LICENCIATURA EN DERECHO

Derecho

familiar

Licenciatura en Derecho

FAUSTO RICO LVAREZ

PATRICIO GARZA BANDALA
MISCHEL COHEN CHICUREL

DERECHO
DE
FAMILIA
Estudios en homenaje l la ESCUELA LIl3RI:: DI:: Dt::RE.CIIO
con motivo de su Primer Centenario

['~'-::~:7E~D~1TJO R
1AL

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MXICO, 201 J

ESCUELA
DE
DERECIIO~ LIBRE

Dcn-chos

reservados

FallSIO {len

20 I l.

pOI

,\I\',\RJ'I

Patricio C.\RZ;\ B,\:-"ll.\f ,\

~1ischcl COIIF;-> Ciucruu

11 nuestras [amilias
I.(\~ caracrcrIsticas de

edicin son propiedad de

EDITORIAL PORR\, S.A. de C. \~ - 8
A,. Repblica I\rgellliua. 15. 00020 xlxico, D. F.
CWI

Queda hecho el depsito que marca la ley

ISBN 978-607-09-0698-:>

Dll'Rf'.SU r.I': ~l1:,Xl('()

IRINT~.l>

11'\ Ml:.XIC\l

AL\:".REZ/C\RZi\ Br\:"IfHLN'CIIEi': CIIIC;REL

La irrevocabilidad de la adopcin im olica ue ni

.
tes puede extinguir unilateralmente su ~rec~o~ ~11~I~m<1 ~e las par:
ambas panes pueden terminar la ado . .
,._
<.:) no resuelvo SI
E f
! I
.
(
pcion pOI mutuo acuerdo
11 avor (e a terminacin de la . I
..
.
puede argumentar e que ~e trata de <u;:\~f~l~n_.~or m.l1tuo acuerdo
ro, su continuacin est sujeta a la \'olun~' d 1111ICO,) qll~ por tan10 de lo anterior puede 'lucir'
'" 1 e a, partes. En refuer
Derecho de F T' '
se que.cxlqen OtlOS actos jurdicos de
saclos
anu
1.1que pueden ternunar por voluntad de los iruerc
,,
~,COIIlO ocurre con el matrimonio.
-

En conu a de la extincin ele la adopcin )01'

"
partes puede argirse Cue '11 el"
r c~m.elllo
de la~
una \c e origi nada sta Ino 'I)l~djurdica,
un actoe,que
genera
liacin
alguno: :'l~Jetalse a COIn'ellIO

C.\PTULO DI::CL\IO .'EXTO

L\ P:HRI.\ PO'I ESfA!)

1. 1;\ 1RO!H

t\rlkl'ulo
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d('mI'!;
e la .f: am,1
T'la,P,~I o 1~~1l0. no _puede ~('T malerla dE' COIl\'CIlIO
II dm,IC(lOI1, o :'l~J(,I,lI"l'a compronuso en rbit ros.
pall es,
111de

las nuestra opinin la adopcin no puede terminar por con

.
(eI as panes,
"eIIIo
e

(.C1(),\

Las normas sobre patria potestad regulan la situacin jurldica cxis

rente entre los ascendientes}' descendientes ms prximos. Su origen
data del Derecho Romano )' a lo largo del tiempo han evolucionado
para disminuir el poder que tienen los padres sobre sus hijos.
En el estudio ele la patria potestad el jurista debe prestar e .pccial
atencln a distinguir las con ecuencias jurdicas que son propias de
dicha figura de las que adicionalmente genera el parentesco.
11. A:\TECEllI::-"1 L';

I us ('(lRICO:'

A Derecho Romano

La j)(tIIl polestas era el nombre que se ciaba al poder que

ejerca el padre sobre sus litios y descendientes de ulterior grado,
1":' J .as fuentes de la pau ia potestad eran las mismas que las ele la
filiacin.
Dicha potestad era absoluta e ihrnitada \' comprenda las siguien
tes facultades que enumera Carda Garrido. l.
(1) lus vitae el necis> Consista en la [acuitad del/miel' para decidir
sobre la vicia)' muerte de us descendientes. Su ejercicio re
quera ele consulta obhgau ia con otros parientes, pudiendo
el censor \ euu las decisiones arburariav. Dicha facultad (.'\'0-

..
(lile el adoptado vea mayor de edad
C
lo fuere. se (>lr;\a la, personas ue restare ~ 1l1PIl
cuando fueren de dounciho (OIlOCI<I:;. )' r.,ha d;1 I~ICUII;tII1lll1lenlO confollll~ al artculo 39;,
l' al Consejo de Tutelas,
e a" a represemame del /llumlerio
Pblico
SI no

1 Cuando I~<du- partes con- tlll:,llI en dio "

11. Por ingraurud del adoptado.

. :. 111,Cuando el COIl'CJO de Adopoonc , del Si-tema :\.
.
...
1.1
1,1111111J3USUfiqUl'
que existe caus 1 'Ir .
acional pala
eII.)C~,lIlol1o
de
.
.r er.ive que ponga
en peligro al menor".
RICO ,\L\'.\RE)GAR7"\ B\:-.IOALVC(JII[:-'; CIIICI'REL
'JI '1

lucion 1',11 ,l convertirse en el derecho de correccin.

b) 111,\velldel/di.- Era la facultad del /Jalll' para vender a sus des
cendientcs. Cuando la venia se efectuaba fuera de territorio
romano, el <kscendielllc poda ser transmitido en calidad ele
esclavo. La venta de un descendiente por tres veces ocasiona
ba la prdida de la pama potestad.
D'Ors, op. rit., p, 286,
"' Carda Garrido. op, CI:'. pp 611 Y 612
11:\

lntcgral

113

C)

I us 110.\'(/(' druuli.: Consista en la facultad del/Jale?' para dCj!

er n pago a sus descendientes a fin de liberarse de la

responsabi lidad en que hubiere incurrido por hechos ilcitos

cometidos
por stos.
d) Ius 1'.\jJOIII'llrli.- Era la Iaculind dei/miel' para exponer o aban
donar a ~m descendientes recin nacidos.
La doctrina romanista explica que el caracter absoluto de la
por influjo del cristianismo. I~n
palabras de D'Ors: " ... Ia intensidad
de este poder, )' su alcance,
fueron progresi "amente
aminorados, sobre todo por el
Cristianismo, ele suerte que la traclicinjurclica
europea no recogi
llU'\S que un dbil residuo ele la
antigua patria potestad romana ... ".H.,

IJ(il'I"(1 potestas fue atemperado

,El concepto de patria potestad

que exista en Dt'IL'<.I1O Romano:

contrast

notoriamente

con el

1-:1vocablo }/(//I'I" }oh'.I/ac! -explicilJ\ I'laniol }' Riperl- nunca ha sido

preciso en derecho Iranc , )' acruahucnte lo es menos que nunca,
Lo
<lile corresponde a los padres t'~ ms bien una uucla, es decir,
una carg;I, que una potestad (porcsras). Adems, esta potestad no
pene11('(' nicamente
;tI padre corno patn [otestad romana: lalllbin Co
rrcsponrk- l la madre quien 1,1 ejerce a falta de aqucl.!"

ElI el Cdigo Napolen la patria potestad corresponda

nica
mente l los progenitores y slo se ejerca sobre los hijos
menores ele edad. Respecto a los hijos legftilllOS la potestad era
ejercida pre pondcraruemcnto
por el padre, mientras que con
relacin a los hijos naturales era ejercida por quien primero
hubiere reconocido
al merior.!"
Durante la vida de los padres los dems ascendientes slo
goza ban ele un derecho ele visita illstillliclo por la jurisprudencia.
H~ A la muerte de ambos progcnnores, la patria potestad 110 se
transmita a los abuelos u otros a ceudicnres, )'a que la Le)' slo
les conccda el
derecho a desempear la tutela.
En lo relativo a los derechos y obligaciones comprendidos
cien. tro de la patria potestad, Planiol y Ripert enuncian los
siguiemes:
D'Ors, op. at.. p. 287 .
.,.." l'laniol y Ripen. afi. rit.. p. 25[>
. Ib;rI.. pp. 255 a 257.
liS lIol1l1cca~c.up r;I., p. 187
II!,

1lG

RICO .~L\'AREz/(;\R7.A fI/\:-.JDALA/COllE1\' CHICUREL

educacin del hijo -que cO.lllprenda la g~la~da )' \'igilal~,cia del .I~le~
nor y el derecho dc correccin->, mantemmiento del 11I.l?, ~lsuflllC
to y administracin sobre los bienes del menor y establecimiento
de ste.14
!)

C. Cdigo Civil de 1884

Dispuso que lo~ hijos menores de celad no emancipado~
~slaban sujetos a patria
potestad. Dicha potestad era ejercida
SUCCSI"cIl1Wnte p~r los ascendientes en el siguiente orden: padre,
m;~d~'e, abuelo aterno, abuela paterna, abuelo materno y abuela
malel. na. . " .
P 1 a regulacin de los erectos de la p~ltna potestad estaba div ,d,~a
en dos captulos: uno r~lativo l los electos sobre la persona del h~IO
, otro referente a lo' electos sobre SIL bienes.
.. ,
y 1 os electos ele la patria potestad sobre la persona del hIJO com
orendian el deber (k'l menor de permanecer en casa de _sus aseen
dientes, el deber clr- ~lO~ de educar al menor as como b facultad de
corregi
.. aI),1l'(;(IIian su I..
.sentacin
l.osrlo,
sobre los bienes
del hijo
epi cs.
'.
legal)'
laerectos
administracin
y usufructo
sobre algunos de sus
bienes.
D, -"Ysolne Relaciones Familiares de J 9/7

Mantuvo tina regulacin similar a la del Cdigo Ci~/il (~(' 1884

,con dos variantes:
estableci que 1(1patria potestad sera ejercida
cO.IlJun lamente por ambos progenitores o por ambos I~ucI~s,
~lenlcl,lclo
preferencia los paternos sobre los 111((1'CI"I10$-, segun COI,(l,sp(.ll~d(l,

dispuso que la admin.istracin y .~lsLllhl<.:lOde los ascendientes

ex
tendan a todos los bienes del hijo,

A.

S('

Concepto de patria potestad

La Le)' no prev un concepto ele patria pote~ta.c1.

Desde el punto de vista clocl~'ina~ puede .defllurse c~mlO
c.1.con~ jun to de deberes, derechos )' O?ll.gaclones CXI~lellte enu ~
los as.cen_ dientes y descendientes ms prOXI1l10S, encaminado al
cuidado y de. sarrollo de la persona )' ele los bienes de stos
durante su menor edad.
",' Planiol )' Riperr. (l1J. rit., pp. 2.">8a 2G9 .

A continuacin

procederemos a desglosar el concepto propuesto.

