REGISTRO Nro. 126-S FOLIO Nro.

567/74

Expediente N° 152549 Juzgado N° 4

En la ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de Junio de 2013, reunida

la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo

ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados

"MARTINEZ HECTOR C/ CONSTRUCTORA ROCA S.R.L S/

CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES", habiéndose

practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la

Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y

Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres.

Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1) ¿Es justa la sentencia de fs. 140/143?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Loustaunau dijo:

I. En la sentencia apelada el Señor Juez a quo rechazó la demanda iniciada

por el Sr. Héctor Hugo Martínez contra Constructora Roca SRL, por

cumplimiento de contrato o resolución y daños y perjuicios. Impuso las costas

a la actora en su calidad de vencida.

Para así decidirlo, consideró que no se acreditó la constitución en mora por

parte de la actora a la empresa accionada para que ésta cumpliera con la

entrega y armado de la casa prefabricada objeto del contrato que los uniera,

pues la carta documento agregada no cumple con los recaudos mínimos como

para que pueda atribuírsele el alcance pretendido. Para fundar el rechazo de

la acción atribuyó a la actora el incumplimiento con las obligaciones a su

cargo: indicar el lugar en que debía ser instalada, abonar los gastos de

transporte y armado, y poner a disposición el saldo de precio adeudado.

II. Apeló el actor a fs. 144, recurso que fue concedido libremente a fs. 145 y

fundado a fs. 145, no habiendo merecido respuesta por parte de la

demandada.

III. El apelante plantea los siguientes agravios:

a) Considera que el juzgador debió enmarcar la presente acción dentro de la

Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que se trata del cumplimiento de un

contrato de adhesión. Manifiesta que siendo el actor un consumidor debe

gozar de la protección de esta normativa específica, la que ha sido ignorada

por el juzgador.

b) La carta documento remitida por la actora a la empresa fue rechazada por

el remitente por lo que mal puede interpretarse en su contra el desistimiento

de la prueba informativa ofrecida en subsidio. que nada hubiera aportado.

c) Entiende que se ha efectuado una absurda valoración de la prueba y un

erróneo encuadre jurídico.

IV. El recurso ha de prosperar.

i. En primer lugar considero que asiste razón al apelante en cuanto al erróneo

encueadre jurídico dado por el juzgador a este caso.

La aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda

reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes, es

decir, que los magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir

el omitido, y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de cuál es la

ley aplicable al caso.

Ello es así, pero sin infracción al principio de congruencia y de defensa en

juicio, puesto que es a los jueces quienes corresponde calificar jurídicamente

las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren

invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se

tergiverse la naturaleza de la acción deducida (S.C.B.A., Acuerdo 90.993 "L. R. c/ M.

s/ disolución de sociedad conyugal, sentencia del 05/04/2006; Acuerdo 4753 "Pagano V. c/

Empresa Hipódromo Argentino S.A. s/ daños y perjuicios, sentencia del 26/07/1990; arts. 34

inc. 4 y 163 inc. 6 del C.P.C).

Teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, conforme al

principio iura novit curia, preservando el principio de congruencia en tanto no

se alteran los hechos, la relación procesal, ni la naturaleza de la acción

interpuesta, entiendo que el presente se encuadra en una relación de

consumo (art. 42 de la Constitución de la Nación y art. 38 de la Constitución de la Provincia

de Buenos Aires, encuadrándose -en consecuencia- en la ley 24.240 (L.A. 1993 C. 3012 de

defensa del consumidor (B.O. vetada parcialmente por el decreto 2099 (L.A. 1993-C-3279,

B.O. 15/10/93 y reglamentada por decreto 1798 (L:A. 1994 C-3413), B.O. 15/10/94) . Dicha

norma fue modificada por las leyes 24.568 (L.A. 1995-C 3137); B.O. 31/10/95 y

24.787 (L:A: 1997-B-1351, B.O. 2497) y actualmente art. 7 de la ley 26.361

promulgada el 7/4/2008.

En el caso de autos se trata: "De la venta de viviendas prefabricadas, de los

elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se

facilitará al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor

en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos

ambientes de la vivienda, y de todas las instalaciones y sus detalles y las

características de los materiales empleados" (art. 1 inc. b del decreto reglamentario

1798/94 de la ley 24240).

