DERECHO Y RAZN.

TEORA DEL GARANTISMO PENAL.

LUIGI FERRAJOLI.
PARTE I. EPISTEMOLOGA. LA RAZN EN EL DERECHO PENAL.

CAPTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.

1.- EL MODELO GARANTISTA.
1. La epistemologa garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clsico
garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la
responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presuncin
de inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios se
configuran como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal
encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el mximo grado
de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad
punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.
Sus elementos constitutivos son dos: la definicin legislativa y la comprobacin
jurisdiccional de la desviacin punible, y dan fundamento a las garantas penales y las
garantas procesales del sistema punitivo.
2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el
convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. El principio exige dos
condiciones: el carcter formal o legal del criterio de definicin de la desviacin, de
conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen
sine previa lege; y el carcter emprico o fctico de las hiptesis de desviacin
legalmente definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa.
La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del
consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que son
designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda
condicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud
del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usar la
expresin de principio de estricta legalidad para designar la reserva absoluta de ley,
que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisin
emprica de las formulaciones legales.
ste principio no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la
desviacin punible: no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de
desviacin sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecen
una prohibicin, es decir, una modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms que
1

una accin respecto de la que sea posible tanto la omisin como la comisin, una
exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su
autor. Auctoritas, non veritas facit legem es la mxima que expresa este fundamento
convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del
positivismo jurdico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino slo lo
que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenmeno relevancia penal. Y la ley
no puede calificar como relevante cualquier hiptesis indeterminada, sino slo
comportamientos empricos determinados, exactamente identificables como tales y
adscribibles a la culpabilidad del sujeto.
Dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin
jurdica liberal se traban en sta concepcin: el primero es la garanta de una esfera
intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo prohibido por la
ley y nada de lo que la ley no prohbe es punible; y el segundo es la igualdad jurdica de
los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona,
pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales
tratamiento penales.
3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. Este requisito afecta las
motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y de
derecho acogidas para su justificacin. Se asegura por el principio de estricta
jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las
hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba emprica, que hace
necesario que no slo la ley, sino tambin el juicio penal, carezcan de carcter
constitutivo y tengan carcter recognoscitivo de las normas y cognoscitivo de los
hechos regulados por ella.
El presupuesto de la pena debe ser la comisin de un hecho unvocamente descrito y
denotado como delito por la ley y la hiptesis de acusacin, de modo que resulte
susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la frmula nulla poena et nulla
culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico, sino que se
base en el control emprico, es preciso que las hiptesis acusatorias sean sometidas a
verificacin y expuestas a refutacin, de forma que resulten convalidadas slo si
resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas segn la mxima nullum iudicium sine
probatione.
De ah se deriva un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso de
cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del hecho delictivo tiene el
carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones
lo ms posible y admite slo o predominantemente, aserciones o negaciones de hecho
o de derecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepcin
cognoscitivista de la jurisdiccin, junto a la convencionalista y empirista de la
legislacin complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros tico-polticos de la
cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinacin de la
desviacin punible y la separacin entre derecho y moral: slo por convencin jurdica,
y no por inmoralidad intrnseca o anormalidad, es por lo que un determinado
comportamiento constituye un delito.
4. Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.

En la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte insuprimibles

que es tarea del anlisis filosfico distinguir y explicar para permitir su reduccin y
control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotacin, de interpretacin o de
verificacin jurdica; el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica; el
poder de connotacin o de comprensin equitativa y el poder de disposicin o de
valoracin tico-poltica.
Ante todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garantas penales, la
verificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser
absolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es una actividad
solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica respecto
de hiptesis interpretativas alternativas. Y esta eleccin concluye en el ejercicio de un
poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos juzgados.
En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantas procesales,
tambin la verificacin fctica de un asercin judicial, al igual que de cualquier asercin
emprica, exige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los hechos penalmente
relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma la
conclusin ms o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptacin es a
su vez un acto prctico que expresa un poder de eleccin respecto de hiptesis
explicativas alternativas.
En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a
cada hecho en distinto de los dems, por mucho que stos pertenezcan al mismo gnero
jurdico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiolgico el modelo penal
garantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante la
exclusin de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su
responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad.
En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidad
dispositiva donde el juez no puede sustraerse a la responsabilidad poltica de las
elecciones y decisiones. sta es la contradiccin que aflige a los fundamentos de
legitimidad de la jurisdiccin penal y sobre la cual se afana desde siempre la reflexin
de la cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de
irracionalidad jurdica y de ilegitimidad poltica de todo el sistema penal.
Podemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba
enumerados. La hiptesis que se desarrollar es que mientras los tres espacios que
forman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y fisiolgicos, el espacio
dejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de desviaciones y
disfunciones polticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantas
penales y procesales forman el conjunto de tcnicas de definicin y de comprobacin de
los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial
arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realizacin perfecta es utpica,
pero el modelo delineado puede acogerse como parmetro y fundamento de
racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser utilizado como criterio
de valoracin del grado de validez o legitimidad de las instituciones penales y
procesales y de su funcionamiento concreto.

