DERECHO Y RAZN.

TEORA DEL GARANTISMO PENAL.

LUIGI FERRAJOLI.
PARTE I. EPISTEMOLOGA. LA RAZN EN EL DERECHO PENAL.
CAPTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.
1.- EL MODELO GARANTISTA.
1. La epistemologa garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clsico garantista (estricta
legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre
las partes y la presuncin de inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios se
configuran como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal encaminado a asegurar,
respecto de otros modelos de derecho penal, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto,
de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.
Sus elementos constitutivos son dos: la definicin legislativa y la comprobacin jurisdiccional de la desviacin
punible, y dan fundamento a las garantas penales y las garantas procesales del sistema punitivo.
2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el convencionalismo penal, como resulta
del principio de legalidad. El principio exige dos condiciones: el carcter formal o legal del criterio de definicin de la
desviacin, de conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen sine previa
lege; y el carcter emprico o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente definidas: nulla poena sine crimine
et sine culpa.
La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del
juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que son designados formalmente por la ley como presupuestos de
una pena. La segunda condicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del
cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usar la expresin de principio de
estricta legalidad para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe
la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones legales.
ste principio no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la desviacin punible: no normas
que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviacin sin prescribir nada, sino solo las reglas de
comportamiento que establecen una prohibicin, es decir, una modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms
que una accin respecto de la que sea posible tanto la omisin como la comisin, una exigible y la otra no forzosa y,
por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor. Auctoritas, non veritas facit legem es la mxima que
expresa este fundamento convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del
positivismo jurdico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino slo lo que con autoridad dice la ley lo
que confiere a un fenmeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar como relevante cualquier hiptesis
indeterminada, sino slo comportamientos empricos determinados, exactamente identificables como tales y
adscribibles a la culpabilidad del sujeto.
Dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin jurdica liberal se traban en sta
concepcin: el primero es la garanta de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible
es lo prohibido por la ley y nada de lo que la ley no prohbe es punible; y el segundo es la igualdad jurdica de los
ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden ser descritos por la ley
como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales tratamiento penales.
3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. Este requisito afecta las motivaciones de las
resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificacin. Se
asegura por el principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de
las hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba emprica, que hace necesario que no slo la
ley, sino tambin el juicio penal, carezcan de carcter constitutivo y tengan carcter recognoscitivo de las normas
y cognoscitivo de los hechos regulados por ella.

El presupuesto de la pena debe ser la comisin de un hecho unvocamente descrito y denotado como delito por la
ley y la hiptesis de acusacin, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la
frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico, sino que se
base en el control emprico, es preciso que las hiptesis acusatorias sean sometidas a verificacin y expuestas a
refutacin, de forma que resulten convalidadas slo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas segn la
mxima nullum iudicium sine probatione.
De ah se deriva un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso de cognicin o de comprobacin,
donde la determinacin del hecho delictivo tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que
excluye las valoraciones lo ms posible y admite slo o predominantemente, aserciones o negaciones de hecho o
de derecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepcin cognoscitivista de la
jurisdiccin, junto a la convencionalista y empirista de la legislacin complementaria, se dirige a asegurar otros dos
logros tico-polticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinacin de la
desviacin punible y la separacin entre derecho y moral: slo por convencin jurdica, y no por inmoralidad
intrnseca o anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye un delito.
4. Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.
En la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte insuprimibles que es tarea del anlisis
filosfico distinguir y explicar para permitir su reduccin y control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de
denotacin, de interpretacin o de verificacin jurdica; el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica;
el poder de connotacin o de comprensin equitativa y el poder de disposicin o de valoracin tico-poltica.
Ante todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garantas penales, la verificacin jurdica de los
presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es
una actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica respecto de hiptesis
interpretativas alternativas. Y esta eleccin concluye en el ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin
jurdica de los hechos juzgados.
En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantas procesales, tambin la verificacin fctica de
un asercin judicial, al igual que de cualquier asercin emprica, exige decisiones argumentadas. La prueba
emprica de los hechos penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma
la conclusin ms o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptacin es a su vez un acto prctico
que expresa un poder de eleccin respecto de hiptesis explicativas alternativas.
En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a cada hecho en distinto de
los dems, por mucho que stos pertenezcan al mismo gnero jurdico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el
plano axiolgico el modelo penal garantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante la
exclusin de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su responsabilidad o para atenuar
las penas conforme a su singularidad.
En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidad dispositiva donde el juez no
puede sustraerse a la responsabilidad poltica de las elecciones y decisiones. sta es la contradiccin que aflige a
los fundamentos de legitimidad de la jurisdiccin penal y sobre la cual se afana desde siempre la reflexin de la
cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurdica y de ilegitimidad poltica
de todo el sistema penal.
Podemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados. La hiptesis que se
desarrollar es que mientras los tres espacios que forman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y
fisiolgicos, el espacio dejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de desviaciones y
disfunciones polticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantas penales y procesales forman el
conjunto de tcnicas de definicin y de comprobacin de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo
posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realizacin perfecta es utpica, pero
el modelo delineado puede acogerse como parmetro y fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal
garantista, y puede ser utilizado como criterio de valoracin del grado de validez o legitimidad de las instituciones
penales y procesales y de su funcionamiento concreto.

