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CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
I. Antecedentes
1. Demanda
1.1. Pretensiones
1.2. Hechos
Agregó que la actividad del ente demandado, por disposición legal, está
sujeta a realizar con eficiencia la inversión de sus recursos, con derroteros y
programas específicos que garanticen la seriedad y cumplimiento de los contratos
que celebre, “en lo que atañe, además, al pago de los valores estipulados y sin
dar lugar a traumatismos que afecten el desarrollo de dichos programas y
perjudiquen la persona del contratista, causándole agravios a ésta y lesionando
sus derechos.”
Sostuvo que la contratación estatal está sometida a los postulados de la
buena fe, la igualdad, el equilibrio entre prestaciones y derechos, antes y durante
la ejecución del contrato”
6. Recurso de Apelación.
Explicó:
“como pretende el fallo que se iniciaran las obras si para ello tenía que (sic)
necesariamente tener (sic) el aval tanto económico como permisivo del ente
incumplidor?
7. Alegatos finales
Agregó:
CONSIDERACIONES
La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte actora
contra la sentencia proferida en proceso de doble instancia porque la pretensión
mayor1 corresponde a $17.024.230 y la mayor cuantía exigida para la fecha de
presentación de la demanda, 9 de abril de 1997, era de $13’460.000.
1. El contrato
1
El actor, en el capítulo relativo a la estimación cuantificada de los perjuicios materiales, explicó
que el daño emergente está representado por el valor del contrato $17.024.230 y el lucro cesante
por los intereses corrientes bancarios causados desde la fecha en que se omitió el pago del
anterior valor, hasta la fecha de la sentencia. (fol. 55 c. único)
1.1. Mediante resolución No. 308 del 26 de octubre de 1995, el Municipio de
Coyaima adjudicó el contrato de obra pública al señor SERGIO DAVID
MARTINEZ SANCHEZ, para que terminara el proyecto de reforestación de la
Quebrada El Nicle. Consta en el acto que su propuesta se formuló por valor de
$11´781.951 y que fue la más favorable (fol. 12).
Se acordó que el municipio pagaría: “el valor del presente contrato con cargo
a las siguientes imputaciones: a) cuenta corriente N° 6633-000759-3 Programa
Gestión Ambiental - Reforestación Cuencas y Microcuencas - Cret Findeter, con
un saldo a 30 de (sic) de 1995 de cuatro millones trescientos cuarenta y seis mil
doscientos cincuenta y nueve pesos ($4’346.259) m/cte y b) con cargo al fijo que
haga el Departamento a través de DAMAPD- CRET, del crédito Findeter N° 173-
92-014, por valor de siete millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos
noventa y dos pesos ($7’435.692) m/cte, para el programa de reforestación de la
microcuenca quebrada Niple de Coyaima.” (Cláusula Quinta: Imputación
Presupuestal). Como también que el contrato se subordinaría a las apropiaciones
presupuestales “que de las mismas se hagan en los respectivos presupuestos;
que el Municipio y Departamento se comprometen a incluir las partidas necesarias
en el proyecto o proyectos anuales de gastos una vez perfeccionado el presente
contrato. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público registrará y reservará la
apropiación presupuestal que acredite disponibilidad para atender su pago.”
(Cláusula Sexta).
2
A folios 3 a10 del cuaderno único del expediente.
1.4 El 1 de noviembre de 1995 el contratista constituyó pólizas de
cumplimiento del contrato 019 de 1995, para los períodos comprendidos entre esa
fecha y los días 1 de agosto de 1996 y 1 de junio de 1999 (Copias al carbón para
el Cliente, fols. 43 y 44)
- “Plazo. El contratista se obliga a terminar las obras objeto del presente contrato
dentro de los siete (7) meses siguientes a la fecha del acta de iniciación de las
obras…” (Cláusula Novena)
3
Documento original con constancias de recibo en dependencias de la alcaldía, fol. 29.
4
Documento auténtico al que se anexaron las copias de las pólizas destinadas para el cliente; fols.
22 a 26.
Aseguradora de Fianzas CONFIANZA5 y que el contratista elaboró cuenta de
cobro por $5´890.975, por concepto de anticipo del contrato No. 019 de 1995. 6
Análisis de la Sala
5
Fols. 14 y 15.