2. Los modelos autoritarios.

1. La epistemologa inquisitiva. El modelo garantista no se remonta ms all de dos
siglos atrs, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradicin autoritaria mucho
ms antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de proceso penal que surge
de sta tradicin tiene su propia epistemologa inquisitiva o antigarantista que se
caracteriza en dos aspectos.
2. Sustancialismo penal y cognoscitivismo tico. Segn el sustancialismo el objeto de
conocimiento y de tratamiento penal no es slo el delito formalmente previsto en la ley,
sino la desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all de
ella, la persona del delincuente. En el plano de las tcnicas jurdicas, estas
representaciones se reflejan en una desvalorizacin del papel de la ley como criterio
exclusivo y exhaustivo de definicin de los hechos desviados. La ms difundida es la
previsin de tipos penales elsticos e indeterminados, idneos para connotar en
trminos vagos o valorativos modelos globales de desviacin como el escndalo
pblico, el desacato, la asociacin subversiva, la asociacin mafiosa (en Mxico, la
delincuencia organizada), la ofensa a la moral pblica, y similares en vez de denotar
unvocamente supuestos tpicos criminosos empricamente determinables. Tambin
persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de polica: medidas
de prevencin, arraigo, detencin administrativa, prisin preventiva, etc, derivados de
presupuestos subjetivos: la mera sospecha de comisin de delitos, la peligrosidad del
sujeto presumidas conforme a sus condiciones personales o de status: vagos,
vagabundos, delincuente reincidente o profesional y tendencias similares.
Conforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garanta de estricta
legalidad, la tentacin comn de stas tcnicas de atenuacin o disolucin de la estricta
legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por lo que
se es. El sustancialismo se confunde entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza,
permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la
libertad de los ciudadanos.
3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este segundo elemento es el
decisionismo, es decir el carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la
irrogacin de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empricos precisos y de la
subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carcter subjetivo del tema
procesal, consistente ms que en hechos en condiciones o cualidades personales y en el
carcter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnsticos o sospechas
subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el proceso hacia el anlisis de la
interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo degrada la
verdad procesal de verdad emprica, pblica e intersubjetivamente controlable, a
convencimiento ntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador.
A la atenuacin de la estricta legalidad se unen as las de la estricta jurisdiccionalidad:
una acentuacin en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisicin del
juez, que viene a configurarse segn la ocasin como confesor, psicoanalista o terapeuta
social, desvinculado de criterios rgidos y ciertos de calificacin penal. Y el juicio penal,
al igual que el tico o el esttico, degenera en juicio sin verdad: no motivado por
juicio de hecho , esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de
valor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino en decisiones potestativas; no

realizado mediante reglas del juego -como la carga de la prueba y el derecho de

defensa- que garanticen la verdad procesal, sino confiado a la sabidura de los jueces
y a la verdad sustancial que ellos poseen.
Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturaleza autoritaria, en
razn que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificacin emprica de los
supuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en una actividad administrativa, o
poltico o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad que desembocan en
abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo
distintivo de la jurisdiccin penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley
aspira a predeterminar no slo las formas sino tambin los contenidos.
4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. La alternativa
epistemolgica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otro
tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la verdad jurdica que persiguen. El
sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y
omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de lmites y de confines
legales, alcanzable con cualquier medio ms all de rgidas reglas procedimentales. A la
inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una
condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a
reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los
procedimientos y a las garantas de defensa. Es una verdad ms controlada en cuanto al
mtodo de adquisicin pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier
hipottica verdad sustancial: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis
acusatorias formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas
recogidas a travs de tcnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es siempre
una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de acusacin o
de pruebas, prevalece la presuncin de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o
procesal de las hiptesis acusatorias. ste es el valor y el precio del formalismo: que
en el derecho y en el proceso penal preside la indagacin judicial, protegiendo la
libertad de los ciudadanos contra la introduccin de verdades sustanciales tan arbitrarias
como incontrolables.

3. El problema de la verdad procesal.

1. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La oposicin entre
garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde a una alternativa entre dos
epistemologas judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre
comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin, entre razn y voluntad, entre
verdad y potestad.
Con una frmula sinttica, se puede decir que el juicio penal es un saber-poder, una
combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). Las garantas legales
y procesales, adems de garantas de libertad, son tambin garantas de verdad. La
definicin de la nocin de verdad formal o procesal y el anlisis de las condiciones
en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) verificable y verificada forman el
primer captulo de una teora analtica del derecho y del proceso penal y a la vez, los
principales parmetros de un sistema penal garantista.

2. La concepcin semntica de la verdad procesal como correspondencia. Verdad

fctica y verdad jurdica. Lo que un juez penal comprueba y declara como
verdadero, es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad procesal,
es que Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como
delito. Esta proposicin se descompone en otras dos: una fctica o de hecho y la otra
jurdica o de derecho. La primera es que Ticio ha cometido culpablemente tal hecho
(por ejemplo ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses);
la segunda es que tal hecho est denotado por la ley como delito (segn el Cdigo
Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarn asertivas, empricas o
cognoscitivas en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son
verificables y refutables) conforme a la investigacin emprica. La verdad de la primera
es una verdad fctica en cuanto es comprobable a travs de la prueba del hecho y su
imputacin al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurdica que es
comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados normativos
que califican al hecho como delito. La primera es resoluble por va inductiva conforme
a los datos probatorios, la segunda se resuelve por va deductiva conforme al
significado de las palabras empleadas por la ley. El anlisis de la verdad procesal
concluye en la verdad fctica y en la jurdica, por tanto, una proposicin jurisdiccional
se llamar (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fctica
como jurdicamente en el sentido as definido.
Suprimiendo la metafsica de lo verdadero, es posible hablar de la investigacin judicial
como la bsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el
proceso, sin que el lenguaje judicial sea especializado, sino que est exento de trminos
vagos o valorativos y de antinomias semnticas internas.
3. La verdad procesal como verdad aproximativa. Es imposible formular un criterio
seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y
aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es una ingenuidad epistemolgica.
Tampoco las teora cientficas, compartidas y corroboradas por repetidos controles,
nunca son calificadas como verdaderas, por lo que no se excluyen que puedan
contener o implicar proposiciones falsas. Al contrario, se sabe por experiencia que toda
teora cientfica est destinada a ser superada antes o despus por otra teora en
contradiccin con alguna de sus tesis que, por ello, sern abandonadas un da como
falsas. Como mximo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos la
falsedad de una o varias tesis de una teora, sta debe ser rechazada o reformada.
La verdad de una teora cientfica y de cualquier argumentacin o proposicin emprica
es siempre una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estado
de los conocimientos y experiencias en orden a las cosas de que se habla. Se puede usar
la nocin de Popper de aproximacin o acercamiento de la verdad objetiva,
entendida sta como un modelo o idea regulativa, en cuanto ms plausible y por
tanto preferible a otras por causa de su mayor poder de explicacin y de los controles
ms numerosos favorablemente superados por ellas. En el plano semntico, la verdad
de las tesis judiciales no defiere en principio de la verdad de las teoras cientficas. Las
diferencias son dos: algunos lmites especficos de este tipo de verdad y por las
condiciones semnticas y pragmticas de la verificabilidad y de la verificacin procesal.
En ausencias de las garantas penales y procesales, no se puede hablar de verdad en el
proceso, ni siquiera en sentido aproximativo. De ello se sigue una especfica
responsabilidad civil y poltica de la ciencia y la teora del derecho: las cuales, a

diferencia de las ciencias naturales, tienen la particular caracterstica, por la influencia

que ejercen sobre la legislacin y la jurisdiccin, de contribuir a construir, y no slo de
representar o reconstruir, su objeto de indagacin.

