LEGITIMACIN PROCESAL Y SUSTANCIAL DEL HEREDERO

ADMINISTRADOR DE LA SUCESIN PARA DEMANDAR POR

DESALOJO
Graciela Medina
1. Introduccin
El heredero administrador de un sucesorio inici un juicio por desalojo para
lograr el recupero de un bien de la sucesin; los demandados plantearon la
excepcin de falta de legitimacin del administrador para demandar por
desalojo.
La Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario
de San Rafael diferenci la legitimacin procesal y sustancial del heredero
administrador de la sucesin para estar en juicio.
Respecto a la legitimacin sustancial o legitimatio ad causam juzg que el
administrador era heredero tena legitimacin para obrar entendiendo que los
herederos eran condminos de los bienes que componen el caudal relicto, y que
en su carcter de condmino poda accionar sin el acuerdo de los dems
condminos para el recupero de la cosa en comn.
La solucin es justa aunque la fundamentacin no resulta adecuada ya que los
herederos no son condminos de los bienes sucesorios y existen normas
sucesorias que dan solucin especfica al caso.
2. La legitimacin procesal del administrador para accionar por
desalojo.
El administrador de la sucesin posee facultades conservatorias de los
bienes del sucesorio y en algunos casos administrativas de all que resulta
indudable que tiene facultades para estar en juicio sin autorizacin de los
herederos ni del juez, en representacin de la sucesin, cuando se trate de
demandas iniciadas en ejercicio de sus facultades conservatorias o de
administracin simple del acervo hereditario1
La mayora de la jurisprudencia nacional coincide con otorgar
legitimacin al administrador para accionar por desalojo, ya que este es
un acto que tiende a conservar los bienes del peculio sucesorio.
3. La legitimacin sustancial de los herederos para accionar por
desalojo.
Otra cuestin diferente es la de determinar su legitimacin sustancial. Ella no
est dada por su carcter de administrador sino por su situacin de heredero o de
mandatario judicial en representacin de los herederos.
La primera distincin que hay que hacer es que el caudal relicto no constituye
un condominio, y que los herederos no son condminos. Al respecto baste
afirmar que el condominio es un derecho real que solo puede ser constituido por
las formas establecidas por la ley y la muerte del dueo de la cosa no es una de
1

PREZ LASALA, ob. cit., p. 622.

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las formas determinadas para constituir el derecho real del condominio.

Hay diferencias notables entre el condominio y la copropiedad sucesoria que no
pueden ser ignoradas
En este sentido y con buen criterio seala Solari en el condominio se tiene en
cuenta el criterio de la mayora, a expensas de la minora, debiendo stos
respetar la decisin del mayor nmero.
Contrariamente, en la indivisin hereditaria, la decisin mayoritaria no obliga a
la minora, de acuerdo a lo que se desprende claramente del art. 3451 del Cd.
Civil, resultando este artculo fundamental en la materia. Es por ello, que sobre
estas bases deben analizarse y preverse las consecuencias de la aplicacin de
normas analgicas. De ah la dificultad de entender, sin ms, la aplicacin del
condominio a la comunidad hereditaria.
En segundo lugar, el condominio es voluntario y, por ende, es la libre decisin de los
condminos la que los une; en cambio, en la indivisin hereditaria, la ley en forma imperativa
constituye esta unin. De donde, al decir de Vlez Srsfield, la comunidad que existe entre
los coherederos procede de una causa extraa a la voluntad de los partcipes (nota al art.
3451), lo que lleva a la inadmisible pretensin de aplicar las reglas del condominio.2

La solucin en el caso viene dada por el art 3410 del Cdigo Civil que otorga la
posesin hereditaria a los herederos.
Cabe recordar que la posesin hereditaria es la investidura o reconocimiento
del ttulo de heredero, con eficacia frente a toda la comunidad, en cuya virtud
se pueden ejercer todos los derechos y acciones judiciales inherentes a tal
calidad.
La posesin hereditaria del heredero lo legitima para accionar sin necesidad de
que se lo declare judicialmente como tal porque la declaratoria de herederos no
es requisito indispensable para que los sucesores promuevan las acciones que
les competen como tales, si se hallan en posesin de la herencia ministerio
leguis3, bastando que acrediten su vnculo con el causante 4. En este sentido Los
herederos que tienen la posesin hereditaria de pleno derecho pueden ejercer
todas las acciones que correspondan al causante, sin suministrar otras pruebas
que las que se podan haber exigido al propio difunto5,
En el caso el heredero administrador, fue declarado heredero por ello se
encuentra legitimado sustancialmente para accionar por desalojo, sin que sea
necesario recurrir a las normas del condominio para fundamentar su capacidad
procesal.
2

