SENTENCIA 2010-00049 DE 26 DE ABRIL DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

CONTENIDO: PARA DEMOSTRAR LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO POR
PARTE DEL CONTRATISTA, SE REQUIERE ACREDITAR LOS COSTOS MAYORES QUE INCURRIÓ. SE
ESTABLECE QUE NO ES SUFICIENTE SOSTENER QUE EL TRANSCURSO DEL TIEMPO NO COMPORTÓ UN
INCREMENTO DE PRECIOS DE CONSTRUCCIÓN SUPERIOR AL PROYECTADO EN LA PROPUESTA, POR SÍ
MISMO NO GENERA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, POR CUANTO SE
REQUIERE ACREDITAR QUE EL CONTRATISTA INCURRIÓ EN UN COSTO REAL DE EJECUCIÓN, QUE
EXCEDIÓ EL PREVISTO EN LA PROPUESTA. ADICIONALMENTE, SE PRECISA QUE NO ES POSIBLE
VALORAR LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL O LAS ACTAS DE COMITÉ DE DEFENSA Y
CONCILIACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS, COMO PRUEBA DOCUMENTAL CON LA VIRTUALIDAD DE
ACREDITAR, POR CUENTA DE SU CONTENIDO, LA EFECTIVA OCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS DE
HECHO EN QUE SE FUNDAMENTAN LAS PRETENSIONES O EN LAS QUE SE APOYA SU DEFENSA.

TEMAS ESPECÍFICOS: PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, CONTRATISTA, VALOR
PROBATORIO DEL DOCUMENTO, EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS, CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, RESTABLECIMIENTO DEL
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
PONENTE: VELÁSQUEZ RICO, MARTA NUBIA

Sentencia 2010-00049/50762 de abril 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera Ponente:
Dra. Marta Nubia Velásquez Rico
Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil diecisiete (2017).
Rad.: 25000-23-26-000-2010-00049 01 (50762)
Actor: Jaime Carmona Soto
Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU
Referencia: Acción contractual
EXTRACTOS: «2. CONSIDERACIONES
Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1)
competencia del Consejo de Estado; 2) presupuestos procesales: 2.1) procedencia y oportunidad
de la acción; 2.2) legitimación en la causa; 3) consideraciones probatorias de la valoración de las
actas de conciliación y de las actas del comité de defensa judicial y conciliación; 4) análisis del
caso: 4.1) de la mayor permanencia en obra: 4.1.1) de la tardanza en el inicio de las obras; 4.1.2)
de la ampliación del plazo derivado de la suscripción de tres contratos adicionales; 4.1.3) de la
prueba de los sobrecostos por la mayor permanencia en obra originada en la ampliación del plazo
contractual; 4.2) de la ausencia de reconocimiento de “obras no previstas ejecutadas, dentro del
contrato Nº 193”; 4.3) la falta de reconocimiento del 5% del valor del contrato Nº 193; 4.4) de la
pretensión de liquidación judicial del contrato y 5) de las costas.
1. Competencia del Consejo de Estado.
Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto
por el artículo 75 (1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que
la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las
entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por su parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30
de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006,
normas vigentes para la época de presentación de la demanda, consagraron que la jurisdicción de
lo contencioso administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en
la actividad de las entidades públicas.
En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes, al presunto
incumplimiento y/o ruptura del equilibrio económico del contrato Nº 193 de 2005, celebrado entre el
Instituto de Desarrollo Urbano y el ingeniero Jaime Carmona Soto.
Así las cosas, se precisa que la entidad contratante, Instituto de Desarrollo Urbano, de
conformidad con lo dispuesto en la letra a) del numeral primero del artículo 2º de la Ley 80 de 1993
(2)
, es un establecimiento público del orden distrital y, por tanto, tiene el carácter de entidad estatal.
Hechas las anteriores precisiones, se concluye que es esta jurisdicción la competente para
conocer de la presente controversia.
También le asiste competencia a la Sala para conocer, de la presente causa eh segunda
instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma
de $ 910.225.897, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 smlmv ($ 257.500.000)
(3)
, exigida en la Ley 954, promulgada el 28 de abril de 2005, para que el proceso tuviera vocación
de doble instancia.