6
Documento original sin constancia de recibo en la entidad, porque al efecto consta con una firma
ilegible y fecha 30 de octubre de 1996, fol. 27.
7
En la citada cláusula octava del contrato se convino que el contratista debía firmar el acta de
iniciación de común acuerdo con el interventor, “dentro de los cinco días calendario siguientes a la
fecha de recibo del anticipo, de acuerdo con el programa de trabajos” y que el plazo del contrato
sólo se contaría una vez suscrita la indicada acta de iniciación.
8
Cláusula décimo primera del contrato.
9
Cláusulas décima y décima primera del contrato.
condicionó la ejecución del contrato a la entrega de un anticipo, mal podría
afirmarse ahora que la entidad no estaba obligada en tales condiciones.
Se tiene por tanto que, en este caso, las partes condicionaron la ejecución
del contrato al recibo del anticipo, razón por la cual la ejecución de las
prestaciones que asumió el contratista, sólo era exigible una vez cumplida dicha
obligación, en cuyo caso el contratista debía informar al interventor para proceder
a suscribir el acta de iniciación de obras.
10
Al respecto cabe consultar las sentencias proferidas el 11 de diciembre de 2003, expediente
13.348 y el 29 de enero de 2004, expediente 10779.
11
Sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente13415.
No obra documento demostrativo del proceso de apropiación presupuestal,
pero ello no permite afirmar que éste no se produjo y menos aún, que la entidad
quedó exenta de cumplir las obligaciones derivadas de un contrato que celebró
con el aquí demandante.
En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del
presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la
entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41, ley 80 de 1993) y, en este
caso, también por el contrato.
Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla
“puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el
acuerdo o fusión de voluntades entre las partes”12
12
Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición
actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág143.
13
Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000,
expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399.
14
Expediente 14935.
“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales
deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la
existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
‘Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que
ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las
únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación,
aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de
contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los
aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y
los que se dicten no tendrán ningún efecto.'” (resalta la Sala).
En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el
perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro
presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por
escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.”
La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del
Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la
apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de
estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de
inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el
15
Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1ª edición
colombiana; Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1999, p. 31.
registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en
consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.
Conclusión
4. El daño alegado
Si el precio del contrato está integrado por los costos directos, por el A
(porcentaje de administración), por el I (porcentaje de imprevistos) y por el U
(porcentaje de utilidad proyectada), no resulta procedente cuantificar la
indemnización sobre la existencia del valor total de los costos directos cuando el
contratista no realizó las erogaciones totales que demandaba la ejecución de toda
la obra contratada. Tampoco cabe reconocer costos de administración y de
imprevistos, porque los eventos fácticos que cubren, no se han producido ante la
inejecución del contrato.
La Sala advierte que el valor pedido por este concepto, $17’024.230, supera
ampliamente el valor total del contrato que no se ejecutó, esto es de $11’781.951,
lo cual permite afirmar que dicha pretensión es abiertamente improcedente.
16
Art. 83.
en el mes II, en tanto que actividades como trazado, plateo, ahoyado, fertilización
y siembra se ejecutarían, casi 17 en su totalidad, en el mes III. (fol. 20)
Se tiene por tanto que si el actor realizó todas las erogaciones que afirma en
su demanda y que superan el valor total del contrato, no tiene derecho a obtener
su reembolso, toda vez que, como el contrato estaba suspendido, las mismas
devienen de su propia negligencia y a nadie le es permitido alegar su culpa, en
beneficio propio.
17
El trazado y el plateo se iniciaría en parte final del mes II, en tanto que el control de fitosan está
previsto para los seis meses del contrato.
18
El primero indicó que para la época de los hechos se desempeñaba como Ingeniero Forestal
residente contratado por el Ingeniero Sergio David Martínez y que se había adelantado todo lo que
era logística, sin que se hubiera logrado ejecutar más por falta del pago del anticipo, pero
manifestó que era costumbre que el ingeniero ejecutor de la obra aportara algunos recursos una
vez firmado el contrato. Finalmente, sostuvo que a él le fue asignado un sueldo mensual, rubro
que ascendía a la suma de $1´800.000.oo, que eran tres sueldos.
cronograma de actividades, que obran como parte integrante del contrato. Dichos
rubros corresponden a las actividades de limpieza general, aislamiento, 1/5 del
trazado, 1/5 del plateo y control de fitosan (Fol. 20).
