TEMA 12: LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL DEL EMPRESARIO: LA

PRESTACIÓN SALARIAL.

David Montoya Medina

La obligación de pago del salario que corresponde al empresario no es,

desde luego, la única obligación a cargo del mismo, pero sí la esencial: ya es
conocido por lecciones anteriores que la propia definición del contrato de
trabajo, que se desprende del art. 1.1 ET, exige la prestación de servicios
retribuidos por cuenta ajena, característica de su objeto, y que la prestación
de servicios sin retribuir se sitúa extramuros del Derecho del Trabajo (p.ej,
trabajos amistosos y trabajos familiares).

Concebido el salario como principal contraprestación de una de las

partes del contrato de trabajo, y cifrado normalmente en dinero, el salario es
asimilable a otras prestaciones monetarias características de otros contratos
de variada naturaleza: el precio en la compraventa, la renta en el
arrendamiento, la prima en el seguro, etc.

Sin embargo, es importante destacar que el salario cumple una función

alimenticia, reconocida por el propio texto constitucional (art. 35.1 CE). De
aquí que el ordenamiento jurídico le dispense un tratamiento mucho más
atento y detallado que al del resto de prestaciones monetarias antes aludidas.
A grandes rasgos, dicha regulación protectora del salario persigue, por una
parte, la limitación de la autonomía de las partes para su establecer su
cuantía y, por otra, el establecimiento de mecanismos de garantía para
asegurar su percepción por los trabajadores.

En esta lección se va a estudiar el vigente régimen jurídico-laboral del

salario, y por ello me voy a referir a las siguientes cuestiones:

- Qué se entiende por salario y que no es salario.

- Los distintos sistemas salariales.

- La estructura del salario

- Cómo se determina su cuantía.

- El lugar, tiempo y forma del pago del salario

- La protección jurídica del salario.

1.- Definición jurídica del salario.

Concepto (art. 26.1 ET): “Se considerará salario la totalidad de las

percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la
prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan

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el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos
de descanso computables como de trabajo”.

De este concepto legal, se desprende tres notas definidoras del salario:

1) La Ley consagra un concepto “totalizador” del salario, pues se

considera salario todo emolumento que perciba el trabajador del empresario
por la prestación profesional de sus servicios. De aquí que la jurisprudencia
haya concluido que el art. 26.1 ET instaura una presunción iuris tantum de
que toda cantidad que perciba el trabajador del empresario es salario,
correspondiendo la carga de la prueba en contrario al que alegue su carácter
no salarial (prueba que, normalmente, interesará al empresario dado que las
percepciones extrasalariales están, por regla general, exentas de cotización a
la Seguridad Social).

2) El salario lo es tanto el abonado en dinero como en especie. Como es

sabido, el salario en dinero es el abonado en moneda de curso legal o
mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidad de
crédito. El salario en especie es el abonado en bienes distintos del dinero
(transporte, automóvil, vivienda, manutención, etc). Se trata ambas de
modalidades salariales que han coexistido desde los orígenes de las relaciones
de producción y que en nuestros días son reconocidas por el ordenamiento
jurídico.

De hecho es habitual en determinadas relaciones laborales que parte

del salario se abone en especie. Tal es el caso de algunas relaciones especiales
como la de los altos directivos e intermediarios mercantiles, donde es habitual
la cesión de uso de un automóvil y de teléfono, y la de empleados de hogar, en
la que es frecuente que el trabajador disfrute de alojamiento y manutención.

Sin embargo, el ordenamiento laboral contempla con desconfianza la

modalidad de pago en especie y prevé determinadas limitaciones para su
establecimiento, habida cuenta de que se trata de una modalidad salarial
susceptible de producir abusos. Por este motivo el art. 26.1 ET instaura
imperativamente la prohibición de que el salario en especie supere el 30% de
las percepciones salariales del trabajador.

3) Por último, de acuerdo con la definición legal, el salario retribuye

tanto el trabajo efectivo, como los periodos de descanso computables como de
trabajo.

Dicho extremo pone de manifiesto que el salario no es solamente la

contraprestación debida por la realización de una determinada tarea acotada
en el tiempo, sino también la retribución global que el trabajador percibe por
la posición que ocupa en el contrato de trabajo. Naturalmente, esos periodos
de descanso retribuido son los estudiados en una lección anterior: vacaciones,
festivos, descanso semanal.