4. Los lmites de la verdad procesal.

1. La induccin fctica y la verdad probabilstica de la conclusin. La verdad procesal
fctica, sea de hecho o de derecho, no puede ser afirmada conforme a observaciones
directas. La verdad procesal fctica es un tipo de verdad histrica, relativa a
proposiciones que hablan de hechos pasados, no accesible a la experiencia; mientras que
la verdad procesal jurdica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificacin o
calificacin de los hechos histricos comprobados conforme a las categoras
suministradas por el lxico jurdico y elaboradas mediante la interpretacin del lenguaje
legal. Por ejemplo, en el caso descrito por la tesis fctica Ticio ha ocasionado
culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses, el juez no puede experimentar
directamente la agresin de Ticio, sino que slo puede captar signos de lesiones,
historias clnicas, piezas de conviccin, informes y similares que le permiten remontarse
a ella. La investigacin judicial adems produce nuevas fuentes de prueba, como
interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc.
Esta diferencia entre experimento (de un hecho presente) y prueba (de un hecho
pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fctica como
correspondencia objetiva.
Todas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas como disputas entre
hiptesis explicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del
inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. Y la tarea de la
investigacin judicial es eliminar el dilema a favor de la hiptesis ms simple, dotada de
mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor nmero de pruebas
y conocimientos adquiridos con anterioridad.
2. La deduccin jurdica y la verdad opinable de las premisas. La verificacin
jurdica, igual que la fctica, es el resultado de una inferencia: de un razonamiento
llamado subsuncin, que consiste en una inferencia deductiva.
3.- La subjetividad especfica del conocimiento judicial. Bastaran los dos lmites
descritos, el carcter probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la verdad
jurdica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un tercer factor de
incertidumbre, se trata del carcter del juez. ste siempre est condicionado por las
circunstancias en las que acta, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores ticopolticos.
Las actitudes deontolgicas (imparcialidad, honestidad intelectual,
independencia de juicio, valoracin crtica de la prueba ), son indispensables para dar
vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin al ofensivo, donde el juez se hace
enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda
reconstruccin judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretacin, a la que el
juez llega partiendo de hiptesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas pruebas y a
descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo
juicio siempre est presente cierta dosis de prejuicio.

Hay otro elemento de distorsin subjetiva de la verdad procesal, ligado a la

deformacin profesional especfica del juez. Son los filtros jurdicos interpuestos entre
el juez y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los hechos que
ha de comprobar. El conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguaje
operativo del juez y su aproximacin a los hechos que ha de juzgar. Se suma la
subjetividad de muchas fuentes de prueba no impersonales: interrogatorios, testimonios,
reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas.
Se comprende que hay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su
naturaleza artificial, ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal,
pero solo si satisfacen las garantas del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediacin
y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el
inquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. En este caso, las
fuentes de prueba pierden viveza y degeneran en documentos del pasado, y sufren una
ulterior deformacin subjetiva: la transcripcin de las declaraciones. Estas no es un
registro mecnico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de produccin de la
prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policas, fedatarios, secretarios,
fiscales, peritos y otros sujetos distintos del juez), quienes reformulan las declaraciones
en su lenguaje personal, sometindolas a sus esquemas jurdico-interpretativos,
habitualmente acusatorios.
4. El mtodo legal de la comprobacin procesal. En el actual proceso informado por la
Libre apreciacin del juez, disciplinamos el mtodo de investigacin y de formacin
de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante y medieval consideracin de la
confesin como reina de las pruebas y prueba singular suficiente para condenar a un
reo, sino tambin en las pruebas legales o los testigos concordantes, que sin
embargo persisten como pruebas vlidas. A esto agregamos los trminos preclusivos, en
las formas y condiciones de admisin de las pruebas, en las nulidades procesales, en los
testimonios inadmisibles, en la reduccin de testigos. Adems, pinsese en las reglas
jurdicas epistemolgicas: forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretacin
de la ley penal y la prohibicin de la analoga, la presuncin de inocencia, la carga de la
prueba a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo y la presuncin legal de la
verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la relacin entre verdad y
validez se complica: la verdad condiciona a la validez y tambin la validez condiciona
la verdad en el proceso.
En general las normas jurdicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los
criterios propios de la libre investigacin por criterios autorizados de adquisicin y de
control de la verdad procesal. No todas estas normas son reglas garantistas, es decir,
dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas e
incontroladas, sino slo aquellas que favorece la mxima aproximacin a la verdad
objetiva y la absolucin en caso de duda.
Hay numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen la bsqueda de la
verdad. stas llegan a su mximo desarrollo en los viejos regmenes inquisitivos, llenos
de formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos. Todava son muchos los impedimentos
procesales que obstaculizan o retrasan la investigacin judicial y su posibilidad de
control, alejndolo de la consecucin de la verdad. Se deforma el juez y los abogados

dentro del proceso, es decir, esa especie de cerrazn, de espritu forense, espritu de
litigio, enredo y cbala que todava los hace maestros en complicar lo que es simple y
en simplificar lo que es complejo y que hizo definir a Bentham a la jurisprudencia como
el arte de ignorar metdicamente lo que es conocido por el mundo entero.
3. Modelos de justificacin en el derecho. La legitimacin cognoscitivista de la
jurisdiccin. Para justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta si se
adhiere a una opcin garantista- que tengan xito o satisfagan las funciones de
prevencin o seguridad propias del derecho penal. Ni basta que reciban el consenso de
la comunidad: ni una amplia mayora pueden justificar que se acepte como presupuesto
de una decisin penal una tesis no probada o no sometible a prueba. No se puede
sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya verificado la responsabilidad
penal al inters o a la voluntad de todos. En el derecho penal, la nica justificacin
aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos
jurdicos y fcticos, entendida la verdad en el sentido de correspondencia ms
aproximada de la motivacin con las normas aplicadas y los hechos juzgados. La
defensa del garantismo es una opcin poltica a favor de un modelo de derecho penal
idneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al mximo grado la libertad de los
ciudadanos. Lo que exige en el plano epistemolgico es que la legitimidad de las
decisiones penales se condicione a la verdad emprica de sus motivaciones.
4. El problema del garantismo penal. La funcin judicial, y particularmente la penal,
difiere de las dems funciones del Estado porque es una actividad cognoscitiva, donde
las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmticos y subjetivos
pero referidos a la bsqueda de la verdad objetiva. Estas decisiones expresan un poder,
de comprobacin o verificacin, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio.
Se deber hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos
grados de garantismo de los sistemas penales concretos segn el grado de decidibilidad
de la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan efectivamente.
Depende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal
sea
predominantemente poder de cognicin o poder de disposicin.