Se justifica esta regulación específica en la medida que la vivienda

prefabricada puede ser vendida como partes separadas o partes sujetas a un

armado según planos, y es esta última finalidad la que garantiza la norma a fin

de evitar engaños al consumidor, que puede encontrarse con un armado final

totalmente diferente al que se le ofreció" (Ricardo Luis Lorenzetti; "Consumidores",

Editorial Rubinzal-Culzoni Editores pág.112 y 282; "La Compraventa de Consumo" Revista de

Derecho Privado y Comunitario. Compraventa II, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 10; art. 42 de

la Constitución Nacional, 38 de la Constitución de la Provincia, Ley 24.240 y normas

concordantes; en el mismo sentido Juan M. Farina "Defensa del Consumidor y del Usuario",

pág. 90).

ii- Una vez determinado el marco normativo aplicable es necesario analizar el

contrato, sus cláusulas y convenciones:

El contrato:

En la cláusula primera la parte vendedora vende una casa prefabricada a

construir, con las características y especificaciones de metraje, materiales y

elementos específicos de los ambientes y su distribución según plano de obra

(fs. 7 y 8).

En la cláusula segunda se establece el precio de la vivienda cuyo pago se

pacta de la siguiente forma: la suma de $ 16.800, pagadero antes del día

10/4/2005; y el saldo de $ 16.800 contra la entrega de la casa prefabricada.

En la cláusula tercera se establece: "La parte vendedora se obliga a entregar

la casa vendida en Fábrica el ... y en el blanco para su llenado dice: "a

convenir". Luego, el texto preimpreso sigue ... "salvo que por huelga de

obreros escasez de materiales, lluvia u otras causas de fuerza mayor lo

impidieran.
Además, se llena el blanco correspondiente con la siguiente leyenda: "en lote

de terreno de propiedad del titular calle Ojo del Salado entre los Cántaros de

la localidad de Bariloche". Y en el punto 5 de la orden de fábrica (fs. 8 vta) se

reitera el lugar de instalación: Calle Ojo del Salado y Los cántaros, Barrio

Rayen Mapu, San Carlos de Bariloche, Provincia de Rio Negro , y se agregan

los teléfonos del titular y de dos de sus hijos.

Asimismo, del texto impreso surge que: "la parte compradora se obliga a

concurrir al domicilio de la vendedora diez días antes de la fecha de entrega a

fin de convenir la hora y demás detalles necesarios para que ella se efectue".

En las cláusulas quinta, sexta y séptima, octava, novena y décima se

establecen obligaciones del comprador al pago de sellados, presentación de

fiadores; mora y acciones; exención de responsabilidad del vendedor,

domicilios convencionales.

Por último como "OBSERVACIONES" y en agregado manuscrito al formulario

preimpreso dicen: "Flete, armado y traslado bonificado..."

Atento a lo expuesto tengo por cierto que: a) es una relación de consumo,

instrumentado en un contrato formulario, o por adhesión, con cláusulas

predispuestas; b) que el objeto del contrato es la venta e intalación de una

vivienda prefabricada de carácter industrializada y de construcción modular

(ver contrato de fs. 7, orden de fábrica de fs. 8 con plano de obra; publicidad de fs. 9) . c) que el

comprador ha dado cumplimiento con el pago del monto pactado como anticipo o seña de $ 16.800 (ver

recibos de fs. 5 y 6 expresamente el vendedor a fs. 35), habiéndose pactado el saldo

contra la entrega del bien adquirido cuyo plazo estaba indeterminado.

De ninguna de las cláusulas del contrato surge que el comprador fuera quien

debe determinar el plazo de entrega del bien, infiriéndose de las

caracteristicas de la prestación debida por el vendedor que era éste quien

debía determinar cuándo podría llevar adelante la entrega de la vivienda, para

lo cual debía comunicar esto al comprador para que este se apersone diez

días antes de la fecha propuesta por el vendedor para convenir los últimos

detalles, tal como surge de la cláusula citada.

A contrario de lo que ha hecho el sentenciante, quien interpretó el contrato

en favor del proveedor predisponente, y en virtud de los principios que

fundan las disposiciones de la ley consumeril, la interpretación debe ser

inversa.

Efectivamente, se establece que ante la duda en la interpretación del

contrato o parte del mismo debe primar el principio "pro consumidor" y su

contracara "contra proferentem", es decir en contra del predisponente de

los contratos (arts. 3 y 37). Así se ha dicho: "Ello encuentra su

fundamentación en la buena fe, puesto que quien abusa de esa posición

dominante, al predisponer condiciones que perjudican a la otra parte, en

cláusulas oscuras, ambiguas o abusivas, evidentemente no se comporta

leal y honestamente..." (La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del
consumidor, Alferillo, Pascual E. Publicado en: LA LEY 2009-D, 967).

Tampoco de las cláusulas antes mencionadas surge que el comprador

debiera abonar gasto alguno de flete, armado y traslado pues, de la última

parte surge que ellos se contraban bonificados.

Y por último, el saldo de precio pactado no debía abonarse previamente a

la entrega del bien, sino contra su entrega.