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2.- Las percepciones extrasalariales.

El art. 26 ET, además de efectuar una delimitación positiva del salario,

estableciendo qué es salario, efectúa una delimitación negativa (que no es
salario), refiriéndose a las percepciones extrasalariales.

La distinción en la ley entre salario y percepciones extrasalariales no es

meramente teórica, en tanto de la misma se derivan importantes
repercusiones prácticas, singularmente, la inclusión o no (y hasta ciertos
límites) de determinados conceptos económicos en las bases de cotización a la
Seguridad Social. No está de más recordar aquí que, en ocasiones, el
empresario puede crear percepciones de apariencia extrasalarial con la única
finalidad de evitar costes adicionales de Seguridad Social. También de la
catalogación de una determinada percepción como salarial o no va a depender
el alcance de la responsabilidad empresarial por salarios en los supuestos de
responsabilidad empresarial compartida (concretamente para el juego de la
responsabilidad solidaria de la empresa principal por obligaciones salariales
de la contratista en una contrata).

En términos generales, las percepciones extrasalariales son cantidades

que no responden a la función de contraprestación por los servicios prestados
por el trabajador. Dentro de esta categoría se incluyen tres conceptos:

1) Cantidades percibidas por el trabajador como indemnizaciones o suplidos

por los gastos ocasionados por su actividad laboral.

Dentro de esta categoría se pueden incluir conceptos económicos como

los destinados a compensar los gastos efectuados por el trabajador en
herramientas, transporte, ropa, comida, alojamiento, etc, a consecuencia del
trabajo desarrollado.

2) Prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

Se trata de las prestaciones abonadas por las Entidades Gestoras o

colaboradoras, o por las empresas, bien como pago delegado, bien como
mejora voluntaria. Pese a que éstas últimas son abonadas por el empresario,
su naturaleza extrasalarial deriva de que no retribuyen el trabajo prestado,
sino que su fin conecta con la protección social del trabajador.

3) Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

Se trata de las indemnizaciones previstas en el ET para los supuestos

de movilidad geográfica (traslados) o por pérdida del empleo del trabajador por
causas ajenas a su voluntad (por ejemplo, despido objetivo y colectivo). Las
suspensiones, no tienen asignada en la ley ningún tipo de indemnización, pero
pueden ser establecidas por convenio colectivo o contrato individual.

¿Lista abierta o cerrada? Se ha planteado si la lista de percepciones

extrasalariales del art. 26.2 ET es abierta o cerrada, esto es, si son admisibles
otras percepciones extrasalariales distintas a las enumeradas en el ET.

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Aunque diversos pronunciamientos jurisprudenciales de los años noventa han
negado esta posibilidad, parece que hay que admitirla por dos razones:

1) La negociación colectiva ofrece numerosos ejemplos de conceptos

económicos cuya funcionalidad no es la retribución del trabajo prestado y que
no encajan en ninguna de las categorías del art. 26. 2 ET (ej. ayudas por
estudios, ayudas de guardería). También es el caso de las liberalidades
abonadas espontáneamente por el empresario, cantidades que responden a la
naturaleza de las donaciones remuneratorias del art. 619 del Codigo Civil.

2) El derogado Decreto de Ordenación del Salario establecía

expresamente que no cabían otras excepciones al concepto legal de salario que
las relacionadas como percepciones extrasalariales. La inexistencia en el ET de
una previsión semejante permite concluir que pueden existir otros conceptos
extrasalariales.

3.- Sistemas salariales.

Existen diversos sistemas para cuantificar el salario y en ello parece

estar pensando el art. 26.1 ET cuando concibe el salario como la totalidad de
las percepciones económicas de los trabajadores, “cualquiera que sea la forma
de remuneración”.

Es habitual distinguir entre salario por unidad de tiempo y salario por

unidad de obra. También puede hablarse de un tercer sistema, representado
por la combinación de los dos anteriores: el salario mixto.

Junto a ellos, en la práctica de las relaciones laborales concurren otros

sistemas como el salario a comisión o la participación en beneficios a los que
me referiré a continuación.

Lógicamente, la opción por alguno de estos sistemas corresponde a las

partes de la relación laboral. Algunas pocas empresas ofrecen a sus empleados
la llamada “retribución a la carta”, por la cual el trabajador puede elegir entre
distintas modalidades retributivas aquella que más se ajusta a sus
necesidades.