Solari, Nstor E. Designacin de un tercero como administrador de la sucesin LA

LEY 1995-A, 347

3

Cm. lra. Ap. B. Blanca, 13/11/70, L.L. 143-578, 26.686-S y DJBA 92-22.
Cm. Civ. 2da., 29/12/49, Capital, L.L. 58-578 y J.A. 1950-II-527; CNCiv Sala B, 2/8/76, J.A. 1977-II-474.
5
CCC Sta. Fe, Sala lra, 23/10/69, J. 39-100.
4

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4. Conclusin.
La admisin de la legitimacin sustancial del heredero administrador del
sucesorio fue justa aunque su fundamento correcto debi encontrarse en las
normas sucesorias,

Voces: ACTO POSESORIO ~ ANIMUS DOMINI ~ APRECIACION DE LA

PRUEBA ~ DESALOJO ~ EFICACIA PROBATORIA ~ INMUEBLE ~
POSESION ~ PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~ PRUEBA
Tribunal: Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributario de San Rafael (C1aCivComMinasPazyTribSanRafael)
Fecha: 06/08/2009
Partes: Vzquez Claudio Nazareno c. Antonio Petrolo
Publicado en: LLGran Cuyo2009 (noviembre), 1002
Hechos:
La sentencia de grado hizo lugar a la accin de desalojo incoada contra los
ocupantes del inmueble por el heredero de uno condmino y desestim la
excepcin de prescripcin adquisitiva planteada por aquellos. Apelado el
decisorio, la Cmara lo revoc rechazando la demanda deducida.
Sumarios:
1. Procede hacer lugar a la prescripcin adquisitiva intentada por el demandado
respecto del inmueble objeto de una accin de desalojo, pues, el fundamento de
la pretensin al demandar se bas en un supuesto contrato de comodato
celebrado en forma verbal con el accionado, lo cual no se prob, y, por el
contrario, se acredit la realizacin por ste de actos mediante los cuales
desconoci en otro u otros la posesin en el caso, construy una casa en el
predio , y la prueba testimonial indica una ocupacin del inmueble de su parte
por unos doce aos
Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCiv., sala M "Bergese, Jos A. c. intrusos y/u ocupantes"
2006/02/22, La Ley Online;
(*) Informacin a la poca del fallo
Texto Completo: San Rafael, agosto 6 de 2009.
1ra. Debe declararse desierto el recurso? 2da.: Es justa la sentencia? 3ra.:
Costas y honorarios?
Sobre la primera cuestin la Dra. Nelia Lombardi de Lucchesi, dijo:

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I. Los antecedentes y motivos de los recursos.

