La Gaceta Jurdica

Evolucin del Concepto de Derecho Civil

EL DERECHO
Foto: conipita.artista3d.blogspot.com

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La Gaceta Jurdica / Trabajo colectivo

00:00 / 20 de enero de 2012

Para explicar la evolucin del concepto de Derecho Civil debemos

remontarnos a Roma. All se distingua entre Ius Civile e Ius Gentium (o
Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no
como imposicin, sino como un privilegio. El segundo se refiere al Derecho
comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad. Segn el profesor
Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano
para dar tratamiento jurdico a las relaciones entre romanos y extranjeros,
sistema que sera producto de la expansin econmica y militar del pueblo
romano o civitas.

Otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium ( Ius Honorarium ), el

cual habra sido introducido con el propsito de suplir, ayudar y corregir el
Ius Civile. Pero esta contraposicin no es real, el Ius Pretorium significa
renovacin del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los
nuevos hechos. Como aclaracin, el Pretor no creaba derecho, solo
declaraba cmo entenda el derecho y los principios que seguira en el
ejercicio de sus funciones.

El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica
con el derecho privado. La construccin romana construy de preferencia
las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones,
herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extraas al
derecho civil (a nuestra concepcin de derecho civil), las de carcter penal,
procesal y las administrativas o polticas.

El Ius Civile, en su sentido propio y originario sera el ordenamiento

tradicional que habran adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en
una comunidad poltica y estara constituido por principios fundamentales
establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los prudentes.

Este ncleo de principios tradicionales se ensancha a lo largo de la historia

del Derecho romano, nace un Ius Civile Novum, por obra de las leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes. Al mismo tiempo,
el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia
del Ius Gentium y del Ius Pretorium u Honorarium y todos estos Derechos
van a ser Ius Civile en la compilacin de Justiniano, porque con aquel se
entroncaron y no se diferenciaron.

Derecho Civil en la Edad Media

En el 476 d.C. cae el Imperio Romano de Occidente en el denominado el

inicio de la Edad Media. La invasin de los pueblos brbaros que la provoca
acaba tambin de manera oficial con el derecho de Roma. Pero el Derecho
romano sobrevive en la prctica de los pueblos dominados y con gran
influencia en las leyes de los pueblos invasores. Durante aos no hay ms
Derecho que la costumbre, el fuero, los estatutos de las ciudades e incluso
el estatuto de las corporaciones y gremios.

Hay pues un acusadsimo particularismo jurdico.

A finales del siglo xi y principios del xii se produce un fenmeno importante

en grado sumo: la recepcin del Derecho de Roma. Sabemos que la
compilacin de Justiniano se lleva a cabo entre 528 a 533 d.C. en el Imperio
Romano de Oriente. Es muy posterior a la cada del Imperio Romano de
Occidente y, por otra parte, es casi desconocida en l.

A partir del siglo xii los glosadores de Bolonia estudian el Derecho romano
de glosas y exgesis, aplicando la tcnica escolstica de los silogismos,
distinciones y subdivisiones. Desde entonces se va identificando el Derecho
civil con el Derecho romano, con el Derecho que Roma ha legado tal y como
lo ha dejado, hasta el punto que desde el siglo xii la obra de Justiniano
recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis.

La compilacin justinianea contena textos de tipo pblico que haban

perdido actualidad e inters, pues no eran aplicables a la sociedad poltica
del tiempo de la Recepcin. De ah que los glosadores y comentaristas

mostrasen mayor atencin hacia normas e instituciones privadas

(circulacin de los bienes, derechos sobre ellos, situacin de las personas,
etc.). Empieza a abrirse camino la idea de Derecho civil como Derecho
privado.

El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a desempear un

papel importante en la Edad Media: el de Derecho comn. Hemos dicho que
hasta la recepcin rein absoluto particularismo jurdico. El Derecho civil va
a ser Derecho comn, es decir, un derecho normal frente al que los
derechos particulares son anomalas. Hay que destacar que la fuerza del
Derecho Civil como Derecho comn provena de una necesidad poltica: el
concepto de Imperio Sacro Romano Germnico, restaurado por Carlomagno
en el ao 800 como continuacin del Imperio Romano.