2. Presupuestos procesales.
2.1. Procedencia y oportunidad de la acción.
El presente debate versa sobre el supuesto incumplimiento y/o ruptura del equilibrio económico
del contrato Nº 193 de 2005, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el ingeniero Jaime
Carmona Soto, aspecto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, corresponde ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.
Recuerda la Sala que uno de los reproches esenciales en que se cimentó la alzada aludió a que
la parte actora había adelantado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad
respecto de cada una de las pretensiones que en este asunto se elevaban, premisa que dejaba sin
asiento jurídico la inhibición del tribunal para pronunciarse de fondo frente a las pretensiones de
liquidación judicial del contrato y de declaratoria de enriquecimiento sin causa.
Sobre el particular, se observa que el fallador de primer grado basó su decisión en el hecho de
que, según el acta de 26 de enero de 2010, en la que la procuraduría judicial declaró fallida la
audiencia de conciliación por ausencia de ánimo conciliatorio, no se hizo mención alguna a las
pretensiones relativas a la liquidación del contrato y a la existencia de un enriquecimiento sin
causa, situación a partir de la cual concluyó que no se agotó el requisito de procedibilidad en lo
atinente a dichas aspiraciones.
Al respecto, la Sala encuentra que en este asunto confluyen circunstancias por cuyo mérito es
menester apartarse de las reflexiones del a quo.
 Con la expedición de la Ley 1285 de 2009, la exigencia de la conciliación extrajudicial como
requisito de procedibilidad cobró pleno vigor para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en ejercicio de alguna de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del
Código Contencioso Administrativo, entre ellas, por supuesto, la que ahora se resuelve.
Bajo esa égida, en consideración a que la presente acción contractual se impetró cuando ya se
encontraba en vigencia la normativa en referencia, la parte actora allegó junto con el libelo
introductor la constancia expedida por la procuraduría quinta judicial administrativa en la cual se
registró que el trámite se declaró fallido y que el objeto de la solicitud versó sobre el reconocimiento
de mayores costos por la ejecución de obras derivadas del contrato Nº 195.
Con todo, lo anotado no equivale a afirmar que en esa constancia se hubieren condensado todas
las pretensiones que textualmente y de manera individualizada se formularon en la convocatoria,
dado que, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo segundo de la Ley 640 de 2001, al emitirla,
el Ministerio Público simplemente debía indicar sucintamente el objeto de conciliación.
Esa fue la comprensión dispensada por el tribunal de primera instancia al admitir la demanda,
toda vez que dicho documento le bastó para entender agotado el requisito de procedibilidad y nada
distinto se discutió sobre este asunto a lo largo del trámite procesal.
Sin perjuicio de lo anotado, resulta de la esencia del agotamiento de la conciliación extrajudicial,
como requisito de procedibilidad, que se presente la solicitud respectiva ante el Ministerio Público,
con expresa invocación tanto de las pretensiones elevadas por el convocante, como de los
supuestos fácticos en que se apoyan (4) . Esto, con el propósito, entre otros, de identificar la
coincidencia que debe existir entre los hechos y pretensiones que se contienden tanto en la etapa
conciliatoria como en la instancia judicial, pues no de otra forma podría entenderse satisfecha la
exigencia legal que consagra la evacuación previa de dicho mecanismo de solución de conflictos.
Sin embargo, aun cuando el escrito contentivo de la solicitud de conciliación extrajudicial
presentada por el ingeniero Jaime Cardona(sic) Soto ante la Procuraduría no fue anexada junto la
demanda que dio origen al presente litigio, en tanto para acreditar el agotamiento de ese requisito
se aportó la constancia del trámite fallido expedida por el Ministerio Público en la que se hizo
mención sucinta al objeto de conciliación, lo cierto es que junto con el escrito de apelación y como
sustento del mismo se aportó copia de la solicitud radicada ante la Procuraduría el 5 de octubre de
2009.