1) El Dr. C.V. administrador definitivo de la sucesin de Santiago Sosa fue
autorizado para iniciar un juicio de desalojo contra los ocupantes de un bien
inmueble del acervo hereditario ubicado en Atuel Sud y que fue identificado a
fs. 141 vta.
La demanda se interpuso contra el Sr. Antonio Petrolo, ocupante del
inmueble, sostenindose que los sucesores de Sosa (Mara del Carmen y Nlida
Susana Sosa, autos n 11.620 Sosa Santiago p/ sucesin) cedieron en comodato
la casa y la finca indicada bajo la condicin de que les sera devuelta cuando as
lo peticionaran. El contrato no se habra formalizado por escrito en razn de que
su plazo de duracin iba a ser muy breve. Que a pesar de los constantes
reclamos extrajudiciales y el emplazamiento efectuado por acta notarial el
inmueble no fue desocupado por lo cual la accin entablada es el nico medio
para lograr la restitucin del inmueble.
2) Luego de sucesivas suspensiones de procedimiento (se extendieron por
casi dos aos y medio), el demandado contest la demanda alegando ser
poseedor del inmueble. Dice que el Dr. L. D. se encontraba, desde ms de 20
aos a la fecha, en posesin de 6 has. de dicha finca las que, le haban sido
cedidas por las Sras. Sara del Basso de Peluffo y Elda del Basso. Que
posteriormente D. le cedi los derechos y acciones que posea sobre el inmueble
donde construy una casa habitacin en la que habita, plant ciruelos y realiz
cultivos anuales.
Agrega, que no tiene obligacin de restituir porque posee animus domini y
que adems el actor carece de legitimacin activa porque como condminos
slo tienen el 33% del dominio del inmueble.
Plantea una excepcin de prescripcin adquisitiva sosteniendo que ha
actuado como un verdadero dueo.
3) Al contestar la excepcin de prescripcin la parte actora sostuvo que se le
otorgaron al demandado sucesivas suspensiones de procedimiento a su pedido,
porque alegaba necesitar tiempo para mudarse. Que en lugar de ello utiliz el
tiempo para construir una vivienda en el vrtice N.O. del inmueble donde
actualmente habita. Que al momento de realizarse el acta de requerimiento y la
notificacin de la demanda el Sr. Petrolo viva en la casa antigua, abandonada y
en mal estado ubicada sobre Calle Pblica s/n.
Neg que el Sr. D. haya tenido la posesin de 6 has. del inmueble por un
lapso de 20 aos. Que en el ao 1.995 se le prest el inmueble al nombrado bajo
la condicin de que pagara la energa elctrica, el servicio de Irrigacin y le
entregara a Mara del Carmen y Nlida Susana Sosa parte de los frutos que se
cosecharan en las siembras anuales. Que el acuerdo dur hasta el ao
2.000/2.001 cuando, ante el incumplimiento de pago a Irrigacin se solicit la
desocupacin del inmueble, con resultado negativo. Que se iniciaron gestiones
ante el Departamento General de Irrigacin a travs del expediente n 33.418 y
35.7044. Que resulta relevante las constancias de las actas extraprotocolares
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donde Petrolo admiti que se le haba prestado la casa y D. que le haban

encargado la finca. Que la finca est abandonada y la nueva vivienda se hizo ya
notificada la demanda.
4) A fs. 148/149 el Tribunal hizo lugar a la oposicin a la prueba ofrecida
por la actora y a fs. 155 vta. se orden la sustanciacin de la admitida.
Se recepcion prueba instrumental y documental, testimonial, informativa e
inspeccin ocular.
A fs. 247/251 se agreg el alegato de la parte actora y a fs. 253/255 el del
demandado.
5) A fs. 258/266 obra la sentencia apelada.
Luego de resear los antecedentes de la causa se analiz en primer lugar la
legitimacin activa impugnada por el demandado. Dijo el a quo que, conforme
surge de los autos n 11.620 carat. Sosa Santiago por Sucesin, el causante es
uno de los condminos (se entiende del inmueble objeto del juicio) y por ende
sus sucesores estn legitimados para interponer la accin por desalojo. Cita
doctrina y jurisprudencia que estima aplicable al caso.
A continuacin analiz la excepcin de prescripcin adquisitiva y dice que la
sola invocacin de ser poseedor no es suficiente para aniquilar el juicio de
desalojo y obligar al actor a recurrir a las acciones reales. Seala que el
demandado no aport prueba alguna para acreditar la existencia de un ttulo del
que emerja su derecho a la ocupacin. Que la actora ha invocado la celebracin
de un contrato verbal de comodato con el demandado y con el acta
extraprotocolar agregada en autos ha probado una interpelacin suficiente.
Rechaz la tacha efectuada a la testimonial prestada por Liliana Losano. Hizo
lugar a la demanda impuso las costas y regul los honorarios conforme con las
pautas del art. 10 L.A.
II. El recurso
Al fundarse su recurso de apelacin (fs. 280) el Sr. Petrolo sostuvo que el
aquo no analiz los actos que realizaron los condminos del Sr. Sosa para saber
cual fue el origen o acto inicial que permiti el ingreso a la propiedad. Que el
Sr. D. estaba en posesin de 6 has. de la finca desde 20 aos atrs como
consecuencia de la cesin y tradicin que hicieron a su favor las Sras. del Basso,
condminos de Sosa. Que D. le cedi los derechos y acciones que posea y por
ello construy una habitacin y efectu labores en la tierra.
Dice que la accin de desalojo no puede prosperar porque no tiene obligacin
de restituir y que es poseedor de la parte de las condminas. Que el a quo no
debi admitir la accin de desalojo porque no puede discutirse la posesin en
este tipo de juicio.
Agrega que del acta de fs. 1/2 en donde se interpela al Sr. D. surge que las
Sras. del Basso le cedieron su parte en la finca a cambio de pagar el agua y
agrega que la esposa de Sosa lo dej como encargado. Que el origen de la
ocupacin es claro: poseedor de la parte de dos de los condminos y encargado