La sociedad medieval hasta finales de la Edad Media vive, no sin tensiones,

la idea de que era un todo unitario bajo el Imperio, que tena un nico
Derecho. El Imperio postulaba un nico Derecho, que va a ser el civilromano. Al mismo tiempo, la idea de Cristiandad, tambin unitaria en el
plano religioso, llevaba a que el Derecho de la Iglesia fuese igualmente un
Derecho comn. Este Derecho comn era la ley eclesistica que junto a la
ley civil representaba las potestades del Imperio y la Iglesia.

El Derecho cannico adquiere importancia relevante a partir de las

Decretales de Gregorio ix (1234) y se estudia intensivamente. Es un
Derecho que no se limitaba a regular el fuero interno de los fieles, sino que
se extenda a aspectos de su vida ordinaria y sus principios espiritualistas
(buena fe, obligacin de cumplir la palabra dada, etc.) ejercern influencia
decisiva en los textos de la compilacin justinianea y en el Derecho civil que
hoy conocemos y estudiamos. Entre el Ius Civile y el Ius Canonicum va a
darse una influencia recproca y continua. Tambin como Derecho comn se
considera el Derecho feudal. El sistema de vasallaje propio de la poca
obliga a utilizar normas (costumbres sobre todo) para resolver los litigios
entre seores y vasallos. El estudio de este Derecho feudal por los juristas
va a constituir un tercer elemento del naciente Derecho comn, junto al
romano y al cannico, aunque menos importante.

Una que pierde fuerza la idea de Imperio (mediados del siglo xiii), el
Derecho romano no deja de tener valor de Derecho comn y porque se
considera ratio scripta. Ese Derecho se estudia (porque las nuevas
necesidades hacen inaplicables muchos de sus textos) ms como sistema
conceptual que como normativo, porque es un sistema racionalmente
construido.

El Derecho Civil (= Derecho romano) se convierte en derecho de los

principios tradicionales. De l van a salir otros Derechos que atienden a la

evolucin social y econmica de los siglos xiv y xv, como el Derecho

mercantil. Las compaas mercantiles, la letra de cambio, el comercio
martimo exigan regulacin que no daban los textos romanos.

Derecho Civil en la Edad Moderna

En la Edad Moderna el Estado se convierte en absoluto y tiende a que su

Derecho nacional sea el exclusivo o predominante. De ah que el Derecho
civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya
estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crtica a que se
somete, las fuentes que se manejaban se dice no son genuinas; las glosas
y comentarios a los textos romanos eran cada vez ms contradictorios y
abundantes; la aplicacin del Derecho se haba convertido en una tarea
insegura ante tantas interpretaciones dispares.

Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician labor de consolidacin

de su Derecho nacional. En Castilla esta labor la harn las Ordenanzas de
Montalvo (1484) y la Nueva Recopilacin (1567). En Francia, las antiguas
costumbres son recopiladas y reducidas a textos escritos, continundose
esa tarea de fijacin del Derecho nacional (Ordenanza de Colbert y
D'Aguessau). En Alemania, la atomizacin de los Estados del Imperio impide
esta realizacin, pero Prusia, al ganar hegemona, recopila su Derecho civil (
Allgemeines Landrech).

En las viejas definiciones de los siglos xvi y xvii se llama Derecho civil al
romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional.
Pero la fijacin legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la
nacionalizacin del Derecho civil. El segundo paso se dar cuando el estudio
del Derecho real se imponga.

Sin abandonar el estudio del Derecho civil, las universidades, los tericos y
eruditos estudian y comentan el Derecho real. La sustitucin se opera
insensiblemente y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano,
sino el Derecho propio y exclusivo de cada Estado.

Ese Derecho civil va a identificarse con el Derecho privado. En efecto, la

teora de la organizacin poltica (el Derecho pblico) se estudia con
separacin del Derecho civil, lo mismo que el aspecto jurdico de la poltica.
Se desligan, desde el siglo xvi, las materias de Derecho penal o Derecho
criminal. La materia procesal se separa del tronco del Derecho civil por la
falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia y el Derecho
mercantil sigue con su evolucin y desarrollo apartado, como desde su
nacimiento en la Edad Media, del Derecho civil.