3.1.- Salario por unidad de tiempo y por unidad de obra.

En el salario por unidad de tiempo se atiende al tiempo de trabajo,

independientemente de la cantidad de trabajo realizado. En la práctica las
unidades de tiempo más utilizadas son el día y el mes. En ocasiones, se
admite que la unidad de tiempo elegida para fijar el salario sea otra, como el
año, aunque es mucho menos usual.

En realidad el salario por unidad de tiempo no existe en estado puro, en

tanto pesa sobre el trabajador un deber de diligencia o rendimiento, que se
traduce en la exigencia de una cantidad mínima de trabajo.

En el salario por unidad de obra, se atiende a la cantidad y calidad del

trabajo realizado, independientemente del tiempo invertido. Modalidades de

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salario por unidad de obra o resultado puede haber tantas como las
permitidas por las peculiaridades del proceso productivo que se trate.
Piénsese, por ejemplo, en la retribución por piezas elaboradas en la
manufactura, los metros construidos en la construcción o las ventas
realizadas en el comercio.

Sin embargo, tampoco existe este sistema en estado puro, dado que
debido al aludido deber de diligencia o rendimiento, lo habitual es exigir al
trabajador la ejecución del trabajo en un determinado tiempo.

3.2.- Salario a comisión.

Se trata de una modalidad de salario a resultado, característica de los

trabajadores que median en operaciones comerciales (vendedores y
representantes de comercio). Se retribuye en función de la cantidad y cuantía
de los negocios en que hubiese intervenido el trabajador. La retribución puede
consistir en una cantidad fija por negocio mediado o en un porcentaje del
mismo.

El art. 29.2 ET contiene una regulación ínfima del salario a comisión

sin perjuicio de lo que pudieran disponer más en detalle la negociación
colectiva o el propio RD 1438/1985, regulador de la relación laboral especial
de representantes mercantiles.

Destacan tres reglas:

1) Nacimiento: el derecho al salario a comisión nacerá en el momento de

realizarse y pagarse el negocio, colocación o venta en que hubiese intervenido
el trabajador.

2) Liquidación y pago: Debe pagarse y liquidarse, salvo que se hubiese

pactado otra cosa, al finalizar el año. Ello no obstante, el RD 1438/1985,
regulador de la relación laboral especial de representantes mercantiles,
establece la regla especial de liquidación y pago en el plazo de un mes desde el
pago del negocio.

3) Examen de libros contables: El trabajador y sus representantes

pueden pedir en cualquier momento el examen de la parte de los libros
contables relativos a dichas operaciones comerciales. Se trata, en definitiva, de
uno de los actos preparatorios del juicio que prevé el art. 77 LRJS (Ley
36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social) y que se traduce en una
solicitud formal de los documentos pertinentes al órgano judicial.

Por último, dos reglas jurisprudenciales frecuentes respecto al salario

en comisión: 1) el trabajador mantiene su derecho a la comisión si el negocio
se deshiciese por culpa probada del empresario (tal y como se desprende del
art. 30 ET), y 2) Cuando el contrato sea común u ordinario, el trabajador
comisionista ha de tener garantizada la percepción del salario mínimo
interprofesional o profesional, en cómputo anual, que le corresponda.

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3.3.- Participación en beneficios.

El salario o una parte de él puede ser fijado en función de los beneficios

que experimente la empresa. El ET no se refiere a este sistema de
determinación del salario, salvo a su alusión a su carácter de complemento
salarial fijado en función de la situación y resultados de la empresa.

Se trata de un sistema salarial que persigue interesar personalmente al

trabajador en la buena marcha de la actividad económica de la empresa. De
aquí que se trate de un sistema retributivo característico de la relación laboral
de los altos directivos (p.ej, bono anual o entrega de acciones). Suele ponerse
en práctica con un sistema mixto que tiene en cuenta el desempeño del
empleado y los resultados de la empresa. En nuestros días este sistema
retributivo parece haberse extenderse también a mandos intermedios y
trabajadores de base, aunque no está tan implantado en España como en
otros países de nuestro entorno.

Lo que sí es frecuente es que los convenios colectivos establezcan una

tercera paga extra, la llamada “paga de beneficios” o “participación en
beneficios”, que es de cuantía fija y que en realidad no se corresponde con los
buenos resultados de la explotación empresarial. Se trata de una gratificación
extraordinaria más.