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de la porcin que representa al actor. Que el inicio de la posesin fue de buena

fe y con el consentimiento de la esposa del Sr. Sosa.
Sostiene que la prueba instrumental de fs. 58/78, las testimoniales de Stella
Maris Saez, Liliana Lozano, Mario F. Pograniski, L. Eusebio Esquivel y
Baltazar Romero (fs. 181/182, 183/184, /185/186, 187 y 188 y vta.) han
confirmado que D. ha estado por ms de 20 aos en el lugar y Petrolo unos 13
aos.
Tambin alega que a travs del proceso de desalojo no puede discutirse la
calidad y los derechos que ostenta ni ejercer los derechos que les correspondan
a las Sras. del Basso.
En el segundo agravio sostiene que el a quo ha aplicado errneamente el
derecho y ha apreciado en forma equivocada la prueba porque cuando la ley
habla del ttulo en materia posesoria se refiere al acontecimiento que haya
investido del derecho al poseedor. Que en ste caso ese acontecimiento fue la
cesin efectuada por el Sr. D. al demandado y, que nada ms deba probarse.
Que en ste proceso no se debe producir prueba respecto a la posesin misma e
invoca el art. 2363 del C.C. a su favor. Posee porque posee y ello desestima la
accin de desalojo.
Que la prueba recepcionada es significativa y que de las testimoniales surge
que 18 aos atrs ya ocupaba la finca el Sr. D. Cita jurisprudencia.
Tambin critica que se diera por probado el contrato de comodato verbal que
invoca el actor ya que no existe prueba del mismo. Que el actor sostuvo que los
"sucesores" cedieron un inmueble en comodato sin especificar siquiera quienes
son los sucesores, cuando se efectu el contrato, etc. Cita jurisprudencia.
Agrega que el actor deba probar los presupuestos de la accin y que nada se
ha acreditado. Que de la propia acta extraprotocolar surge que el contrato no
existi porque de lo contrario no se habra solicitado constatar quien ocupaba la
vivienda y en qu carcter.
En el cuarto agravio manifiesta que nunca el acta extraprotocolar puede
cumplir con lo dispuesto en el art. 399 inc. 4 del CPC. Que ni el acta de fs. 1/2
ni la notificacin de fs. 20/22 cumple con el requisito legal establecido en la
norma procesal indicada.
b) La parte actora contest el traslado del recurso solicitando que se declare
desierto por contener una descripcin genrica y reiterativa de cuestiones no
fundamentales. En subsidio solicita la confirmacin del fallo. III. Anlisis de la
primera cuestin a resolver
1) El art. 137 del CPC impone al recurrente una crtica razonada y concreta
del fallo y de las razones que llevaron al a quo a adoptar la decisin en crisis.
No es una frmula o un paso procesal sin importancia porque, si el escrito no
rene mnimamente los recaudos exigidos, se entiende que el recurso no ha sido
fundado y corresponde declararlo desierto.
En el caso que analizamos el memorial de agravios es correcto, el apelante ha