2. Los modelos autoritarios.

1. La epistemologa inquisitiva. El modelo garantista no se remonta ms all de dos siglos atrs, sus lesiones y
refutaciones se enlazan con una tradicin autoritaria mucho ms antigua y nunca interrumpida. El modelo de
derecho y de proceso penal que surge de sta tradicin tiene su propia epistemologa inquisitiva o antigarantista que
se caracteriza en dos aspectos.
2. Sustancialismo penal y cognoscitivismo tico. Segn el sustancialismo el objeto de conocimiento y de
tratamiento penal no es slo el delito formalmente previsto en la ley, sino la desviacin criminal en cuanto en s
misma inmoral o antisocial y, ms all de ella, la persona del delincuente. En el plano de las tcnicas jurdicas, estas
representaciones se reflejan en una desvalorizacin del papel de la ley como criterio exclusivo y exhaustivo de
definicin de los hechos desviados. La ms difundida es la previsin de tipos penales elsticos e indeterminados,
idneos para connotar en trminos vagos o valorativos modelos globales de desviacin como el escndalo
pblico, el desacato, la asociacin subversiva, la asociacin mafiosa (en Mxico, la delincuencia organizada), la
ofensa a la moral pblica, y similares en vez de denotar unvocamente supuestos tpicos criminosos
empricamente determinables. Tambin persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de
polica: medidas de prevencin, arraigo, detencin administrativa, prisin preventiva, etc, derivados de
presupuestos subjetivos: la mera sospecha de comisin de delitos, la peligrosidad del sujeto presumidas conforme a
sus condiciones personales o de status: vagos, vagabundos, delincuente reincidente o profesional y tendencias
similares.
Conforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garanta de estricta legalidad, la tentacin
comn de stas tcnicas de atenuacin o disolucin de la estricta legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se
ha hecho sino, sobre todo, por lo que se es. El sustancialismo se confunde entre derecho y moral o entre derecho y
naturaleza, permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la libertad de los
ciudadanos.
3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este segundo elemento es el decisionismo, es decir el
carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogacin de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes
empricos precisos y de la subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carcter subjetivo del tema
procesal, consistente ms que en hechos en condiciones o cualidades personales y en el carcter subjetivo del
juicio, basado en valoraciones, diagnsticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el
proceso hacia el anlisis de la interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo
degrada la verdad procesal de verdad emprica, pblica e intersubjetivamente controlable, a convencimiento
ntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador.
A la atenuacin de la estricta legalidad se unen as las de la estricta jurisdiccionalidad: una acentuacin en la
arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisicin del juez, que viene a configurarse segn la ocasin como
confesor, psicoanalista o terapeuta social, desvinculado de criterios rgidos y ciertos de calificacin penal. Y el juicio
penal, al igual que el tico o el esttico, degenera en juicio sin verdad: no motivado por juicio de hecho , esto es,
por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de valor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino
en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas del juego -como la carga de la prueba y el derecho de
defensa- que garanticen la verdad procesal, sino confiado a la sabidura de los jueces y a la verdad sustancial
que ellos poseen.
Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturaleza autoritaria, en razn que el juicio se remite a
la autoridad del juez que a la verificacin emprica de los supuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en
una actividad administrativa, o poltico o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad que desembocan
en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdiccin
penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no slo las formas sino tambin
los contenidos.
4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. La alternativa epistemolgica entre los dos modelos,
uno estrictamente iuspositivista y el otro tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la verdad jurdica que
persiguen. El sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y omnicomprensiva en
orden a las personas investigadas, carente de lmites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio ms
all de rgidas reglas procedimentales. A la inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento
de una condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y

relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las garantas de defensa. Es una
verdad ms controlada en cuanto al mtodo de adquisicin pero reducida en cuanto al contenido informativo que
cualquier hipottica verdad sustancial: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis acusatorias formuladas
conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas recogidas a travs de tcnicas normativamente
preestablecidas; 3. De que es siempre una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de
acusacin o de pruebas, prevalece la presuncin de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o procesal de las
hiptesis acusatorias. ste es el valor y el precio del formalismo: que en el derecho y en el proceso penal preside
la indagacin judicial, protegiendo la libertad de los ciudadanos contra la introduccin de verdades sustanciales tan
arbitrarias como incontrolables.
3. El problema de la verdad procesal.
1. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La oposicin entre garantismo y autoritarismo en el
derecho penal corresponde a una alternativa entre dos epistemologas judiciales distintas: entre cognoscitivismo y
decisionismo, entre comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin, entre razn y voluntad, entre verdad y
potestad.
Con una frmula sinttica, se puede decir que el juicio penal es un saber-poder, una combinacin de conocimiento
(veritas) y de decisin (auctoritas). Las garantas legales y procesales, adems de garantas de libertad, son
tambin garantas de verdad. La definicin de la nocin de verdad formal o procesal y el anlisis de las
condiciones en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) verificable y verificada forman el primer captulo de
una teora analtica del derecho y del proceso penal y a la vez, los principales parmetros de un sistema penal
garantista.
2. La concepcin semntica de la verdad procesal como correspondencia. Verdad fctica y verdad
jurdica. Lo que un juez penal comprueba y declara como verdadero, es decir el tipo de proposicin de la que es
predicable la verdad procesal, es que Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley
como delito. Esta proposicin se descompone en otras dos: una fctica o de hecho y la otra jurdica o de derecho.
La primera es que Ticio ha cometido culpablemente tal hecho (por ejemplo ha ocasionado culpablemente a Cayo
una herida curada en dos meses); la segunda es que tal hecho est denotado por la ley como delito (segn el
Cdigo Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarn asertivas, empricas o cognoscitivas en el
sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son verificables y refutables) conforme a la investigacin
emprica. La verdad de la primera es una verdad fctica en cuanto es comprobable a travs de la prueba del hecho
y su imputacin al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurdica que es comprobable a travs
de la interpretacin del significado de los enunciados normativos que califican al hecho como delito. La primera es
resoluble por va inductiva conforme a los datos probatorios, la segunda se resuelve por va deductiva conforme al
significado de las palabras empleadas por la ley. El anlisis de la verdad procesal concluye en la verdad fctica y en
la jurdica, por tanto, una proposicin jurisdiccional se llamar (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es
verdadera tanto fctica como jurdicamente en el sentido as definido.
Suprimiendo la metafsica de lo verdadero, es posible hablar de la investigacin judicial como la bsqueda de la
verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el proceso, sin que el lenguaje judicial sea
especializado, sino que est exento de trminos vagos o valorativos y de antinomias semnticas internas.
3. La verdad procesal como verdad aproximativa. Es imposible formular un criterio seguro de verdad de las tesis
judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es
una ingenuidad epistemolgica. Tampoco las teora cientficas, compartidas y corroboradas por repetidos controles,
nunca son calificadas como verdaderas, por lo que no se excluyen que puedan contener o implicar proposiciones
falsas. Al contrario, se sabe por experiencia que toda teora cientfica est destinada a ser superada antes o
despus por otra teora en contradiccin con alguna de sus tesis que, por ello, sern abandonadas un da como
falsas. Como mximo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis
de una teora, sta debe ser rechazada o reformada.
La verdad de una teora cientfica y de cualquier argumentacin o proposicin emprica es siempre una verdad no
definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estado de los conocimientos y experiencias en orden a las
cosas de que se habla. Se puede usar la nocin de Popper de aproximacin o acercamiento de la verdad
objetiva, entendida sta como un modelo o idea regulativa, en cuanto ms plausible y por tanto preferible a otras
por causa de su mayor poder de explicacin y de los controles ms numerosos favorablemente superados por
ellas. En el plano semntico, la verdad de las tesis judiciales no defiere en principio de la verdad de las teoras
cientficas. Las diferencias son dos: algunos lmites especficos de este tipo de verdad y por las condiciones

semnticas y pragmticas de la verificabilidad y de la verificacin procesal. En ausencias de las garantas penales y