5.- Estructura del salario: salario base y complementos salariales.

El ET (art. 26.3) hace referencia a que la estructura o composición del

salario deberá comprender el salario base y los complementos salariales,
fijados en función de determinadas circunstancias. Desde luego, cual haya de
ser la concreta estructura del salario en una empresa es algo que deberá venir
determinado por el convenio o, en su defecto, el contrato, pues una norma de
alcance general como el ET no lo puede hacer.

Precisamente, con el fin de simplificar la estructura del salario, nada

impide que se establezca lo que se denomina un “salario global” o pacto de
globalización del salario. Implica la fijación del salario prescindiendo de los
distintos conceptos que integran la estructura salarial. La validez de estos
pactos ha sido reconocida por la jurisprudencia. Dicha validez se condiciona a
lo establecido por el art. 3.1 c) ET, por lo que el salario fijado globalmente será
válido siempre que sea igual o superior al que resulte de la suma de los
distintos conceptos salariales.

Fuera de estos supuestos excepcionales de salario global, la

composición “normal” o habitual del salario integra el salario base y los
complementos salariales.

5.1.- Salario base.

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 El salario base es la parte de la retribución del trabajador fijada por
unidad de tiempo o de obra.

Dentro del salario base, habrá que incluir las dos pagas extraordinarias
que fija el art. 31 ET, aunque existe algún pronunciamiento del TS en contra.
Téngase en cuenta que son cantidades generadas por unidad de tiempo (el
año, pues son anuales) y que no encajan fácilmente en ninguna de las
circunstancias que pueden dar lugar a los complementos salariales que refiere
la ley.

El protagonismo en la regulación de esas pagas lo tiene el convenio

colectivo: 1) el convenio determina su cuantía (suele rondar los treinta días de
salario), 2) el convenio o el acuerdo de empresa establecen el mes de
percepción de la segunda paga extra (normalmente, verano coincidiendo con
las vacaciones), y 3) el convenio también puede establecer el prorrateo de las
dos pagas en doce mensualidades. Por lo demás, adviértase que es frecuente
que, junto a las dos pagas anuales obligatorias que fija la ley (la de navidad, y
la que se fije por convenio o por acuerdo de empresa), los convenios,
establezcan otras en meses distintos.

5.2.- Los complementos salariales.

Son las cantidades que se adicionan al salario base por la concurrencia

en la relación de trabajo de determinadas circunstancias previstas en la ley.

Los complementos salariales habrán de ser especificados por el

convenio colectivo o el contrato individual. Sin embargo, el ET especifica que
se habrán de fijar en función de una serie de circunstancias: 1) condiciones
personales del trabajador, 2) el trabajo realizado, 3) situación y resultados de
la empresa.

1) Los complementos personales retribuyen determinadas condiciones

que concurren en el trabajador y que le hacen especialmente cualificado para
el desempeño del trabajo contratado. Es el caso de la tenencia de determinada
antigüedad, el conocimiento de idiomas o la posesión de determinada
titulación.

Por lo que respecta al más frecuente y polémico de ellos, el de la

antigüedad, el art. 25 ET parece reconocer el derecho a la promoción
económica por el trabajo, “sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso
de adquisición en el tramo temporal correspondiente”. Sin embargo, la
jurisprudencia más reciente se ha mostrado proclive a su posible modificación
o supresión por la negociación colectiva, con posterioridad a su
establecimiento. Es decir, la jurisprudencia ha negado su naturaleza
obligatoria o de derecho necesario.

También la jurisprudencia, inicialmente, se mostró contradictoria en

relación a la cuestión de si procedía el reconocimiento del complemento de
antigüedad a los trabajadores temporales. Finalmente, se impuso en el TS una
solución afirmativa en aplicación del principio general de igualdad de trato

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entre trabajadores fijos y temporales que establece la Directiva 1999/70/CE
relativa al Acuerdo sobre trabajo de duración determinada y que ha sido
interpretado por multitud de sentencias del Tribunal de Justicia de la UE. A
raíz de dicha norma europea y de la jurisprudencia comunitaria y nacional, el
principio de igualdad de trato entre trabajadores indefinidos y trabajadores
temporales ha acabado incorporado en nuestra legislación en el art. 15.6 ET.