Codificaciones

La cristalizacin definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y

privado se opera con la codificacin.

La idea de un Cdigo civil hay que ligarla con el pensamiento de la

Ilustracin y del racionalismo que domin en Europa a partir del siglo xviii.
Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger las
diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto,
recopilndolas. La idea de la codificacin es ms amplia que la de una pura
recopilacin de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden
sistemtico o por orden cronolgico, las leyes dictadas hasta un
determinado momento.

Codificar es una tarea ms ambiciosa. Una codificacin es la reunin de

todas las leyes de un pas o las que se refieren a una determinada rama
jurdica, en un solo cuerpo precedido en su formacin por una unidad de
criterio y de tiempo. Segn esto, un Cdigo civil es un cuerpo de leyes
racionalmente formado y asentado sobre unos principios armnicos y
coherentes. Un Cdigo es siempre una obra nueva, que recoge de la
tradicin jurdica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las
ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la poca en que se realiza.

Los factores que parecen determinar la idea de codificacin, entendida

como proceso histrico, pueden ser esquematizados as:

1. La codificacin se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los

ordenamientos jurdicos determinados ideales de carcter poltico,
econmico y social. El Cdigo es un vehculo de transmisin y de
vigorizacin de ideologa y de directrices polticas. Inicialmente fueron las
aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal-burgus, aunque
posteriormente hayan podido ser diferentes.

2. Porque significaban la renovacin de unos ideales de vida, los cdigos

deban constituir obras unitarias. Ello exiga la derogacin de todo el
Derecho anterior y la prohibicin o interdiccin de una heterointegracin del
sistema (el recurso a los Derechos supletorios), sustituyndola por una
autointegracin, en virtud de la cual el Cdigo se basta a s mismo.

3. En los cdigos ha existido siempre un intento de tecnificacin y de

racionalizacin de las actividades jurdicas, que se traduce, primero, en afn

por la simplificacin, que es una reduccin del material normativo y una

formulacin del mismo que se quiere que sea clara e inequvoca. Los
cdigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacnico y, en cierto
modo, lapidario o, por lo menos, muy comprimido, como si esa reduccin o
comprensin ahuyentara los problemas.

La tecnificacin quiere decir tambin instalacin del material normativo en

unas condiciones que lo hagan ms fcilmente cognoscible y manejable.

4. Por ltimo, la codificacin entendida como racionalizacin del mundo

jurdico pretende la construccin de un sistema que se funda en la lgica
jurdica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este sentido, en el
ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden
jurdico sigue una lnea evolutiva de mejora.

Los cdigos pretenden poner la legislacin al nivel de los adelantos de la

ciencia jurdica. En otro sentido, la racionalizacin consiste en la
conveniencia de sustituir una prctica jurdica emprica y casustica por un
sistema que proceda con una cierta automaticidad y que proporcione mayor
dosis de seguridad en negocios y en actividades jurdicas.

A finales del siglo xvii Prusia tiene un Cdigo, el Derecho territorial general
de los Estados prusianos, que acusa un enorme influjo de la escuela
protestante del Derecho natural, pero que no recoge las ideas sociales y
polticas de la poca y deja subsistentes los derechos particulares de los
Estados. A finales del siglo xviii se inicia en Austria la labor codificadora.

En el siglo xix florece el fenmeno codificador. Se abre con el Cdigo civil

francs, llamado Cdigo Napolen en recuerdo del hombre que lo llev a
cabo en los das del Consulado, que tanto record en Santa Elena donde
esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado
de su tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de
anteriores proyectos en la poca revolucionaria y el resultado de su intuicin
certera al escoger a los juristas que podan redactarlo y defenderlo.