~ Conjunto de deberes, derechos

r obligaciones

. La p~tria potcst<l? es un COI~lIll.lO

d~ ,dc?er;s: derec~lOs }'
obliga. lIon~s. ~o puede ~altflcarsc como suuacion jurdica debido a
que las relaciones que la rnregran son ele duracin definida, que
no puede exceder [,1 menor edad ele los descendientes.
- Ascendientes y descendientes ms prximos
. La patria potestad slo se verifica entre ascendientes y deseen
dientes consangllneo~ en lnea recta dentro del primero y segundo
gra(~o~ y entre ascendientes )' descendientes vinculados por parentes
co (1\'11.
1\1 estudiar los sujeto' de la patria potestad profundizaremos so.
brc este Lema.
- Cuidado )' desarrollo ele la persona y ele los bienes del menor

L:1 finalidad de la patria potestad es la proteccin y desarrollo de

1" p~rs()na ); ~Ie los bienes .de quienes estn sujetos a ella.
IJ proposuo de dicha figura ha tenido una evolucin
notoria: ele
c-tar oricurada a beneficiar al, !)(t(1'1' j(/lJ/il/{s en el Derecho Romano.
pas l protcger a los menores de edad en regmenes subsecuentes.
Actualmente el inters superior del menor es el concepto dcutro
d~1 que M' desenvuelve la patria potestad, Dicho concepto fue difun
dido a travs de la Convencin
sobre los Derechos del Nii10,
celebra. da en Nueva York, Estados Unidos ele Amrica, en
noviembre de
J 989. /\ pesar de tratarse de un cOl1cepto jurdico indeterminado la
Asamblea Legislativa del Dist rito I:('<leral procur precisarlo en fcbrc
ro de 2 O07 :
Artculo ,JI G Ter. Para los efectos del presente Cdigo se entender
como inters supenor .del menor la prioridad que ha de otorgarse a
los elel:cdloS de las nias y los HilOS respecto de los derechos de
cll~lqlller otra persona, ton ('1 fiu de garantizar, entre otros, los SI'
gurenrcs aspectos:
1. El acceso a la salud fsica y mental, alimentacin y educacin que
fomente su desarrollo personal:
Il. 1::1eSlablecin.liento de ull.alllbi~lll.e de respeto, aceptacin y afecto,
libre ele cualquier upo de violencia familiar:
1(1. 1':1desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada
aurocsuma, libre de sobrcproicccin )' excesos punitivos:

-117

DERECHO DE FA.\IILlA

IV, .'\1 fomento de la responsabilidad personal y social, as COIllO a la

roma de decisiones del menor de acuerdo a su edad )' madurez psi
cocmocional: v
\~ Los dems Ierechos que a favor de las nias y los nios reconozcan
otras leyes )' tratados aplicables.

El concepto trascrito constituye una idea ele lo que debe cnicn

derse por inters superior del menor en el Distrito Federal. Es im
portante destacar que se trata de una norma jurdica "incompleta",
ya que admire ser complementada con el contenido de otras Leyes y
Tratados Internacionales.
- Durante la menor edad
La patria potestad slo puede verificarse durante la menor celad
de quienes estn SleLOs a ella,
Por regla general termina COII la mayor celad de los descendicn
les, aunque existen algunas hiptesis que la extinguen antes de dicho
supuesto.

B. Fuentes de la patsia potestad

La patria potestad

deriva c:IC'1parentesco

consanguneo

)' del pa

rentcsco civil. E11 lo relativo al parentesco consanguneo. emana uui

to del natural generado por la concepcin, como e1el artificial pro
ducto de la adopcin plena ~' de la reproduccin asistida.
Dichas iguras fueron tratadas en los captulos correspondientes. 1:'
IV.
A. Personas

(/I/I!

SU.W1'OS DE 1./\ [,ATRtA ['OTES'I"\ll

ejercen la pairi j)oleslad

Slo los progenitores y los abuelos del menor pueden ejercer la

patria potestad. El Cdigo Civil establece el siguiente orden para su
ejercicio:
Articulo " 1'1. La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los pa

dres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de

ellos, corresponder su ejercicio al otro.
A falla ele ambos padres o por cualquier otra circunstancia prcvis
ta en este ordenamiento, ejercern la patria potestad sobre los meno
res, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el
juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.
,',0 Vansc capulos ~cgulldo. dcimo tercero. dcimo (llano)' dcimo quinto,

418
CHICUREL

RICO AL\'AREi'jCARZA BA:'\!DAUJCOHE!\'

Artculo '120. Solamcme por falta o impedimento de todos los llama

dos prcfcrcmcmcntc, entrarn al ejercicio de la patria potestad los que
sigan en el orden establecido en los artculos anteriores. Si slo faltare

alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria

potestad. la qlle quede continuar en el ejercicio de ese derecho.

Conform~ al artculo <1) I al~tcs trascrito, la patria potestad

co rrespoll~e primero a los progenitores y slo a falta de ambos
podr ser ejercida por los abuelos:. El artculo 420 slo aade que
cuando sean dos las personas, que ejerzan la patria potestad. ya
sean los pa dres o los abL.I:los. a .falt:\ ~k una conti.l1uar la otra en
su ejercicio.
Con relacin al eJeruclo de la pa~na potestad por los progenito
res, debe destacarse que ambos son titulares de la misma, por lo
que debe~l proceder de comn acuerdo. En caso de conflicto
debern acudir ante el jue de lo Familiar,
Respecto al ejercicio (k la patria potestad por los abuelos,
origi nalrncruc la Le)' con.cedb preferencia l los paternos sobre los
mater nos, sin embargo. dicha preferencia fue suprimida en virtud
de una reforma de diciembre de 1974.
' La legislacin vigente no aclara si el Juez de lo Familiar debe
clesigntll: a dos abll~l()s, ni tampoco si los designados deben ser de
la n~isma lnea. Atendiendo u la redaccin literal del artculo 4 H
ames citado, puede concluirse que el juzg.ador tiene plena
libertad para
~10111brar~\I() a los abuelos que con .iderc favorables para el
menor, ll1depel.1dlcnlemellll' de. su nmero o lnea."! En nuestra
opinin es
convenlen~~ que la patria J?ote~tad se confiera por lneas, paterna o
materna. SI en la lnea elegida por el juzgador subsisten 10\ dos
abue los, ambo~ ejerccr~n cOlljlll1lamel1l~ la patria potestad a
menos que exista un mcouvcmeutc para ello. SI en la lnea clezida
lo subsiste un abuelo, ste ejercer dicha potestad.
o
. ~a Le}' di~P?ne que la patria potestad del hijo adoptivo slo
ser
ejercida
por quienes lo
adopten:
~\r~clllo '1 I!) La pama potestad obre el hijo adoptivo. la ejercer
n
.1111ICal1lCllll(a's personas que los adopten.

La norma citada (:s errnea e innecesaria. Es errnea

porque tratndose de la adopcin plena. los abuelos podrn ejercer
la patria potestad :obre ~Iadoptado en vi.rtud de que se consideran
parientes consangllllleos
para lodos los electos legales". Es
innecesaria )'a que
,'" Interpretado litcralmcrnc. el referido aukulo 414 pcrmitirfa conceder la patria
pote tad a slo un abuelo, a 1I11 abuelo paterno r a otro materuo,
incluso, a los cuatro
abuelos del menor, por cuar algunos caso-.

419

DERECHO DE FAMILIA

tratndose de la adopcin simple, la limitacin indicada es una con

secuencia que resulta de que el parentesco civil se limite a adoptantes
y adoptado. Concluimos que el artculo trascrito debera c1erogarse.
Dentro del Ttulo relativo a la patria potestad no se prev quin
la ejercer cuando los progenitores sean menores de edad, )' por
tan ro, tambin estn sujetos a patria potestad. Doctrinalmente
pueden enunciarse dos soluciones: que la patria potestad sea
ejercida por los progenitores menores de edad o que sea ejercida
por quienes deten ten dicha potestad sobre stos, en el orden que
decida el juzgador.
En nuestra opinin los progenitores menores de edad no
pueden ejercer la patria potestad porque carecen de capacidad de
ejercicio, lo que les impedira cumplir la totalidad ele los deberes y
obligacio
nes que la Ley impone. Consideramos que en el supuesto
1I1CIICiona do ern los abuelos quienes ejerzan la referida potestad,
en tanto los progenitores alcancen la mayora de edad. En apoyo de
la conclusin mdicada puede invocarse la siguienle disposicin:
Artculo 465. Los hijos menores ele un incapacitado quedarn bajo
la patria potestad del ascendiente que corresponda conforruc a la
ley. y no habindolo. se les proveer de tutor.

La disposicin citada se encuentra en el Ttmlo-corrcsponclicute

el la tutela )' tiene por objeto determinar
la situacin ele los
hijos menores de edad de una per. ona declarada en estado de
inicrdic cin. Sin embargo, consideramos que tambin es aplicable a
los hijos de menores de edad ya que stos tambin son "inca paci
lados". I',~U na ver que los referidos menores alcancen la mayora
ele edad. adquiri rn la patria potestad 11'$0 iure.
B. PI'rS01/(1Ssobre las que se ejnre la patn PO/"J/ad
La patria potestad se ejerce sobre los menores ele edad
cipado':

110

eman

Anculo 412. Los hijos menores de edad no emancipados eSI<n

bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes
que deban ejercerla conforme a la Ley.

En I'O de que no exista ascendiente alguno que pueda

ejercer la patria potestad. deber nombrarse un tutor al" mellar
de edad conforme a lo que estudiaremos en el captulo siguiente.
,'.~"Artkulo 450. Tienen incapacidad natural y legal
1. Los 'lleno res de edad: ... ".

''120

nrco ALV,\RE7)CARZA

BAi'lDALVCOHE:-; CHICUREL

La Ley regula los derechos, deberes )' obligaciones que

constitu yen la patria potestad distinguiendo entre los que recaen
sobre la persona y sobre los bienes del menor de edad:
Articulo 113. La puma pOIestad se ejerce sobre la persona v los bie
nes de los lujos. Su ejernClo queda sujeto, en cuanto a la guardia r
educacin ele los menores. a la-, modalidades que le impriman las
resoluciones que se dicten. de acuerdo con la Le}' para el fratanuen10 de Menores Infractores. para el Distrito Federal en Matcna
Co
mn v pal a toda 1,1Repblica en ~(;It'na
Federal.

Las modalidades de guarcl.\ y educacin a que se refiere el

nume ralo citado slo tienen lugar cuando el menor de edad
infringe las Leyes penales de la Federacin o cid Distrito federal.
de conformi dad con el artculo primero ele la l.cy ele la materia.'>
Ames de analizar los derechos, deberes)' obligaciones que
com
ponen la patria potestad (;'5 importante hacer dos aclaraciones:
La primera, que en diversos supuestos las conductas previstas
por
el ordenamiento jurdico $()I\ simulrneamcntc
derechos)' deberes,
es decir. la Le)' concede aruhades de ejercicio obligatorio. Con c
cueutmcnrc,
utilizaremos la expresin "derecho-deber" para referir
nos-a ellas.
La ~l'gtlncLt. la mayorla de las conductas que deben observar
los sujetos ele la patria potestad tienen contenido indeterminado.
:\0 existe uniformidad de criterios respecto a cules son los
hechos o abstenciones que dan cumplimiento preciso a la normas
legales. por lo que en caso de controversia ser el juzgador quien
los determine.
A. Cuidado de la 1)(11 \11//(1 delo

1I11'1I01fS

di N/ad

a) Drrccho-dcbe: alll'\llI'iO. considrracin

ya/'molla

Entre ascendientes )' descendientes debe existir respeto, consideracin)' armouta ele conformidad con lo siguiente:
,\l'ludo '11 1. 1-:tl 1<1 relacin entre ascendientes v descendientes
debe imperar el respeto y la consideracin mutuos, cualquiera que
sea su estado, edad )' condicin.
",:'."Artculo 1. 1";1I)I'("<:I\I\' l cv licn~ por objelo reglamclIlar la fUllcin del Emdo en
la prolt'cci6n de 10.1derechos de lo; I11CJlorc~,as! COlIJOen la adaptacin ~ocial de ;qllllo~
mI:il

conducta Se eI)ClH'IHI!ullfic~da_uJ.I' le)'c~ penalc, federales r elel Olslrilo Federa! )'

tendr
aplicarilI ('11 cll)i.<ll'Ilo Federal t'lllll~Ll'ria comlll. r eJlloda la Repblica en materia
fedelal-.