2) Los complementos fijados en función del trabajo realizado,

comprenden los llamados complementos de puesto de trabajo (retribuyen las
especiales características del puesto: peligrosidad, penosidad, nocturnidad,
turnicidad, etc) y los de calidad o cantidad de trabajo (primas o incentivos,
puntualidad, asiduidad, horas extraordinarias).

3) Los complementos fijados en función de la situación y resultados de

la empresa, se refieren a los diversos sistemas de participación en beneficios,
siempre que su percepción se vincule a la efectiva existencia de buenos
resultados de explotación en la empresa. Ya se dijo con anterioridad que la
llamada paga de beneficios que suele establecer la negociación colectiva no
responde a esta causa.

5.2.1.- Consolidación o no de los complementos salariales.

El ET se refiere al problema de si los complementos salariales se

consolidan o no cuando desparecen las circunstancias que generaron su
percepción, normalmente con el cambio de puesto de trabajo a consecuencia
de una movilidad funcional (tema 10).

El ET remite al pacto (convencional o contractual) sobre su carácter

consolidable o no. En defecto de pacto, el ET señala que no tendrán carácter
consolidable los complementos de puesto de trabajo y los vinculados a la
situación y resultados de la empresa. De aquí se desprende que, a falta de
pacto, los complementos personales sí son consolidables (pues las
circunstancias personales del trabajador se mantienen aunque cambie el
puesto de trabajo). Los complementos de cantidad y calidad se consolidarán o
no en función del rendimiento alcanzado por el trabajador en el nuevo puesto
de trabajo.

6.- Determinación de la cuantía salarial. Absorción y compensación

salarial.

Cuál haya de ser el concreto salario de un trabajador es algo que va a

depender de diversas fuentes de determinación del salario: normativas (la
norma estatal y el convenio colectivo) y contractuales (el contrato de trabajo).
Como ya ha señalado BORRAJO DACRUZ la determinación del salario tiene
una estructura geológica o por capas. Existe un nivel mínimo que es el
representado por el salario mínimo interprofesional. Sobre este nivel se
asientan un segundo nivel representado por los salarios profesionales
establecidos por los convenios colectivos. La suma de uno y otro constituye el

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llamado “bloque salarial de origen normativo” sobre el que se asienta el nivel
de los salarios contractuales (tercer nivel).

Como es sabido, los salarios fijados contractualmente deben respetar el

mínimo representado por el bloque salarial de origen normativo. A partir de
ahí, el empresario puede pactar libremente los salarios con sus trabajadores.

De hecho existe una tendencia empresarial, cada vez más acusada en

España, de personalizar la retribución de los trabajadores más cualificados,
sin sujeción, ni siquiera, a una obligación de tratamiento salarial igualitario.
En efecto, es constante la doctrina constitucional que tolera los tratamientos
salariales dispares con el único límite del principio de no discriminación.

Particularmente sensible ha sido el legislador español en materia de

discriminación salarial por razón de sexo. El ET (art. 28) se ha hecho eco de la
doctrina constitucional y de la comunitaria instaurando la regla de la
obligación de abonar la misma retribución a trabajos de igual valor. Con ello,
se ha pretendido hacer frente a los frecuentes supuestos de discriminación
salarial oculta, el los que el empresario crea categorías menos retribuidas que
son ocupadas por mujeres.

*Absorción y compensación salarial.

El salario contractual, en cuanto supere el salario mínimo

interprofesional o el profesional, puede absorber o compensar los incrementos
posteriores de éstos, tal y como se desprende de la regla del art. 26.5 ET.

De acuerdo con el art. 26.5 ET, “operará la absorción y compensación

cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean
más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o
convencional de referencia”.

Se trata de una técnica típicamente diseñada para la contención de los

salarios contractuales, de la que pueden hacer uso los empresarios. Sin
embargo, la jurisprudencia ha extendido esta técnica a otras condiciones de
trabajo cuantificables, típicamente la jornada y los permisos.

De acuerdo con la misma, las mejoras que se produzcan a nivel

normativo (en las disposiciones legales, normalmente en los Decretos de SMI y
en los convenios colectivos), no se adicionan a las condiciones contractuales
más beneficiosas de las que ya venga disfrutando el trabajador cuando éstas
globalmente sigan siendo más favorables. En otras palabras: la condición más
beneficiosa y la mejora normativa no se acumula cuando la primer sigue
siendo globalmente más favorable a lo dispuesto en la norma que regule esa
condición.