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criticado puntos fundamentales del fallo y de la apreciacin de la prueba por lo

que no corresponde admitir la peticin de la parte apelada.
As lo voto.
Sobre la misma cuestin, los Dres. Ricardo Angriman y Liliana Gaitn,
dijeron:
Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.
Sobre la segunda cuestin la Dra. Nelia Lombardi de Lucchesi, dijo:
1) Por una cuestin de mtodo corresponde analizar en primer lugar si el Sr.
Claudio Nazareno Vzquez, administrador definitivo de la sucesin del Sr.
Santiago Sosa y que acta por los herederos declarados en el sucesorio, tiene
legitimacin para promover este juicio de desalojo.
A travs del planteo efectuado por el demandado se debe investigar si el actor
est investido de la "legitimatio ad causam", es decir si existe identidad entre la
persona a quien la ley le confiere la accin y quien la ejerce.
Para Colombo es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia
favorable respecto del derecho litigioso y que en la mayora de los casos
coincide con la titularidad de la relacin jurdica sustancial (Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin. Abeledo Perrot, T II pg. 240).
Es decir que cuando el actor o el demandado no son los titulares de la
relacin jurdica sustancial la defensa procede la cuestin debe ser examinada
an de oficio por el juez.
Conforme al contenido de la contestacin de la demanda estimo que, la
carencia que le atribuye Petrolo a los actores, es la falta de legitimacin para
asumir la calidad de tales y no la falta de representacin del Sr. Claudio
Nazareno Vzquez como administrador definitivo del sucesorio para
representarlo (ver fs. 81, 6to prrafo).
Recordemos con el maestro Alsina que no debe confundirse la capacidad
procesal (legitimatio ad procesus) con la calidad para obrar (legitimatio ad
causam) ya que la excepcin de falta de personera slo puede fundarse en la
capacidad de la parte para estar en juicio o en la insuficiencia del mandato, pero
nunca en la falta de calidad (Derecho Procesal, T III, pg. 92 y 55. edic. 1958,
Ediar).
Segn se desprende del decisorio recurrido el Sr. Juez no encuadr
correctamente el planteo defensivo habida cuenta que se expidi sobre la
legitimacin procesal del Sr. Vzquez para estar en juicio como administrador
del sucesorio.
El art. 2680 del C.C. prohbe a un condmino ejercer sobre la cosa comn,
sin el consentimiento de los dems, actos materiales o jurdicos que importen el
ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad y la oposicin de uno de
los condminos bastar para impedir lo que la mayora quiere hacer al respecto;
pero, no obstante los trminos rgidos de esta disposicin, la jurisprudencia y la
doctrina admite la accin de uno slo de los condminos si se trata de recuperar
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el inmueble ya sea porque existe vencimiento contractual o cuando no exista

dicha relacin contra el intruso. (El juicio de desalojo de Jorge Orlando
Ramrez, edit. Depalma, p. 64 y jurisprudencia all citada). Los Tribunales
provinciales tambin han sostenido que el condmino puede promover el
desalojo del intruso sin el concurso de los dems copropietarios (Cuarta Cmara
Civil, Lluvero Ramn c/ Mario Olivares, 22/05/1.987, S111237 y Morado
Miguel A. c/ Bascuan Nicols, 20112.002 S 163/185).
Conforme con lo expuesto estimo que la accin, entablada slo por parte de
unos de los condminos, debe ser admitida y que pueden reclamar en juicio la
devolucin de la cosa comn. La ley le concede al propietario el derecho o
poder jurdico para requerir el desalojo del inmueble y en el caso de autos no se
discute que los sucesores de Santiago Sosa sean tambin copropietarios del
inmueble cuyo desalojo se pretende y sobre el cual dicen haber celebrado un
contrato de comodato verbal.
2) En estos autos el demandado ha alegado ser poseedor animus domini de
parte del inmueble cuyo desalojo se pretende, en razn de ser sucesor particular
del cesionario, Sr. L. D. Afirm, que las condminas Sara del Basso de Peluffo
y Elda del Basso le haban cedido a D. los derechos y acciones que tenan sobre
6 has. del inmueble.
De acuerdo a ello tenemos que los actores invocan un comodato y la tenencia
precaria del demandado, ste, por su parte afirma la existencia de una posesin
animus domini sobre 2/3 partes del inmueble.
"En forma reiterada la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha
tenido oportunidad de sentar los siguientes principios respecto del juicio de
desalojo fundado en la sentencia precaria del inmueble: no basta para enervar la
accin, la simple afirmacin de la parte de ser poseedora animus domini, no
obstante lo cual es suficiente para que la carga de la prueba corresponda al
actor, tanto en cuanto al dominio que esgrime como a la causa de la tenencia
precaria que atribuye a su contraria (Hechos constitutivos de la accin), lo que
significa que, a pesar de que la demandada no acredite en forma alguna la
posesin que aduce, la falta de aquella prueba por la accionante, constituye
motivo suficiente para desestimar la demanda. Ello, por cuanto la materia y
naturaleza del juicio de desalojo hace que en l corresponda ventilar
exclusivamente cuestiones vinculadas con la tenencia de la cosa, quedando al
margen aqullas relacionadas directamente con la posesin o dominio de la
misma (conf. JM, XXIX176; LS. 70359; 72317 y 476)".
"En tal sentido, el nombrado Tribunal, en pleno y por unanimidad (doctrina
obligatoria segn el art. 149 CPC), siguiendo el voto del ministro preopinante
Dr. Abel Boulin Zapata ha dicho con fecha 28 de diciembre de 1.976":
"La accin de desalojo legislada en el art. 399 del C.P.Civil, se da a favor del
propietario, usufructuario y usuario y contra el tenedor precario o contra el que
no invoque ttulo a la posesin. Es decir, que procede dicha accin siempre que
se demande a quien ocupa la cosa como precarista o sea el detentador de la cosa
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con obligacin de restituirla y la retiene por abuso de confianza. El precarista no