1. Limpieza general.
Valor total proyectado y a ejecutar en su totalidad el primer mes:
420.000
4. Aislamiento19
Valor total propuesto para el aislamiento que habría de realizarse durante los dos
primeros meses del contrato:
$3’122.000
5. Control fitosan
Actividad proyectada para ejecutar durante todo el plazo del contrato a un costo
total de 1’362.666.
Los dos meses corresponderían a:
454.000
Actividades programadas para los dos primeros meses
Valor total de costos
$4’064.600
El anterior valor será indexado desde la fecha en que habría de iniciarse la
ejecución del contrato, esto es desde la fecha de aprobación de las últimas
garantías20, hasta la fecha de esta providencia, en consideración a los efectos
nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la
moneda colombiana.
Indexación
Va = $4’064.600 167.85
71,71
Va = $9’ 513.918,7
Intereses legales
I = 2’416.811,16
19
Adquisición de postes, alambre púa, grapa y mano de obra.
20
La Sala toma en cuenta esta fecha en consideración a que, cuando el contratista cumplió las
prestaciones que estaban a su cargo para que el contrato fuese ejecutable, podía confiar en que
prontamente iba a ejecutar las prestaciones a su cargo, a cuyo efecto podía igualmente incurrir en
los costos razonables que ello demandaba.
21
Cifra en años y fracción de año.
Total capital indexado por costos razonables mas intereses legales:
$11’930.729,86
Si bien es cierto que al proceso se aportó una cuenta de cobro firmada por el
invocado ingeniero residente, de fecha 4 de mayo de 1996, por valor de
$1’800.000, correspondiente a “quincena de Coyaima, contrato N° 019 de 1995”
(fol. 45.), la Sala encuentra que dicha erogación se habría producido con
anterioridad a la fecha en que habría de iniciarse la ejecución del contrato.
22
Recuérdese que con este otro sí se modificaron las fechas de inicio previstas en el contrato.
“…la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en
las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración
de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E
INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación
o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren
cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la
fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.
‘Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los
contratistas: 1° Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada
y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia
del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les
restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no
pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los
contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal
contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del
nacimiento del contrato.’
• En el artículo 27, sobre ecuación contractual, se dice que: ‘En los contratos
estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones
surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso ( )’.
Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas
y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor
puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para
deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones
previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible
cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de
adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas
presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al
correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE
LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de
las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del
contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente
que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por
tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor
proponente.
El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los
valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir
el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó
en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e
injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos
que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.
23
Adriano De Cupis, El daño, Ed. Bosch; España, 1975; 2ª edición; pág. 753.
24
Al respecto se pronunció la Sala en sentencia 14.577 del 29 de mayo de 2003.
En los documentos anexos al contrato se indicó como porcentaje de AIU, el
25% de los costos directos, sin que se hubiera especificado el valor concreto de
cada uno de los elementos que lo integran. Por esa razón dicho porcentaje se
dividirá en 3 para definir el porcentaje total de utilidad proyectada.
Respecto del mismo valor también se reconocerá la tasa del interés puro o
legal, por las mismas razones expuestas al liquidar el daño emergente.
U: 25%/3 =8.33%
Indexación
U= 786.648,63
25
Sentencia 14577 referida.
26
Respecto de este período de indemnización cabe consultar la citada sentencia del 27 de
noviembre de 2002, expediente 13792.
27
Fol. 10.
28
La Sala tomará en cuenta la fecha de aprobación de las garantías del contrato, porque a partir
de la misma la entidad debía pagar el anticipo.
Valor histórico = 786.648,63
Va = 786.648,63 167.85
80.5
Va = $1’640.235,68
Intereses legales
I = 440.365,90
29
Cifra en años y fracción de año.
Con fundamento en todo lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada y
en su lugar declarará la responsabilidad contractual de la entidad demandada y la
condenará a la reparación de los perjuicios materiales causados al contratista.
FALLA
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
ACLARACION DE VOTO
“……………………………………………………………………
………..
ALIER E. HERNANDEZ E.