DEREClIO DE FAMIUA

121

que \ ivan o 110 en el mismo domicilio, deben rlar ctuupluuicuto

a las ~Iglli('llle\ obligaciones de crian/a1. Procurar 1a ~cguridad lsica, psk olgica )'
(' de

Quienes detenten la patria potestad tienen la responsabilidad

dc relacionarse de manera armnica con ~lIS hijos menores de
edad, mdcpcndicmemcnte de que vivan o no bajo el nusmo techo.

sexual:

[1. Fomentar hbitos adecuados de alimentacin. de higiene personal

y <k desarrollo fsico. Al, como impulsar habilidades de desarrollo

intelectual ) escolares;
111. Realizar demostraciones afectiva', con respeto }. aceptacin
de
61.1\ por pal te del menor, y
1\: Determinar lmite. v normas de conduct.i prcset \ ;11100 el

El primer prrafo de la norma citada originalmente drspona

que los hijos deban respetar y honrar a sus ascendientes, pero una
refor ma de 1097 hizo dichos deberes recprocos. El segundo
prrafo del artculo de referencia fue adicionado en febrero de

uucrs

2007.

~lIpenOl del menor.

Se considerar incumplinucmo de la~ obligacione-s ele crianza, el
que SIIl justificacin )' de manera permanente \' si-acnuuica llO se
realicen las actividades
sealadas: lo que el juez valorar en los
casos de suspensin de la patria potestad, de la determinacin de la
guarda
v custodia provisional y definitiva, y el rgimen de convivencias,
No se considera incumplinncnto de \IClS obligaciones ('1 que
cualquiera de lo~ progenitores Icnga jornadas
laborales
extensas.

El deber de respetar y honrar a los ascendientes proviene del

Cdigo :\ apolen. En la legislacin francesa fue de suma relevancia,
va que lo- Tribunales y la Doctrina lo utilizaron para fundamentar la
existencia del derecho de los abuelos a convivir con sus nietos, an
cuando no fueren titulares de la patria potestad.' I
Actualmente el derecho ele convivencia cid menor con sus aseen
dientes M' encuentra expresamente previsto por la Ley, como vere
mos en captulos siguientes.
b)

Der hos-deberes de crianza

Los titulares de la patria potestad y/o de J guarda )' custodia

del menor tienen los siguientes derechos-deberes de crianza:
Anfculo I H Bis, Quienes Cj('TCl'1\ 1,1 palria (>olt''Ilacl o la guarda
)' cu-rodra provisional o definil iva d(' un 1I1Cll0r. i 1\ c!C]><'lldt'llH'lll('ll(
422

ob.li~acjones, ya que carecen de contenido patrimonial r no pueden

eXIgirse coacuvarnente.
Desde el punto de vista tcnico hubiese
sido mejor adoptar la terminologa ele "derechos-deberes", conforme
a lo explicado anteriormente.
El artculo <114 Bis fue agregado al Cdigo Civil en febrero de
2007, en vin.ud de una reforma implllsac~a por legisladores del
grupo
parlamentario del Partido ele la Revolucin Democrtica. Sil adicin
se cll~amin6 al bienestar del menor, sin embargo, es cuestionable
que
el legislador haya ordenado conductas como "realizar demostraciones
afectivas", considerando que el "cario' es una emanacin esporu
nca del hombre que no puede ser impuesta por una norma legal.
. El pen01limo prrafo del numeral de referencia dispone que el
incumplimiento
de los derechos-deberes
ele crianza se verifica cuan
do,' "sin justificacin", las conductas respectivas no se realizan "de
manera ~ermanelHe y si l~m~ica" .. No era necesario que el legisla
dor al~ldlera a la f~lta de J~lst.lficacln, ya qll~ e un requisito para
hacer imputable el lI1ClllUpl.tl11lelllOele cualquier deber 11 obligacin.
T~l'sp~cto l que la trasgresin deba ser permanente
)' sistemtica,

La norma trascrita califica a las conductas sealadas como "obli

gaciones de crianza". En nuestra opinitl dichas conductas no SOIl
BOllllecase.op.
257.
I

cit.. p. 187; Plalliol)' RipcrL

op.

rit .. p.

~lglll (1<:<\ que debe durar cieno tiempo -permancllle\' que

debe
Ir acorde a un plan o mtodo =sistemtica-c-.
Posteriormente prev que el Juez debe valorar el incumplimiento
ele los derechos-deberes dc crianza, entre otros, en los Cl~OS de sus
pensin de la patria potestad, sin embargo, el artculo que enlista
la~ causas de suspensin respectivas 110 establece dicho
incumplimiemo como una de ellas, como veremos m adelante.
En sntesis el in
Clllllplimiel1lo d7 los derechos-deberes de crianza por s mi;mo no
ocasiona la prdida o suspensin de la patria potestad.
1'.1.ltimo prrafo del artculo citado establece que "no se consi
dera incumplim ICllt? de stas obligaciones el que cualquiera de tos
progcnltor~s tenga Jornadas laborales extensas", lo quc es absurdo,
ya (!ue las J~rnadas ~a~orales extensas conceptualmente no pueden
equivaler al incumplimiento de los derechos-deberes respectivos, En
LOdo caso, la Le)' debi disponer que la sujecin a jornadas laborales
extensas es causa ele justificacin del incumplimiento de las
conduc ras respectivas.
Concluirnos quc el artculo 414 Bis adolece de fallas evidentes
de tcnica legislativa, por lo que debe reformarse.
e) Dcreclio-tlebei d(' custodia

Quienes ejercen la patria potestad tienen el derecho-deber

de custodiar a sus descendientes.

DERECHO DE FA:'.11LlA

423

La guarda v custodia es uno de los derechos-deberes ele la

patria potestad, sin embargo, por encontrarse regulada tambin
en otras figuras reservaremos su estudio para captulos siguientes.
d)

Deba de permitir la couuiueucia (/('11IlellQ1' con SI/Sascendientes

Los titulares de la patria potestad c:Jeben permitir que el JTICl~or

de edad conviva con sus dems ascendientes. El derecho correlativo
a dicho deber se conoce como "derecho de visita" )' ser estudiado
en el captulo correspondiente a la custodia.
e) Derecho-deber

de educar y c01-n {(ira! menor de edad

J

La Ley establece que los titulares de la patria potestad tienen

el derecho-deber de educar al menor:
Artfculo 422. A las personas qlle tienen al menor bajo su patria potes
tad o custodia incumbe la obligacin de educarlo
convenientemente.

Cuando llegue a conocimiento de los Consejos Locales de Tutela

o de cualquier autoridad administrativa que dichas personas 110 CU11I

plen con la obligacin referida. lo a' isarn al Ministerio Pblico para
que
prolllueva
lo que
corresponda.

Desde el pUllLOde vista docuiua 1 considerarnos convcn icutc el

l~ tinguir entre educacin e instruccin. La educacin es la transm
t.sin de valores necesarios para que;: la conducta de una persona se
aJLlste a las expectativas sociales. La instruccin es la transmisin de
cono cimientos cientficos o tcnicos.
En nuestra opinin los titulares ele la pau'ia potestad tienen el
derecho-deber de educar al menor y no de instruirlo. Con relacin a
la instruccin, los ascendientes slo' deben asegl1l'arse que los meno
res acudan a las escuelas pblicas 0, en su caso, sufraguen los costos
de escuelas privadas.
A efecto de facilitar a los titulares de la patria potestad la educa
cin del menor, el legislador les concedi el derecho-deber de co
rreccin:
Artculo 423, Para los efectos del anculo anterior, quienes ejerzan la
patria poresrad o tengall menores bajo su custodia, tienen la facul
tad de corregirlos y la obligacin ele observar una conducta que
sirva
a
stos
de
buen
ejemplo,
.
La facultad de corregir no implica infligir al menor actos de fuerza
que arcillen contra su integridad fsica o psquica en los trminos
de lo dispuesto por el artculo 323 ter de este Cdigo.
RICO ,\L\r\REi'./CARZ.\ B\:,\DAI.A/COHEN ClIlCUREL

, . El c~cl:ecl~~)-~!~~d(,e1 correccin concede a los ascendientes la

posibi "cI,\~ de .~epl~1ll11 ,~I n~el~~)rde edad cUF.!coneluc~ se aleje de
los par
)llell?: rU.l~o.~.La .I(!P!(,~I().llque pueden intligir quienes ejercen la
patria potestad IItI sido slgl1lficall\'amellle atenuada a lo largo del
tiempo.
.En e,l Derecho R.om,lIlo se permita al paterjamilias decidir
sobre la vida ce los sometidos a Sil potestad,
E!.C~ligo Nap~len autoriz a los padres a solicitar el arresto
de
sus l~lJo~, por n~.()~IVOI1lU\' gr~ve" de di-gusto" (artculo 375 v
ss.)

L'.!C()~hgo (.I~" de I SS-I..dispona que "el padre tiene la

facuhad
~'~ corrcgll' y. ~asllgar a sus hijos templada r mesuradamente"
(artculo
3.' O) Y. pel'lllll.l<I la ~Illcncncin de la, autoridades para auxiliar en
el
cjcrcicro de dicha facultad. Sobre el papel que desempeaban las
au
roridades
comenta
~(IlC()'"
.vlarcu:

EI~ cuanto al, :HIXllio de I.IS autoridades a los padres para la

corree (',IUI1 ele ~l)ShIJOS. sC' I':dllcl' gcncralmcmc. en I1IICSlropas. a
la redu SIIlde ('~I,OpSOI' 1111 ucmpo 1ls 1) II1CIIOS largo ('11 UI1
eSlablecimit'lII)
dI' educacin correccional. 1.i:,
1

. _ En un inicio S) (:cligo Civil de 192R tambin previ la

iruervcn cion de ,las autoridades
para coadvuvar en la correccin

de los me nores, ~II\ embargo,

dicha intervencin
fue uprirnida
en virtud de una reforma de I !l~)7,
AClUi\lm~~lIc el anculo
l~:~e terminante al prolubir a los a
.cendien. le:~la <':IC~lI(1,(~n"d"ca,ctos de luerza" que atentel.l contra la
"integridad fisica o PSI~I~IIC.d!e I()~n\('I)OI'<':S. Indcruos concluir que el
derecho-deber de corrccnon, ha quedado sin materia, ya que la mayora
de las conduc tas <ll(, pudieren lIe\ .u a (.abo h, asccndierucs para
enderezar la conducta de los lllCIlO!'CS cn(.'\IaC,lra~eln algn \UPUC\to
ele violencia f:llllilim:
Quedara ,11 arbiu io judrcral determinar en cada caso SI 10\
mto
dos de correccin empleados sobrepasan los lmites legales.
B, Cuidado de los bienes de los 1/I1'IIOrI'S di' edad

,
a) Dnvcho-debrr de relnrsentar a los menores de I'c!ad

Los titlllarc~ de la patria potcstad tienen el deredlO-deber de

funglr como rC'j)l'(.'sclltantes legalc~ de los menores:
,:Vlculo,:12!, l.os ((UC (j_ercl'Illa patria pOleslad ~on legtimos repre
SC'I\lanICs dc I()~quc (,~Illb'IJo de ella .. , conformc a la~ prescripcio

nes ele

1',', ~1~lCOS

CSICCdigo,

Alarcn, O/,

C;/, ,

p, 2iS,

DERECIIO

ot

t125

F.\~ILlA

Conforme al artculo trascrito, quienes ejercen la patria

potestad son representantes legales de sus descendientes
,
La representacin recibe el calificativo "legal" d~bldo a quc

cm~l
na del texto legislativo en consideracin a la necesidad de pemuur

que acten en el medio jurdico las personas que no pl~cclell

,ha~crlo por , mismas, En el caso ele los menores de edad, su
lInpo~lbJl,c~ad
de actuacin personal deriva de su incapacidad general de
~Je!'CI(_I~, Por regla general cualquier inten'?ncill .c1clmenor
el~ el mbito
Jurdico debe t:ealitarla a, t~'a\'~,de qU~Cl,l~ScJercell la palrla
porc-rad sobre l, incluida la paruopacion
en JUICIO:

Artlculo 'l~7, 1..'1 persona q\IC: ~)(,ll.a la p:lll'W pOl(,SI<\dJ,('I!

reSClllar tambin ,1 los lujos en juicio: pero no podr celebrar
II1Ilf!,lI11
arreglo para u-rmiuarlo,
si no es con el conseruimicuro
expreso ,de 'u ('011- sorre. v con la autorizacin judicial cuando 1:\
ley lo requiera cxprcsamcnre.