es poseedor, porque la precariedad, ciertamente, no es vicio de la posesin, sino
su negacin misma: la precariedad caracteriza la tenencia y los precaristas o
tenedores no son otros que los locatarios, comodatarios, depositarios, etc..
Empero, hay que distinguir entre aquellos tenedores que se niegan a restituir la
cosa sin realizar actos exteriores idneos para producir la interversin del ttulo
y aqullos que practicaron tales actos y obtuvieron el resultado querido."
"De aqu derivan los posibles sujetos pasivos de la accin de desalojo
prevista en el mentado art. 399. Son justamente los comodatarios, depositarios,
etc. (incluidos los locatarios, por estar comprendidos en el inc. 1), que
simplemente no restituye o se demoran en restituir, pero sin intervertir el ttulo.
O tambin procede la accin si se demanda al mero ocupante, aqul que no es
poseedor, ni alega serlo, ni tampoco es tenedor en virtud del ttulo a la tenencia
(art. 2364, 2372, 2353, 2456 y correlativos del C. Civil). Tal lo que ensea
Alsina al tratar el juicio de desalojo, cuando dice: que la ley procesal se
refiere, en primer trmino, al tenedor que ha entrado a ocupar el inmueble por
efecto de la tradicin, como consecuencia de un contrato que le acuerda la
tenencia (art. 2460 C.C.), quedando por tanto comprendidos: Locatario, colono
parciario, comodatario, depositario, mandatario, administrador, gestor,
guardador y aqul que recibe la cosa con obligacin de restituir una vez que esta
obligacin se haga exigible.".
"Quedan excluidos, agrega el citado autor, los casos en que el ocupante
pretenda la posesin del inmueble. En el juicio de desalojo no se discute el
mejor derecho de poseer, ni la posesin misma, ni siquiera la tenencia cuando se
niega la obligacin de restituir, lo que distingue precisamente a este juicio de los
interdictos (Tratado, T III, pg. 407)."
"Se explica, pues, la conclusin a que arriba esta Corte en la causa registrada
en L.S. 72, pg. 317, cuando dice: la demandada no se ha limitado a negar a
desconocer la calidad de tenedora del inmueble materia de la accin de autos,
sino que ha alegado ser poseedora animus domini y en tal sentido no le es
exigible la obligacin de producir el ttulo a la posesin, desde que tal
obligacin no es inherente a la materia y naturaleza del proceso de desalojo,
donde corresponde ventilar exclusivamente cuestiones relacionadas con la
tenencia de la cosa y quedan al margen aqullas que se vinculan con la posesin
o el dominio de la misma, toda vez, agrego por mi parte, que la accin sumaria
de desalojo en estudio implica una forma rpida y de excepcin acordada al
propietario o poseedor en vez del juicio petitorio o posesorio y por ende,
restringido al supuesto estricto determinado en la ley, sin que quepa extenderlo
por ningn motivo."
"Queda dicho, entonces que si el demandado invoca estar en posesin de la
cosa cuyo desalojo se persigue, de inmediato y por esa sola alegacin
corresponde que en la sentencia se rechace la accin instaurada, a menos que el
actor pudiera acreditar acabadamente la calidad de tenedor precario o intruso
