TEMA 10: LA PRESTACIÓN SALARIAL.

Prof. Dr. David Montoya Medina

La obligación de pago del salario que corresponde al empresario no es,

desde luego, la única obligación a cargo del mismo, pero sí la esencial: ya es
conocido por lecciones anteriores que la propia definición del contrato de
trabajo, que se desprende del art. 1.1 ET, exige la prestación de servicios
retribuidos por cuenta ajena, característica de su objeto, y que la prestación de
servicios sin retribuir se sitúa extramuros del Derecho del Trabajo (p.ej, trabajos
amistosos y trabajos familiares).
Concebido el salario como principal contraprestación de una de las partes
del contrato de trabajo, y cifrado normalmente en dinero, el salario es asimilable
a otras prestaciones monetarias características de otros contratos de variada
naturaleza: el precio en la compraventa, la renta en el arrendamiento, la prima
en el seguro, etc.
Sin embargo, es importante destacar que el salario cumple una función
alimenticia, reconocida por el propio texto constitucional (art. 35.1 CE). De aquí
que el ordenamiento jurídico le dispense un tratamiento mucho más atento y
detallado que al del resto de prestaciones monetarias antes aludidas. A grandes
rasgos, dicha regulación protectora del salario persigue, por una parte, la
limitación de la autonomía de las partes para su establecer su cuantía y, por
otra, el establecimiento de mecanismos de garantía para asegurar su percepción
por los trabajadores.
En esta lección se va a estudiar el vigente régimen jurídico-laboral del
salario, y por ello me voy a referir a las siguientes cuestiones:
- Qué se entiende por salario y que no es salario.
- Los distintos sistemas salariales.
- La estructura del salario
- Cómo se determina su cuantía.
- El lugar, tiempo y forma del pago del salario
- La protección jurídica del salario.
1.- Definición jurídica del salario.
Concepto (art. 26.1 ET): “Se considerará salario la totalidad de las
percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la
prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan
el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos
de descanso computables como de trabajo”.
De este concepto legal, se desprende tres notas definidoras del salario:
1.- La Ley consagra un concepto “totalizador” del salario, pues se
considera salario todo emolumento que perciba el trabajador del empresario por
la prestación profesional de sus servicios. De aquí que la jurisprudencia haya
concluido que el art. 26.1 ET instaura una presunción iuris tantum de que toda
cantidad que perciba el trabajador del empresario es salario, correspondiendo
la carga de la prueba en contrario al que alegue su carácter no salarial (prueba
que, normalmente, interesará al empresario dado que las percepciones
extrasalariales están, por regla general, exentas de cotización a la Seguridad
Social).
2.- El salario lo es tanto el abonado en dinero como en especie. Como es
sabido, el salario en dinero es el abonado en moneda de curso legal o mediante
talón u otra modalidad de pago similar a través de entidad de crédito. El salario
en especie es el abonado en bienes distintos del dinero (transporte, automóvil,
vivienda, manutención, etc). Se trata ambas de modalidades salariales que han
coexistido desde los orígenes de las relaciones de producción y que en nuestros
días son reconocidas por el ordenamiento jurídico.
De hecho es habitual en determinadas relaciones laborales que parte del
salario se abone en especie. Tal es el caso de algunas relaciones especiales como
la de los altos directivos e intermediarios mercantiles, donde es habitual la
cesión de uso de un automóvil y de teléfono, y la de empleados de hogar, en la
que es frecuente que el trabajador disfrute de alojamiento y manutención.
Sin embargo, el ordenamiento laboral contempla con desconfianza la
modalidad de pago en especie y prevé determinadas limitaciones para su
establecimiento, habida cuenta de que se trata de una modalidad salarial
susceptible de producir abusos. Por este motivo el art. 26.1 ET instaura
imperativamente la prohibición de que el salario en especie supere el 30% de
las percepciones salariales del trabajador.
3.- Por último, de acuerdo con la definición legal, el salario retribuye tanto
el trabajo efectivo, como los periodos de descanso computables como de trabajo.
Dicho extremo pone de manifiesto que el salario no es solamente la
contraprestación debida por la realización de una determinada tarea acotada en
el tiempo, sino también la retribución global que el trabajador percibe por la
posición que ocupa en el contrato de trabajo. Naturalmente, esos periodos de
descanso retribuido son los estudiados en una lección anterior: vacaciones,
festivos, descanso semanal.
2.- Las percepciones extrasalariales.
El art. 26 ET, además de efectuar una delimitación positiva del salario,
estableciendo qué es salario, efectúa una delimitación negativa (que no es
salario), refiriéndose a las percepciones extrasalariales.