CAPTULO 2. MODELOS DE DERECHO PENAL.

6. Las garantas penales y procesales.
2. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista SG.
A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena
respecto del delito.
A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.
A3. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economa del derecho
penal.

A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.
A5. Nulla iniuria sine actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la
accin.
A6. Nulla actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal.
A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad.
A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separacin del juez
de la acusacin.
A9. Nulla acussatio sine probatione. Principio de la carga de la prueba o de
verificacin.
A10. Nulla probatio sine defensione. Principio del contradictorio, de la defensa.
Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es,
las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtindose en principios
jurdicos del moderno estado de derecho.
3. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo. Mientras el axioma de
mera legalidad se limita a exigir la ley como condicin necesaria de la pena y del delito
(nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad exige todas las
dems garantas como condiciones necesarias de la legalidad penal (Nulla lex poenalis
sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine
probatione, sine defensione). La simple legalidad de la forma y de la fuente es la
condicin de la vigencia o de la existencia de las normas que prevn penas y delitos; la
estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, de conformidad con las garantas
constitucionales, es una condicin de validez o legitimidad de las leyes vigentes. El
principio convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el
principio cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta-legal dirigida al
legislador para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena, la
decidibilidad de la verdad de su enunciacin. Esta es la reserva absoluta de ley, y
prescribe que el contenido de la ley est formado por supuestos tpicos dotados de
significado unvoco y preciso y resulte garantizada la sujecin del juez solamente a la
ley.
Sustancialismo y subjetivismo alcanzan sus formas ms perversas en el esquema penal
del llamado tipo de autor. Se trata de una tcnica punitiva que criminaliza
inmediatamente la interioridad o peor, la identidad subjetiva del reo y que tiene un
carcter discriminatorio y antiliberal. Son ejemplos la persecucin penal de los herejes
y las brujas, el modelo nazi del tipo normativo de autor, y el positivista del
delincuente nato. El esquema tambin puede ser cumplido por va judicial: mayor
gravedad en caso de reincidentes, de los peligrosos, etc. El cdigo penal establece al
menos dos tipos de delitos de autor: los delitos cometidos por servidores pblicos, y los
cometidos por abogados y defensores, as como las agravantes de la pena quienes son
participantes en una asociacin delictiva, de los que tienen relacin de confianza o
parentesco, etc.

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4. Modelos punitivos irracionales. Son tres. El primero es el de mera prevencin, que

forman un conjunto de instituciones previstas en los cdigos de procedimientos penales:
arraigo, detencin administrativa, medidas cautelares, prisin preventiva, que flanquea
al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo entre pena y
delito disuelve la garanta de la legalidad, adems de los vnculos de jurisdiccionalidad
y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condicin subjetiva preexistente e
informado, por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera en
procedimiento policial de estigmatizacin moral, poltica o social.
Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justicia
del cad.

8. Derecho penal mnimo y derecho penal mximo.

1. Derecho penal mnimo y racionalismo jurdico; derecho penal mximo e
irracionalismo jurdico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal
distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder, hecho/valor o
cognicin/decisin, y por el carcter condicionado o incondicionado, o limitado e
ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas
anteriormente descritos, que son garantas del ciudadano contra el arbitrio o el error
penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobacin emprica de la
acusacin ante un juez imparcial en un proceso pblico y contradictorio con la defensa.
Los modelos autoritarios se caracterizan por la debilidad o ausencia de algunos de estos
lmites a la intervencin punitiva del estado. El modelo garantista puede ser identificado
con el del estado de derecho, en donde el poder pblico y especficamente el penal, est
rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidos
penalmente relevantes) y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). El
modelo autoritario configura sistemas de control penal propios del estado absoluto o
totalitario, en donde los poderes pblicos no estn disciplinados por la ley y estn
carentes de lmites y condiciones.
Estos dos extremos son derecho penal mnimo y derecho penal mximo, segn los
mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la
cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas. Entre estos
extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los
modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciacin en varios niveles de
normas, estas dos tendencias conviven entre s, caracterizando una a los niveles
normativos superiores y otra a los inferiores.
Es claro que el derecho penal mnimo, es decir, condicionado y limitado al mximo,
corresponde al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del
arbitrio punitivo, y tambin a un ideal de racionalidad y de certeza. Con ello resulta
excluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o
indeterminados sus presupuestos. Existe un nexo profundo entre garantismo y
racionalismo. Un derecho penal es racional y cierto en la medida que sus intervenciones
son previsibles, y son previsibles las motivadas por argumentos cognoscitivos de los
que sea decidible la verdad formal. A este criterio son referibles la carga de la prueba
a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo, la absolucin en caso de
incertidumbre sobre la verdad fctica, la interpretacin restrictiva de los supuestos
11

tpicos penales y la extensiva de las circunstancias eximentes o atenuantes en caso de

duda.
A la inversa, el modelo de derecho penal mximo se caracteriza por su excesiva
severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y las penas,
configurndose en un poder no controlable racionalmente, y en donde el sustancialismo
penal y la inquisicin procesal son las vas idneas para permitir la mxima expansin e
incontrolabilidad de la intervencin punitiva.
2. Dos modelos de certeza relativa. La certeza perseguida por el derecho penal mximo
est en que ningn culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin
algn inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certeza perseguida por el
derecho penal mnimo est en que ningn inocente sea castigado, a costa de la
incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune, se garantiza por el
principio in dubio pro reo.
La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no es
que resulten exactamente comprobados y castigados todos los hechos previstos por la
ley como delitos, sino slo aqullos en los que se haya probado la culpabilidad por su
comisin.

CAPTULO 3. EL PODER
VERIFICACIN Y VALORACIN.