El Cdigo francs es una obra capital, de enorme influencia en el mundo,

sobre todo en el siglo xix. Fue el vehculo de las ideas de la Revolucin
Francesa y responde a una ideologa tpica del liberalismo burgus, pues no
en balde es la burguesa la que inicia la Revolucin y la que, a la postre, sale
vencedora. Es un Cdigo que afirma el primado del individuo, de su igualdad
ante la ley fuera de las circunstancias de su condicin social y de su
libertad, de ah que sus pilares bsicos sean la libertad contractual, el

carcter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada

en la culpa.

El matrimonio se sustrae a la Iglesia Catlica, adquiriendo la institucin un

carcter laico y fundada en el contrato. Igualmente se sustrae a la Iglesia el
registro de los Estados civiles, organizndose y regulndose detalladamente
el Registro Civil. El Cdigo Napolen no rompe con la tradicin jurdica
francesa en la que se recoga el Derecho romano y las antiguas costumbres,
lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia
combinacin de tradicin, principios racionales (racionalismo) y
revolucionarios.

En 1811 Austria tiene su Cdigo civil, de gran perfeccin tcnica e

influenciado por las ideas de la escuela del Derecho natural, pero
preservndose de las revolucionarias francesas.

En Alemania el problema de la Codificacin se plante desde un punto de

vista completamente distinto. No debe olvidarse que en Alemania no se
logr la unidad nacional hasta 1870. A principio del siglo xix se suscita en
torno a la conveniencia de la Codificacin una polmica famosa entre
Savigny y Thibaut. Este ltimo public en 1814 un trabajo, Sobre la
necesidad de un Cdigo civil para Alemania, sosteniendo la conveniencia
de redactar un Cdigo sobre el modelo francs, inspirado en la razn, que
pudiera constituir el vehculo para conseguir la unidad de Alemania. Savigny
le replic en su obra De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y
para la jurisprudencia, sosteniendo que el Derecho es sustancialmente un
producto histrico y una obra del espritu del pueblo y no un producto de
laboratorio como sera un Cdigo civil.

Retrasada la unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo xix,

algunos Cdigos civiles de naciones alemanas (por ejemplo, Cdigo de
Sajonia), pero la obra de la codificacin no se reanuda sino una vez
instaurado el Imperio. El Cdigo civil, que se realiza a travs de dos
proyectos, se promulga finalmente en 1896 para comenzar a regir el 1 de
enero de 1900. Es con el Cdigo civil francs el prototipo de los cdigos
civiles modernos europeos. Influye en l, de manera decisiva, el
pandectismo, con todas sus caractersticas como son la tcnica ms
depurada y su carcter un tanto esotrico, abstracto, positivista y logicista.
El Cdigo civil alemn ha influido en otros Cdigos del centro de Europa y en
algunos Cdigos americanos (Brasil).

Como paradigma de los cdigos civiles europeos ha de mencionarse el

Cdigo civil suizo. En Suiza la Codificacin se retras como consecuencia de
la autonoma cantonal. Algunos cantones elaboran sus propios cdigos y la
codificacin general comenz mediante la unificacin del Derecho de

Obligaciones (Cdigo de Obligaciones). Conseguido este ltimo, la redaccin

de un proyecto de cdigo civil, bajo la direccin de Huber, se realiz el siglo
xx (1908). Es un Cdigo que ha merecido elogios de profesionales del
Derecho y que ha sido adoptado como modelo por algunos pases.

La codificacin italiana tom como modelo a la codificacin francesa. El

Cdigo de 1865 segua fielmente al Cdigo Napolen. El rgimen fascista se
propuso reformarlo y sirvindose de la gran tradicin jurdica italiana as
como de los trabajos de los ms notables juristas de aquel pas, tras una
larga elaboracin de ms de 15 aos, dio cima a su obra en 1942. El Cdigo
es una obra de gran perfeccin tcnica, que permiti que, no obstante la
cada del rgimen fascista, siguiese en vigor con algunas leves
modificaciones. Ha servido de ejemplo y de modelo a cdigos civiles, por
ejemplo, el Cdigo civil de Venezuela de 1947.

El ciclo de la Codificacin ha continuado hasta nuestros das. Algunos pases

sustituyen sus antiguos Cdigos decimonnicos por otros ms tcnicos y
perfectos, como el de Portugal de 1966, que empez a regir en 1967. Otros
readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y polticas
como Polonia en 1966.