Los rasgos más característicos de este instrumento de contención

salarial son:

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 - Es un instrumento apto para la neutralización de las condiciones más
beneficiosas: a través de sucesivas absorciones, la condición más beneficiosa
puede atemperarse, hasta llegar a desaparecer.

- Opera sólo entre conceptos homogéneos, es decir, que respondan a

una misma causa. Así, la jurisprudencia niega su aplicación entre salario base
y complementos, entre complementos de distinto origen y naturaleza, o entre
percepciones salariales y extrasalariales.

- Opera ope legis, es decir, automáticamente. Sin embargo, el

empresario puede decidir no aplicarla, manteniendo la condición más
beneficiosa. También contractualmente se puede establecer el carácter no
compensable de las condiciones, o la norma (normalmente, el convenio) el de
sus propias mejoras, disponiendo que deben acumularse a las disfrutadas a
título individual por el trabajador.

7.- El pago del salario: lugar, tiempo y forma.

Sobre el empresario, como sujeto obligado al pago del salario, pesan

una serie de reglas sobre el lugar, tiempo y forma de pago (art. 29.1 ET), que
se exponen a continuación.

El lugar de pago del salario, a salvo de determinadas prohibiciones

contenidas en determinados convenios de la OIT (tabernas y lugares de
recreo), ha de ser el pactado por las partes. El art. 29.1 ET establece que la
liquidación y pago del salario se efectuará en la fecha y lugar convenidos o
conforme a los usos y costumbres. Desde luego, lo habitual es que se proceda
al pago en el mismo lugar donde se presta el trabajo, aunque la tan extendida
práctica de abonar el salario a través de transferencia bancaria elimina el
problema de la determinación del lugar de pago.

Asimismo, la fecha de pago será la convenida o la que resulte de los

usos y costumbres. El periodo de tiempo para el abono de las retribuciones
periódicas no podrá exceder de un mes, salvedad hecha del salario a comisión
y de las pagas extraordinarias que podrá ser de un año. El impago puntual
coloca en mora al empleador, siempre que se trate de una cantidad líquida e
incontrovertida. El interés por mora es el 10% anual de lo adeudado, por lo
que se aplicará la parte proporcional correspondiente si el retraso es por un
periodo inferior al año.

Por último, en cuanto a la forma de pago, hay que referirse tanto al

medio de pago, como a la documentación del pago.

El medio de pago podrá ser elegido por el empresario entre moneda de

curso legal, talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de
crédito (p.ej. transferencia bancaria). El pago a través de talón ha dado lugar a
algunos litigios centrados en la necesidad de reconocer al trabajador un
tiempo libre para hacerlo efectivo. Sin embargo, los tribunales han venido
negando el derecho del trabajador a reducir la jornada por tales motivos.

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 Por otra parte, el empresario tiene la obligación de documentar el pago
entregando al trabajador el correspondiente recibo de salarios. Dicho recibo se
ajustará al modelo oficial (aprobado por el Ministerio de Trabajo, a través de
Orden Ministerial), salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo
entre la empresa y los representantes de los trabajadores se haya establecido
otro distinto que contenga con debida claridad y separación las diferentes
percepciones, así como las deducciones que correspondan. El recibo de
salarios será firmado por el trabajador al hacérsele entrega de un duplicado
del mismo, junto con el pago de salarios, a menos que el pago se haya hecho
por transferencia bancaria, en cuyo caso sé entregará al trabajador dicho
duplicado pero sin recabar su firma.

8.1.- La protección jurídica del salario.

El ordenamiento jurídico protege el derecho de los trabajadores a la

percepción puntual de su salario a través de diversas garantías diseñadas
frente a los acreedores de dichos trabajadores (regla de la inembargabilidad),
frente a los acreedores del empresario (sistema de preferencias) y frente al
propio empresario (Fondo de Garantía Salarial).

8.1.- Protección frente a los acreedores del trabajador: la

inembargabilidad salarial.

El art. 27.2 ET, en consonancia con la función alimenticia del salario

establece la regla de la inembargabilidad salarial con el fin de proteger el
salario del trabajador frente a las eventuales reclamaciones de sus acreedores.
El salario mínimo interprofesional en su cuantía es inembargable, regla que
instaura el ET y reproduce la LEC (arts. 607 y ss).