Consecuentemente, de acuerdo a lo antes expuesto, considero que el

comprador no incurrió en mora en ninguna de sus obligaaciones asumidas,

 viéndose obligado a iniciar el presente pleito de acuerdo a las prerrogativas

otorgadas por la Ley de Defensa del consumidor.

iv. La acción:

Las acciones que tiene un consumidor en el marco de una relación de

consumo, se encuentran reguladas en el art. 10 bis de la ley 24240.

Este dice: "ARTICULO 10 bis. — Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la

oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al
consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
(Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley N°24.787B.O. 2/4/1997)
La demanda interpuesta es lo suficientemente clara y denota la voluntad del

actor quien poniendo en mora al proveedor, ha optado por pretender el

cumplimiento del contrato como primera medida. Tal como se encuentra

regulado, en el artículo transcripto supra, es el vendedor quien tiene a su

cargo la prueba del caso fortuito o fuerza mayor que le hubiera impedido

cumplir la entrega efectiva de la casa prefabricada objeto del contrato, para

eximirse de la responsabilidad por su incumplimiento.

Como pretensión subsidiaria, y de resultar imposible el cumplimiento el actor

también demandó la resolución con más los daños y perjuicios que

correspondan por el incumplimiento (ver demanda fs. 23).

La aplicación de la normativa del consumidor propuesta, cambian los

parámetros con que el juzgador ha resuelto la cuestión. Y por ende, debo

disentir con el sentenciante a quo quien atribuyó al actor varios

incumplimientos de obligaciones a su cargo tales como: no poner a

disposición del vendedor el gasto de flete, por estar este bonificado según la
cláusula "observaciones". Como lo anticipara no creo que deba exigirse al

comprador que acredite haber concurrido a la empresa proveedora 10 días

antes de la fecha de la entrega a fin de convenir la hora y demás detalles,

pues nunca fue citado a tales fines, ni se comunicó cuándo acontecería tal

evento. Ni menos aún tener que abonar el saldo del precio, pues éste debería

ser realizado contra entrega de la casa, según se desprende de la cláusula

segunda.

Es impensable que el vendedor habiendo recibido el 50% del precio pactado,

no tuviera la intención de determinar el plazo para la entrega del bien y

percibir el saldo. O, que habiendo transcurrido un plazo razonable no hubiera

estado interesado en percibir el saldo, y dar por cumplido con el contrato; ó

bien ante el silencio del comprador no intimara de algún modo al comprador a

determinar la efectiva entrega de la vivienda.

Lo que sucedió -a mi criterio- es que amparándose en la abusividad de las

cláusulas predispuestas del contrato en cuestión, esta circunstancia lo

beneficiaba completamente pues el comprador perdería el monto entregado

como seña o a cuenta de precio (ver cláusula 2° y 7°).

Si bien no puede atribuirse a la carta documento agregada en autos, la calidad

de intimación fehaciente por las deficiencias detalladas por el juzgador, no

puede desconocerse el efecto idéntico que la interposición de la presente

demanda produce.

Ante el ofrecimiento del demandado de dar cumplimiento con la entrega de la

vivienda objeto del contrato (ver contestación de la demanda de fs. 10), la sentencia

apelada se quedó a mitad de camino, al rechazar la demanda sin más, y sin

resolver tampoco la pretensión subsidiaria de la actora.

Es innegable que a esta altura debe darse una solución al conflicto habido

entre las partes, y de ningún modo puede ella ser la pérdida total del derecho

del consumidor, sino que debe ó bien reconocer el derecho a gozar de su

vivienda o bien obtener la restitución del dinero ya abonado a la vendedora en

el año 2005.

Siendo que el demandado manifestó que está en condiciones de hacer

entrega de la vivienda adquirida por el actor sin perjuicio del cumplimiento por

parte de este último del pago del saldo pendiente, así es como debe

resolverse.

iii. Cláusulas abusivas:

Por el carácter de orden público que le es atribuido (art. 65) a la ley de Defensa

del Consumidor, es necesario revisar la legalidad de las cláusulas

predispuestas y decretar la nulidad de aquellas que ponen al actor en una

situación de indefensión o desequilibrio evidente, e integrar las mismas si eso

es necesario (art. 37 Ley 24240).

Habiendo analizado minuciosamente el contrato objeto del presente, propongo

tener por no convenido lo estipulado en las cláusulas del formulario de fs. 7/8

que en particular se detallan a continuación:

Cláusula cuarta: la disposición en ella contenida importa la violación al

régimen normativo que impone la prohición de pactarse cláusulas de reajuste,

indexación y/o de actualización de precios (arts. 7 y 10 Ley 23928). Este es el

criterio sostenido por la SCBA en reiterados antecedentes (causa B. 49.193 bis,

"Fabbiano", sent. del 2-X-2002 y, posteriormente, en reiterados precedentes: Ac. 86.304, sent.

del 27-X-2004; Ac. 87.787, sent. del 15-III-2006; C105172 "P. , M. N. contra Guanzetti, Diana