Iniciado el trámite de la segunda instancia, esta Subsección, mediante auto del 11 de julio de
2014, negó la solicitud impetrada en el recurso de apelación concerniente a que se decretara de
oficio una prueba dirigida a oficiar a la Procuraduría para que allegara al proceso la solicitud de
conciliación Nº 769-2009. No obstante, en esa misma providencia se indicó que lo anterior no
constituía óbice para que al momento de estudiar el proceso para proferir sentencia se pudieran
ejercer las facultades oficiosas.
Con apoyo en lo anterior, la Sala mediante providencia del 22 de febrero del año en curso
resolvió decretar como prueba de oficio el documento contentivo de la solicitud de conciliación
prejudicial formulada ante la Procuraduría General de la Nación por el señor Jaime Carmona Soto,
como convocante, contra el Instituto de Desarrollo Urbano, referente a las pretensiones que planteó
con ocasión de la presente controversia —contrato de obra IDU 193 de 2005—.
Al efecto, dispuso tener como prueba el documento que ya obraba en el expediente a folios 278
a 292 del cuaderno de segunda instancia y, como consecuencia, se corrió traslado del mismo a las
partes y al Ministerio Público por el término de cinco (5) días para que, si a bien lo tenían, se
pronunciaran al respecto.
La providencia en comento se notificó por estado fijado el 14 de marzo de 2007 y el terminó
concedido transcurrió entre el 15 y el 22 de marzo de la misma calenda, sin que dentro del mismo
las partes hubieran manifestado reparo frente al mencionado texto.
 Pues bien, una vez valorado por la Sala el documento en comento, se concluye que con
fundamento en su contenido quedan desvirtuados las consideraciones del a quo en cuanto a que
no se agotó el requisito de procedibilidad frente a las pretensiones de liquidación del contrato y la
subsidiaria de declaratoria de enriquecimiento sin causa, cuestión que, con independencia de su
vocación de prosperidad, impone su estudio de fondo en caso de estimarlo procedente.
Ciertamente, en su texto se evidencia que las pretensiones invocadas en aquella oportunidad se
relacionaron igualmente con la liquidación del contrato y con la declaratoria de enriquecimiento sin
causa, aspiraciones que tanto echó de menos la primera instancia y en virtud de lo cual ahora
quedan carentes de vigor los fundamentos de su decisión.
El otro aspecto central de la apelación apuntó a reprochar la caducidad de la acción decretada
por el a quo respecto de las pretensiones dirigidas a obtener la declaratoria de incumplimiento
contractual. En desarrollo de su argumentación, afirmó que para el cómputo inicial debía tomarse
como referente la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el contrato de obra Nº 193.
En lo que atañe a esta cuestión, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente cuando
señala que, en orden a determinar la oportunidad de la acción, habida cuenta de que el negocio
jurídico bajo examen se gobernó por las normas de la Ley 80 de 1993 (5) , debía seguirse la regla
prevista en la letra d) el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (6) .
En consonancia con lo anterior, resulta pertinente destacar que en la cláusula tercera el contrato
Nº 193 de 2005 se acordó que su duración sería de siete meses contados a partir de la firma del
acta de inicio de actividades, hecho que tuvo ocurrencia el 4 de septiembre de 2006. Con todo,
luego de ser prorrogado el plazo contractual en tres ocasiones, su culminación, según acta Nº 31 A,
se produjo el 5 de octubre de 2007.
En consideración a que ambas partes coinciden en señalar que el contrato Nº 193 de 2005 no ha
sido liquidado, se impone establecer la fecha en que se incumplió la obligación de liquidarlo para, a
partir de entonces, precisar la fecha en que empezó el conteo respectivo.
Así pues, habiéndose esclarecido que el plazo del contrato Nº 193 finalizó el 5 de octubre de
2007, desde ese momento las partes tenían cuatro meses para lograr la liquidación bilateral del
negocio jurídico, y desde entonces, dos meses más para ser liquidado unilateralmente por la
entidad. De ahí que el término para su liquidación vencía el 6 de abril 2008.
Así las cosas, el término de caducidad de la acción contractual habría de correr desde el 6 de
abril de 2008 hasta el 6 de abril de 2010, siendo este último el plazo máximo para ejercer la
correspondiente acción contractual.
Como consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el 5 de febrero de 2010, la Sala,
contrario a lo considerado por el fallador de primer grado, concluye que la acción se ejerció dentro
del término legalmente establecido.