Sin embargo, se puede hablar de la existencia en nuestro ordenamiento

de una inembargabilidad absoluta y otra relativa. En efecto, junto a la regla de
la inembargabilidad absoluta del SMI, la LEC permite el embargo de las
cantidades que excedan del SMI hasta ciertos límites. La LEC establece una
escala de porcentajes que aumentan progresivamente según vaya aumentando
el exceso del SMI. Se trata de una escala que permite embargar desde el 30%
de las cantidades que no excedan del doble del SMI, hasta el 90% de las
cantidades que superen el quíntuplo del SMI.

No obstante, esas reglas de inembargabilidad tienen una contada

excepción, representada por la obligación de pago de alimentos, reconocida
por sentencia judicial y cuya ejecución ha sido instada. En tal caso, el juez
fijará la cantidad que pueda ser embargada.

8.2.- Protección frente a los acreedores del empresario.

La protección del salario también resulta visible en las reglas que el

ordenamiento jurídico-laboral establece para el caso de concurrencia de los
créditos de los trabajadores con los del resto de acreedores del empresario
(reglas de prelación de créditos).

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 Con la entrada en vigor de la Ley 22/2003, Concursal (LC), dichas
reglas son distintas según la situación de concurrencia de créditos se origine
hallándose el empresario declarado en concurso (en cuyo caso se aplican las
reglas de la LC) o fuera de él (se aplica el art. 32 ET).

1) Empresario no declarado en concurso.

Para el caso de que el empresario no se halle en concurso, el art. 32 ET

establece tres niveles de preferencia (mientras no se apruebe la ley de
concurrencia y prelación de créditos a la que se refiere la LC):

a) Preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito, incluidos los

garantizados con prenda o hipoteca, tiene el llamado “crédito
superprivilegiado”, representado por los últimos treinta días de salario siempre
que no superen el doble del salario mínimo interprofesional.

b) Los créditos salariales que no hayan podido ser satisfechos con la

regla anterior, gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, pero respecto
de los objetos que hayan sido elaborados por los trabajadores y permanezcan
en propiedad o posesión del empresario. Es el llamado crédito refaccionario.
Nótese que este crédito, a diferencia del anterior, no está limitado en su
cuantía y que sólo se puede hacer efectivo sobre determinados bienes del
empresario. Parece que la preferencia es ejecutable tanto respecto de los
bienes muebles como de los inmuebles, aunque la última jurisprudencia viene
circunscribiéndolo a los primeros.

c) Si aplicadas las reglas anteriores, aún quedan créditos laborales por

satisfacer, se está ante los llamados “créditos singularmente privilegiados”.
Gozan de preferencia sobre cualquier crédito, excepto los protegidos con
derecho real, y en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el
número de días de salario pendientes de pago.

Esta misma regla y tratamiento da el ET para las indemnizaciones por

despido (en sentido amplio), en la cuantía representada por el mínimo legal
calculado con una base que no supere el triple del SMI.

Todas las anteriores preferencias deben ejercitarse en el plazo de un

año, contado desde el momento en que se debió percibir el salario, por lo que
transcurrido un año sin presentar la demanda de reclamación de salarios o
indemnizaciones, desaparecen estos derechos.

2.- Empresario declarado en concurso.

Desaparecido en el ET el anterior privilegio de ejecución separada en el

concurso, hay que estar a las reglas de la LC. La LC establece una
clasificación de créditos que, desde luego, afecta a los créditos laborales:
créditos contra la masa, créditos con privilegio especial, créditos con privilegio
general y créditos ordinarios.

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 a) Créditos contra la masa: Son aquellos prededucibles de la masa
activa antes de proceder al pago del resto de créditos concursales y pagaderos
a su vencimiento. Entre ellos se encuentran los créditos por los últimos treinta
días de salario anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no
supere el doble del SMI.

También se incluyen en este grupo los créditos laborales (incluidas la

indemnizaciones por extinción del contrato y el recargo de prestaciones)
generados por el ejercicio de la actividad empresarial del deudor tras la
declaración del concurso.

b) Créditos con privilegio especial: Son aquellos que se encuentran

afectos a determinados bienes o derechos. Entre ellos se encuentran los
créditos de los trabajadores que pueden ser satisfechos sobre los objetos por
ellos elaborados que permanezcan en propiedad o posesión del concursado.
Estos créditos serán pagados con cargo a esos bienes.

c) Créditos con privilegio general: Son aquellos afectos a la totalidad del

patrimonio del deudor y pagaderos una vez deducidos los créditos contra la
masa y los créditos con privilegio especial. Entre ellos se incluyen los créditos
por salarios que no hayan podido ser satisfechos conforme a las reglas
anteriores, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el
número de días de salario pendientes de pago.