PUNITIVO

ENTRE

9. La interpretacin. El poder de denotacin y las garantas penales.

1. Significado y verificabilidad. En una concepcin empirista del conocimiento, son
verificables y refutables slo las aserciones dotadas de significado o de referencia
emprica, es decir, que describen hechos o situaciones determinadas desde el punto de
vista de la observacin, por ejemplo: La tierra gira alrededor del sol, Juan ha violado el
lmite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph, o similares. No lo son en cambio
los juicios de valor y las aserciones de hechos o situaciones desde el punto de vista de
la observacin: Pedro ha ofendido a la moral, Jos ha cometido actividades
subversivas, Jorge es socialmente peligroso o La Tierra ha sido creada por Dios y se
gobierna por las leyes divinas. El uso de los trminos verdadero y falso depende de la
semntica del lenguaje en que aqulla es formulada, es decir, del hecho de que sabemos
exactamente a qu nos referimos con las palabras que utilizamos en ella.
2. Verificabilidad jurdica y denotacin legal: la estricta legalidad y la semntica del
lenguaje legislativo. El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad
jurdica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de los tipos
delictuosos, sean precisas para permitir la denotacin jurdica (o calificacin,
clasificacin o subsuncin judicial) de hechos empricos exactamente determinados. Se
asegura este presupuesto por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal,
como se encuentra parcialmente descrito en el prrafo tercero del artculo 14
constitucional: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer pena

12

alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata.
Este principio, que es la garanta primera y fundamental de un sistema penal
cognoscitivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semntica metalegal de
formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que la descripcin
legal del tipo penal sean dotados de extensin para hacer posible su uso como
predicados verdaderos de los hechos empricos por ellos denotados; b) que sea
connotada su intensin con palabras claras y precisas, evitando las vagas y valorativas;
c)que sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas. De ah se sigue que
las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades
esenciales idneas para determinar su campo de denotacin (o de aplicacin) de manera
exhaustiva. Estas connotaciones, propiedades o caractersticas esenciales pueden ser
identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos constitutivos de delito: la
accin, que debe ser exterior y empricamente visible; su efecto o resultado, que debe
consistir en un dao tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripcin causal de
la accin a la persona que es su autor. Slo las acciones externas que producen efectos
lesivos e imputables a la culpabilidad de una persona, son connotables de manera
precisa y denotables taxativamente como elementos del delito en el sentido que exige el
principio de estricta legalidad. Cualquiera que sean los elementos constitutivos de los
delitos, existe un nexo metalgico entre la precisin de su connotacin legal y la
determinabilidad de su campo de denotacin y por tanto, entre legalidad y
verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semntico del
lenguaje legislativo y cognoscitivismo judicial.
Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. Donde las leyes
son claras y precisas, el oficio del juez no consiste ms que en asegurar un hecho.
Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas leyes,
sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada: Hobbes, Montesquieu,
Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal nunca es plenamente
alcanzable al existir siempre un margen
de incertidumbre y por tanto, de
discrecionalidad en la interpretacin de la ley penal. Pero esta margen puede ser
reducido, logrando una mayor certeza jurdica, segn que el lenguaje de la leyes sea
preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est libre o no de antinomias
semnticas.
Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la
fraccin III del artculo 183 del Cdigo Penal para el Estado de Quertaro: Si el robo
es cometido . Estando la vctima en un vehculo particular o de transporte pblico,
que es una circunstancia exactamente denotada, si la vctima es un conductor o pasajero
de un vehculo particular o de servicio pblico, el tipo penal se agrava verificando
empricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. Por
su parte, la fraccin VIII seala otro modalidad de robo agravado y que es cuando sea
cometido Quebrantando la confianza o seguridad derivada de una relacin de servicio,
trabajo u hospitalidad, que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadas
interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las palabras confianza,
seguridad, relacin de servicio, que permite en su caso al Ministerio Pblico
concluir que la conducta es grave segn la valoracin que haga de la relacin entre el
autor y la vctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su vez el Juez podr
modificar tal valoracin, atendiendo a los argumentos de la defensa y tambin segn su

13

criterio personal para verificar la existencia o no de una relacin entre vctima y

victimario y calificarla como de confianza o de seguridad o de servicio. En el
primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o falso; en
el segundo, su verdad o falsedad jurdica es ampliamente indecidible.
Una alternativa ms tajante se produce segn el lenguaje del legislador excluya o
incluya trminos valorativos. Como ejemplo de norma penal que designa un hecho y no
valores se puede indicar en el artculo 125 del Cdigo Penal: Comete homicidio el que
prive de la vida a otra persona; en el otro extremo, como ejemplo de norma penal que
expresa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se tiene el
artculo 167 Comete el delito de estupro al que por medio de la seduccin y engao
realice cpula con mujer casta y honesta, pber, menor de 17 aos.
La aplicacin de la primera norma supone un juicio de hecho, del tipo Juan ha
ocasionado la muerte de un hombre; la aplicacin de la segunda supone un juicio de
valor del tipo Juan sedujo y enga a una mujer casta y honesta, menor de 17 aos,
para lograr la cpula. El primer juicio se refiere a un hecho emprico objetivo, por lo
que es verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognicin y juris-diccin; el
segundo, es parcialmente inverificable e irrefutable, pues este tipo penal se compone
de una parte verificable, consisten en el hecho de que cualquier sujeto que tenga
cpula con una mujer menor de 17 aos se le puede atribuir la desviacin de su
conducta, mediante la comprobacin emprica. Pero los dems elementos que el
legislador incluy en el tipo penal consiste en un acto de valoracin de las conductas
que puedan ser descritas como de seduccin y engao, ya que son referidas a la
relatividad de la vctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones del
ofensor puedan resultar seductivas y engaosas, para otra mujer no le resulten como
tales. Ms complicado resulta verificar la castidad y honestidad de la mujer vctima,
pues los mismos se refieren a los atributos ntimos y personales, absolutamente
subjetivos.
Un juicio de valor ms general y trascendente consiste en la calificacin de la conducta
desviada en su connotacin dolosa o culposa, ya que de la misma se podra derivar
la operacin de garantas procesales que permitan al reo su libertad o su
encarcelamiento. Qu pruebas empricas verificables y refutables sirven para
demostrar que el imputado de la conducta delictiva quiere y acepta el resultado tpico
de la ley o que no previ el hecho tpico o que lo previ confiando en poder
evitarlo?
Estos espacios vagos e indeterminados de la legislacin penal permiten la funcin
valorativa del juez, misma que est fuera de cualquier control por su propia naturaleza
del contenido valorativo.
Tambin insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semnticas, que se
producen siempre que de un mismo hecho se pueden dar varias calificaciones o
denotaciones jurdicas concurrentes y no exista criterio que permita decidir cul es la
aplicable. De otro ejemplo tomado de nuestro Cdigo Penal, se tiene la hiptesis
normativa contenida en el artculo 236 del Cdigo Penal, referido a la corrupcin de
menores, y que describe la conducta de que induzca o incite a un menor a realizar
actos sexuales, puede ser exactamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia de
la palabra seduccin por los de induccin o incitacin. Sin duda el artculo 236 es

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un tipo penal moderno, que protege con mejor tcnica legislativa el bien jurdico
tutelado que es la proteccin y salvaguarda de la integridad fsica y emocional de los
menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece con reminiscencia de otros
tiempos.
Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje
legal dependen del carcter oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y que
podran ser reducidas por una tcnica legislativa que confirme al principio de estricta
legalidad.