La distinción en la ley entre salario y percepciones extrasalariales no es
meramente teórica, en tanto de la misma se derivan importantes repercusiones
prácticas, singularmente, la inclusión o no (y hasta ciertos límites) de
determinados conceptos económicos en las bases de cotización a la Seguridad
Social. No está de más recordar aquí que, en ocasiones, el empresario puede
crear percepciones de apariencia extrasalarial con la única finalidad de evitar
costes adicionales de Seguridad Social. También de la catalogación de una
determinada percepción como salarial o no va a depender el alcance de la
responsabilidad empresarial por salarios en los supuestos de responsabilidad
empresarial compartida (concretamente para el juego de la responsabilidad
solidaria de la empresa principal por obligaciones salariales de la contratista en
una contrata).
En términos generales, las percepciones extrasalariales son cantidades
que no responden a la función de contraprestación por los servicios prestados
por el trabajador. Dentro de esta categoría se incluyen tres conceptos:
1.- Cantidades percibidas por el trabajador como indemnizaciones o
suplidos por los gastos ocasionados por su actividad laboral.
Dentro de esta categoría se pueden incluir conceptos económicos como
los destinados a compensar los gastos efectuados por el trabajador en
herramientas, transporte, ropa, comida, alojamiento, etc, a consecuencia del
trabajo desarrollado.
2.- Prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.
Se trata de las prestaciones abonadas por las Entidades Gestoras o
colaboradoras, o por las empresas, bien como pago delegado, bien como mejora
voluntaria. Pese a que éstas últimas son abonadas por el empresario, su
naturaleza extrasalarial deriva de que no retribuyen el trabajo prestado, sino
que su fin conecta con la protección social del trabajador.
3.- Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones y
despidos.
Se trata de las indemnizaciones previstas en el ET para los supuestos de
movilidad geográfica (traslados) o por pérdida del empleo del trabajador por
causas ajenas a su voluntad (por ejemplo, despido objetivo y colectivo). Las
suspensiones, no tienen asignada en la ley ningún tipo de indemnización, pero
pueden ser establecidas por convenio colectivo o contrato individual.
¿Lista abierta o cerrada? Se ha planteado si la lista de percepciones
extrasalariales del art. 26.2 ET es abierta o cerrada, esto es, si son admisibles
otras percepciones extrasalariales distintas a las enumeradas en el ET. Aunque
diversos pronunciamientos jurisprudenciales de los años noventa han negado
esta posibilidad, parece que hay que admitirla por dos razones:
1.- La negociación colectiva ofrece numerosos ejemplos de conceptos
económicos cuya funcionalidad no es la retribución del trabajo prestado y que
no encajan en ninguna de las categorías del art. 26. 2 ET (ej. ayudas por
estudios, ayudas de guardería). También es el caso de las liberalidades
abonadas espontáneamente por el empresario, cantidades que responden a la
naturaleza de las donaciones remuneratorias del art. 619 del Codigo Civil.
2.- El derogado Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, sobre ordenación
del salario establecía expresamente que no cabían otras excepciones al concepto
legal de salario que las relacionadas como percepciones extrasalariales. La
inexistencia en el ET de una previsión semejante permite concluir que pueden
existir otros conceptos extrasalariales.
3.- Sistemas salariales.
Existen diversos sistemas para cuantificar el salario y en ello parece estar
pensando el art. 26.1 ET cuando concibe el salario como la totalidad de las
percepciones económicas de los trabajadores, “cualquiera que sea la forma de
remuneración”.
Es habitual distinguir entre salario por unidad de tiempo y salario por
unidad de obra. También puede hablarse de un tercer sistema, representado
por la combinación de los dos anteriores: el salario mixto.
Junto a ellos, en la práctica de las relaciones laborales concurren otros
sistemas como el salario a tarea, el salario a comisión o la participación en
beneficios a los que me referiré a continuación.
Lógicamente, la opción por alguno de estos sistemas corresponde a las
partes de la relación laboral sin perjuicio, naturalmente, de lo que pueda
establecer el convenio colectivo sobre el sistema salarial o los sistemas salariales
aplicables en la empresa. Algunas pocas empresas ofrecen a sus empleados la
llamada “retribución a la carta”, por la cual el trabajador puede elegir entre
distintas modalidades retributivas aquella que más se ajusta a sus necesidades.
Por lo demás, recuérdese que para la modificación del sistema de remuneración
establecido en el convenio colectivo, la empresa deberá instar el procedimiento
de descuelgue o inaplicación del mismo (art. 83.2 d) ET). Si el sistema de
remuneración está establecido no en el convenio sino contractualmente, la
empresa debe instar una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art.