procesales, no se puede hablar de verdad en el proceso, ni siquiera en sentido aproximativo. De ello se sigue una
especfica responsabilidad civil y poltica de la ciencia y la teora del derecho: las cuales, a diferencia de las ciencias
naturales, tienen la particular caracterstica, por la influencia que ejercen sobre la legislacin y la jurisdiccin, de
contribuir a construir, y no slo de representar o reconstruir, su objeto de indagacin.
4. Los lmites de la verdad procesal.
1. La induccin fctica y la verdad probabilstica de la conclusin. La verdad procesal fctica, sea de hecho o
de derecho, no puede ser afirmada conforme a observaciones directas. La verdad procesal fctica es un tipo de
verdad histrica, relativa a proposiciones que hablan de hechos pasados, no accesible a la experiencia; mientras
que la verdad procesal jurdica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificacin o calificacin de los hechos
histricos comprobados conforme a las categoras suministradas por el lxico jurdico y elaboradas mediante la
interpretacin del lenguaje legal. Por ejemplo, en el caso descrito por la tesis fctica Ticio ha ocasionado
culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses, el juez no puede experimentar directamente la agresin de
Ticio, sino que slo puede captar signos de lesiones, historias clnicas, piezas de conviccin, informes y similares
que le permiten remontarse a ella. La investigacin judicial adems produce nuevas fuentes de prueba, como
interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc.
Esta diferencia entre experimento (de un hecho presente) y prueba (de un hecho pasado) resquebraja
profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fctica como correspondencia objetiva.
Todas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas como disputas entre hiptesis explicativas
contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del inculpado, pero ambas concordantes con las
pruebas recogidas. Y la tarea de la investigacin judicial es eliminar el dilema a favor de la hiptesis ms simple,
dotada de mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor nmero de pruebas y conocimientos
adquiridos con anterioridad.
2. La deduccin jurdica y la verdad opinable de las premisas. La verificacin jurdica, igual que la fctica, es el
resultado de una inferencia: de un razonamiento llamado subsuncin, que consiste en una inferencia deductiva.
3.- La subjetividad especfica del conocimiento judicial. Bastaran los dos lmites descritos, el carcter
probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la verdad jurdica, para privar a la verdad procesal de la
certidumbre. Pero hay un tercer factor de incertidumbre, se trata del carcter del juez. ste siempre est
condicionado por las circunstancias en las que acta, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores ticopolticos. Las actitudes deontolgicas (imparcialidad, honestidad intelectual, independencia de juicio, valoracin
crtica de la prueba ), son indispensables para dar vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin al ofensivo,
donde el juez se hace enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda
reconstruccin judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretacin, a la que el juez llega partiendo de
hiptesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden ver datos disponibles
pero en contraste con ellas. En todo juicio siempre est presente cierta dosis de prejuicio.
Hay otro elemento de distorsin subjetiva de la verdad procesal, ligado a la deformacin profesional especfica del
juez. Son los filtros jurdicos interpuestos entre el juez y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe
subsumir los hechos que ha de comprobar. El conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguaje
operativo del juez y su aproximacin a los hechos que ha de juzgar. Se suma la subjetividad de muchas fuentes de
prueba no impersonales: interrogatorios, testimonios, reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas.
Se comprende que hay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su naturaleza artificial, ya que son
producidas o reproducidas dentro del proceso penal, pero solo si satisfacen las garantas del juicio contradictorio, la
oralidad, la inmediacin y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el inquisitivo,
donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. En este caso, las fuentes de prueba pierden viveza y
degeneran en documentos del pasado, y sufren una ulterior deformacin subjetiva: la transcripcin de las
declaraciones. Estas no es un registro mecnico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de produccin de la
prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policas, fedatarios, secretarios, fiscales, peritos y otros
sujetos distintos del juez), quienes reformulan las declaraciones en su lenguaje personal, sometindolas a sus
esquemas jurdico-interpretativos, habitualmente acusatorios.

4. El mtodo legal de la comprobacin procesal. En el actual proceso informado por la Libre apreciacin del
juez, disciplinamos el mtodo de investigacin y de formacin de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante
y medieval consideracin de la confesin como reina de las pruebas y prueba singular suficiente para condenar a
un reo, sino tambin en las pruebas legales o los testigos concordantes, que sin embargo persisten como
pruebas vlidas. A esto agregamos los trminos preclusivos, en las formas y condiciones de admisin de las
pruebas, en las nulidades procesales, en los testimonios inadmisibles, en la reduccin de testigos. Adems,
pinsese en las reglas jurdicas epistemolgicas: forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretacin de la
ley penal y la prohibicin de la analoga, la presuncin de inocencia, la carga de la prueba a cargo de la acusacin,
el principio in dubio pro reo y la presuncin legal de la verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la
relacin entre verdad y validez se complica: la verdad condiciona a la validez y tambin la validez condiciona la
verdad en el proceso.
En general las normas jurdicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los criterios propios de la libre
investigacin por criterios autorizados de adquisicin y de control de la verdad procesal. No todas estas normas son
reglas garantistas, es decir, dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas e
incontroladas, sino slo aquellas que favorece la mxima aproximacin a la verdad objetiva y la absolucin en caso
de duda.
Hay numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen la bsqueda de la verdad. stas llegan a su
mximo desarrollo en los viejos regmenes inquisitivos, llenos de formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos.
Todava son muchos los impedimentos procesales que obstaculizan o retrasan la investigacin judicial y su
posibilidad de control, alejndolo de la consecucin de la verdad. Se deforma el juez y los abogados dentro del
proceso, es decir, esa especie de cerrazn, de espritu forense, espritu de litigio, enredo y cbala que todava los
hace maestros en complicar lo que es simple y en simplificar lo que es complejo y que hizo definir a Bentham a la
jurisprudencia como el arte de ignorar metdicamente lo que es conocido por el mundo entero.
3. Modelos de justificacin en el derecho. La legitimacin cognoscitivista de la jurisdiccin. Para justificar
las decisiones que concluyen un juicio penal no basta si se adhiere a una opcin garantista- que tengan xito o
satisfagan las funciones de prevencin o seguridad propias del derecho penal. Ni basta que reciban el consenso
de la comunidad: ni una amplia mayora pueden justificar que se acepte como presupuesto de una decisin penal
una tesis no probada o no sometible a prueba. No se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya
verificado la responsabilidad penal al inters o a la voluntad de todos. En el derecho penal, la nica justificacin
aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos jurdicos y fcticos,
entendida la verdad en el sentido de correspondencia ms aproximada de la motivacin con las normas
aplicadas y los hechos juzgados. La defensa del garantismo es una opcin poltica a favor de un modelo de derecho
penal idneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al mximo grado la libertad de los ciudadanos. Lo que
exige en el plano epistemolgico es que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad emprica
de sus motivaciones.
4. El problema del garantismo penal. La funcin judicial, y particularmente la penal, difiere de las dems funciones
del Estado porque es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen justificadas por
criterios pragmticos y subjetivos pero referidos a la bsqueda de la verdad objetiva. Estas decisiones expresan un
poder, de comprobacin o verificacin, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio.
Se deber hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos grados de garantismo de los
sistemas penales concretos segn el grado de decidibilidad de la verdad procesal que permitan normativamente y
satisfagan efectivamente. Depende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal sea
predominantemente poder de cognicin o poder de disposicin.
CAPTULO 2. MODELOS DE DERECHO PENAL.
6. Las garantas penales y procesales.
2. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista SG.
A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito.
A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.
A3. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economa del derecho penal.