2.2. Legitimación en la causa.
La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa al ingeniero Jaime Carmona
Soto para integrar el extremo demandante, en su condición de contratista dentro del negocio
jurídico Nº 193, en cuyo desarrollo acaeció el incumplimiento y/o desequilibrio económico que
constituye la materia de reclamación.
Igualmente, halla la Sala legitimado en la causa por pasiva al Instituto de Desarrollo Urbano,
dada su condición de entidad contratante del negocio jurídico presuntamente incumplido y/o
alterado por la ruptura de su equilibrio económico.
3. Consideraciones probatorias. De la valoración de las actas de conciliación y de las
actas del comité de defensa judicial y conciliación.
 Se reitera que la presente controversia fue sometida al trámite de conciliación extrajudicial ante
la Procuraduría. Es por eso que al plenario se allegaron las actas del comité de defensa judicial y
conciliación del IDU en el que la entidad se refirió a varios conceptos técnicos, en mérito de los
cuales se abstenía de proponer fórmulas de acuerdo, así como el acta de conciliación en la que se
reprodujeron algunos apartes del documento citado.
Al respecto, merece la pena señalar que esta Subsección ha sentado su postura acerca de la
imposibilidad de valorar las actas de conciliación extrajudicial o las actas del comité de defensa y
conciliación de las entidades públicas, como una prueba documental con la virtualidad de acreditar,
por cuenta de su contenido, la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se
fundamentan las pretensiones o en las que se apoya su defensa, consideraciones que en este caso
y por las mismas razones que allí se han expuesto deben hacerse extensivas al caso concreto. (7)
Con fundamento en la línea jurisprudencial que impera sobre la materia, la Sala se abstendrá de
otorgar mérito probatorio al contenido y a las manifestaciones de la entidad pública, recogidas en el
acta de conciliación del 26 de enero de 2010 y al acta del comité de comité(sic) de defensa judicial
y conciliaciones de IDU que les sirvieron de sostén, ya que en virtud de su contenido no se pueden
tener por demostrados los supuestos de hecho en los cuales se funda su oposición.
4. Análisis del caso.
Superado el estudio de los aspectos procesales que impidieron al a quo proferir una decisión de
fondo, procede la Sala a resolver la materia de debate que puede concretarse en los siguientes
puntos: perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra por causa del retardo en el inicio de
actividades y por la ampliación del plazo de que fue objeto el contrato; falta de reconocimiento de
obras no previstas ejecutadas dentro del contrato Nº 193; falta de reconocimiento del 5% del valor
del contrato Nº 193; y la liquidación judicial del contrato.
Se advierte además que las pretensiones que se formulan giran alrededor de un presunto
incumplimiento contractual y simultáneamente y con base en los mismos hechos se alega la ruptura
del equilibrio económico del negocio jurídico, conceptos que como lo ha sostenido en línea esta
Subsección distan de ser lo mismo. No obstante, a partir de la revisión de las pruebas en que se
edifican los cargos de censura, la Sala procederá a realizar su análisis desde la óptica que
corresponda.
En el orden planteado serán resueltos los puntos de controversia, no sin antes referirse, de
manera general, a:
Lo probado en el proceso:
— El 29 de diciembre de 2005, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el ingeniero Jaime
Carmona Soto celebraron el contrato de obra Nº 193 de 2005 (8) , cuyo objeto quedó delimitado en
la cláusula primera al siguiente tenor:
“El CONTRATISTA se compromete para con el IDU, a ejecutar a precios unitarios, las obras
requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE ACCESOS A BARRIOS Y PAVIMENTOS LOCALES,
PROGRAMA DE GESTIÓN COMPARTIDA, BARRIO JERUSALÉN EN LA LOCALIDAD DE
CIUDAD BOLÍVAR FASE 3, EN BOGOTÁ D.C., de acuerdo con la descripción de las
especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones en especial, lo
dispuesto en los capítulos 4, la propuesta presentada el 22 de noviembre de 2005 y los
apéndices, los cuales hacen parte integral de este contrato”.