41.1 d) ET).
3.1.- Salario por unidad de tiempo y por unidad de obra.
En el salario por unidad de tiempo se atiende al tiempo de trabajo,
independientemente de la cantidad de trabajo realizado. En la práctica las
unidades de tiempo más utilizadas son el día y el mes. En ocasiones, se admite
que la unidad de tiempo elegida para fijar el salario sea otra, como el año,
aunque es mucho menos usual.
En realidad el salario por unidad de tiempo no existe en estado puro, en
tanto pesa sobre el trabajador un deber de diligencia o rendimiento, que se
traduce en la exigencia de una cantidad mínima de trabajo.
En el salario por unidad de obra, se atiende a la cantidad y calidad del
trabajo realizado, independientemente del tiempo invertido. Modalidades de
salario por unidad de obra o resultado puede haber tantas como las permitidas
por las peculiaridades del proceso productivo que se trate. Piénsese, por
ejemplo, en la retribución por piezas elaboradas en la manufactura, por metros
construidos en la construcción, o por paquetes entregados por los repartidores
de plataformas digitales.
Sin embargo, tampoco existe este sistema en estado puro, dado que
debido al aludido deber de diligencia o rendimiento, lo habitual es exigir al
trabajador la ejecución del trabajo en un determinado tiempo.
3.2.- Salario a tarea.
Se trata de una modalidad del salario por unidad de obra. Conforme a
este sistema de determinación del salario, el trabajador se obliga a ejecutar
durante la jornada una determinada cantidad de trabajo (una o varias tareas),
de forma que aquella finaliza en cuanto haya realizado el trabajo asignado. Se
distingue del salario por unidad de tiempo en que se retribuye no tanto por el
tiempo de trabajo cuanto por el resultado. Y del salario por unidad de obra en
que la diligencia del trabajador en la ejecución de trabajo se traduce no en más
remuneración sino en un acortamiento de su jornada1.
3.3.- Salario a comisión.
Se trata de una modalidad de salario a resultado, característica de los
trabajadores que median en operaciones comerciales (vendedores y
representantes de comercio). Se retribuye en función de la cantidad y cuantía
de los negocios en que hubiese intervenido el trabajador. La retribución puede
consistir en una cantidad fija por negocio mediado o en un porcentaje del
mismo.
El art. 29.2 ET contiene una regulación ínfima del salario a comisión sin
perjuicio de lo que pudieran disponer más en detalle la negociación colectiva o
el propio RD 1438/1985, regulador de la relación laboral especial de
representantes mercantiles.
Destacan tres reglas:
1.- Nacimiento: el derecho al salario a comisión nacerá en el momento de
realizarse y pagarse el negocio, colocación o venta en que hubiese intervenido el
trabajador.
2.- Liquidación y pago: Debe pagarse y liquidarse, salvo que se hubiese
pactado otra cosa, al finalizar el año. Ello no obstante, el RD 1438/1985,
regulador de la relación laboral especial de representantes mercantiles,
establece la regla especial de liquidación y pago en el plazo de un mes desde el
pago del negocio.
3.- Examen de libros contables: El trabajador y sus representantes
pueden pedir en cualquier momento el examen de la parte de los libros
contables relativos a dichas operaciones comerciales. Se trata, en definitiva, de
uno de los actos preparatorios del juicio que prevé el art. 77 de la Ley 36/2011,
Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y que se traduce en una solicitud
formal de los documentos pertinentes al órgano judicial.
Por último, dos reglas jurisprudenciales frecuentes respecto al salario en
comisión: 1.- El trabajador mantiene su derecho a la comisión si el negocio se
deshiciese por culpa probada del empresario (tal y como se desprende del art.
30 ET). 2.- Cuando el contrato sea común u ordinario, el trabajador con salario
a comisión ha de tener garantizada la percepción del salario mínimo
interprofesional o profesional (el establecido en el convenio), en cómputo anual,
que le corresponda.
3.3.- Participación en beneficios.
El salario o una parte de él puede ser fijado en función de los beneficios
que experimente la empresa. El ET no se refiere a este sistema de determinación

1
Piénsese, por ejemplo, en un comercial que se compromete a visitar a cuatro clientes durante la franja
horaria: 9.00 a 14,00 y consigue realizar dichas visitas antes de las 12,30 h. Terminaría su jornada en ese
momento sin merma de su retribución.
del salario, salvo a su alusión a su carácter de complemento salarial fijado en
función de la situación y resultados de la empresa.