De los artculos 425 v 127 anteriormente trascritos. podra

infc rirse que el menor de edad no interviene, Pc!s.()n(lllll~nl(, ('1\
Ie\ cele bracin de actos jurdicos ni en procesos judiciales, SII1<? que
lo hace
426

I{[CO L\'ARE7JGAR7~<\ BANOAWCOIIEt\

CIlICI.JREI.

efectos de la patria potestad respecto de la persona de los

hijo~"/" se refiere exclusivamente l la comparecencia en juicio ya
la celebra cin de actos jurdicos que afecten la persona de los
menores \' no sus bienes. Quienes sostienen este criterio consideran
que el menor podr realizar personalmente la comparecencia y
actos mencionados, siempre que cuenre con .la autorizacin de los
titulares de la patria potestad, pudiendo acudir ante el juez de
lo Familiar cu caso de irracional disenso de stos.
I.I celebracin del matrimonio permite contrastar los criterios de
interpretacin expuestos. Para la primera doctrina el matrimonio
constituir
a un caso de excepcin, ya que el menor puede
celebrarlo personalmente. Para la segunda doctrina el matrimonio
confirma su postulado, ya que la Ley prev la celebracin personal
del acto. la necesidad de autorizacin del padre o la madre y la
posibilidad de acudir ante el juez de lo Familiar si stos la niegan.
b) Dentello-deber de administrarlos bienes del menor

a Lrt\\'s de sus padres o abuelos, segn corr~sp(~ncla, qlllcn~s ,~bran

l nombre)' por cuenta mya. in embargo, la siguiente (hSPOSICI(~n
apa rentelllellle autoriza la participacin personal del menor
siempre que cuente con autorizacin de los referidos ascendientes:
Artculo I~H.El que est sujeto a la p.uria poicsuul 110 puede
com pal eccr (.'11juicio. 111contraer obh~,ICl6n alguna, sin
(.'xprl:~()censen nnueuto del que o ele los que ejerzan aquel
dorerho. ('.11 caso de irracional di-cu-o. resolver el J\lCI.,
U artculo tram-ito ha dado lugar a dos interpretaciones:

La p1'lllll'ra lI1terpretlcin pretende armonizar el cOl1lcni,do de la

norma citada con la- dems disposiciones ,1 efecto ele concluir qLle el

menor no puede obrar personalme~lte en el 1~lanojurdico, sino

C_~le cualquier participacin deber reahzarl~ mediante la
repreSel1l~\ClOn
de los titulare .. de la patria potesLacl. QlIIene comparten este
C1~lleno
allrman que el "expreso consentimiento del que o de I?s <ue
ejerzan aquel derecho". pre\'isto por dicho numeral. debe
l11~lIl.reslar~l'a tr~ vs de la representacin que efecten lo~
,,)cen~lleJ\l.cs respccllvoS, .1:,1\
todo caso, la aportacin del an~ulo ,124 COllSISleell
.la
at~tOl'llaClOll que concede al menor para acu"l!r ante el Juez de .
10l'al1lrllar ell caso de "irracional disenso" de quienes ejerzan la
palna poteslad,
La segunda interpretacin es de carCler lopo,grMico y
cOI1c1,~Yc que por cncomrarse el artculo 424 dentro del capllltlo
rc]allvo l los
Los titulares de la patria potestad tambin tienen la administra
cin legal de algunos bienes del menor:
Aruculo 425. Los que ejercen la patria potestad son legtimos repre
sentantes de los que estn bajo de ella, )' tienen la administraCIn
kgal de los bienes que les pertenecen, conforme a las prescripciones
de este Cdigo.
l. Clasificacin de los bienes del menor

El Cdigo Civil de J 884 clasific los bienes del menor en seis

categoras.
La Ley sobre Relaciones Familiares de 1917 elimin toda clasificacin
de los referidos bienes ya que, segn la exposicin de motivos respectiva,
se trataba de una "reminiscencia de los peculios que estableca el derecho
romano r no tena ms objeto que beneficiar al padre ... ".
El Cdigo Civil de 1928 retom la clasificacin de los bienes del
menor, pero nicamente di tingui dos clases:
Artculo 428. Los bienes del hijo, mientras est en la patria potestad,
se dividen en dos clases:
1. Bienes que adquiera por su trabajo;

II. Bienes que adquiera por cualquiera otro ttulo.

";''; A diferencia de los artculos 125 y '127. quese encuentran
LOS de la parcia potestad respecto de los bienes del hijo".

DEREClIO

127

DE F,\:'-!lLlA

en el captulo sobre "los efec

Conforme al numeral trascrito, los bienes del menor.se c1asift~an

en adquiridos por su tt'~bajo y e~1_adq~iridos.pqr cualquier ou:o utu
lo. La importancia de dJCh.aclas~rlC?c.lOn~sl:lba en que cada
caicgo ra est sometida a un rgimen jurdico distinto,
Bienes adquiridos por el trabajo del menor
El menor de edad tiene la propiedad dc los bienes adquiridos
por su trabajo de conformidad con lo siguientc:
Artculo 12g. Los bienes de la primera clase pertenecen

CII

propie

dad. adllllnimann )' usufructo al hijo.

La disposicin citada concede al menor de cd~d la "propiedad,

administracin Y usufructo" de los bienes que ~dqUlera por su traba
jo. An cuando el "usufructo" a que alude dicha norma no es en
realidad un usufructo -como veremos ms adelante- debe denun
ciarse el error que constituye afirmar que una persona nene lc~.pro
piedad y el usufructo ele un bien. En tod? caso, la terrninologfa
co rrecta sera nuda propiedad y usufructo y dichos elementos nOl?
ueden converger en un mismo patrimonio debido a 9ue su
.c_onll1slon oca ionara la consolidacin del derecho de propiedad:';'
Bastaba con
la Ley empleara nicamente el vocablo "propiedad'.'.
.
El que la administracin corresponda al menor significa que po
dr celebrar personalmente actos jurdicos admin.istrarj\'os1:.~ que
t~:1gan por objeto los referidos bienes, lo ql.le constltuy~ una
excepClOl:
a que deba actuar representado: El Ic~Jslador considera al meno:
como emancipado respecto de dichos bienes:

que

Aruculo 435. Cuando por la Ley o por In voluntad del padre, el hijo
tenga la administracin de los bienes, se le cOI_lsi~lcrar{rtespecto
d~ la administracin como emancipado. con 1(1 restriccin que
establece 1.\ le)' para enajenar, gravar o hipotecar bienes races.

La norma trascrita e tablece que el hijo puede tener la aclmi nis

tracin de 101\ bienes "por la Le}' o por la vohll~.ta~ldel padre"
.:
La adnunistracin del menor "por la Ley nene lu~ar er~ dos
supuesto: por ~1I 1Il.1ine. n ll~all:imollio y cuando ad~u.ler~
..blel.le~ por su trabajo. E~ discutible SI aun en este supuesto es
aplicable c: artculo -124 antes estudiado, que dispone que el
menor no podr
"7 "Aruculo 1038. El usufructo ,e extinglle:,:.
.'
v. Por la reunten del \1<l1fI11C10 r de 1,1prOI)lld~!1 en 1111(1nusma persona;...

.,
.

...' Sobre el ~C'O de adminisrracin

/'.i..

4~8

vase Rito Ah~I"(,7. y Garza Baudala

RICO AL\ ~\RF/.'C;.\R7.A R.\;"\'D.\L\rCOI

CIJI'lrO/lIs.

"/1,

IE;\ GIl ICI:REL

conl!'aer obligacin alguna sin la autorizacin de quienes ejercen

la pama potestad. En 1111est~'oapinin dicho numeral 110 es
aplicable debido a que la Ley comld~r.a a los menores "como
emancipados" respecco de los bienes adquiridos por su trabajo
-en trminos del artculo '43:;- y los emancipados no requieren
autorizacin de sus ascendientes para celebrar actos jurdicos.
. La adlllinistr~lCin "por voluntad del padre" fue suprimida
en Virtud de una reforma de 1970. por lo que el legislador debi
hacer los ajuste correspondientes a efecto de que el Cdigo
Civil no se refiera ms a ella.
Las limitaciones "para ena.Jellal~ gravar o hipotecar bienes
ra ces", a que se refiere el artculo indicado, se encuentran
previstas en el capitulo relativo l la emancipacin.":'
La adminisrracin de los bienes por los menores es criticable
des de el pUIlLO de vista terico v prctico. En lo terico, es
absurdo sostener que LOdos los menores llenen la administracin
de los bie nes que adquieran por su trabajo, ya que antes de
determinada edad carecen de voluntad jurdica que les permita
administrarlos.v" En lo prctico, resulta mu}' complicada la
administracin por los menores e.n vir~lld ele lo di,I'~il(IUC puede
ser acreditar que los bienes respcc tiVOS fueron adquiridos por su
trabajo.
Conclu mos que la Ley debera conceder la administracin
de todos I~~bienes del menor a quienes ejercen la patria
potestad. in depcndienremcntc de 1,1 causa por la que fueron
adquiridos.
Bienes adquiridos por GIU as di tintas al trabajo del menor

Los bienes adquii ido-, pOI el menor de edad por causas

distintas de su trabajo se encuentran sujetos al siguiente rgimen:
Arrculo '130 En los bienes de la .cgunda clase. la propiedad y la
mitad
muad del usufructo
pCIaicucccn
al
la ejerzan
administracin
la otra
usufructo
corresponde
las persona
que
la patria)'potestad
...

"uo:

Conforme al artculo tra crito, el menor tiene la "propiedad"

}' I~ mitad cid "ll!)lI~ructl~" de los bienes que adquiera por causas
dis t~ntas de su lral~a.Jo, ~nlclllras que los titulares de la patria
potestad llenen la administracin
y la otra mitad del "usufructo"
sobre dichos
';" Sobre la cmanup.icin
pp,

238n241.