El valor del negocio se acordó en la suma de $ 2.756.819.083,00, incluido AIU, discriminada
como sigue:
• $ 2.490.689.691, incluido AIU como valor de las obras de construcción.
• $ 211.447.725, como suma global ambiental y de gestión social en la etapa de construcción.
 • $ 54.681.397, correspondiente al manejo de tráfico, señalización y desvíos durante la etapa de
construcción.
La forma de pago se planteó de la siguiente manera:
El 95% del valor se pagaría mediante actas mensuales de obra ejecutada, a satisfacción del IDU
y previa valoración de la interventoría. El 5% restante se pagaría una vez se efectuara el recibo a
satisfacción parte de la interventoría de la obra construida.
El plazo estipulado fue de siete meses contados desde la fecha de suscripción del acta de inicio,
distribuidos así: i) un mes para la pre construcción; ii) cinco meses para la construcción, y iii) un
mes para la entrega y recibo de las obras.
— El 4 de septiembre de 2006 las partes elevaron el acta de iniciación del contrato (9) .
— El 29 de diciembre de 2006, las partes celebraron el contrato adicional Nº 01 (10) al contrato de
obra Nº 193, con el propósito de aumentar el valor en la suma de $ 765.665.315 y prorrogar el
plazo para la etapa de construcción en un mes y medio.
— El 17 de abril de 2007, el IDU y el ingeniero Jaime Carmona Soto firmaron el contrato
adicional Nº 02 (11) , en el que decidieron prorrogar el plazo contractual en dos meses y medio.
— El 3 de julio de 2007, las partes suscribieron el otrosí Nº 01 (12) al contrato Nº 193 de 2005, a
través del cual se modificó el plazo del contrato, en el sentido de señalar que el período de
construcción sería de cinco meses y veintinueve días y un día más para el recibo de las obras.
— El 3 de agosto de 2007, las partes celebraron el contrato adicional Nº 03, a través del cual
extendieron el plazo por un mes en la etapa de construcción y 29 días en la etapa de recibo de
obras.
— El 5 de octubre de 2007, los extremos contratantes elevaron el acta Nº 31A (13) de terminación
del contrato de obra Nº 193.
— El contrato Nº 193 no se ha liquidado.
4.1. De la mayor permanencia en obra.
Este cargo de inconformidad se centró en los sobrecostos que debió asumir el contratista por la
permanencia en la obra durante un período superior al previsto que se generó por dos causas. La
primera de ellas consistió en la demora que se produjo entre la fecha de suscripción del contrato y
la fecha en que inició la obra. La segunda radicó en las distintas prórrogas de que fue objeto el
negocio jurídico por causas no imputables al contratista.
4.1.1. De la tardanza en el inicio de las obras.
Sostuvo el libelista que mientras el contrato se suscribió el 29 de diciembre de 2005, las partes
elevaron el acta de iniciación de actividades el 4 de septiembre de 2006, circunstancia que
comprometía la responsabilidad del ente estatal, debido a que durante esos nueve meses de
retraso en el comienzo de las obras se le generaron perjuicios al contratista por causas que no le
resultaban atribuibles.
Al respecto, la Sala encuentra que, en efecto, la suscripción del contrato de obra Nº 193 data del
29 de diciembre de 2005, en tanto que el acta de inicio se elevó el 4 de septiembre de 2006 (14) ,
cuestión que pone de relieve que entre los dos referidos sucesos transcurrió un lapso de ocho
meses y cinco días.
Ahora bien, de conformidad con el parágrafo segundo de la cláusula quinta del texto contractual
se desprende que el acta de inicio debía suscribirse durante los diez (10) días hábiles siguientes al
cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, así como de
aquellos establecidos en el pliego de condiciones.
En armonía con dicha previsión, en la letra f) de la cláusula séptima del contrato Nº 193 se
plasmó que entre las obligaciones asumidas por el contratista se encontraba la de presentar al
inicio de las obras los documentos exigidos por el pliego de condiciones.
En este punto, se advierte que aun cuando en el plenario no reposa el pliego de condiciones (15)
que sirvió de base al procedimiento de licitación que dio origen al contrato, de las comunicaciones
suscritas por la entidad

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