10. La prueba. El poder de verificacin y las garantas procesales.

1. Verificacin e induccin fctica. La verificacin e induccin fctica dependen de
complejas garantas procesales. La verificacin fctica en el proceso penal, al igual que
en cualquier verificacin histrica, es el resultado de una ilacin entre hechos
probados del pasado y hechos probatorios del presente, y esta ilacin tiene la forma
de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripcin
del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la
conclusin es la enunciacin del hecho que se considera probado por las premisas. La
induccin judicial es idntica a cualquier otra induccin: la conclusin probada o
descubierta tiene el valor de una hiptesis explicativa probable en cuanto el nexo causal
entre una accin imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos
descritos en las premisas. Su especificidad es que no slo es una actividad intelectual
sino que es tambin una actividad jurdica, normativamente disciplinada. Y esto
complica los ya de por si grandes problemas epistemolgicos relativos a la justificacin
de la induccin en general.
2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. Para este anlisis se
tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, segn permitan la induccin hechodelito. Se propone llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el presente del
que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado
que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un
indicio.
Qu es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro
blandiendo un cuchillo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que ste fuese
encontrado muerto? Es prueba probable segn la sinceridad que acreditemos a Juan, del
hecho que ste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis poco
antes de que ste fuera encontrado muerto. Este segundo hecho, es slo un indicio,
probable segn la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Juan, del hecho de que Pedro
ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas circunstancias referidas por
Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable segn la
plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de que Pedro ha
asesinado a Luis. Tenemos en sta historia, no una sino tres inferencias inductivas: la
que del testimonio de Juan induce como verosmil que l ha visto la escena que
describe; la que de tal indicio induce como verosmil que Pedro ha tenido el
comportamiento sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como
verosmil la conclusin de que Pedro asesin a Luis. Si adems no hemos escuchado el
testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos slo del acta en la que se

15

transcribi, tambin el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias

debemos aadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente
prueba de que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus
deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o constreidas.
Ninguna de las conclusiones de estas cuatro sucesivas inferencias o argumentos
inductivos es indubitablemente verdadera. Slo se puede decir que cada una de ellas es
ms o menos razonable, plausible o probablemente verdadera. Juan pudo haber
mentido, o pudo haber confundido a Pedro con Pablo. Pedro podra aducir que estaba
siguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia lleg a la casa de Luis
poco despus de que lo encontr muerto. Sin contar que si el testimonio se extrae de un
acta podra haber declarado que no vio a Pedro, sino a alguien muy parecido a Pedro, y
esto fue malentendido por el oficial secretario que tom la declaracin. Es claro que
cuanto mayor es el nmero de las inferencias necesarias para inducir de la prueba la
conclusin de la responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el grado de
probabilidad de la induccin probatoria. Basta que la defensa aduzca una contraprueba
que desmienta una sola de las inferencias de la serie para interrumpir la cadena y
desmontar todo el razonamiento, por ejemplo demostrando que Pedro se encontraba en
otro lugar, o que Luis muri de manera accidental, etc.
Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directas
sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos. Mientras las
pruebas son objeto de experiencia directa, los indicios son hechos del pasado y son ms
directos respecto de la hiptesis explicativa final, pero las pruebas son ms directas
respecto de la experiencia probatorio inicial.
4. La superacin moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre
conviccin. La crtica y la superacin de las pruebas legales representan una conquista
del pensamiento ilustrado y de la Revolucin Francesa. En la medida en que se
reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir que la
condena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. El principio de la libre
conviccin del juez equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para
determinar la condena y la pena. La libre conviccin significa: 1) la no presuncin legal
de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la ley; 2) la
presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su
falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa
de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en
caso de condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el
juez y permita la absolucin.
Sin embargo, este modelo no sobrevivi mucho en Francia. El cdigo de Napolen lo
min en sus fundamentos al sustituir la acusacin ante jurado por un sumario escrito y
secreto llevado de oficio por el juez instructor, insertando en un procedimiento
inquisitivo el principio de la ntima conviccin. Este proceso mixto ser copiado por
numerosas codificaciones posteriores: predominantemente inquisitivo en la fase de
instruccin, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el principio
de la libre conviccin del juez-inquisidor. Se comprende que tal monstruo, nacido del
acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio, ha sumado los defectos de uno y
de otro, comprometiendo el nico valor comn a ambos: la obligacin del juez de
decidir segn lo alegado y probado por las partes, que caracteriza al inquisitivo,

16

donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a
la actividad probatoria de las partes y est vinculado a ella.
La disolucin moderna de la carga de la prueba a la sombra de la frmula vaca de la
ntima o libre conviccin del juez depende de la falta de elaboracin de una adecuada
teora de la prueba y de la conviccin inductiva. Esta frmula abre el problema de la
identificacin de las condiciones probatorias que justifican la conviccin.
La justificacin de la induccin fctica exige tres condiciones: 1) la carga de la
acusacin de producir datos o hechos probatorios que tengan el valor de confirmaciones
necesariamente consecuentes respecto de la hiptesis acusatoria y de generalizaciones o
mximas de la experiencia que los enlacen con ella; 2) el derecho de la defensa de
invalidar tal hiptesis, contradicindola mediante contrapruebas compatibles slo con
hiptesis alternativas que la acusacin tiene a su vez la carga de invalidar; 3) la facultad
del juez de aceptar como convincente la hiptesis acusatoria slo si concuerda con todas
las pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas.
7. Las garantas procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutacin y
conviccin justificada. Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de las
cuales la ley prescribe que considere probada la hiptesis acusatoria aunque tal prueba
contraste con su conviccin; las pruebas legales negativas son aquellas en ausencia de
las cuales la ley prescribe al juez que considere no probada la misma hiptesis aunque
contraste con su libre conviccin. Equivalen a una garanta contra la conviccin errnea
o arbitraria de la culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y
la presuncin de inocencia hasta prueba en contrario.
Hay tres condiciones exigidas para la justificacin de induccin judicial: 1) cmo
garantizar la necesidad de la prueba o verificacin; 2) cmo garantizar la posibilidad de
la contraprueba o confutacin; y 3) como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la
decisin imparcial y motivada sobre la verdad procesal fctica.
La hiptesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos
probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos
probatorios y la explicacin de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la
induccin de la culpabilidad o de la inocencia.
Ms importante que la necesidad de la prueba es la garanta del contradictorio, esto es,
la posibilidad de la refutacin o de la contraprueba. La garanta de la defensa consiste
precisamente en la institucionalizacin del poder de refutacin de la acusacin por parte
del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hiptesis deben ser explicitadas o
ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas.
La tercera condicin o garanta de la verdad fctica se refiere a la imparcialidad de la
eleccin realizada por el juez entre hiptesis explicativas en competencia. Para que se
acepte como verdadera, la hiptesis acusatoria debe ser confirmada por varias pruebas
y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe prevalecer con las dems
hiptesis en conflicto con ella. Cuando no resultan refutadas, la duda se resuelve a favor
del reo. Este principio equivale a una norma de clausura sobre la decisin de la verdad
procesal fctica.