A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.
A5. Nulla iniuria sine actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la accin.
A6. Nulla actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal.
A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad.
A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separacin del juez de la acusacin.
A9. Nulla acussatio sine probatione. Principio de la carga de la prueba o de verificacin.
A10. Nulla probatio sine defensione. Principio del contradictorio, de la defensa.
Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego
fundamentales del derecho penal, convirtindose en principios jurdicos del moderno estado de derecho.
3. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo. Mientras el axioma de mera legalidad se limita a
exigir la ley como condicin necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de
estricta legalidad exige todas las dems garantas como condiciones necesarias de la legalidad penal ( Nulla lex
poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine
defensione). La simple legalidad de la forma y de la fuente es la condicin de la vigencia o de la existencia de las
normas que prevn penas y delitos; la estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, de conformidad con las
garantas constitucionales, es una condicin de validez o legitimidad de las leyes vigentes. El principio
convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el principio cognoscitivista de estricta
legalidad es una norma meta-legal dirigida al legislador para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la
pena, la decidibilidad de la verdad de su enunciacin. Esta es la reserva absoluta de ley, y prescribe que el
contenido de la ley est formado por supuestos tpicos dotados de significado unvoco y preciso y resulte
garantizada la sujecin del juez solamente a la ley.
Sustancialismo y subjetivismo alcanzan sus formas ms perversas en el esquema penal del llamado tipo de autor.
Se trata de una tcnica punitiva que criminaliza inmediatamente la interioridad o peor, la identidad subjetiva del reo
y que tiene un carcter discriminatorio y antiliberal. Son ejemplos la persecucin penal de los herejes y las brujas, el
modelo nazi del tipo normativo de autor, y el positivista del delincuente nato. El esquema tambin puede ser
cumplido por va judicial: mayor gravedad en caso de reincidentes, de los peligrosos, etc. El cdigo penal establece
al menos dos tipos de delitos de autor: los delitos cometidos por servidores pblicos, y los cometidos por abogados
y defensores, as como las agravantes de la pena quienes son participantes en una asociacin delictiva, de los que
tienen relacin de confianza o parentesco, etc.
4. Modelos punitivos irracionales. Son tres. El primero es el de mera prevencin, que forman un conjunto de
instituciones previstas en los cdigos de procedimientos penales: arraigo, detencin administrativa, medidas
cautelares, prisin preventiva, que flanquea al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo
entre pena y delito disuelve la garanta de la legalidad, adems de los vnculos de jurisdiccionalidad y de juicio, al
estar desvinculado de cualquier condicin subjetiva preexistente e informado, por meros criterios de
discrecionalidad administrativa, degenera en procedimiento policial de estigmatizacin moral, poltica o social.
Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justicia del cad.
8. Derecho penal mnimo y derecho penal mximo.
1. Derecho penal mnimo y racionalismo jurdico; derecho penal mximo e irracionalismo jurdico. Los
sistemas de derecho y de responsabilidad penal distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder,
hecho/valor o cognicin/decisin, y por el carcter condicionado o incondicionado, o limitado e ilimitado del poder
punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas anteriormente descritos, que son garantas del ciudadano
contra el arbitrio o el error penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobacin emprica de la
acusacin ante un juez imparcial en un proceso pblico y contradictorio con la defensa. Los modelos autoritarios se
caracterizan por la debilidad o ausencia de algunos de estos lmites a la intervencin punitiva del estado. El modelo
garantista puede ser identificado con el del estado de derecho, en donde el poder pblico y especficamente el
penal, est rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidos penalmente

relevantes) y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). El modelo autoritario configura sistemas de
control penal propios del estado absoluto o totalitario, en donde los poderes pblicos no estn disciplinados por la
ley y estn carentes de lmites y condiciones.
Estos dos extremos son derecho penal mnimo y derecho penal mximo, segn los mayores o menores vnculos
garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l
establecidas. Entre estos extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los
modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciacin en varios niveles de normas, estas dos
tendencias conviven entre s, caracterizando una a los niveles normativos superiores y otra a los inferiores.
Es claro que el derecho penal mnimo, es decir, condicionado y limitado al mximo, corresponde al mximo grado de
tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, y
tambin a un ideal de racionalidad y
de certeza. Con ello resulta excluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o
indeterminados sus presupuestos. Existe un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. Un derecho penal es
racional y cierto en la medida que sus intervenciones son previsibles, y son previsibles las motivadas por
argumentos cognoscitivos de los que sea decidible la verdad formal. A este criterio son referibles la carga de la
prueba a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo, la absolucin en caso de incertidumbre sobre la verdad
fctica, la interpretacin restrictiva de los supuestos tpicos penales y la extensiva de las circunstancias eximentes o
atenuantes en caso de duda.
A la inversa, el modelo de derecho penal mximo se caracteriza por su excesiva severidad, por la incertidumbre y la
imprevisibilidad de las condenas y las penas, configurndose en un poder no controlable racionalmente, y en donde
el sustancialismo penal y la inquisicin procesal son las vas idneas para permitir la mxima expansin e
incontrolabilidad de la intervencin punitiva.
2. Dos modelos de certeza relativa. La certeza perseguida por el derecho penal mximo est en que ningn
culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin algn inocente puede ser castigado, in dubio
contra reum. La certeza perseguida por el derecho penal mnimo est en que ningn inocente sea castigado, a costa
de la incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune, se garantiza por el principio in dubio pro
reo.
La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no es que resulten exactamente
comprobados y castigados todos los hechos previstos por la ley como delitos, sino slo aqullos en los que se haya
probado la culpabilidad por su comisin.
CAPTULO 3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACIN Y VALORACIN.
9. La interpretacin. El poder de denotacin y las garantas penales.
1. Significado y verificabilidad. En una concepcin empirista del conocimiento, son verificables y refutables slo
las aserciones dotadas de significado o de referencia emprica, es decir, que describen hechos o situaciones
determinadas desde el punto de vista de la observacin, por ejemplo: La tierra gira alrededor del sol, Juan ha
violado el lmite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph, o similares. No lo son en cambio los juicios de valor
y las aserciones de hechos o situaciones desde el punto de vista de la observacin: Pedro ha ofendido a la moral,
Jos ha cometido actividades subversivas, Jorge es socialmente peligroso o La Tierra ha sido creada por Dios y
se gobierna por las leyes divinas. El uso de los trminos verdadero y falso depende de la semntica del lenguaje en
que aqulla es formulada, es decir, del hecho de que sabemos exactamente a qu nos referimos con las palabras
que utilizamos en ella.
2. Verificabilidad jurdica y denotacin legal: la estricta legalidad y la semntica del lenguaje legislativo . El
presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurdica es que las definiciones legales que
establecen las connotaciones de los tipos delictuosos, sean precisas para permitir la denotacin jurdica (o
calificacin, clasificacin o subsuncin judicial) de hechos empricos exactamente determinados. Se asegura este
presupuesto por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal, como se encuentra parcialmente descrito en
el prrafo tercero del artculo 14 constitucional: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer pena
alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
Este principio, que es la garanta primera y fundamental de un sistema penal cognoscitivo, puede ser caracterizado
ahora como una regla semntica metalegal de formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que
la descripcin legal del tipo penal sean dotados de extensin para hacer posible su uso como predicados