Miriam y otro, Daños y perjuicios"sent. del 11-3-2013) , donde se ha dicho: "La

modificación introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redacción

del artículo 7° de ésta, en el que sólo cambió el término 'australes' por 'pesos',

estableciendo que el deudor de una obligación de dar una suma determinada

de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad

nominalmente expresada y que en ningún caso se admitirá actualización

monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de

deudas, cualquiera fuere su causa y, además ratificó la derogación dispuesta

por su artículo 10, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, de todas las

normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen la indexación por

precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de

repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras

o servicios".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ratificado la vigencia del

reseñado criterio, al sostener que "la prohibición de indexar impuesta en las

leyes federales aludidas [en referencia a las leyes 23.928 y 25.561] procura

evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los

sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice

general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y

salarios de cada uno de los demás sectores, contribuya de manera inercial a

acelerar las alzas generalizadas de precios. Por tal motivo, la recomposición

de la pérdida del valor adquisitivo ha de darse sector por sector y caso por

caso". A lo expuesto agregó que "... la ventaja, acierto o desacierto de dicha

medida legislativa escapa al control de constitucionalidad pues la

conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión

judicial, salvo que sea arbitrario o irrazonable, extremo no demostrado en el

caso" (Fallos: 224:810; 300:642 y 700; 306:655, entre muchos otros)" (conf. C.1051.XL. in re
"Chiara Díaz, Carlos Alberto c/ Estado provincial s/ acción de ejecución", sent. de 7-III-2006,

consids. 10° y 11° del voto de los doctores Petracchi y Maqueda) .

Cláusula octava: la eximición de responsabilidad es notoriamente contraria al

resguardo de los derechos del comprador, por lo que se tiene por no

convenida y por ende el comprador gozará libremente de las acciones que

correspondan con motivo de los eventuales defectos de los materiales,

deficiencias en la contrucción, armado y demás cuestiones que se produzcan

como consecuencia de la tarea profesional realizada por la vendedora en el

cumplimiento de lo pactado en este contrato.

V.

Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar a la demanda por cumplimiento de

contrato debiendo la demandada hacer efectiva entrega y armado de una

vivienda prefabricada de idénticas características a las pactadas en el contrato

objeto de autos, en el domicilio del actor sito en calle Ojo del Salado y Los

Cántaros, Barrio Puyen, San Carlos de Bariloche, Provincia de Rio Negro,

dentro de los sesenta días de que quede firme la presente, bajo

apercibimiento de lo dispuesto por el art. 511 del C.P.C.C.

La parte actora, tal lo convenido originariamente, y contra la entrega del bien

adquirido, deberá abonar a la vendedora la suma de $ 16.800 como saldo del

precio pactado. De acuerdo a lo ya manifestado y considerando que el

comprador no se encuentra en mora no corresponde reconocer intereses

moratorios sobre el saldo de precio pendiente de pago.

Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Loustaunau dijo:

Corresponde: I) Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato

debiendo la demandada hacer efectiva entrega y armado de una vivienda

prefabricada de idénticas características a las pactadas en el contrato objeto

de autos, en el domicilio del actor sito en calle Ojo del Salado y Los Cántaros,

Barrio Puyen, San Carlos de Bariloche, Provincia de Rio Negro, dentro de los

sesenta días de que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo

dispuesto por el art. 511 del C.P.C.C. II) La parte actora, tal lo convenido

originariamente, y contra la entrega del bien adquirido, deberá abonar a la

vendedora la suma de $ 16.800 como saldo del precio pactado. De acuerdo a

lo ya manifestado y considerando que el comprador no se encuentra en mora

no corresponde reconocer intereses moratorios sobre el saldo de precio

adeudado. III) Se imponen las costas del presente al demandado vencido (art.
68 del C.P.C.)

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: I)

Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato debiendo la

demandada hacer efectiva entrega y armado de una vivienda prefabricada de

idénticas características a las pactadas en el contrato objeto de autos, en el

domicilio del actor sito en calle Ojo del Salado y Los Cántaros, Barrio Puyen,

San Carlos de Bariloche, Provincia de Rio Negro, dentro de los sesenta días

de que quede firme la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.

511 del C.P.C.C. II) La parte actora, tal lo convenido originariamente, y contra

la entrega del bien adquirido, deberá abonar a la vendedora la suma de $

16.800 como saldo del precio pactado. De acuerdo a lo ya manifestado y

considerando que el comprador no se encuentra en mora no corresponde

reconocer intereses moratorios sobre el saldo de precio adeudado. III) Se

imponen las costas del presente al demandado vencido (art. 68 del C.P.C.).

NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.).

DEVUÉLVASE.

ROBERTO J. LOUSTAUNAU RICARDO D. MONTERISI

Alexis A. Ferrairone
Secretario