Ley 50 de
1990, no es una oportunidad para violar las normas legales en materia salarial, es
decir que aquellos pagos que por disposicin legal tienen naturaleza de salario, no
pueden ser desconocidos por los sujetos contractuales so pretexto de la facultad
consagrada en el artculo 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo.
Ahora bien, los pagos extralegales otorgados convencional o contractualmente por
el empleador que son susceptibles de ser calificados como no salariales, deben
ser sealados por escrito ya sea en el contrato de trabajo, en un documento
adicional, en la convencin y/o en el pacto colectivo.
3. PRESTACIONES SOCIALES: Aquellas acreencias laborales que ostentan
la calidad de prestaciones sociales tampoco pueden ser consideradas
salario y por ende no sern tomadas en cuenta dentro de los salarios base
de liquidacin de las dems prestaciones sociales o indemnizaciones.
2. No obstante lo dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 340 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador
devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mnimos legales
mensuales, valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el
trabajo ordinario, compense recargos y beneficios tales como el correspondiente al
trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales,
extralegales, las cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y,
en general, las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones.
En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la
empresa que no podr se inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuanta
Es del caso sealar, que el artculo precitado fue reglamentado por el Decreto
1174 de 1991, en los siguientes trminos:
Artculo 1 Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2 del
artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 18 de la
Ley 50 de 1990, ser una sola suma convenida libremente y por escrito entre el
trabajador y el empleador, suma que ser la base para las cotizaciones del
Instituto de Seguros Sociales, la liquidacin de las indemnizaciones a que se
refiere el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y la remuneracin por
vacaciones.
Artculo 2 Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el
factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones
sociales las siguientes: el auxilio de cesantas y sus intereses, la prima legal de
servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de
transporte.
Cuando el factor prestacional as calculado fuere inferior al 30%, se aplicar este
ltimo porcentaje como valor no gravado del salario integral.
De lo anterior concluimos que el salario integral es un acuerdo de voluntades en
virtud del cual el empleador y el trabajador estipulan una remuneracin que supera
los diez salarios mnimos legales mensuales como contraprestacin a los servicios
del trabajador. No obstante, acogiendo un concepto mas amplio podemos decir,
que el salario integral es una remuneracin, en principio, nica que recibe el
trabajador como contraprestacin directa o indirecta del servicio materia del
contrato de trabajo, que debe ser convenida libremente y por escrito, integrada por
dos elementos: El salario ordinario y
el factor prestacional y referida a
trabajadores con niveles especficos de remuneracin19.
19
CARRILLO GUARIN, Julio Cesar. Salario integral o el drama hermenutico de las novedades
incipientemente regladas. Artculo publicado en la revista Derecho Social N 34.
20
2. JORNADA DE TRABAJO
An cuando en el Cdigo Sustantivo de Trabajo no contiene una definicin de
jornada de trabajo as como tampoco principios expresamente sealados, podemos
sealar que la jornada de trabajo es todo tiempo aquel en el cual el trabajador est a
disposicin del empleador para prestar el trabajo21, en este mismo sentido, el
doctrinante espaol MANUEL ALONSO OLEA seal: Por jornada de trabajo se
entiende el tiempo de cada da que debe dedicar el trabajador a la ejecucin del
contrato de trabajo (...) en tal sentido, la jornada es una primera aproximacin para
medir la prestacin que el trabajador debe.22 Siendo este uno de los elementos
preponderantes dentro de la relacin de trabajo, no resulta extrao que con el
transcurrir del tiempo la lucha por la reivindicacin de la jornada de trabajo, conforme
a la cual, se cre la mxima ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueo y
ocho horas para la casa, generndose en los Estados Unidos de Amrica,
aproximadamente en el ao 1829, un movimiento denominado American
Federation of Labor, organizacin con marcados visos socialistas, que desde sus
inicios se propuso que las empresas implantasen la jornada de ocho (8) horas de
trabajo, amenazando inclusive con irse a huelga en el caso de que dicha jornada
no fuese aceptada, generando finalmente que en el ao de 1886, el presidente
Andrew Jhonson promulgara la Ley Ingersoll, por medio de la cual se
establecieron ocho (8) de trabajo diarias, an cuando se permiti el
establecimiento de clusulas que permitan laborar jornadas de catorce (14) hasta
dieciocho (18) horas, en caso de necesidad, lo que ocasion que el da primero
(1) de mayo de 1886 el movimiento trabajador se movilizara en una huelga en la
que participaron unos doscientos mil trabajadores, fruto de la cual, varios sectores
accedieron a otorgar una jornada de ocho (8) horas a sus trabajadores y lo que
por supuesto, ocasion que muchos trabajadores se unieran a la causa sindical.
Consecuente con lo anterior, la inmensa mayora de las normatividades
establecen la duracin de la jornada ordinaria mxima de trabajo en ocho (8)
horas de trabajo diarias, como proteccin al trabajador, quien al entregar su fuerza
de trabajo al trabajador necesariamente requerir un trmino prudencial para que
su organismo se reestablezca. En este sentido, el artculo 161 del Cdigo
Sustantivo de Trabajo establece: la duracin mxima legal de la jornada ordinaria
de trabajo es de ocho (8) horas al da y cuarenta y ocho (48) a la semana (...),
directa aplicacin del artculo13 del mismo rgimen, que se refiere al mnimo de
derechos y beneficios que debe respetarse en las relaciones de trabajo, dado que
(...) la norma no habla de jornada obligatoria de ocho horas, ni siquiera de jornada
de ocho horas, sino de jornada mxima, por lo que nada impide que la Ley o los
contratos y sentencias colectivos establezcan jornadas ms reducidas.23
21
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003.