\,~

Rico '\IVMC7. Garza Bandala y Cohen Chicurcl, op, cit.,

pp. 212 a
N'!.
I<~' Antcnonucntc CXI)ll~1I11l), ('1 ~)Cll1plo <1(' 1111menor de UI1 ao que percibe ingresos
por aparecer en anuncios publicirauo-,
DIcho menor 110 puede administrar sus ingresos
debido a que an no puede fUI 111.11' 1:\volunrad jurjdica nccesana para ello. lbid., pp, J 33)'
232

129

DERECHO DE F:\:'-IILI:\

bienes. En lo relativo al empleo de los vocablos "propiedad" )'

"usu fructo" remitimos a lo comentado en el ap~rtado aI!leno:-.
ti der~ cho de "usufructo" previsto por la norma citada 'era
analizado mas
adelant
e.
El que la adll1inis[~<\Cinde I?s bi~nes sealados ~orrespol~~la
a
quienes ejercen la patna p~te~~d implica que el menol. no po~h ~
ce
lebrar personalmente acto jurdico alguno sobl:c ellos, ~tn? que
siem
pre deber actuar representado po~ los respectivos ~SCell()
ellles. .
La Le" confiri facultades al juzgador para dicuu la-,
mecll.clas
necesaria; l fin de evitar que los ascendientes dilapiden los
acuvos
del
menor:
Artlculo 441. Los jueces tienen facultad de loma.r Itl~ med.idas
Il~ce saris para impedir que, por la mala admimsrraciu
de
quicucs .eJcr ccn la patria potestad, los bienes del hijo se del
rochcn o se dismillll}'''I!.
,

Estas medidas se lomarn l instancias

de las personas

11I1(,l:e~a-

das, del
MJl1JS
430

1I1CllOr

Pblico

rcrio

en lodo

caso,

Las medidas

que se refiere la norma lrascrit~ pueden

peridica de cuentas, el otorgarmento de
una garan- ta u otras que el J uez considere
necesarias. .
'
El Cdigo Civil no aclara cul. es el .rgll1~cn de los b~encs que
adquiera el menor por la explotacin o inversin t\lIC realice ele
~os
bienes adquiridos por ca lisas distintas de Sll. trabajo, 1,,1 P()~lra
afir
mar e que dichos bienes estn sujetos al lgllnen de los ~ICI~C~
ad
quiridos por causa distintas del tra?lJo, en razn de un prinCipIO
de
subrogacin real, sin embargo, considerarnos <u~ las ms c17 ~as
veces
ser ms justa la aplicacin del rgimen de los bienes adquiridos
por
el
trabajo.
l

compren del' la rendicin

2. Nmero de administradores
En el inciso anterior qued asentado que. desdo el. p~lI1to ele
vista legal, los titulares de la patria potestad slo s~n.
adll1ll1ISlradores. de los bienes que el menor adquiera por ca.usas
distintas de S~I trabajo.
Cuando dos personas ejerzan la patna potestad, debern acordar
quin actuar
corno administrador
principal:

cuando hubiere cumplido catorce aos, o del

",' Pin-ese que una cantidad de dinero donada al menor e, <lc'lilla~l~ a que grabe 1111
disco de msica. [ll dicho supuesto es debatible el rgimen al que estarn quct:\\ I~~ r\!
galb~ que se obtengan por la explotacin del disco.

RICO r\LVAREz/GARZA BA'H)ALA/COHEN CIIICUREL

4.31

DERECHO DE FAMILIA

Cuando la parria potestad se ejerza a la vez por el

padre
y por la madre. o por cl abuelo }' la abuela, o por los
adoptames, el
Artculo 426.

A 't
1

lo 436 Los que ejercen la patria potestad no pueden enajcc~ g ava;' de ningn modo los bienes inmuebles y Jos
muebles

adminislrador de Jos bienes cr nombrado por mutuo acuerdo;

pero
ar

1 1 1 r .
r cc i o so s ue correspondan al hI.J.O. . smo. por calls, ,.de .a,bsoliua

designado consultar en todos los negocios a su consone y

el
reque

ne-

rir su
consenuu

uenn,
expreso

pa
ra

l
o

e
~esidacl ~Ie evidente beneficio, prevll la autonzacion
del juez
o
y

actos ms imponlllles de la

competente.

ad mii 1istracin.

3.

Actos que requieren autori zacin judicial

Por regla general los ascendiel1[es que administren los bienes

del menor slo debern
acreditar ser titulares ele la patria
potestad para celebrar los actos jurdicos respectivos.
Por
excepcin debern obte
ner autorizacin judicial.

de cinco aos, ni recibir la rema a.ntiClpa,dapor mas c1~ dos

.anos,
vender valores comerciales, industriales, ttulos .de lcnta~'l
accl~I~:,
01' menor valor del que se couce en la p aza
.
v
anados
e. . la
?
~Ie~;ta~ha~c~ donacin de los b.ienes de los renlls~?n
hij?s
voluntaria de los derechos ele stos; III dar fianza en reprcscntacion
de los hijos.

~ :~lI ~S

tria potestad la
ejerza.

dica que deriva ele los incol1\'enientes anotados, generalmente

los
ascendientes
del menor. ejercen la adminislracin co~unla de los bienes
Debe recordarse que conforme al artculo 427 e nudiado
anterior mente, tambin se requiere el con. entirnienro de los dos
titulares de la patria potestad. en su caso, para terminar los
litigios de los que
sea parte el menor.
De ege[erenda consideramos que el Cdigo Civil debi
disponer que cuando sean dos los titulares de la patria potestad,
ambos ad ministrarn COI~ulltarnellle los bienes del menor, a
menos que acuer den ante Notario Pblico que .lo lino lo haga.
De pactar la admi nistracin individual. los ascendienn-, podrn
convenir que la celebracin de algunos actos especficos
requerir la panicipacin
de ambos.

En un inicio la norma trascrita concedi la adminislracin

exclu
sivamente al varn; dicha disposicin fue reformada en enero
de
1954 a electo de posibilitar que cualquiera de los (itulares de la
pa

En la prctica es comn que ambos ascendiemes

administren cor~llntall1ellte los bienes del menor; sin que
acuerden que slo uno Jo haga. Existen dos razones principales
para ello: la primera, que la Ley no establece un medio idneo
para acreditar quin es el ad rninistrador, lo que podra generar
desconfianza y dificultades con los terceros con quienes e
pretenda contratar; y la segunda, que el artculo 426 exige "el
consentimiento expreso" de ambos ascendien tes para los "actos
ms importantes de la administracin", sin que el Cdigo Civil
especifique cules SOI1. Para evitar la inseguridad jur

Tampoco podrn celebrar cOlllrato~de arrenclal~lIelllOpOI ~11

'.

El primer prrafo de la norma cilad~ esta~lece dos

re,quiSitos ara la enajenacin o gravamen de los bienes
II1muebl~s ) de l~s
p ebles preciosos del menor: que exista absoluta necesidad .o
eVI
~e~1tebeneficio y que se obtenga ~Llt~rizacin judicial. El Cdigo de
Procedimientos Civiles para el DI~tnto Fed~.I~a.l~stal~Jcce los
pasos que deben seguirse para obtener dicha autOIIZaClOI1. .
"" b .
Debe mencionarse que las expresi~n~s "mue~le~ prec~o~os, a so1uta neceslid ad" Y "evidente beneficio' e u.a.n definid. as d por
no.
la
Los actos jurdicos cura celebracin requiere cHnorizacin judicial
son los siguierues:

Le)', por lo que se trata de conceptos jurdicos indetermina os

que.
el juzgador debe concretar en cada caso.
.
E" segundo prrafo del artculo 436 pre,~' que los t~tlIl~res ~e
la
patria potestad "tampoco podrn celebrar I~s actos
1l1c1~cadois~l~ dicho prrafo, que son: ~ontralos de
arr:ndamlento_p~r ll1a~de.c _ co aos o con rentas anticipadas
por mas de dos anos: venta de va lores comerciales, industriales,
ttulos d~ rentas, acc!One~,d~~u~oS/
anados, por menor valor del que se cotice en la. p~aza e la .: e
a
~ ta: clonacin de los bienes de los menores, rermsion voluntaria
de
los derechos de stos y fianza en :epresenta~jn de los menores.
, _ Es discutido si los actos jurdicos enunciados en el
segUl~do pa
432

rrafo del numeral citado no pueden ser celebrados por los

tl.tula.r;s de la patria potestad o no pueden s~r celebrados s~n
~utO!:IZaclOn judicial. En Doctrina hay quienes sosucnen W10 u
OllO CWCllO.
<M

gravamen de los Si~~~~~I: b~~~~~er necesaria licencia judicial para la venta de losbienes
quc.perten~~~;;
exclusivamente a menores o incapacitados Y3eor~~~~?ndan a 1~~e~I;
I;~~~i~~~C~~SA~~io~eds~
rafees; 2. Derechos reales sobre inmuebles: o .......,....J<I.\ )' mue '.
:. ..
compatasindusirialcs y merca miles. cuyo valor exceda de cinco 11111 pe~os .

"Artculo
Bajo las 920...
mismas condiciones podr)~ gravar los padresI oshillenes. inmuebl esde sus
.. hilos o
""
consentir la extincin de de rechos reales .

436 , siempre que sea por cau a de absoluta necesidad o evidente

beneficio
)' cuenten con autorizacin judicial.
Para asegurar que el producto de las enajenaciones a que se refie- re
el citado artculo 436 no se malgaste, la Ley dispone lo siguiente:

RICO !\L\'i\REZ/C/\RZA I3AI\DALfVCOHEl\ CHICUREL

En favor de 9ue no pueden celebrarse los actos referidos se

argu menta que el legislador no estableci condiciones en las que
puedan celebrarse, como s 10 hizo respecto a los previstos en el
primer prra fo, por lo que no autoriz SlI otorgamiento en supuesto
alguno. Adi cionalmente se arguye que dentro de los actos indicados
se encuentra la donacin y la remisin voluntaria de derechos de los
menores. las que difcilmente pueden llevarse a cabo por absoluta
necesidad o evi dente beneficio.
En favor de que. pueden celebrarse los actos mencionados
se afirma que la Le)' utiliz la expresin
"tampoco
podrn
celebrar" )' que 'la palabra "tal~lpocO" implica la continuidad de
un prrafo a
otro, }'
ello, la Igualdad ele rgimen jurdico para los
supuestos
comprendidos en ambos. Tambin se argumenta que si el tutor
pue
de celebrar arrendamientos por ms ele cinco aos con
autorizacin judicial.?" ~or mayora de razn deben poderlo hacer
quienes ejer
zan la pama
potestad. Por ltimo, se explica que existen
supuestos en que el contrato de donacin puede celebrarse por
razones de absoluta necesidad o evidente beneficio, corno sucede
cuando una
pers~n.a pretende liber'll.se ele un inmueble que por sus
precarias conchclO~es pudiere ocasionar UIl dao y generarle
responsabilidad objetiva. ilo1
En nuestra opinin los titulares de la patria potestad s pueden
c.elebrar los actos previstos en el sezoundo prrafo del artculo

La legislacin adjetiva exige la mencionada autorizacin para la venta }'

Artculo 437. Siempre qlle el juez conceda licencia a los que ejercen la
pama pOlesr.ad.para enajenar un bien inmueble o un mueble pre
CiOSOperteneciente al menor. tomar las medidas necesarias para
hacer que el producto de la venta se dedique a) objeto a que se des
un, }' para que el resto se invierta en la adquisicin de un inmueble
o se imponga COII segura hipoteca en favor del menor,
Al efecto, el precio de la venta se depositar en una institucin de
crdito, }' la persona que ejerce la patria potestad no podr dis pOller
de l, sin orden judicial.