El movimiento de la Codificacin civil, originariamente europeo, trascendi

casi inmediatamente a Amrica Latina, continente del que sera injusto no
recordar la obra de dos grandes juristas como fueron Bello, autor del Cdigo
chileno, y Vlez Sarsfield, autor del Cdigo argentino, uno y otro con clara
resonancia e influencia en el Cdigo espaol.

Derecho Civil en la actualidad

La evolucin histrica del Derecho civil nos lo presenta como el sector del
ordenamiento jurdico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados,
de su patrimonio y del trfico de bienes.

Pero ms importante que determinar de qu se ocupa el Derecho civil es

analizar cmo se ocupa, pues de ah nace la crisis por la que atraviesa.Si
hoy el criterio de valores est en crisis, el Derecho civil no puede por menos
de sufrir tambin las consecuencias de esa crisis. La del Derecho civil es,
adems, la del desmoronamiento de la sociedad que contempl la obra de
la codificacin y, si estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el
Derecho civil heredero de los cdigos decimonnicos nos va a servir de
poco.

La codificacin se basaba en la afirmacin del individuo frente al Estado, sin

cuerpos intermedios; el Cdigo civil aseguraba el libre desenvolvimiento del
individuo, de su voluntad. De ah que el principio de la autonoma de la
voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se conceba
absoluto y con las mnimas excepciones posibles a este absolutismo, fuese
el pilar de sustentacin de todo el edificio. El sistema jurdico va a ser el
sistema de los derechos subjetivos, seala Orestano, de poderes del
individuo.

Pero la evolucin social ha ido por otros caminos. Los ideales de la

burguesa, que detentadora de los bienes econmicos y de produccin
quera un sistema que le permitiese su libre y omnmodo disfrute, no se han
aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder econmico, para las
que el juego de la autonoma de la voluntad no significa ms que la
sumisin al ms fuerte y para la que los derechos subjetivos que les
reconoce el ordenamiento jurdico no son ms que abstracciones. Por otra
parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economa, cuyo motor era la
persecucin del inters individual que redundara en el bienestar colectivo,
hace que la propiedad de los medios de produccin no se identifique con
propiedad privada.

Todo ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida

econmica y jurdica y que las normas no van a sancionar la autonoma de
la voluntad individual, sino que la van a dirigir o coartar en beneficio de los
intereses colectivos o para evitar que sea un instrumento de dominacin de
los dbiles. As, el propietario tendr cada vez ms deberes; no se le va a
prohibir ya que haga o no haga, sino que se le va a obligar a un hacer. As,
el empresario no impondr los contratos de trabajo que quiera a los que no
pueden discutir sus clusulas. Es un nuevo orden jurdico distinto del
cristalizado en la codificacin del xix.

Los principios escuetamente expuestos producen un impacto en el Derecho

civil, que se traduce en una disgregacin. Son Derechos especiales los que
surgen frente al Derecho civil que queda como comn, en los que se
desarrollan nuevas normas. Se habla as de un Derecho del trabajo, de la
economa, agrario, bancario, de arrendamiento, urbanstico, etc. La
disgregacin, como puro fenmeno externo e ndice de una especializacin
tcnica o cientfica, no tiene trascendencia grave. La gravedad radica en la
consolidacin de los desmembramientos, porque entonces se ha roto la
unidad interna del Derecho civil.

La crisis del Derecho civil codificado tiene otras causas. Bsicamente su

carcter excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple
y regule en funcin de sujeto de una relacin jurdica de aquella naturaleza
y no por s misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal persona
pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las

declaraciones constitucionales sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se

le priva as de lo ms sustancial que tena, pues su funcin y su finalidad no
es otra que la defensa de la persona y de sus fines. El movimiento
contemporneo, por el contrario, presta gran atencin al campo de los
derechos fundamentales de la persona, al margen de las facetas polticas o
penales del tema.

* Paulina Besa, Diego Vera, Rodrigo Garca, Rafael Vial, Jorge Valenzuela y
Cristian Salas Hoernig. Tomado de: monografas.org