verdaderos de los hechos empricos por ellos denotados; b) que sea connotada su intensin con palabras claras y
precisas, evitando las vagas y valorativas; c)que sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas. De
ah se sigue que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades esenciales
idneas para determinar su campo de denotacin (o de aplicacin) de manera exhaustiva. Estas connotaciones,
propiedades o caractersticas esenciales pueden ser identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos
constitutivos de delito: la accin, que debe ser exterior y empricamente visible; su efecto o resultado, que debe
consistir en un dao tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripcin causal de la accin a la persona que
es su autor. Slo las acciones externas que producen efectos lesivos e imputables a la culpabilidad de una persona,
son connotables de manera precisa y denotables taxativamente como elementos del delito en el sentido que exige el
principio de estricta legalidad. Cualquiera que sean los elementos constitutivos de los delitos, existe un nexo
metalgico entre la precisin de su connotacin legal y la determinabilidad de su campo de denotacin y por tanto,
entre legalidad y verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semntico del lenguaje
legislativo y cognoscitivismo judicial.
Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. Donde las leyes son claras y precisas, el
oficio del juez no consiste ms que en asegurar un hecho. Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la
coherencia y de pocas leyes, sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada: Hobbes, Montesquieu,
Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal nunca es plenamente alcanzable al existir
siempre un margen de incertidumbre y por tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley penal. Pero esta
margen puede ser reducido, logrando una mayor certeza jurdica, segn que el lenguaje de la leyes sea preciso o
vago, denote hechos o exprese valores y est libre o no de antinomias semnticas.
Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la fraccin III del artculo 183
del Cdigo Penal para el Estado de Quertaro: Si el robo es cometido . Estando la vctima en un vehculo
particular o de transporte pblico, que es una circunstancia exactamente denotada, si la vctima es un conductor o
pasajero de un vehculo particular o de servicio pblico, el tipo penal se agrava verificando empricamente tal
circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. Por su parte, la fraccin VIII seala otro
modalidad de robo agravado y que es cuando sea cometido Quebrantando la confianza o seguridad derivada de
una relacin de servicio, trabajo u hospitalidad, que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadas
interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las palabras confianza, seguridad, relacin de servicio, que
permite en su caso al Ministerio Pblico concluir que la conducta es grave segn la valoracin que haga de la
relacin entre el autor y la vctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su vez el Juez podr modificar tal
valoracin, atendiendo a los argumentos de la defensa y tambin segn su criterio personal para verificar la
existencia o no de una relacin entre vctima y victimario y calificarla como de confianza o de seguridad o de
servicio. En el primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o falso; en el segundo,
su verdad o falsedad jurdica es ampliamente indecidible.
Una alternativa ms tajante se produce segn el lenguaje del legislador excluya o incluya trminos valorativos.
Como ejemplo de norma penal que designa un hecho y no valores se puede indicar en el artculo 125 del Cdigo
Penal: Comete homicidio el que prive de la vida a otra persona; en el otro extremo, como ejemplo de norma penal
que expresa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se tiene el artculo 167 Comete el
delito de estupro al que por medio de la seduccin y engao realice cpula con mujer casta y honesta, pber, menor
de 17 aos.
La aplicacin de la primera norma supone un juicio de hecho, del tipo Juan ha ocasionado la muerte de un hombre;
la aplicacin de la segunda supone un juicio de valor del tipo Juan sedujo y enga a una mujer casta y honesta,
menor de 17 aos, para lograr la cpula. El primer juicio se refiere a un hecho emprico objetivo, por lo que es
verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognicin y juris-diccin; el segundo, es parcialmente inverificable
e irrefutable, pues este tipo penal se compone de una parte verificable, consisten en el hecho de que cualquier
sujeto que tenga cpula con una mujer menor de 17 aos se le puede atribuir la desviacin de su conducta,
mediante la comprobacin emprica. Pero los dems elementos que el legislador incluy en el tipo penal consiste en
un acto de valoracin de las conductas que puedan ser descritas como de seduccin y engao, ya que son
referidas a la relatividad de la vctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones del ofensor
puedan resultar seductivas y engaosas, para otra mujer no le resulten como tales. Ms complicado resulta
verificar la castidad y honestidad de la mujer vctima, pues los mismos se refieren a los atributos ntimos y
personales, absolutamente subjetivos.
Un juicio de valor ms general y trascendente consiste en la calificacin de la conducta desviada en su connotacin
dolosa o culposa, ya que de la misma se podra derivar la operacin de garantas procesales que permitan al reo
su libertad o su encarcelamiento. Qu pruebas empricas verificables y refutables sirven para demostrar que el