Se trata de un sistema salarial que persigue interesar personalmente al
trabajador en la buena marcha de la actividad económica de la empresa. De
aquí que se trate de un sistema retributivo característico de la relación laboral
de los altos directivos (p.ej, prima de resultados, bono anual o entrega de
acciones). Suele ponerse en práctica con un sistema mixto que tiene en cuenta
el desempeño del empleado y los resultados de la empresa. En nuestros días
este sistema retributivo parece haberse extenderse también a mandos
intermedios y trabajadores de base, aunque no está tan implantado en España
como en otros países de nuestro entorno.
Lo que sí es frecuente es que los convenios colectivos establezcan una
tercera paga extra, la llamada “paga de beneficios” o “participación en
beneficios”, que es de cuantía fija y que en realidad no se corresponde con los
buenos resultados de la explotación empresarial. Se trata de una gratificación
extraordinaria más.
4.- Estructura del salario: salario base y complementos salariales.
El art. 26.3 ET hace referencia a que la estructura o composición del
salario deberá comprender el salario base y los complementos salariales, fijados
en función de determinadas circunstancias. Desde luego, cual haya de ser la
concreta estructura del salario en una empresa es algo que deberá venir
determinado por el convenio o, en su defecto, el contrato, pues una norma de
alcance general como el ET no lo puede hacer.
Precisamente, con el fin de simplificar la estructura del salario, nada
impide que se establezca lo que se denomina un “salario global” o pacto de
globalización del salario. Implica la fijación del salario prescindiendo de los
distintos conceptos que integran la estructura salarial. La validez de estos
pactos ha sido reconocida por la jurisprudencia. Dicha validez se condiciona a
lo establecido por el art. 3.1 c) ET, por lo que el salario fijado globalmente será
válido siempre que sea igual o superior al que resulte de la suma de los distintos
conceptos salariales.
Fuera de estos supuestos excepcionales de salario global, la composición
“normal” o habitual del salario integra el salario base y los complementos
salariales.
4.1.- Salario base.
¿Qué se entiende por salario base? Conforme al art. 26.3 ET, el salario
base es la parte de la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o
de obra.
Dentro del salario base, habrá que incluir las dos pagas extraordinarias
que fija el art. 31 ET, aunque existe algún pronunciamiento del TS en contra.
Téngase en cuenta que son cantidades generadas por unidad de tiempo (el año,
pues son anuales) y que no encajan fácilmente en ninguna de las circunstancias
que pueden dar lugar a los complementos salariales que refiere la ley.
 El protagonismo en la regulación de esas pagas lo tiene el convenio
colectivo: 1.- El convenio determina su cuantía (suele rondar los treinta días de
salario), 2.- El convenio o el acuerdo de empresa establecen el mes de percepción
de la segunda paga extra (normalmente, verano coincidiendo con las
vacaciones). 3.- El convenio también puede establecer el prorrateo de las dos
pagas en doce mensualidades. Por lo demás, adviértase que es frecuente que,
junto a las dos pagas anuales obligatorias que fija la ley (la de navidad, y la que
se fije por convenio o por acuerdo de empresa), los convenios, establezcan otras
en meses distintos.
4.2.- Los complementos salariales.
Son las cantidades que se adicionan al salario base por la concurrencia
en la relación de trabajo de determinadas circunstancias previstas en la ley.
Los complementos salariales habrán de ser especificados por el convenio
colectivo o el contrato individual. Sin embargo, el ET especifica que se habrán
de fijar en función de una serie de circunstancias: 1.- condiciones personales
del trabajador, 2.- el trabajo realizado, 3.- situación y resultados de la empresa.
1.- Los complementos personales retribuyen determinadas condiciones
que concurren en el trabajador y que le hacen especialmente cualificado para el
desempeño del trabajo contratado. Es el caso de la tenencia de determinada
antigüedad, el conocimiento de idiomas o la posesión de determinada titulación.
2.- Los complementos fijados en función del trabajo realizado,
comprenden los llamados complementos de puesto de trabajo (retribuyen las
especiales características del puesto: peligrosidad, penosidad, nocturnidad,
turnicidad, etc) y los complementos de calidad o cantidad de trabajo (primas
o incentivos, puntualidad, asiduidad, horas extraordinarias).
3.- Los complementos fijados en función de la situación y resultados
de la empresa, se refieren a los diversos sistemas de participación en beneficios,
siempre que su percepción se vincule a la efectiva existencia de buenos
resultados de explotación en la empresa. Ejemplos de estos complementos son
las primas de resultados, los bonos anuales, incluso la entrega de acciones de
la sociedad que explota la empresa. Ya se dijo con anterioridad que la llamada
paga de beneficios que suele establecer la negociación colectiva no responde a
esta causa.