COI:

, 1(,' :r\rlCl~I(J57.:'>.l.l uuor 110 pucdc. da: en arrendamiento los bienes del incapacitado. por mas
de CJl1C? anos, .,mo Clll:\'O. <k necesidad o utilidad. previo- el conscntimiemo del curador 1 la
autonzacion JIII I!CI;,J, ob-crvndose en su caso, lo dispuesto en el artculo 564".
"", "Anculo t 931. El plopi('I.lrio de un edificio es responsable de los daos que resulten
por la ruina de todo o parte de l. -i stu sobreviene por fall;1 de reparaciones necesarias o por
vicios de COINl'lIcciII"
.

DERECHO DE FA'"IlL1/1

433
Conforme a la disposicin trascrita, el producto de la venta
de las enajenaciones
respectivas
elebe depositarse
en
~ma.inst.illlci~n de cr dito )' slo podr disponerse de l con
autorizacin judicial. DIcha autorizacin slo puede concederse
para dos fines: para que el pre cio se destine al objeto que dio
lugar a la enajenacin y para que el remanente se utilice para
la adquisicin de un bien inmueble o para ponerlo a rdito con
garanta hipotecaria.
e) Derecho a la mitad del "usufructo" de los bienes que adquiera el

menor por ca lisas disun! as de SI(. tmbttjo

En e! apartado anterior analizam.os los regmenes .ill~djco$

a que estn sujetos Jos bienes del menor e indicamos que los
1Irulares de la patria potestad tienen la mitad elel "usufructo"
ele los que adquiera por causas distintas de su trabajo.
1. l\ aturaleza jurdica

y ratio legis

La naturaleza jurdica del derecho ele los ascendientes

sobre Jos bienes que el mJOr adquiera por causas distintas
431
RICO LVt\REZ/G r'\RZA Bt\NDALA/COHEN CHICUREL
n~r.'1(i7Con~ideramo~ que dicha opinin es incorrecta, ya que de
asu mirla podra concluirse que los ascendientes carecern del
derecho mencionado cuand~ el menor tenga bienes suficientes para

proveer

a sus necesidades alimentarias.

i-\ nuestro juicio la ratio !t'gis del derecho
de los referidos
aseen dientes
es rct ribllirle~ p.or los servicios administrativos
prestados al menor, ?an~l? cumplimiento
.a lo previsto por el
artculo quimo de la COnStltUClOIl Fede~al. 10.' Opll~amos que es
acertado qu~ la le}' con cecla una re.mulleraCln a los titulares cle la
patria potestad, sin ern barg~, conslderal:los que debera fijarse de
manera proporcional al trabajo que efectivamente realicen)' no por
medio de una (asa fija como prev la legislacin vigente.
'
Continuaremos refirindonos al derecho mencionado como
"usu
fructo", en virtud de ser la terminologa utilizada por la ley.
2. Bienes excluidos del derecho de "usufructo"

de su trabajo no corresponde a la de un usufructo, debi.do a que

n~ es ?ponibJe l terceros una vez que los bienes han salido del
patrunoruo del .me nor."r, La Doctrina ha expuesto razones
adicionales a la enunciada para refutar que el derecho citado sea un

usufructo.?" sin embargo, consideramos que la indicada es la nica

que atae a la esencia de la
figura. .
.'
En nuestra opinin la naturaleza jurdica del derecho mencionado es la de un derecho de crdito para percibir la mitad de los
frutos que generen los referidos bienes.
La ratio legis de! derecho de los ascendientes sobre los bienes
indicados es debatida.
Algunos juristas sostienen que se trata de un mecanismo conce
dido para ayudarles a satisfacer las necesidades materiales del me<0;:.
E-' esencial al derecho real ele usufructo HI oponibilidad frente a ICICt:I'O'
mdcpendien temente de quin sea el nudo propietario. En el caso del "usufructo" el" quienes
ejercen la patria potestad. ~iel menor deja ele ser propietario de los bienes rc-pectivos,
cc,ar~ el derecho de los ascendientes vobre los mismos.
"", Dorulngucz :'-Iartncz considera que 110 se Iratd (I~ un .u,ufnlwl debido ~ que, en 'u
opimn, los a-cendicmes no pueden usar eu lo personal 10$ bienes rc-pecuvos )' carecen
del derecho del la!110 de que goza ol usufructuario. ojl. cit.. p. 620. Por su parte, De I~ M,II:!
YCarz.ll sostienen que no se trata de un usufructo ya que, segn dichos autores. los titulares
de J(I parna potestad no pueden enajenar ni gT;n'ar Sil derecho. carecen del derecho del
ramo, no deben l)le,Iar la fianza que la Ley exige al usufructuario )' b duracin del derecho
e.\I~vinculada a la subsistencia de la patria potestad. of>. rii .. p. 284.
.

El "usufructo" que la Ley.concede a los titulares de la patria

po t~st~d recae sobre redes los bienes que el menor adquiera por
causa distinta de su trabajo, con excepcin de los indicados en el
siguiente numeral:

Artculo 430. EIl los bienes de la segunda clase, la propiedad y

la mirad del usufructo pertenecen al hijo; la administracin )' la
otra mitad del usufructo corresponde a las personas que ejerzan la
patria potestad. 5111 e~nbargo, si los hijos adquieren bienes por
herenci!!, legado o dOn;ClIl )' e.l.testador o don~llte ha dispuesm
que el usu fructo pertenez.ca al b1!o o que se dest111ea un fin
determinado. se estar a Jo dispuesto.
Conforme a la disposicin citada, quienes ejerzan la patria
potes tad no gozar~ del "usufructo" sobre los bienes que el menor
adquie ra por herencia, legado o donacin, si el restador o
donante as lo
hubiere decidido.
Adicionalmente la Ley aclara que los frutos generados antes
de que los ascendientes entren en posesin de los bienes
respectivos corresponden al menor y no a aqullos:
[G7 La Ley obliga a que el referido "usufructo" se destine a cubrir las necesidades
alunen- lanas del menor:
."Anculo 31~. En los'ca:~\)sen. que los que ejerzan la patria potestad gocen de la mitad
del usufructo de los bienes del hijo, el importe de los alimentos se deducir de dicha mitad,}'
si sta no alcanza a cubrirlos, el exceso ser de cuenta de Jos que ejerzan la patria potestad".

1<," "Artfculo :J ...

l\'adie podr ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribucin ... ".

DERECHO DE 1'1\:-'01.1/\

Artculo 433. Los rditos y remas que se hayan vencido ames de que
los padres, abuelos o adoptantes entren en posesin de los bienes
cuya propiedad corresponda al hijo, pertenecen a ste, )' en ningn
caso se rn frutos de que deba gozar la persona que ejerza la patria
potestad.
3. Rgimen jurdico del "usufructo"

El Cdigo Civil determina que el "usufructo" de los titulares

de la patria potestad estar sujeto al rgimen normativo siguiente:
Artculo 434. El usufructo de los bienes concedido a las personas
que ejerzan la patria potestad, lleva consigo las obligaciones que
expresa el Captulo II del Ttulo \'1, y adems, las impuestas a los
usuructua rios, con excepcin de la obligacin de ciar fianza, fuera
ele los casos siguientes:
I. Cuando los que ejerzan la patria potestad han sido declarados CII
quiebra o estn concursados:
H. Cuando contraigan ulteriores nupcias;
Ill. Cuando su administracin sea notoriamente ruinosa para los hijos.

El Captulo Il del Ttulo VI a que se refiere el numeral trascrito

regula la obligacin alimentaria y no era necesario que la Ley aludie
ra a ella. La norma citada dispone adems glle los ascendientes len
drn las obligaciones de los usufructuarios, COIl la excepcin de dar
fianza salvo por los supuestos sealados.
El legislador debi precisar si los titulares de la patria potestad
estn sujetos a las obligaciones que derivan del usufructo a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso. En nuestra opinin estn sujeto a
las ltimas, ya que la Ley les concede dicho derecho como
retribucin por la administracin de los bienes eleI menor.
-1. Extincin del "u ufructo

El "usufructo" de quienes ejercen la patria potestad termina

por las iguientes causas:
Artculo 438. El derecho de usufructo concedido a las personas
que ejercen la patria potestad, se extingue:
l. Por la emancipacin derivada del matrimonio o la mayor edad
ele los hijos:
11. Por la prdida ele la patria potestad:
III. Por renuncia.

436

RICO AL\AREZ!CARZA

I3M\llAL>VCOm::\

CIIIC;REL

La renuncia l que se refiere la fraccin tercera del artculo tras

crito clebe realizarse en los siguientes trminos:
Artculo /131. Los padres pueden renunciar su derecho a la mirad del
usufructo, haciendo constar su renuncia por escrito o de cualquier
otro modo que 110 deje lugar a duda.

I.a norma citada debera derogarse, ya que lo previsto en ella

ya lo establecen las disposiciones preliminares del Cdigo Civil.?"
La Le)' dispone que la renuncia del "usufructo" se considera
como clonacin el) lavor del hijo
Artculo 11:32. La renuncia del IISUrl'lICIO hecha ('11 favor del hijo.
se considera como donacin.

No consideramos quc la renuncia ele referencia pueda considerar

se como donacin, ya que la donacin es un contrato)' la renuncia
es un acto jurdico unilateral, [~n todo caso la Le)' debi disponer
que las normas sobre donacin sern aplicables a la renuncia, lo
que es im portante ya que la liberalidad podr revocarse en alguno'
supuestos.
Obligacin de abstenerse di' (1('/1/01 cumulo exista conflicto de
intereses
el)

Quienes ejerzan la patria potestad deben abstenerse ele

actuar cuando tengan un inters contrario al del menor. En dicho
supuesto debern solicitar el nombramiento de un tutor interino
para que defienda los intereses del ltimo:
Artculo '110. En todos los casos en que las personas que ejercen la
patria potestad tienen un inters opuesto al ele los hijos. sern

stos representados, CII juicio)' fuera ele l. por un tutor nombrado

por el juez p:.\l'a cada caso.

Los ascendientes que acten en contravencin ele lo previsto

en la norma trascrita sern responsables ele los daos ~. perjuicios
que

ocasionen al menor.
e) Obligucon de ''1'I/(!i" cuentas

Los titulares de la patria potestad deben rendir cuentas de su

administracin en trminos de lo siguiente:
Artculo -130. Las personas que ejercen la patria potestad tienen
obli
gacin de dar cuenta de la admiurstracin
de los bienes de lo
hijl)~.
."," "Artculo 6. La \ oluutad de lo, paruculares no puede eximir de I~ observancia de la
I~\. ni alterarla o modificarla. S610pueden reuunciarsc los derechos privados que no afecten
dircc uunentc al inters pblico. cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero".