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(simple detentador) atribuido al demandado, dado que stos son los nicos dos
supuestos enunciados en el inc. II del art. 399 C.P.Civil; los nicos que
autorizan al juicio de desalojo por va sumaria."
"En cuanto a ello, es de sealar la opinin de Alsina que dice: a stos les
basta aducir una posesin para hacer a su respecto inaplicable el
procedimiento sumario del juicio de desalojo porque la mera ocupacin
tenida por el demandado representa un acto posesorio que hace presumir el
"animus domini" (ob. cit. t III, pg. 410, ap. c)."
"El proceso por desalojo, segn el inc. 2 del art. 399 del C.P.Civil, tiene
lugar entre el propietario, usufructuario y usuario contra todo tenedor precario
contra el que no invoque ttulo alguno a la posesin; esto as significa decir que
el desalojo por la referida va procede contra quien no es poseedor, pues contra
el poseedor corresponde actuar mediante otro tipo de procedimiento, o sea que
la recuperacin de la posesin perdida por el titular de alguno de los
mencionados derechos reales debe hacerse por va de las acciones posesorias
legisladas en el Cdigo Civil y cuyo procedimiento se encuentra reglado en el
art. 210, inc. 8 del C.P.Civil, en funcin del art. 212 y correlativos."
" Es que en el derecho argentino y desde que el codificador recept la
doctrina de Savigny tal la opinin que comparto la posesin es el poder que
ejerce una persona sobre una cosa en virtud de un derecho real, o el que se
ejerce de hecho, de manera que resulta excluido el titular de un derecho real.
Ambos casos dan lugar a una posesin: en el primero, a una posesin legtima
(art. 2355 C.C.) y en el segundo, a una posesin ilegtima, base del ius
possessionis, donde es totalmente prescindente la titularidad de un derecho real
sobre la cosa (art. 2355 C.C.), situacin sta en que posesin equivale a causa
tenedora de derechos."
"Y bien, a las circunstancias sealadas cabe agregar que dentro de nuestro
rgimen legal la persona que tiene bajo su poder una cosa nada tiene que
justificar en principio, pues l posee porque posee (art. 2363 CC) y ello implica
que es poseedor a los trminos del citado art. 2351. Si alguien pretende lo
contrario debe probarlo. De donde en ausencia de toda prueba, se presume que
la relacin con la cosa se trata de una relacin de posesin y no de tenencia,
conforme permite inducirlo del citado art. 2363 y tambin, del 2353 y
principalmente del art. 2384 del C.Civil. " (conf. J. de Mza. Seg. Serie N 2 pg.
98 y sgtes.).
"Tales principios han sido seguidos invariablemente por este Tribunal (conf.
L.S.C. 29469/473; 16121/131; 7188/194; 30176/179; 3161/67; 112/117 y
127/131; LSP 14468/475)" (ver L.S.C. n 37, fs. 96/102).
Consecuentemente entendemos que corresponde analizar la cuestin a partir
de las premisas referidas.
La parte actora demand fundando su pretensin en un contrato de comodato
por lo que deba probar su existencia y la calidad de mero tenedor precario del
demandado. Esa obligacin naci cuando Antonio Petrolo neg en forma
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10