4.2.1.- Consolidación o no de los complementos salariales.
El art. 26.3 ET se refiere al problema de si los complementos salariales
se consolidan o no cuando desparecen las circunstancias que generaron su
percepción, normalmente con el cambio de puesto de trabajo a consecuencia de
una movilidad funcional (tema 9).
El citado precepto remite al pacto (convencional o contractual) sobre su
carácter consolidable o no. En defecto de pacto, el art. 26.3 ET señala que no
tendrán carácter consolidable los complementos de puesto de trabajo y los
vinculados a la situación y resultados de la empresa. De aquí se desprende que,
a falta de pacto, los complementos personales sí son consolidables (pues las
circunstancias personales del trabajador se mantienen aunque cambie el
puesto de trabajo). Los complementos de cantidad y calidad se consolidarán o
no en función del rendimiento alcanzado por el trabajador en el nuevo puesto
de trabajo.
5.- Determinación de la cuantía salarial.
Cuál haya de ser el concreto salario de un trabajador es algo que va a
depender de diversas fuentes de determinación del salario: normativas (la
norma estatal y el convenio colectivo) y contractuales (el contrato de trabajo).
Como ya ha señalado BORRAJO DACRUZ la determinación del salario tiene una
estructura geológica o por capas. Existe un nivel mínimo que es el representado
por el salario mínimo interprofesional. Sobre este nivel se asientan un segundo
nivel representado por los salarios profesionales establecidos por los convenios
colectivos. La suma de uno y otro constituye el llamado “bloque salarial de
origen normativo” sobre el que se asienta el nivel de los salarios contractuales
(tercer nivel).
Como es sabido, los salarios fijados contractualmente deben respetar el
mínimo representado por el bloque salarial de origen normativo. A partir de ahí,
el empresario puede pactar libremente los salarios con sus trabajadores.
De hecho existe una tendencia empresarial, cada vez más acusada en
España, de personalizar la retribución de los trabajadores más cualificados, sin
sujeción, ni siquiera, a una obligación de tratamiento salarial igualitario. En
efecto, es constante la doctrina constitucional que tolera los tratamientos
salariales dispares con el único límite del principio de no discriminación.
Particularmente sensible ha sido el legislador español en materia de
discriminación salarial por razón de sexo. El art. 28 ET se ha hecho eco de la
doctrina constitucional y de la comunitaria instaurando la regla de la obligación
de abonar la misma retribución a trabajos de igual valor. Con ello, se ha
pretendido hacer frente a los frecuentes supuestos de discriminación salarial
indirecta, en los que el empresario crea puestos de trabajo con menor
retribución y ocupados mayoritariamente por mujeres.
6.- La absorción y compensación salarial.
El salario contractual, en cuanto supere el salario mínimo
interprofesional o el profesional, puede absorber o compensar los incrementos
posteriores de éstos, tal y como se desprende de la regla del art. 26.5 ET. De
acuerdo con la misma “operará la absorción y compensación cuando los salarios
realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para
los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de
referencia”. Se trata de una técnica típicamente diseñada para la contención de
los salarios contractuales, de la que puede hacer uso el empresario. Sin
embargo, la jurisprudencia ha extendido esta técnica a otras condiciones de
trabajo cuantificables, típicamente la jornada y los permisos.
De acuerdo con la mecánica de funcionamiento de esta regla, las mejoras
que se produzcan a nivel normativo (en las disposiciones legales, normalmente
en los Decretos de SMI y en los convenios colectivos), no se adicionan a las
condiciones contractuales más beneficiosas de las que ya venga disfrutando el
trabajador cuando éstas globalmente sigan siendo más favorables. En otras
palabras: la condición más beneficiosa y la mejora normativa no se acumulan
cuando la primera sigue siendo globalmente más favorable a lo dispuesto en la
norma que regule esa condición.
Los rasgos más característicos de este instrumento de contención salarial
son:
1.- Es un instrumento apto para la neutralización de las condiciones más
beneficiosas: a través de sucesivas absorciones, la condición más beneficiosa
puede atemperarse, hasta llegar a desaparecer.
2.- Opera sólo entre conceptos homogéneos, es decir, que respondan a
una misma causa. Así, la jurisprudencia niega su aplicación entre salario base
y complementos, entre complementos de distinto origen y naturaleza, o entre
percepciones salariales y extrasalariales.
3.- Opera ope legis, es decir, automáticamente. Sin embargo, el
empresario puede decidir no aplicarla, manteniendo la condición más
beneficiosa. También contractualmente se puede establecer el carácter no
compensable de las condiciones, o la norma (normalmente, el convenio) el de
sus propias mejoras, disponiendo que deben acumularse a las disfrutadas a
título individual por el trabajador.