DERECHO

m: FA}.!IL!.\

437

La Ley regula detalladamente la periodicidad y el :ipo d~

cu.e11las que deben rendir los. tutores, como veremos en el
cllP:~1I10s.lgule11le, pero respecto (~e.qulenes. e.J e rce n la pa~l'Ia
potestad solo ~ltsl)l:.SO..I~ obligacin genenca pre\'ls~a en el
artculo Citado, S1I1 especifica: cundo)' cmo deben rendirse las
cueruas respecuvas.
.
En nuestra opinin los ascendientes debern rendir cuentas ~lel11pre que el Juez de lo familiar cnc~lenrre motivos para ello.
:\<;llll:~mo, consideramos que debern rendir cuentas a sus
descendientes una
vez extinta la patria potestad.
.~
..
La rendicin de cuentas que debe ven carse al concluir la pat na
potestad comprende la cmrega de tocios los bienes que pCnClle'.C:111
al menor:
Artculo 442. Las personas que ejerzan la patria potestad deben
en lregar a sus hijos. luego que stos se emancipen o lleguen l la
ma)'or edad, todos los bienes)' frutos que [es pertenecen.
I) ObligariJ/I de res/Jonda P01'los hechos ilcitos de los menores

Quienes ejercen la patria potestad deben responder por los

da os )' pel)uicios que oca;ionen Jos menores a su cargo den
vados ele la C0I111SI011 de hechos ilcitos:
Artculo 1919. Los quc ejerzan la patria potestad tienen
obligacin de responder de los daos )' perjuicios causados por los
acLOSele los menores que e rn bajo su poder)' que habiten con
ellos.
Arrfculo 1920. Cesa la responsabilidad l que se refiere el artculo
anterior, cuando los menores ejecuten los actos que dan Ol'lgell a
ella, encontrndose bajo la \'igilancia }' autoridad de otras personas,
como
directores de colegios, ele talleres, etctera, pues entonces esas perso
nas asumirn la responsabilidad de que se trata .
"Aruculo 'i. La renuncia autorizada en el artculo anterior no produce efecto alguno SI
no se hace en trminos claros y precisos, ele tal suene que no quede duda del derecho que se
renuncia".

Las normas trascritas regulan supuestos de respo:~.s(lb~lid~d

civil extracontractual indirecta. Remitimos a las obras de leona
General de las Obligaciones para profundizar en la materia.
VI. TER~IIf\/\C:I()N,

1'1::RllIll\, l.I~[ITACI();\,
1':XCUS:\

SUSI'F.NSIt):-.! y

DE LA I'SI RL\ rO'I

A. Tcnninarion

de la patria j)o{fs/ad

La terminacin de la patria potestad es la extincin cI~ los ,dere

chos. deberes y obligaciones que la integran ante la actualizacin
de un supuesto normativo.

['~"T,\I)

'138

.~ continuacin analizaremos las causas que ocasionan el fin de

la patria potestad.
ti)

Muerte d,>todos los JOSlbI!'s titulares d" 1(//)([lria potesuul

_ La m~lcrte de todos lo, posible- titulares de la patna

potestad
1III,!I11a dicha figura (.1<: conlorrnid,id COII lo siguiente:
.\nclllo 1-13. 1..1 pauia potestad \('

.1('.,1>.1:

1. C?1\ la muerte del que la ejerce.

qurcn nc3Ig:1; ...

~I 110

ha)' orra persona en

!':II el su puesto prcvis lO ~n la di <posicin t ra scri l.l. el menor

que dara ~uJeto a tutcln de conformidad con lo que estudiaremos
en el captulo siguiente
,l.:, Le)' debi dl;J>Oll<.~que la prdida de la pairia pote tad
por el lt IIllO <.~<.' los posibles titulares de 1.1 misma o la excusa para
ejer cerla tambin da lugar a su terminacin.

b)

~III(/ IIC'j)(/( 11

La emancipacin termina la pama pote tad conforme al siguien

te numeral:
Au culo .[3. 1.,1 palll,l potestad se a(:II>.1:...
11. COI1 la emancip.tcin derivada dcl mmrimoruo:

. ..r.il norma citada alude a "la emancipacin

matrimoque es la nica

1110 ,

e)

(jll('

...

derivada del

-ubsisic en la legislacin

vigente.

Mayora de edad

La mayora de celad es causa de extincin

Arucnlo '143. 1..\ patria potestad se (1('.11>.1: ...
111. Por la mavor edad del hijo ...

de la patria potestad:

I',s esencial a la pau i; potestad que -lo pueda existn durante

la menor edad de los dcscendrerues,
por lo que debe Iinali/ar
cuando alcanzan la mayora de celad. .
el) Ac/.o!J'1

l.a adopcin termina la patria potc-uid conforme a la

..i.guiente

disposicin:

439

DERECHO DE FAMILlA

Artculo 44~. La patria potestad se acaba:

...
I\~ Con la adopcin del hijo;
...
En el supuesto indicado la patria potestad termina por la extin
cin de la filiacin habida entre quien da en adopcin y el adoptado.
Sin embargo, dicha potestad es creada nuevamente en favor del
adoptante.
e) Entrega del menor

(/11//(1

ill.'.lill/(/ll

di>asistencia sorra! jJara

51'1'

dado

el/ ado/JcilI
La entrega del menor a una institucin de asistencia social con
el propsito de darlo en adopcin extingue la patria potestad:
Artculo <1'13. La patria potestad se acaba:
...
\: Cuando el quc cjcl7.a la patria potestad de un menor, lo
entregue
a una lnsurucrn pblica o privada de asistencia social legalmente
consutuid.i, para ser dado en adopcin ele conformidad con lo dis
puesto pOI el artculo 901 bis del Cdrgo ele Proceduuicnios Civiles.
La fraccin trascrita fue adicionada en junio de 2001.1 y tiene por
objeto agilizar el proceso de adopcin de los menores que se ubican
en el supuesto correspondiente. Si el menor llega a ser adoptado,
RICO \L\j\REZ!CARZA

B!\i'\IlALtVCOllEi'J

CIIICRE.!.

:\1 ser la patria potestad una figura del Derecho de Familia

no puede terminarse ni modificarse por la sola voluntad de los
panicu lares. 1.0 anterior justifica la intervencin del rgano
jurisdiccional para que pueda declararse su rernunacin en la

hiptesis materia de este inciso.

B. Prdida de /(1 patria potestad

La prdida de la patria potestad e' la privacin definitiva ele

los derechos, deberes y obligaciones q\le la integran por la
realizacin de una conducta prohibida por la Ley.
Es importante distinguir la terminacin de la patria potestad
de S\l prdida: la primera extingue la~ relaciones jurdica.
correspon dientes respecto de lodos los ascendientes; la segunda es
una sancin que slo afecta a uno de los lindares y que no impide
su ejercicio por otro ascendiente.
I.os supuestos qLle dan lugar a la prdida de la patria
potestad son los siguientes:
.

surgirn nuevamente los derechos, deberes y obligaciones que

com ponen la patria potestad con el adoptante o adoptantes.
Debe destacarse que no basta la e11lrega del menor a una institu
cin de asistencia social para que finalice la patria potestad, sino
que se requiere tambin el propsito de darlo en adopcin. Cuando
falte dicho propsito podr promoverse, en su caso, la prdida de
la pa tria potestad por abandono -como veremos ms adelante->,
ms no
su
terminacin.
El artculo 90 l Bis del Cdigo de Procedimientos Civiles, a que se
refiere la disposicin citada, prev un proceso sumario para la
decla
racin de la extincin de la patria potestad en el supuesto
indicado:
Artculo 90 l Bis. La institucin pblica o privada, de asistencia
social que reciba a un menor para ser dado en adopcin. podr
presentar por escrito. solicitud ante Jucz Familiar haciendo de su
conocimiento esta circunstancia, acompaando a dicha solicitud el
acta de naci miento del menor, El Juez ordenar la comparecencia
del represen tante legal de la institucin y de la persona o las
personas que ejerzan la patria potestad, con la intervencin del
Ministerio Pblico.
-Rauficada que sea por las partes dicha solicitud, se declarar
de oficio la terminacin de la patria potestad y la tutela del menor
que
dar a cargo de la
Institucin.
Artfculo '1'11.La patria potestad se pierde por resolucin judicial
en los sigu ien tes su puestos:
1. Cuando el Cjue la ejerza sea condenado expresamente a la
prdida de ese derecho;
11. EII los casos de divorcio', teniendo en cuenta lo que dispone
el
artculo 2S3 de ste Cdigo;
)I1. En los casos de violencia Iamil iar CI1 contra el menor:
1\: El incumplimiento de la oblrgacin alimentara por ms de
90 das, sin causa justificada:
V Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos
por ms de Ires meses, sin causa just ificarla:
VI. Cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona
o bienes de los hijos, un deliro doloso, (lOI' el cual haya sido
condenado por sentencia ejecutoriada; )'
\'[1. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o ms veces
I

por

delitos graves.

Conforme al primer prrafo de la disposicin citada, la

prdida de la patria potestad siempre requiere declaracin
judicial. Por el contrario, la terminacin de dicha potestad slo

requiere la declara .. cin en los supuestos ele adopcin )' de

entrega del menor a tina institucin de asistencia social con el
propsito de que sea a<lopcaclo; en los dems casos la terminacin
opera ij)so iure.
De los supuestos previstos por ti arttculo 444, ameritan
comen
tario los con len idos en las fracciones primera, segunda ~' quinta.

411

DERE.CHO DE F\!\[IUA

La fraccin primera elel numeral ele referencia dispone que la patria

potestad se perder" cuando e!.ql~e la ejerza 'e~ c.~ndenaelo
~xpr:.S~~I~lcn le a la prdida de ese derecho . I~,nnuestra oprruon
dicha ~ISp~sl~lon es absurda, ya que el Juez de 10 Familiar no puede
condenar al biu ,trIal~l~!l
te a la prdida de la patria potestad, SIllOque debe fundar su
cleCls~on en la comisin de una conducta prevista por una norm~,
legal q.ue 1111- ponga la prdida como sancin. Conc1uimo.s que la
fraccin aluclJ~!~d\e bera derogarsc por ser contraria ~I pnncipro
/'Iulf~,poena

S1.?1Ii

'~ge. . .

La fraccin segunda determina que la patna potestad se pierde

"en los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el
ar tculo 283 de ste Cdigo". Consideramos que dicha fraccin ad?
lece de los mismos vicios que afectan a la primera, ya que en ?
latena. de
divorcio no se prevn cules son lo. supuestos que p~rmlten al JUz
gador declarar la prdida de l~ pal~'Ja pOlesta~1. f:1 artculo 283 a que
remire la norma comentada solo dispone lo slgl.llente:
Artculo 283. La sentencia de divorcio lijar la silua~il~ de los
hijos menores de edad para lo cual deber contener las sIgUIentes

disposicioues....
.
1. Todo lo relativo a los derechos)' deberes inherentes a la
p'all:Ja
potestad, su prdida, suspensin o timilacin; a la guarda y
clls~odl,
as corno a las obligaciones de cnauza )' el derecho de los hijos
a
convivir con ambos progenitores
...

El artculo 283 carece de contenido sustantivo, ya que slo

prev un catlogo de materias sobre las que cleb~ resolver e.l
juzgador al dictar la sentencia de divorcio. Puede apreciarse que
dicho numeral no determina cules son los supuestos que
autorizan la condena de
uno ele 'los divorcian tes a la prdida de la patria potestad y el J
~.Iez no puede decidirlos dscrecionalmente.!" Concluimos que la
fraccin
segunda del artculo 444 debera derogarsc.
La Constitucin Federal dispone:
"Al'!culo 14...