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Estas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hiptesis
acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas, el
proceso se configura como una contienda entre hiptesis en competencia que el juez
tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusacin resulta integrada
por la carga de la contraprueba o refutacin de las hiptesis en competencia; el derecho
de defensa o refutacin est a su vez integrado por el poder de planteamiento de contrahiptesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la
motivacin del juez resulta una justificacin adecuada de la condena, si adems de
apoyar la hiptesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba, pueda tambin
desmentir las contrahiptesis. De aqu el valor de la separacin, segn el esquema
triangular, entre acusacin, defensa y juez: la primera tiene la carga de descubrir
hiptesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahiptesis y
contrapruebas, mientras el juez, cuyos hbitos profesionales son la imparcialidad y la
duda, tiene la tarea de ensayar todas las hiptesis, aceptando la acusatoria slo si est
probada y rechazndola a favor del reo, si es desmentida y tambin si no es desmentida
por todas las hiptesis en competencia.
8. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivacin. Las tres garantas ilustrada,
a excepcin del principio in dubio pro reo, tienen carcter epistemolgico y no
especficamente jurdico. No predeterminan normativamente la valoracin de las
pruebas, sino que reflejan la lgica de la induccin cientfica en la investigacin
judicial. Pero precisamente por eso reducen al mnimo el poder de verificacin o
denotacin fctica del juez y la arbitrariedad de su conviccin, asegurando la mayor
certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho penal mnimo.
Las condiciones o garantas procesales especficamente jurdicas son las numerosas
reglas o tcnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de
justificacin de la conviccin inductiva: la carga de la prueba; la publicidad, la oralidad
y la inmediacin del juicio; las normas de admisin de las prueba; los derechos de la
defensa y la paridad de las partes en el proceso; la motivacin pblica de la decisin; el
control de las decisiones mediante variados recursos; la separacin institucional del juez
como tercero imparcial de las partes y las conexas garantas orgnicas de
independencia, inamovilidad y competencia legal.
La investigacin judicial no es una bsqueda puramente intelectual, sino el presupuesto
de decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia de
lmites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La motivacin
que haga el juez en sus sentencias debe explicitar todas las inferencias inductivas
llevadas a cabo por el juez, adems de los criterios pragmticos y sintcticos adoptados,
incluidas las contrapruebas y las refutaciones. Esto sumado a la efectividad de la carga
probatoria de la acusacin mediante pruebas viables, verificables y refutables, la
rehabilitacin en el debate del contradictorio y de la imparcialidad del juez, ofrece las
bases normativas en las que puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la altura
de la epistemologa cientfica y, a la vez, del modelo garantista aqu sostenido.

11. La equidad. El poder de connotacin y el favor rei.

1. La contraposicin corriente entre legalidad y equidad. El modelo hasta aqu
delineado del modelo ideal o garantista del derecho penal quiz ha creado la impresin
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de una concepcin predominantemente silogstica y extra-valorativa de la cognicin

judicial y de la aplicacin de la ley. Esto en razn de que se han analizado solamente los
poderes de denotacin y de verificacin en las dos inferencias tericas: la induccin
fctica y la deduccin jurdica. Pero aparte de estos dos poderes, existe un tercer poder
que compone el razonamiento judicial, el cual no es susceptible de verificacin jurdica.
Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas la
tesis que enuncia su comisin por parte de un sujeto culpable. Valora para los fines de
su decisin sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad especfica, sus causas
objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es decir, con las
circunstancias especficas en las que el culpable ha actuado. Esta individualizacin del
hecho y su valoracin configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder de
connotacin.
La equidad es la justicia del caso concreto, dijo Aristteles. La equidad servira para
colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal y la concrecin del caso
juzgado. Sin embargo, esta concepcin permite considerar a la equidad como una
operacin subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este equvoco
ha ocasionado malentendidos polticos y estriles contraposiciones tericas entre
equidad y legalidad. Todava hoy es un lugar de la filosofa jurdica que se confunde a
veces con la contraposicin entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre
iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sera as una especie de muleta de justicia
consiste en una tendencia opuesta al formalismo; o un medio para suplir las lagunas o
errores de la ley mediante el reenvo al derecho natural, a la conciencia social o a la
discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad est acreditada como
fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento ms o menos
excepcional de interpretacin y de integracin de la ley. Con la consecuencia de que su
aceptacin sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al
principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con orientaciones obtusamente
formalistas y abstractamente legalistas.
2. Una nocin semntica de la equidad: legalidad como denotacin y equidad como
connotacin. Lengua y lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la equidad
son el fruto de teoras inadecuadas del significado de los enunciados jurdicos legales y
judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema de la equidad y su
relacin con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterizacin
semntica utilizando la teora lgica del significado.
La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota. Legalidad
(denotacin) y equidad (connotacin) pueden ser concebida consiguientemente como
dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a la
verificacin de las caractersticas esenciales y comunes que permiten afirmar que un
caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad
consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares
del caso individual verificado y no connotadas por la ley. Es trminos menos rigurosos y
ms simples, esta distincin puede ser expresada mediante lengua y lenguaje jurdicos,
entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las expresiones
empleadas en el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa en la lengua
legal el concepto jurdico de robo definido en abstracto por la ley y expresa en el
lenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho concreto