7.- El pago del salario: lugar, tiempo y forma.
Sobre el empresario, como sujeto obligado al pago del salario, pesan una
serie de reglas sobre el lugar, tiempo y forma de pago (art. 29.1 ET), que se
exponen a continuación.
El lugar de pago del salario, a salvo de determinadas prohibiciones
contenidas en determinados convenios de la OIT (que prohíben el pago en
tabernas y lugares de recreo), ha de ser el pactado por las partes. El art. 29.1
ET establece que la liquidación y pago del salario se efectuará en la fecha y lugar
convenidos o conforme a los usos y costumbres. Desde luego, lo habitual es que
se proceda al pago en el mismo lugar donde se presta el trabajo, aunque la tan
extendida práctica de abonar el salario a través de transferencia bancaria
elimina el problema de la determinación del lugar de pago.
Asimismo, la fecha de pago será la convenida o la que resulte de los usos
y costumbres. El periodo de tiempo para el abono de las retribuciones periódicas
no podrá exceder de un mes, salvedad hecha del salario a comisión y de las
pagas extraordinarias que podrá ser de un año. El impago puntual coloca en
mora al empleador, siempre que se trate de una cantidad líquida e
incontrovertida. El interés por mora es el 10% anual de lo adeudado, por lo que
se aplicará la parte proporcional correspondiente si el retraso es por un periodo
inferior al año.
Por último, en cuanto a la forma de pago, hay que referirse tanto al medio
de pago, como a la documentación del pago.
El medio de pago podrá ser elegido por el empresario entre moneda de
curso legal, talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de
crédito (p.ej. transferencia bancaria). El pago a través de talón ha dado lugar a
algunos litigios centrados en la necesidad de reconocer al trabajador un tiempo
libre para hacerlo efectivo. Sin embargo, los tribunales han venido negando el
derecho del trabajador a reducir la jornada por tales motivos.
Por otra parte, el empresario tiene la obligación de documentar el pago
entregando al trabajador el correspondiente recibo de salarios. Dicho recibo se
ajustará al modelo oficial (aprobado por el Ministerio de Trabajo, a través de
Orden Ministerial), salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo
entre la empresa y los representantes de los trabajadores se haya establecido
otro distinto que contenga con debida claridad y separación las diferentes
percepciones, así como las deducciones que correspondan. El recibo de salarios
será firmado por el trabajador al hacérsele entrega de un duplicado del mismo,
junto con el pago de salarios, a menos que el pago se haya hecho por
transferencia bancaria, en cuyo caso sé entregará al trabajador dicho duplicado
pero sin recabar su firma.
8.- La protección jurídica del salario.
El art. 35.1 CE reconoce a los trabajadores el derecho “a una
remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”.
Por este motivo, el salario cumple, conforme a nuestra Constitución una función
alimenticia. Para garantizar el cumplimiento de dicha función, la legislación
ordinaria protege el derecho de los trabajadores a la percepción puntual de su
salario a través de diversas garantías diseñadas frente a los acreedores de
dichos trabajadores (regla de la inembargabilidad del SMI), frente a los
acreedores del empresario (sistema de preferencias para el cobro del salario) y
frente al propio empresario (Fondo de Garantía Salarial).
8.1.- Protección frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad
salarial.
El art. 27.2 ET, en consonancia con la función alimenticia del salario
establece la regla de la inembargabilidad salarial con el fin de proteger el salario
del trabajador frente a las eventuales reclamaciones de sus acreedores. El
salario mínimo interprofesional (SMI) en su cuantía es inembargable, regla que
instaura el ET y reproduce el art 607 LEC.
Dicha inembargabilidad puede ser ampliada en los casos de ejecución de
la vivienda familiar del trabajador cuando el precio de venta no alcance a cubrir
el importe de su deuda. En tal caso, la cantidad inembargable se amplía al 50%
del SMI y un 30% más por cada miembro del núcleo familiar que no disponga
de ingresos superiores al SMI.
Junto a la anterior regla de la inembargabilidad absoluta del SMI, la LEC
instaura una inembargabilidad relativa del salario. Conforme a la misma, si el
salario percibido supera la cuantía mensual del SMI, la parte que exceda del
mismo resulta parcialmente embargable. A tal efecto, el art. 607 LEC establece
una escala de porcentajes que aumentan progresivamente según vaya
aumentando el exceso del SMI. Conforme a dicha escala, se permite embargar
desde el 30% de las cantidades que no excedan del doble del SMI, hasta el 90%
de las cantidades que superen el quíntuplo del SMI.