imputado de la conducta delictiva quiere y acepta el resultado tpico de la ley o que no previ el hecho tpico o
que lo previ confiando en poder evitarlo?
Estos espacios vagos e indeterminados de la legislacin penal permiten la funcin valorativa del juez, misma que
est fuera de cualquier control por su propia naturaleza del contenido valorativo.
Tambin insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semnticas, que se producen siempre que de un
mismo hecho se pueden dar varias calificaciones o denotaciones jurdicas concurrentes y no exista criterio que
permita decidir cul es la aplicable. De otro ejemplo tomado de nuestro Cdigo Penal, se tiene la hiptesis
normativa contenida en el artculo 236 del Cdigo Penal, referido a la corrupcin de menores, y que describe la
conducta de que induzca o incite a un menor a realizar actos sexuales, puede ser exactamente aplicable al tipo de
estupro, con la sinonimia de la palabra seduccin por los de induccin o incitacin. Sin duda el artculo 236 es un
tipo penal moderno, que protege con mejor tcnica legislativa el bien jurdico tutelado que es la proteccin y
salvaguarda de la integridad fsica y emocional de los menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece
con reminiscencia de otros tiempos.
Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje legal dependen del carcter
oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y que podran ser reducidas por una tcnica legislativa que
confirme al principio de estricta legalidad.
10. La prueba. El poder de verificacin y las garantas procesales.
1. Verificacin e induccin fctica. La verificacin e induccin fctica dependen de complejas garantas
procesales. La verificacin fctica en el proceso penal, al igual que en cualquier verificacin histrica, es el resultado
de una ilacin entre hechos probados del pasado y hechos probatorios del presente, y esta ilacin tiene la forma
de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripcin del acontecimiento que se ha
de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusin es la enunciacin del hecho que se considera
probado por las premisas. La induccin judicial es idntica a cualquier otra induccin: la conclusin probada o
descubierta tiene el valor de una hiptesis explicativa probable en cuanto el nexo causal entre una accin imputada
a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos descritos en las premisas. Su especificidad es que no slo es
una actividad intelectual sino que es tambin una actividad jurdica, normativamente disciplinada. Y esto complica
los ya de por si grandes problemas epistemolgicos relativos a la justificacin de la induccin en general.
2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. Para este anlisis se tiene que distinguir los
hechos o datos probatorios, segn permitan la induccin hecho-delito. Se propone llamar prueba al hecho
probatorio experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho
probado del pasado que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio.
Qu es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro blandiendo un cuchillo
ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que ste fuese encontrado muerto? Es prueba probable segn la
sinceridad que acreditemos a Juan, del hecho que ste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa
de Luis poco antes de que ste fuera encontrado muerto. Este segundo hecho, es slo un indicio, probable segn
la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Juan, del hecho de que Pedro ha salido realmente de la casa de Luis en
las sospechosas circunstancias referidas por Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable
segn la plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de que Pedro ha asesinado a
Luis. Tenemos en sta historia, no una sino tres inferencias inductivas: la que del testimonio de Juan induce como
verosmil que l ha visto la escena que describe; la que de tal indicio induce como verosmil que Pedro ha tenido el
comportamiento sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como verosmil la conclusin de que
Pedro asesin a Luis. Si adems no hemos escuchado el testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos slo
del acta en la que se transcribi, tambin el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias debemos
aadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente prueba de que en el pasado Juan ha
declarado cuanto ha sido descrito sin que sus deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o
constreidas.
Ninguna de las conclusiones de estas cuatro sucesivas inferencias o argumentos inductivos es indubitablemente
verdadera. Slo se puede decir que cada una de ellas es ms o menos razonable, plausible o probablemente
verdadera. Juan pudo haber mentido, o pudo haber confundido a Pedro con Pablo. Pedro podra aducir que estaba
siguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia lleg a la casa de Luis poco despus de que lo
encontr muerto. Sin contar que si el testimonio se extrae de un acta podra haber declarado que no vio a Pedro,
sino a alguien muy parecido a Pedro, y esto fue malentendido por el oficial secretario que tom la declaracin. Es

10

claro que cuanto mayor es el nmero de las inferencias necesarias para inducir de la prueba la conclusin de la
responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el grado de probabilidad de la induccin probatoria. Basta
que la defensa aduzca una contraprueba que desmienta una sola de las inferencias de la serie para interrumpir la
cadena y desmontar todo el razonamiento, por ejemplo demostrando que Pedro se encontraba en otro lugar, o que
Luis muri de manera accidental, etc.
Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directas sino indirectas, es decir,
pruebas de indicios a su vez directos o indirectos. Mientras las pruebas son objeto de experiencia directa, los
indicios son hechos del pasado y son ms directos respecto de la hiptesis explicativa final, pero las pruebas son
ms directas respecto de la experiencia probatorio inicial.
4. La superacin moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre conviccin . La crtica y
la superacin de las pruebas legales representan una conquista del pensamiento ilustrado y de la Revolucin
Francesa. En la medida en que se reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir
que la condena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. El principio de la libre conviccin del juez
equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la condena y la pena. La libre
conviccin significa: 1) la no presuncin legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente
previsto por la ley; 2) la presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su
falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el deber del
juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en caso de condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier
prueba, que justifica la duda en el juez y permita la absolucin.
Sin embargo, este modelo no sobrevivi mucho en Francia. El cdigo de Napolen lo min en sus fundamentos al
sustituir la acusacin ante jurado por un sumario escrito y secreto llevado de oficio por el juez instructor, insertando
en un procedimiento inquisitivo el principio de la ntima conviccin. Este proceso mixto ser copiado por
numerosas codificaciones posteriores: predominantemente inquisitivo en la fase de instruccin, acusatorio en la fase
de debate y dominado en ambas fases por el principio de la libre conviccin del juez-inquisidor. Se comprende que
tal monstruo, nacido del acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio, ha sumado los defectos de uno y de
otro, comprometiendo el nico valor comn a ambos: la obligacin del juez de decidir segn lo alegado y probado
por las partes, que caracteriza al inquisitivo, donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez
es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y est vinculado a ella.
La disolucin moderna de la carga de la prueba a la sombra de la frmula vaca de la ntima o libre conviccin del
juez depende de la falta de elaboracin de una adecuada teora de la prueba y de la conviccin inductiva. Esta
frmula abre el problema de la identificacin de las condiciones probatorias que justifican la conviccin.
La justificacin de la induccin fctica exige tres condiciones: 1) la carga de la acusacin de producir datos o hechos
probatorios que tengan el valor de confirmaciones necesariamente consecuentes respecto de la hiptesis acusatoria
y de generalizaciones o mximas de la experiencia que los enlacen con ella; 2) el derecho de la defensa de
invalidar tal hiptesis, contradicindola mediante contrapruebas compatibles slo con hiptesis alternativas que la
acusacin tiene a su vez la carga de invalidar; 3) la facultad del juez de aceptar como convincente la hiptesis
acusatoria slo si concuerda con todas las pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas.
7. Las garantas procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutacin y conviccin justificada.
Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de las cuales la ley prescribe que considere probada la
hiptesis acusatoria aunque tal prueba contraste con su conviccin; las pruebas legales negativas son aquellas en
ausencia de las cuales la ley prescribe al juez que considere no probada la misma hiptesis aunque contraste con
su libre conviccin. Equivalen a una garanta contra la conviccin errnea o arbitraria de la culpabilidad, asegurando
normativamente la necesidad de la prueba y la presuncin de inocencia hasta prueba en contrario.
Hay tres condiciones exigidas para la justificacin de induccin judicial: 1) cmo garantizar la necesidad de la
prueba o verificacin; 2) cmo garantizar la posibilidad de la contraprueba o confutacin; y 3) como garantizar,
contra la arbitrariedad y el error, la decisin imparcial y motivada sobre la verdad procesal fctica.
La hiptesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios, debe ser formulada
de tal modo que implique la verdad de varios datos probatorios y la explicacin de todos los datos disponibles, para
efecto de justificar la induccin de la culpabilidad o de la inocencia.
Ms importante que la necesidad de la prueba es la garanta del contradictorio, esto es, la posibilidad de la
refutacin o de la contraprueba. La garanta de la defensa consiste precisamente en la institucionalizacin del poder