También se incluyen aquí las indemnizaciones por extinción del

contrato en su cuantía mínima legal calculada sobre una base que no exceda
del triple del SMI, las indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad
profesional, y los recargos de prestaciones.

d) Créditos ordinarios: Son los créditos que no se han podido satisfacer

conforme a las reglas anteriores y tendrán que ser satisfechos con cargo al
resto de bienes y derechos de la masa activa, aunque el juez puede autorizar
su pago con antelación. Entre ellos se encuentran los créditos salariales no
satisfechos.

8.3.- Protección frente a la insolvencia del empresario: el Fondo de

Garantía Salarial.

La efectividad de las garantías a las que se ha hecho referencia depende

de la solvencia del empresario. El Fondo de Garantía Salarial se instituyó para
responder frente al impago a los trabajadores de los salarios y de
determinadas indemnizaciones en caso de insolvencia del empresario. El
propio art. 33.1 ET lo define como un “Organismo Autónomo adscrito al
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad
de obrar para el cumplimiento de sus fines”.

El Fondo de Garantía Salarial actúa como una especie de asegurador,

respondiendo subsidiariamente frente a determinados créditos de los
trabajadores en caso de insolvencia del empresario. Junto a esa función, el
FOGASA asume una responsabilidad directa del pago de indemnizaciones en

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determinados supuestos en los que la ley presupone dificultades económicas
de la empresa para su pago.

1) Responsabilidad subsidiaria.

En los supuestos de insolvencia o concurso del empresario, el fondo

abonará:

- Los salarios pendientes de pago (entendiendo por tales tanto los

reconocidos en conciliación judicial o extrajudicial, como los reconocidos en
sentencia), incluidos los salarios de tramitación con el límite máximo de 120
días y sin que el salario diario supere el doble del SMI.

- Las indemnizaciones reconocidas en sentencia, conciliación judicial o

resolución administrativa (pero no en conciliación extrajudicial) a favor de los
trabajadores en caso de despido improcedente, resolución del art. 50 ET,
despido objetivo, despido colectivo y extinciones colectivas del art. 64 de la LC.
También responderá subsidiariamente el FOGASA por la indemnización
correspondiente a la terminación de los contratos temporales.

Ahora bien, la responsabilidad del FOGASA por las anteriores

indemnizaciones también está limitada, ya que la cuantía máxima de la que
podrá responder el fondo respecto de estas indemnizaciones es de una
anualidad de salario, calculada sin que la base diaria pueda exceder del doble
del SMI.

Además, la responsabilidad del Fondo queda todavía más atemperadas

cuando se trate de la indemnización por despido improcedente y o la de la
extinción a instancia del trabajador del art. 50 ET, ya que en estos casos la
indemnización base de cálculos no será la ordinaria (la de 33 días de salario
por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades) sino de 30 días por
año de servicio con el límite de una anualidad.

Por lo demás, consecuencia jurídica de esta sustitución que efectúa el

Fondo, como responsable subsidiario del pago de salarios e indemnizaciones,
es que se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores contra el
empresario y sus créditos conservarán el carácter de privilegiados (art. 33.4
ET). Sin embargo, en la práctica suele ser muy exigua la cuantía de los
reintegros obtenidos por el Fondo.

2.- Responsabilidad directa.

Existe en la ley un supuesto en el que el Fondo responde de

determinadas indemnizaciones, de forma directa y, por tanto, con
independencia de la situación patrimonial de la empresa. Se trata de
supuestos en los que la responsabilidad del Fondo se justifica en la situación
de dificultad que se presume que atraviesa la empresa.

De acuerdo con el art. 51.7 ET, en caso de extinción de contratos de

trabajo por fuerza mayor, la autoridad laboral que constate su existencia

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podrá acordar la exoneración del empresario y que la totalidad o una parte de
la indemnización que corresponda sea abonada por el Fondo. En este
supuesto, el art. 51.7 ET menciona expresamente el derecho del Fondo a
subrogarse en la posición acreedora de los trabajadores para resarcirse del
empresario.

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