No obstante, esas reglas de inembargabilidad absoluta y relativa tienen
una contada excepción, representada por la obligación de pago de alimentos, a
cónyuge y/o hijos reconocida por sentencia judicial o convenio regulador cuya
ejecución ha sido instada en los casos de separación y divorcio. En tal caso, el
juez fijará la cantidad que pueda ser embargada.
8.2.- Protección frente a los acreedores del empresario.
La protección del salario también resulta visible en las reglas que el
ordenamiento jurídico-laboral establece para el caso de concurrencia en los
procesos de ejecución contra el empresario de los créditos de los trabajadores
con los del resto de acreedores del mismo (reglas de prelación de créditos).
Dichas reglas son distintas según la situación de concurrencia de créditos se
origine hallándose el empresario declarado en concurso (en cuyo caso se aplican
las reglas de la Ley Concursal, aprobada por RDL 1/2020, de 5 de mayo) o fuera
de él (en cuyo caso se aplican las reglas del art. 32 ET).
1.- Empresario no declarado en concurso.
Para el caso de que el empresario no se halle en concurso, el art. 32 ET
establece tres niveles de preferencia:
a) Créditos superprivilegiados. El llamado “crédito superprivilegiado”,
representado por los últimos treinta días de salario en cuantía no superior al
doble del salario mínimo interprofesional, ostenta preferencia absoluta sobre
cualquier otro crédito, incluidos los garantizados con prenda o hipoteca.
b) Créditos refaccionarios. Los créditos salariales que no hayan podido ser
satisfechos con la regla anterior, gozan de preferencia sobre cualquier otro
crédito, pero respecto de los objetos que hayan sido elaborados por los
trabajadores y permanezcan en propiedad o posesión del empresario. Es el
llamado “crédito refaccionario”. Nótese que este crédito, a diferencia del
anterior, no está limitado en su cuantía y que sólo se puede hacer efectivo sobre
determinados bienes del empresario. Parece que la preferencia es ejecutable
tanto respecto de los bienes muebles como de los inmuebles donde se ubicaba
el centro de trabajo, aunque la última jurisprudencia viene circunscribiéndolo
a los primeros.
c) Créditos singularmente privilegiados. Si aplicadas las reglas anteriores,
aún quedan créditos laborales por satisfacer, se está ante los llamados “créditos
singularmente privilegiados”. Gozan de preferencia sobre cualquier crédito,
excepto los protegidos con derecho real, y en la cuantía que resulte de
multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago.
Esta misma regla y tratamiento da el ET para las indemnizaciones por
despido (en sentido amplio), en la cuantía representada por el mínimo legal
calculado con una base que no supere el triple del SMI.
Todas las anteriores preferencias deben ejercitarse en el plazo de un año,
contado desde el momento en que se debió percibir el salario, por lo que si la
demanda de reclamación de salarios se presenta antes del año de su devengo,
el derecho de preferencia podrá hacerse valer. En cambio, transcurrido un año
sin presentación de la demanda, prescribe el derecho al salario y el derecho de
preferencia inherente al mismo.
2.- Empresario declarado en concurso.
 Desaparecido en el ET el anterior privilegio de ejecución separada en el
concurso, hay que estar a las reglas de la Ley Concursal (RDL 1/2020). Dicha
Ley establece una clasificación de créditos que, desde luego, afecta a los créditos
laborales: créditos contra la masa, créditos con privilegio especial, créditos con
privilegio general y créditos ordinarios.
a) Créditos contra la masa: Son aquellos prededucibles de la masa activa
antes de proceder al pago del resto de créditos concursales y pagaderos a su
vencimiento. Entre ellos se encuentran los créditos por los últimos treinta días
de salario anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el
doble del SMI.
También se incluyen en este grupo los créditos laborales (incluidas las
indemnizaciones por extinción del contrato y el recargo de prestaciones)
generados por el ejercicio de la actividad empresarial del deudor tras la
declaración del concurso.
b) Créditos con privilegio especial: Son aquellos que se encuentran
afectos a determinados bienes o derechos. Entre ellos se encuentran los créditos
de los trabajadores que pueden ser satisfechos sobre los objetos por ellos
elaborados que permanezcan en propiedad o posesión del concursado. Estos
créditos serán pagados con cargo a esos bienes.
c) Créditos con privilegio general: Son aquellos afectos a la totalidad del
patrimonio del deudor y pagaderos una vez deducidos los créditos contra la
masa y los créditos con privilegio especial. Entre ellos se incluyen los créditos
por salarios que no hayan podido ser satisfechos conforme a las reglas
anteriores, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el
número de días de salario pendientes de pago.