Pgina 274.
22
OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Pgina 259
23
DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Pgina 272.
24
25
28
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 11 de septiembre de 1997.
Ibidem.
2.3
2.3.1
2.3.2
3.
3.1.
PRESTACIONES SOCIALES
Nocin y finalidad de las prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales son pagos recibidos por el trabajador que no suponen
una retribucin directa al servicio prestado, ni una reparacin de perjuicios, y
mucho menos una sancin para el empleador, distinguindose de esta manera
del salario y las indemnizaciones estudiadas con anterioridad. As lo ha entendido
la Corte Suprema de Justicia desde el ao 1985, pues refirindose a las
prestaciones sociales ha manifestado ...Se diferencian del salario en que no es
retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no
repara perjuicios causados por el patrono...
En la sentencia anteriormente citada la Corte Suprema de Justicia expres
Prestacin Social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie,
servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en
convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o
establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier
acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador
que se originan durante la relacin de trabajo o con motivo de la misma... De esta
manera, el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria estableci que las
prestaciones sociales pueden tener origen tanto en la ley como en la voluntad de
los sujetos contractuales, incluso podrn ser fijadas por terceros imparciales que
resuelvan conflictos de ndole colectivo cuando quiera que no exista un acuerdo
entre las partes.
Tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, las prestaciones
sociales pueden ser canceladas en dinero (prima de servicios, auxilio de
cesantas, etc), especie (calzado y vestido de labor) o en otros servicios o
beneficios para el trabajador; (escuelas y capacitacin, entre otras). Sin embargo,
siempre tendrn la caracterstica de cubrir un riesgo laboral, conforme a lo
expresado por la Corte Suprema de Justicia el criterio segn el cual las
prestaciones sociales son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo,
permite deslindar ntidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto
directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o
previsin social- de lo que se le paga por el empleador como contraprestacin a
los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que ste despliegue en
cumplimiento, a su vez, de su principal obligacin emanada de la relacin de
trabajo. De esta manera, la Corte distingui una vez ms la naturaleza jurdica de
las prestaciones sociales, frente a los pagos realizados por concepto de salario y
especificando que la funcin o finalidad de aquellas es ... cubrir los riesgos que
afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador...
Sin embargo, es claro que el pago del auxilio de transporte no procede de manera
objetiva para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mnimo,
si se tiene en cuenta que para su pago se habr de tener en cuenta las especiales
necesidades del trabajador, esto implica, segn la jurisprudencia, que no hay lugar
al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando
reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a ste no le implica ningn
costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no estn
obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente
sus funciones. Finalmente, es necesario precisar que el auxilio de transporte, por
expresa disposicin legal no se incluye dentro de la base salarial para liquidar los
aportes al sistema de seguridad social e igualmente, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artculo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco hace parte del salario
base de liquidacin de aportes parafiscales.
AUXILIO DE CESANTIA
ARTICULO 249. REGLA GENERAL.: Todo empleador esta obligado a pagar a
sus trabajadores, y a las dems personas que se indican en este Captulo, al
terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesanta, un mes de salario por
cada ao de servicios y proporcionalmente por fraccin de ao.
Esta prestacin esta a cargo de todo empleador.
Existen tres sistemas de liquidacin diferente y excluyentes entre si:
por contrato de trabajo a partir del 1 de enero de 1991, y a los antiguos que
voluntariamente se acojan a el y
c) El sistema de salario integral.31
Liquidacin de la cesanta
El salario base para liquidar esta prestacin, es el ultimo salario mensual
devengado por el trabajador, pero siempre y cuando este no haya tenido variacin
en los tres meses anteriores.
Si se trata de salarios variables, se debe tomar como base el promedio mensual
de lo devengado en el ltimo ao de servicios o en todo el tiempo servido si fuere
menor de un ao.
En el sistema de liquidacin anual y definitiva con destino a los fondos, se deben
efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantas a
consignar, pues se cuenta con una fecha limite para efectos de su consignacin, y
que se trata del 15 de febrero de cada ao.
Si el empleador consigna el dinero de las cesantas despus del 15 de febrero, la
ley ha previsto la aplicacin de una sancin al empleador, que consiste en un da
de salario por cada da de retardo.
Las sumas abonadas a los fondos de cesantas slo podrn ser retiradas por el
trabajador en los siguientes casos:
a) A la terminacin del contrato de trabajo;
b) En los eventos en que la legislacin vigente autoriza su liquidacin su
liquidacin y pago parcial para la financiacin de vivienda,
c) Para pagar los gastos de matrcula del trabajador, cnyuge, compaero(a)
permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educacin superior, y
los empleadores y trabajadores del sector pblico o privado podrn solicitar
el retiro parcial de sus cesantas, de las entidades administradoras de
fondos de cesantas, para el pago de matriculas en instituciones y
programas tcnico conducentes a certificados de aptitud ocupacional,
debidamente acreditados, que impartan educacin para el trabajo y el
desarrollo humano del empleado, trabajador, su cnyuge, compaera o
compaero permanente o sus descendientes, conforme a los
procedimientos establecidos en la ley.
d) Pago parcial de cesantas en el nuevo rgimen: la liquidacin parcial de la
cesanta del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el
procedimiento anteriormente descrito.32
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Cartilla laboral.
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Cartilla laboral.
Cartilla laboral.