expresa esa condicin y aleg ser poseedor "animus domini".

El contrato de comodato se puede celebrar en forma verbal ya que ninguna
forma es exigible y para su prueba se aplican las reglas generales del art. 1190
del Cdigo Civil. En autos no existe prueba sobre su existencia.
De la prueba recepcionada ha quedado acreditado que Patrolo ha realizado
actos por los cuales desconoce en otro u otros la posesin. As, la casa
construida indica su voluntad posesoria y en autos no existen elementos como
para tener por cierto que se construy despus de notificada la demanda. Al
respecto cabe sealar que las facturas de materiales de construccin agregadas a
fs. 59, 60 y 61 son de fecha anterior a la notificacin de la demanda. Tambin el
pago al Departamento General de Irrigacin (fs. 63) denota la intencin
posesoria porque resulta un acto incompatible con la tenencia precaria.
La prueba testimonial indica una ocupacin del inmueble por parte de Petrolo
por unos doce aos (fs. 162, 181, 183, 185, 188) y los testigos Rocco Laura y
Lozano (fs. 162 y 183) agregan que D. le habra cedido la finca.
Debo agregar que resulta relevante que del acta extraprotocolar de fs. 1
incorporada por la parte actora surge que stos no conocan quien ocupaba la
vivienda y en qu carcter. Ello, desvirta la existencia de un contrato de
comodato ya que de lo contrario es evidente que el requerimiento hubiera sido
otro.
En el caso, por la inversin del onus probandi, queda obligada la parte actora
de demostrar que Antonio Petrolo se opona indebidamente a la desocupacin
del inmueble. La causa de la ocupacin del inmueble aducida por la actora no
est probado por ninguno de los medios admitidos en autos (instrumental,
testimonial, etc.) y por el contrario el demandado ha incorporado elementos al
proceso que permiten tener por cierto la realizacin de actos no compatibles con
el comodato.
Conclusin
De acuerdo con lo precedentemente expuesto soy de opinin que el fallo
apelado no resuelve adecuadamente la cuestin sometida a decisorio y, por ello,
formulo mi voto negativo a la segunda cuestin y de ser compartido por mis
colegas habr que revocar la sentencia y disponer en su lugar el rechazo de la
demanda.
Sobre la misma cuestin, los Dres. Ricardo Angriman y Liliana Gaitn,
dijeron:
Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.
Sobre la tercera cuestin la Dra. Nelia Lombardi de Lucchesi, dijo:
a) Costas
Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por la parte actora
apelada que resulta vencida (art. 36 inc. I C.P.C.).
b) Honorarios
En los juicios de desalojo, por causales distintas a la falta de pago, las
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regulaciones de los profesionales actuantes deben practicarse conforme a las

pautas contenidas en el art. 10 L.A. de acuerdo a la unnime jurisprudencia de
los Tribunales mendocinos. A tal fin debe tenerse en cuenta que la situacin
econmica y social de las partes surge de la importancia y ubicacin del
inmueble (ver inspeccin ocular fs. 235), el resultado obtenido y la labor
profesional realizada.
As lo voto.
Sobre la misma cuestin, los Dres. Ricardo Angriman y Liliana Gaitn,
dijeron: Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.
Con lo que se dio por terminado el acto, procedindose a dictar la sentencia
que a continuacin se inserta:
Por lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se resuelve: I.
Revocar la sentencia de fs. doscientos cincuenta y ocho barra doscientos sesenta
y seis. II. Rechazar la demanda de desalojo promovida. III. Imponer las costas
de ambas instancias a la parte actora apelada. IV. Regular los honorarios
profesionales devengados en primera instancia de la siguiente forma: Dr. G.S.
en la suma de pesos un mil quinientos ($ 1.500), Dr. Claudio Vzquez en la
suma de pesos setecientos cincuenta ($ 750), Dr. Juan C. Martnez en la suma
de pesos un mil cincuenta ($ 1.050) y Dr. N.A. en la suma de pesos quinientos
veinticinco ($ 525).
V. Regular los honorarios profesionales de Alzada de la siguiente forma: Dr.
C.V. en la suma de pesos ciento veintisis ($ 126), Dr. M.R. en la suma de pesos
cuatrocientos veinte ($ 420), Dr. N.A. en la suma de pesos ciento ochenta ($
180) y Dr. J.M. en la suma de pesos novecientos ($ 900). Liliana Gaitn.
Nelia Lombardi de Lucchsi. Ricardo A. Angriman.

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