También se incluyen aquí las indemnizaciones por extinción del contrato
en su cuantía mínima legal calculada sobre una base que no exceda del triple
del SMI, las indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional,
y los recargos de prestaciones.
d) Créditos ordinarios: Son los créditos que no se han podido satisfacer
conforme a las reglas anteriores y tendrán que ser satisfechos con cargo al resto
de bienes y derechos de la masa activa, aunque el juez puede autorizar su pago
con antelación. Entre ellos se encuentran los créditos salariales no satisfechos.
8.3.- Protección frente a la insolvencia del empresario: el Fondo de
Garantía Salarial.
La efectividad de las garantías a las que se ha hecho referencia depende
de la solvencia del empresario. El Fondo de Garantía Salarial se instituyó para
responder frente al impago a los trabajadores de los salarios y de determinadas
indemnizaciones en caso de insolvencia del empresario. El propio art. 33.1 ET
lo define como un “Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y
Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el
cumplimiento de sus fines”.
El Fondo de Garantía Salarial actúa como una especie de asegurador,
respondiendo subsidiariamente frente a determinados créditos de los
trabajadores en caso de insolvencia del empresario. Junto a esa función, el
FOGASA asume una responsabilidad directa del pago de indemnizaciones en
determinados supuestos en los que la ley presupone dificultades económicas de
la empresa para su pago.
1.- Responsabilidad subsidiaria.
La ejecución de dicha responsabilidad exige como presupuesto ineludible
la previa declaración de insolvencia del empresario o su declaración en concurso
de acreedores. Cumplido dicho presupuesto, el Fondo podrá responder de:
1.- Los salarios pendientes de pago. Se entiende por tales todos los
conceptos salariales, incluidos los salarios de tramitación, reconocidos en acto
de conciliación administrativa ante el SMAC, conciliación judicial y los
reconocidos en sentencia judicial. Ello no obstante, la responsabilidad del fondo
se limita a 120 días de salario, sin que el salario diario pueda exceder del doble
del SMI.
2.- Las indemnizaciones reconocidas a favor de los trabajadores en los
supuestos de extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización.
Para que proceda la responsabilidad del fondo, dichas indemnizaciones deben
haber sido reconocidas en sentencia judicial, acto de conciliación judicial o
resolución administrativa2. Por tanto, no procederá respecto de las
indemnizaciones reconocidas en la conciliación administrativa ante el SMAC.
Ahora bien, la responsabilidad del FOGASA por las anteriores
indemnizaciones también está limitada, ya que la cuantía máxima de la que
podrá responder el fondo respecto de estas indemnizaciones es de una
anualidad de salario, calculada sin que la base diaria pueda exceder del doble
del SMI.
Además, la responsabilidad del Fondo se encuentra atemperada cuando
se trate de la indemnización por despido improcedente o la de la extinción a
instancia del trabajador del art. 50 ET, ya que en estos casos la indemnización
base de cálculo no será la ordinaria (la de 33 días de salario por año de servicio
con un máximo de 24 mensualidades) sino de 30 días por año de servicio con el
límite de una anualidad.
Por lo demás, consecuencia jurídica de esta sustitución que efectúa el
Fondo, como responsable subsidiario del pago de salarios e indemnizaciones, es
que se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores contra el
empresario y sus créditos conservarán el carácter de privilegiados (art. 33.4 ET).
Sin embargo, en la práctica suele ser muy exigua la cuantía de los reintegros
obtenidos por el Fondo.
2.- Responsabilidad directa.
Existe en la ley un supuesto en el que el Fondo responde de determinadas
indemnizaciones, de forma directa y, por tanto, con independencia de la
situación patrimonial de la empresa. Se trata de supuestos en los que la

2
Téngase en cuenta que para demandar a una administración pública o un ente de Derecho público, el
art. 69.1 LRJS exige haber agotado previamente la vía administrativa, cuando así proceda. De dicho
agotamiento, cuando se reclaman algunas de las indemnizaciones señaladas, puede derivarse una
resolución administrativa reconociendo el derecho del trabajador a su percepción.
responsabilidad del Fondo se justifica en la situación de dificultad que se
presume que atraviesa la empresa.
De acuerdo con el art. 51.7 ET, en caso de extinción de contratos de
trabajo por fuerza mayor, la autoridad laboral que constate su existencia podrá
acordar la exoneración del empresario y que la totalidad o una parte de la
indemnización que corresponda sea abonada por el Fondo. En este supuesto, el
art. 51.7 ET menciona expresamente el derecho del Fondo a subrogarse en la
posición acreedora de los trabajadores para resarcirse del empresario.