'70

,
,
En los juiCIOS del orden criminal queda prohibido impo!l<'f. rol' simple analoga. v aun 1'.01
mayora de ra7n.: pena alguna que no eSldecrelada por ulla lev exa{!<lm<?llleapltcablt' al
dclu\l de que se lrua ..
...
. .
'"
1, I r

Si bien la norma citada se refiere a los JUIClm del orden criminal

1I0~,

la CO~llI~IOn I

e (e

la Doctrina coustuucionalista ha sostenido que es aplicable a cualquier mbito en Iluc' pueda

imponerse una sancin a los paniculares:
.
"Aunque el prrafo tercero del artculo H se refiere ~\pedficamcnte a la matcna p,cnal

-afirma ~Iigllcl Carbonell-. debe entenderse -en una IlHerrre~acln garanllsta:- que
sus principio .deben observar-e en todas las matcnas que scau susceptibles de
lI\lpOl~e.1'ilIICI(HlCS
a los paniculares ..,". Miguel Carbonell Snchez, /,OS derechos [undameutoles ell Me"ro. 2a. erl.,
Mxico, Porra. 200G. p. 669
'.
.
.
..
. .
.
171 La referencia al aruculo 283 tiene una explicacin histrica, El texto original de dicho
numeral imponta al cnyuge culpable del divorcio la prdida de la pauia potestad en la mayorla

RICO AL\'ARE7jCARZA BA1\DALiVCOIIE:-.1

CHICUREL.

La fraccin quinta establece que la prdida de la patria

potestad
puede decretarse por "el abandono que el padre o la madre
hicieren de los hijos por ms de tres meses, sin causa justificada",
En nuestra opinin la regla general debera ser que dicho
supuesto ocasione la terminacin de la patria potestad)' no su
prdida, a fin de acelerar los procesos de adopcin de menores
abandonados,
Conforme a la regulacin vigente, la prdida de la patria
potes rad por abandono no impide que sea transmitida a los
dems as cendientes. por lo que la adopcin slo podra
realizarse con su consentimiento, en detrimemo de la fluidez del
proceso respectivo, En ocasiones dichos ascendientes carecen ele
inters con relacin al menor)' no realizan intento alguno para
acogerlo, por lo que pro ponemos que en este supuesto la Le)'
ordene la lerminacin de la patria potestad)' 110su prdida, salvo
que los referidos ascendiemes acrediten su inters por el menor
y demuestren haber hecho lo posible por encontrarlo o asistido -si
tuvieron conocmueruo del aban
dono
-,
Adicionalmente debe mencionarse que antes de junio de 200<1,
el artculo 44([ distingufa entre la prdida ele la patria potestad
por exposicin y por abandono de los menores.v- El referido
numeral dispona que la prdida ele la patria potestad por
abandono tenia lugar cuando dicha situacin se prolongaba por
ms de seis meses, mientras que la prdida por exposicin 110
requera el tran curso ele plazo alguno, por lo que poda
promoverse ante el rgano judicial
tan pronto COIlIO se diera el supue to.
En junio de 2004 fue reformado el citado artculo 114. El
plazo
para que opere la prdida de la patria potestad por abandono
se
redujo (re meses)'
absurdamente se suprimi la prdida de
dicha
potestad por exposicin, Podra argumentarse que an puede
decre

DERECHO DE F:\;\IILlA

443

, I
. I
constiiucioILISO ele los
tencia en el sentido indicado V ~ntana os,
parm etros
IO
'1
les para la imposicin de sanciones, que !mplc en e .
~;gllmenlos de analoga o de mayora ele razn.

e, l rmilacum

de la miria

jJo'~I(/d

La limitacin de la patria potestad consis~e en la

reslt,',icci~n~I~ los derechos, deberes y oblig,aciones que la
integran derivar a e divorcio o separacin ele sus Ululares'
Artculo +14 Bis. L1 palll:l potestad podr ser limitada ~n los
C:lSOS de divorcio o separacin, tornando en cuenta lo <ue
dispone este Cdigo,

1 a norma trascrita fue adicionada en d,iciembre de ,1997 )' or~9i-

.
,
" I li , i 1 de la pam<1 pote tad COIllO sancin
nallll~l1le 1~1rfonl(,1a1. IE~nl[a:I.~ de <)000 fue reformado dicho
nume a la \ iolcncia ami iar. '11 mav
'1'.
'e' e ara eliminar las referenias a la mencionad~
~1:CI<)1'
'
:
10
I~cI~ "
~~Ilvorcio o separacin C0l110nicas causas ele limitacin (k; Id C1L1da ~~t~~I~~~~cina la patria potestad en los casos de divoi.~. io
~~s,~~~
'61 de sus mulares es necesaria, cuando menos en lo IC,I.(~I o
(
rd~:r:la 'custodia (clellllenol~ ya qll~~' 'e!ll1ltaill1po,sibl,e.co.lllcrll:l~

pl~:

gu
l}e aa ambos
adicionalesl auicnor
la indicada, <lIe.func
I e Sil
narncrue
aruoos. Restricciones
en
ten indispensables
o convenientes Pll'tll
e lncnI,! y eqllsedeber
n ser
as,eenc ,eme, .
exclusivamente en el apartaJmenLO eIe o'
bi t , le
"
uuse la prdida de la patria potestad por exposicin de los
menores, ya que si la Ley la impone por abandono de los mismos.
por mavorta ele razn debera proceder por su exposicin. in
embargo. una sende los supuestos. En diciembre de 198:1 tilt' reformada la dl'po~icln mencionada,
arguyndose en 1;1 exposicin de motivos que "la pntria potestad ha de conservarse o rcriraree
en funcin de la~ relaciones especficas que medien entre el padre o la madre y 'ti' hijos, y no
en fuucion de 10< conflictos que hayan <urgido entre 10\ cnyuges", Consecucutememe.
fueron eliminados todos

10<casos en los que el divorcio generaba por sf misruo la prdida de la patria potestad,
dejando
~1Il seniido la referencia prevista en 1" fraccin segunda del artfculo
44<1,
,;~ En aquel entonces el artculo ,192 del Cdigo Civil dispona. en trtninos iguales a
lo, vigenles, que "cxpsilO" era el 11\('1101' colocado en una <uuacin de desamparo por
quiene'

conforme a la k)' estaban obligado< a 'u Clblodia, prou!ccin )' cuidado) re'pecto del cual
no poda delcl'lninM~c su origen; por 'u parle. "abandonado" era el menor colocado en
situacin
de desamparo )' cuyo Ol'lgCll se COlloda
RICO f\L\'AREZ/CARZJ\

BAND,.\LA!COI-IEN

CHICUREL

D, Suspeusin de la pahia potestad

La suspensin
de la patria potestad es la privacin temporal
de los derechos, deberes )' obligaciones que la integran ame la
actuali zacin de un supuesto normativo,
La suspensin de la patria potestad no necesariamente tiene
el carcter de sancin, ya que existen casos en que opera
indcpcndicn temcnt e de si los ascendientes cometieron una
conducta prohibida
por la Ley,
las hiptesis que clan lugar a la suspensin ele la patria potestad
SOI1 las siguientes:
Artculo Ili, La patria potestad \(' su-pende:
r Por incapacidad declarada
judicialmente: JI. Por la ausencia declarada
en forma:
I11. Cuando el C0l1S111110 del alcohol. el habito de juego. el uso 110
teraputico de las substancias ilcitas el que hace referencia la
Le)' General de Salud y ele las lcitas 110 destinadas a ese LISO, que
produz CMI efectos psicotrpicos, amenacen causal' algn perjuicio
cualquie ra (jlle este sea al menor; )'
IV Por sentencia condenatoria CJue imponga como pena esta
sus
pensin;
,\~ Cuando exista la posibilidad de poner Cll riesgo la salud, el
estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes

a~ordadas por stos y aprobadas por el juzgador, quien tam len e

- ber resolver en caso de desacuerdo:
,
Artculo '116. En caso de separacin de qlli('l)e~ c)ercen In ,,,alria
'po~ testad ambos debern rouriuuar COIl el ClllllphllUe!lLO de :11\
O?llga ciOl~CS'\' podrn convenir los trminos,de su ejercicio, par\~.Cll
~lllle~l le en lo relativo a la guarda v custodia de los menoi es. .n
caso ~ desacuerdo, el Juez (e1 lo e "1l"a! , I'csoln:ri lo condu.c'
1'(11111
ente, pI rePvI'O e. procediuuento
que lija el Ttulo Dcimo St'XLO
del-Cdigo (e IOC(>
dirnientos Civiles .. ,

El articulo 44 I BI"S Citado antcn.o:rmen le slo, asig<'' a el

nolma brea- de "limitaciones" a las restricciones que plleclcl~
Imponerse ~
p _ tria
otestad, pero carece de contenido
s,uslanllvo alg~.~o, "~~ n01- mas Pque autorizan las restricciones
mencionadas seguman 11,~nd~
por lo que concluimos que e e er,
SI, no eX'lstl,er ,( d'lC110a,
rtculo ,
derogarse,
menores por parte de quien C0I15er\'(I la custodia legal, o de
pariente por censa guinidad o afinidad hasta por el cuarto grado:
\'1, Por 110 penuitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas
por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente,

DERECllO DE FAMILIA

44!'

cadas cuando varen los supuestos ll~le les (~ieron origen,

~':,ICdig~ de Proccc \"1111len tos, C."IVI'les pa<r"u el Dis' trito h:deral
reconoce 10 ante rior en la siguiente disposicin:

E,

Renuncia

di' 1(/ miria

JO/lIS/fUi

VI!. En lo~ casos \' mientras dure la tutela de los menores en

situacin de desamparo ci acuerdo a lo dispuesto en el presente
Cdigo )' del art (culo de I 902 Cdigo ele Prorcd i 1\1i el u os Ci viles
para el Dist J'i ro
Fc(knli
,

La fraccin cuarta
del numeral trascrito
padece el mismo
defecto que indicamos al comentar la prdida de la patria potestad
por "la condena expresa a la prdida de ese derecho", prevista por
la frac cin primera del artculo 44<1ames citado. Ninguna de las
fracciones sealadas indica las conductas que ocasionan las sanciones
respcctj vas, por lo que a nuestro juicio ambas normas son
inaplicables, en atencin al razonamiento expuesto anteriormente.
Las dems fracciones del artculo ,147 no requieren mayores
co
mcntarios.
Debe mencionarse que la sentencia de suspensin de la patria
potesrad es una de Ias resoluciones "firmes" que pueden ser
modifi-

El Cdigo Civil no permite la renuncia de la patria potestad,

sin embargo, autoriza a los ascendiente' respectivos a excusarse en
los siguientes supuestos:
Articulo ,,1-18,La patria potestad no es renunciable: pero
aquellos" quienes corresponda ejercel~la pueden, excusarse:
!. Cuando lcngan sesenta anos cumplidos:
. '"
,'
11. Cuando por Sil mal estado habitual de salud, no puedan atender
debidamente ti 511 desempeo.

Es importante distinguir la renuncia de la excusa: la primera

~~o requiere expresin, ~lccausa, miel~lra que la segunda debe
fundar se en una causa admitida por la Le), ,
.: 1>
El artculo 1'18ames trascrito autoriza la excu,sa )' nO,I~ renUJl~la
(~

la auia
orcsiad, lo quc significa que slo p,odran eludir su
c1esell~pc
opqUl,CP llcs se u b'Iqll e n en los
' previs,tos por dicho nUI1lCI,tI.
,supuestos