11

de refutacin de la acusacin por parte del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hiptesis deben ser
explicitadas o ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas.
La tercera condicin o garanta de la verdad fctica se refiere a la imparcialidad de la eleccin realizada por el juez
entre hiptesis explicativas en competencia. Para que se acepte como verdadera, la hiptesis acusatoria debe ser
confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe prevalecer con las
dems hiptesis en conflicto con ella. Cuando no resultan refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. Este
principio equivale a una norma de clausura sobre la decisin de la verdad procesal fctica.
Estas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hiptesis acusatorias, aseguran la estricta
jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas, el proceso se configura como una contienda entre hiptesis en
competencia que el juez tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusacin resulta integrada
por la carga de la contraprueba o refutacin de las hiptesis en competencia; el derecho de defensa o refutacin
est a su vez integrado por el poder de planteamiento de contra-hiptesis compatibles y capaces de suministrar
explicaciones alternativas; y la motivacin del juez resulta una justificacin adecuada de la condena, si adems de
apoyar la hiptesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba, pueda tambin desmentir las
contrahiptesis. De aqu el valor de la separacin, segn el esquema triangular, entre acusacin, defensa y juez: la
primera tiene la carga de descubrir hiptesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con
contrahiptesis y contrapruebas, mientras el juez, cuyos hbitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene
la tarea de ensayar todas las hiptesis, aceptando la acusatoria slo si est probada y rechazndola a favor del reo,
si es desmentida y tambin si no es desmentida por todas las hiptesis en competencia.
8. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivacin. Las tres garantas ilustrada, a excepcin del principio
in dubio pro reo, tienen carcter epistemolgico y no especficamente jurdico. No predeterminan normativamente la
valoracin de las pruebas, sino que reflejan la lgica de la induccin cientfica en la investigacin judicial. Pero
precisamente por eso reducen al mnimo el poder de verificacin o denotacin fctica del juez y la arbitrariedad de
su conviccin, asegurando la mayor certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho penal
mnimo.
Las condiciones o garantas procesales especficamente jurdicas son las numerosas reglas o tcnicas de juicio
dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de justificacin de la conviccin inductiva: la carga de la prueba; la
publicidad, la oralidad y la inmediacin del juicio; las normas de admisin de las prueba; los derechos de la defensa
y la paridad de las partes en el proceso; la motivacin pblica de la decisin; el control de las decisiones mediante
variados recursos; la separacin institucional del juez como tercero imparcial de las partes y las conexas garantas
orgnicas de independencia, inamovilidad y competencia legal.
La investigacin judicial no es una bsqueda puramente intelectual, sino el presupuesto de decisiones sobre las
libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia de lmites normativos, tiende indefectiblemente a
prevalecer sobre el saber. La motivacin que haga el juez en sus sentencias debe explicitar todas las inferencias
inductivas llevadas a cabo por el juez, adems de los criterios pragmticos y sintcticos adoptados, incluidas las
contrapruebas y las refutaciones. Esto sumado a la efectividad de la carga probatoria de la acusacin mediante
pruebas viables, verificables y refutables, la rehabilitacin en el debate del contradictorio y de la imparcialidad del
juez, ofrece las bases normativas en las que puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la altura de la
epistemologa cientfica y, a la vez, del modelo garantista aqu sostenido.
11. La equidad. El poder de connotacin y el favor rei.
1. La contraposicin corriente entre legalidad y equidad. El modelo hasta aqu delineado del modelo ideal o
garantista del derecho penal quiz ha creado la impresin de una concepcin predominantemente silogstica y
extra-valorativa de la cognicin judicial y de la aplicacin de la ley. Esto en razn de que se han analizado solamente
los poderes de denotacin y de verificacin en las dos inferencias tericas: la induccin fctica y la deduccin
jurdica. Pero aparte de estos dos poderes, existe un tercer poder que compone el razonamiento judicial, el cual no
es susceptible de verificacin jurdica.
Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas la tesis que enuncia su
comisin por parte de un sujeto culpable. Valora para los fines de su decisin sobre la medida o la calidad de su
pena, la gravedad especfica, sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es
decir, con las circunstancias especficas en las que el culpable ha actuado. Esta individualizacin del hecho y su
valoracin configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder de connotacin.

12

La equidad es la justicia del caso concreto, dijo Aristteles. La equidad servira para colmar la distancia entre la
abstraccin del supuesto tpico legal y la concrecin del caso juzgado. Sin embargo, esta concepcin permite
considerar a la equidad como una operacin subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este
equvoco ha ocasionado malentendidos polticos y estriles contraposiciones tericas entre equidad y legalidad.
Todava hoy es un lugar de la filosofa jurdica que se confunde a veces con la contraposicin entre formalismo y
antiformalismo, o peor, entre iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sera as una especie de muleta de
justicia consiste en una tendencia opuesta al formalismo; o un medio para suplir las lagunas o errores de la ley
mediante el reenvo al derecho natural, a la conciencia social o a la discrecionalidad normativa del juez. En todos los
casos la equidad est acreditada como fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento ms o
menos excepcional de interpretacin y de integracin de la ley. Con la consecuencia de que su aceptacin sirve
para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al principio de legalidad, su rechazo resulta
engranado con orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas.
2. Una nocin semntica de la equidad: legalidad como denotacin y equidad como connotacin. Lengua y
lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la equidad son el fruto de teoras inadecuadas del significado
de los enunciados jurdicos legales y judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema de la equidad y
su relacin con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterizacin semntica utilizando la teora
lgica del significado.
La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota. Legalidad (denotacin) y equidad
(connotacin) pueden ser concebida consiguientemente como dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el
juicio de legalidad corresponde a la verificacin de las caractersticas esenciales y comunes que permiten afirmar
que un caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad consiste en cambio
en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares del caso individual verificado y no connotadas
por la ley. Es trminos menos rigurosos y ms simples, esta distincin puede ser expresada mediante lengua y
lenguaje jurdicos, entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las expresiones empleadas en el
segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa en la lengua legal el concepto jurdico de robo definido en
abstracto por la ley y expresa en el lenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho concreto
denominado robo por el juez; b) que los caracteres particulares y accidentales de tal hecho concreto, son
expresables en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua comn.
3. Principio de legalidad y principio de equidad. El poder de connotacin que la ley concede al juez es un
principio de equidad, y se concibe como una regla meta-judicial que prescribe que el juicio connote de la manera
ms precisa y penetrante los hechos denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las caractersticas
accidentales, especficas y particulares. Este poder es intrnseco a la funcin judicial y no puede ser suprimido. No
slo es legtima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que est ligado al hecho de que el juez no juzga el
tipo de delito, sino el delito concreto, singular e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del
conocimiento judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son ms o menos
equitativos o inicuos segn su grado de comprensin de las connotaciones especficas y diferenciales del caso
juzgado.
5. El favor rei: comprensin equitativa, valoracin simpattica y graduacin de las penas. Cuanto ms
profunda y penetrante sea la comprensin del hecho, mayor es la atenuacin de su gravedad. La comprensin
humana es simpattica. Mientras la prueba fctica y la verificacin jurdica exigen la indiferencia y la distancia del
juez del caso, la comprensin equitativa requiere la no indiferencia. A travs de la valoracin equitativa se refiere al
caso concreto y a travs de ella se realiza el respeto a la persona humana juzgada, y es donde se manifiesta la
sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del juez. El juzgador se esfuerza a prescindir en lo posible de sus
ideologas personales, sus prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las ideologas, inclinaciones y
condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una condicin de la imparcialidad del juez.
Esta funcin de la equidad es una opcin poltica del derecho penal mnimo. El derecho penal de menores es
donde mayor es el espacio concedido por la ley a la comprensin equitativa, pues est informado por criterios
sustancialistas de equidad dirigidos a favorecer al reo. El Cdigo Penal en la imposicin de las sanciones, en donde
se estipulan mximo y mnimos legales de pena para cada tipo de delito, contradiciendo el principio de derecho
penal mnimo, y humilla la funcin del juez, al no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna
de un caso concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.
12. La discrecionalidad. El poder de disposicin y los principios generales.
1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposicin.