19

denominado robo por el juez; b) que los caracteres particulares y accidentales de tal
hecho concreto, son expresables en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua
comn.
3. Principio de legalidad y principio de equidad. El poder de connotacin que la ley
concede al juez es un principio de equidad, y se concibe como una regla meta-judicial
que prescribe que el juicio connote de la manera ms precisa y penetrante los hechos
denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las caractersticas accidentales,
especficas y particulares. Este poder es intrnseco a la funcin judicial y no puede ser
suprimido. No slo es legtima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que est
ligado al hecho de que el juez no juzga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular
e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento
judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son
ms o menos equitativos o inicuos segn su grado de comprensin de las connotaciones
especficas y diferenciales del caso juzgado.
5. El favor rei: comprensin equitativa, valoracin simpattica y graduacin de las
penas. Cuanto ms profunda y penetrante sea la comprensin del hecho, mayor es la
atenuacin de su gravedad. La comprensin humana es simpattica. Mientras la prueba
fctica y la verificacin jurdica exigen la indiferencia y la distancia del juez del caso, la
comprensin equitativa requiere la no indiferencia. A travs de la valoracin equitativa
se refiere al caso concreto y a travs de ella se realiza el respeto a la persona humana
juzgada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del juez.
El juzgador se esfuerza a prescindir en lo posible de sus ideologas personales, sus
prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las ideologas, inclinaciones
y condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una condicin de la
imparcialidad del juez.
Esta funcin de la equidad es una opcin poltica del derecho penal mnimo. El derecho
penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la
comprensin equitativa, pues est informado por criterios sustancialistas de equidad
dirigidos a favorecer al reo. El Cdigo Penal en la imposicin de las sanciones, en
donde se estipulan mximo y mnimos legales de pena para cada tipo de delito,
contradiciendo el principio de derecho penal mnimo, y humilla la funcin del juez, al
no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso
concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

12. La discrecionalidad. El poder de disposicin y los principios generales.

1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposicin.
Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo captulo se distinguen,
adems de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, tambin por
el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes en
los que se descompone el poder judicial el poder de comprobacin probatoria, el poder
de interpretacin o denotacin, el poder de connotacin y el poder de disposicin-, los
tres primeros son intrnsecos a la funcin jurisdiccional y al sistema garantista. Adems,
los tres estn ligados a actividades cognoscitivas: la verificacin de la existencia del

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hecho, la verificacin del tipo de delito y la comprensin de sus especficas y concretas

particularidades.
El poder de disposicin es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y
como tal es patolgico y est en contraste con la jurisdiccin Su ejercicio supone
opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto ms se extienden sus espacios de
inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisin judicial por defecto de una
o ms de las garantas penales y procesales.
No hay una frontera rgida que delimite el poder de verificacin y poder de disposicin,
entre modelo garantista de derecho penal mnimo y modelo no garantistas de derecho
penal tendencialmente mximo. Slo se puede decir que el banco de pruebas del sistema
garantista de un sistema penal y procesal est constituido por la posibilidad de
refutacin de las hiptesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada
mediante garantas o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la
posibilidad de confutar las hiptesis acusatorias, desde el inicio de la averiguacin hasta
la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contrahiptesis. Donde la refutacin es
imposible, la definicin legal y/o judicial de lo que es punible no permite juicios
cognoscitivos, sino solo juicios potestativos, de forma que la libre conviccin no se
produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede ocurrir porque la hiptesis
legal o judicial no est formada por proposiciones que designan hechos sino por juicios
de valor o de significado indeterminado del tipo: Juan es peligroso, Pedro es un
subversivo o tal conducta es inmoral; o bien por presunciones o preclusiones
normativas que de hecho exoneran a la acusacin de la carga de la prueba o precluyen a
la defensa el contradictorio y la confutacin. En estos casos no se da juris-diccin en
sentido propio, sino mero ejercicio de represin; no juicio de comprobacin, sino simple
decisin: derecho penal sin verdad y sin saber, confiado a la voluntad discrecional o
sea, al poder de los rganos juzgadores.
Se comprende as el alcance y los lmites del garantismo. El garantismo penal es ante
todo un modelo cognoscitivo de identificacin de la desviacin punible basado en una
epistemologa convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha posible por los
principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. Es adems un modelo
estructural de derecho penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por
algunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemologa: como la
derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la accin criminal y la
lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad del
juez y su separacin de la acusacin, la carga acusatoria de la prueba y los derecho de la
defensa. Slo garantiza la justicia formal, esto es, una tcnica de definicin legal y
mtodo de comprobacin judicial de la desviacin punible que reducen al mnimo los
momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. Esta justicia
formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales,
es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia
sustancial. P. 169.
2. El problema de carcter poltico de la funcin judicial. La ilegitimidad del poder de
disposicin. El poder judicial de disposicin consiste en la autonoma del juez, llamado
a integrar despus del hecho el supuesto legal con valoraciones tico-polticas de
naturaleza discrecional. Las acusaciones como inmoral, obsceno, extranjero
pernicioso, peligroso, reincidente, impiden la verificacin y la defensa. De esto se

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sigue una ilegitimidad poltica estructural del poder de disposicin del juez y de sus
decisiones
3. Los principios generales del derecho como criterios de orientacin del poder de
disposicin. Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiolgica en una cierta
medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza a todos los poderes
legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfaccin de
necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son
satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber y la responsabilidad de las
decisiones. Esta es una apora en la estructura de los sistemas penales positivos: el
deber jurdico de decidir incluso ilegtimamente como fundamento efectivo de la
legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial
de disposicin. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero
susceptibles de argumentacin y de control conforme a criterios pragmticos de
aceptacin, que no son ms que los principios generales del ordenamiento, es decir,
principios polticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o
implcitos en ellas y extrables mediante elaboracin doctrinal. Son ejemplos: la
presuncin de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes
jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de inters superior del nio,
etc. Exigen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la
responsabilidad poltica y moral del juez, pero ella es un factor de racionalizacin del
poder de disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de los principios
generales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir su
valoracin y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible.
Un sistema penal es ms prximo al modelo garantista del derecho penal mnimo cuanto
ms est en condiciones de expresar principios generales idneos para servir como
criterios pragmticos de aceptacin o rechazo de las decisiones del poder judicial. El
garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario,
critica la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley.

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