13

Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo captulo se distinguen, adems de su grado
creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, tambin por el grado creciente de poder judicial arbitrario
admitido en ellos. Los cuatro poderes en los que se descompone el poder judicial el poder de comprobacin
probatoria, el poder de interpretacin o denotacin, el poder de connotacin y el poder de disposicin-, los tres
primeros son intrnsecos a la funcin jurisdiccional y al sistema garantista. Adems, los tres estn ligados a
actividades cognoscitivas: la verificacin de la existencia del hecho, la verificacin del tipo de delito y la comprensin
de sus especficas y concretas particularidades.
El poder de disposicin es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patolgico y est en
contraste con la jurisdiccin Su ejercicio supone opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto ms se
extienden sus espacios de inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisin judicial por defecto de una
o ms de las garantas penales y procesales.
No hay una frontera rgida que delimite el poder de verificacin y poder de disposicin, entre modelo garantista de
derecho penal mnimo y modelo no garantistas de derecho penal tendencialmente mximo. Slo se puede decir que
el banco de pruebas del sistema garantista de un sistema penal y procesal est constituido por la posibilidad de
refutacin de las hiptesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada mediante garantas o reglas de
juego codificadas que aseguran esencialmente la posibilidad de confutar las hiptesis acusatorias, desde el inicio de
la averiguacin hasta la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contrahiptesis. Donde la refutacin es
imposible, la definicin legal y/o judicial de lo que es punible no permite juicios cognoscitivos, sino solo juicios
potestativos, de forma que la libre conviccin no se produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede
ocurrir porque la hiptesis legal o judicial no est formada por proposiciones que designan hechos sino por juicios
de valor o de significado indeterminado del tipo: Juan es peligroso, Pedro es un subversivo o tal conducta es
inmoral; o bien por presunciones o preclusiones normativas que de hecho exoneran a la acusacin de la carga de
la prueba o precluyen a la defensa el contradictorio y la confutacin. En estos casos no se da juris-diccin en
sentido propio, sino mero ejercicio de represin; no juicio de comprobacin, sino simple decisin: derecho penal sin
verdad y sin saber, confiado a la voluntad discrecional o sea, al poder de los rganos juzgadores.
Se comprende as el alcance y los lmites del garantismo. El garantismo penal es ante todo un modelo cognoscitivo
de identificacin de la desviacin punible basado en una epistemologa convencionalista y refutacionista (o
falsacionista) hecha posible por los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. Es adems un
modelo estructural de derecho penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por algunas formas
procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemologa: como la derivabilidad de la pena respecto del delito,
la exterioridad de la accin criminal y la lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la
imparcialidad del juez y su separacin de la acusacin, la carga acusatoria de la prueba y los derecho de la defensa.
Slo garantiza la justicia formal, esto es, una tcnica de definicin legal y mtodo de comprobacin judicial de la
desviacin punible que reducen al mnimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho
penal. Esta justicia formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, es el
presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia sustancial. P. 169.
2. El problema de carcter poltico de la funcin judicial. La ilegitimidad del poder de disposicin. El poder
judicial de disposicin consiste en la autonoma del juez, llamado a integrar despus del hecho el supuesto legal con
valoraciones tico-polticas de naturaleza discrecional. Las acusaciones como inmoral, obsceno, extranjero
pernicioso, peligroso, reincidente, impiden la verificacin y la defensa. De esto se sigue una ilegitimidad poltica
estructural del poder de disposicin del juez y de sus decisiones
3. Los principios generales del derecho como criterios de orientacin del poder de disposicin. Esta
ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiolgica en una cierta medida en el moderno estado de derecho,
donde caracteriza a todos los poderes legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfaccin de
necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son satisfechos. Pero esto no exonera
al juez del deber y la responsabilidad de las decisiones. Esta es una apora en la estructura de los sistemas penales
positivos: el deber jurdico de decidir incluso ilegtimamente como fundamento efectivo de la legitimidad relativa (a
la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial de disposicin. Estas decisiones son
predominantemente juicios de valor, pero susceptibles de argumentacin y de control conforme a criterios
pragmticos de aceptacin, que no son ms que los principios generales del ordenamiento, es decir, principios
polticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o implcitos en ellas y extrables mediante
elaboracin doctrinal. Son ejemplos: la presuncin de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia con los
precedentes jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de inters superior del nio, etc. Exigen
elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la responsabilidad poltica y moral del juez,

14

pero ella es un factor de racionalizacin del poder de disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de
los principios generales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir su valoracin y control
cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible. Un sistema penal es ms prximo al modelo
garantista del derecho penal mnimo cuanto ms est en condiciones de expresar principios generales idneos para
servir como criterios pragmticos de aceptacin o rechazo de las decisiones del poder judicial. El garantismo no
tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario, critica la ideologa mecanicista de la aplicacin
de la ley.

15