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Extinsion Servidumbres PDF
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DE L AS SERV IDUMBR ES
M Teresa Alonso Prez*
Introduccin
La Ley aragonesa 8/2010, de 2 de diciembre, de Derecho Patrimonial de Aragn, regula las servidumbres con intencin de hacerlo de manera completa,
incluyendo, por tanto, normas aplicables a su constitucin y extincin, concretamente en los artculos 24 a 37, que sern luego recogidos como los artculos
561 a 573 del Cdigo de Derecho foral de Aragn Decreto legislativo 1/2011,
de 22 de marzo del Gobierno de Aragn de cuyo anlisis pasamos a ocuparnos
seguidamente.
En cuanto a la incidencia de la promulgacin de esta normativa, hay que
tener en cuenta que alguna de las cuestiones que se regulan en estos preceptos
estaban ya contempladas en la Compilacin de Derecho civil de Aragn, como,
por ejemplo, la usucapin de las servidumbres regulada en los artculos 147 y 148
del mencionado cuerpo legal. La regulacin actual sobre esta cuestin se limita
a reproducir el texto de la Compilacin, con la nica diferencia que representa el
hecho de que se incorpora un nuevo precepto en que se decreta la imposibilidad
de adquisicin por usucapin de las servidumbres negativas, aclarando una duda
interpretativa que poda surgir en relacin a los preceptos de la Compilacin. De
modo que, en este sentido, ninguna diferencia relevante o trascendental se introduce, como explicaremos ms adelante con mayor detenimiento.
Con respecto a los aspectos no regulados en la Compilacin, se vena aplicando supletoriamente lo previsto en el Cdigo civil. En algunas de estas materias, como la constitucin forzosa de las1 servidumbres, la constitucin por signo
aparente, la modicacin o extincin de las servidumbres en general, puede
considera que las partes afectadas activa o pasivamente por una servidumbre, en
virtud de lo previsto en el art. 1279 y 1280 del Cdigo civil, pueden compelerse
recprocamente a otorgar escritura pblica como dice la STS de 26 de junio de
1981 (RJ 1981/26149).
Se suele entender que la adquisicin de la servidumbre requiere no solo ttulo,
sino que tambin debe concurrir el modo o traditio. El principal problema en este
orden de cosas se plantea con respecto a las servidumbres negativas, las cuales,
por denicin, no son susceptibles de posesin, de manera que no cabe para las
mismas el traspaso posesorio que implica el modo. Con respecto a esta cuestin,
existen opiniones divergentes: frente a los que entienden que, en tal caso, no es
necesario que medie traditio para que se produzca la adquisicin, se encuentran
los que consideran que siempre cabr una traditio consensual o instrumental a
travs de escritura pblica.
Dejando al margen los aspectos generales de constitucin de las servidumbres, vamos a estudiar las tres cuestiones que me parecen ms destacables, por
relevantes, de la regulacin que, sobre constitucin voluntaria de las servidumbres, contiene el CDFA:
A) La posibilidad de que los titulares de derechos reales limitados sobre las
ncas dominante y/o sirviente constituyan servidumbres (art. 562).
B) La constitucin de servidumbres sobre nca propia o servidumbre de propietario (art. 564).
C) La constitucin de servidumbres sobre o a favor de nca indivisa (art.
563).
Pasamos, a continuacin, a analizar estas tres cuestiones.
A) Los titulares de derechos reales sobre las ncas dominante y sirviente pueden
constituir servidumbres
Sobre esta cuestin vid. Alonso Prez, M Teresa, Constitucin voluntaria de servidumbre por quien no es propietario de la nca dominante o sirviente Anales de Derecho
Civil, 2012, n 4
considerando que, en realidad, cuando se constituye la servidumbre se est disponiendo de una facultad que integra el derecho real limitado del que es titular
el constituyente. Sea o no as, lo cierto es que el artculo 562 del CDFA otorga
esta facultad al titular de derechos reales limitados de contenido posesorio sobre
la nca que ser sirviente; de modo que, en Aragn, tienen atribuida por ley esa
facultad, no habiendo lugar a los recelos mencionados.
Siendo as las cosas, parece claro que, como nadie puede enajenar lo que
no tiene, el contenido del derecho real limitado que habilite para la constitucin de la servidumbre debe incluir necesariamente la facultad de uso de
la nca que constituye el contenido de la servidumbre. Es decir, el contenido
del derecho real limitado es un lmite para la concrecin del contenido de la
servidumbre. Adems, la servidumbre as constituida tampoco puede tener
una duracin superior a la del derecho real limitado cuya titularidad ostenta
el constituyente. Dichos lmites son jados expresamente por el artculo 562
cuando dice que: En este ltimo caso, la servidumbre tiene el alcance y la
duracin de sus derechos.
No obstante, conviene precisar que estos lmites referidos existiran igualmente aunque el precepto no hubiera dicho nada: el usufructuario no puede
imponer al nudo-propietario una servidumbre que este no haya consentido, de
modo que, al extinguirse el usufructo, el nudo propietario recupera la plena propiedad en las mismas condiciones en que estaba cuando otorg el usufructo, es
decir, que si el usufructuario constituye una servidumbre sobre la nca sin que
lo consienta el nudo-propietario, el titular de la nca dominante no puede pretender, una vez extinguido el usufructo, seguir ejerciendo la servidumbre sobre
la nca sirviente.
b) Constitucin de servidumbre por titular del derecho real limitado
sobre la nca que ser dominante
Como digo, se han estudiado mucho menos los problemas que puede suscitar
la constitucin de las servidumbres por el titular de derechos reales sobre la nca
que resultar ser dominante. Que esto sea as es, hasta cierto punto, normal en
cuanto que no es lo mismo constituir sobre la nca un gravamen que obtener un
benecio.
Veamos cmo resulta afectada la estructura de los derechos implicados en la
relacin de servidumbre cuando es constituida por el titular de un derecho real
limitado sobre la nca dominante. Tomaremos como referencia para discurrir
el supuesto de constitucin de servidumbre por el usufructuario de la nca que
Por entender que las cosas operan de este modo, considero que limitar el
alcance del contenido y duracin de la servidumbre al del derecho real limitado
del que es titular el constituyente no parece adecuado cuando nos encontramos
ante el supuesto de constitucin por titular de derecho real limitado sobre nca
dominante. Evidentemente, en el negocio jurdico constitutivo de la servidumbre se puede establecer un plazo, o una condicin resolutoria, que supongan la
extincin de la servidumbre cuando lo haga el derecho real limitado del que es
titular quien constituy activamente la servidumbre, pero si no se ha especicado nada no parece adecuado entender extinguida la servidumbre cuando se
extinga el derecho real limitado del que es titular quien la constituy.
Entre otras razones, que las hay, para armar lo inadecuado que resulta considerar extinguida la servidumbre al hacerlo el usufructo del que era titular el
constituyente sobre la nca dominante, baste decir que reconocer al dueo de
la nca sirviente la posibilidad de impedir al dueo pleno de la dominante ejercer la servidumbre, supondra reconocerle la posibilidad de ir contra sus propios
actos. Y ello porque la servidumbre se constituye en benecio de la nca, no de
un sujeto determinado (estamos en sede de servidumbres prediales), de modo
que, si la nca sigue explotndose por el dueo pleno del mismo modo en que
Otra cuestin que siempre ha atribulado a los cientcos que se han ocupado
de esta materia es la de la posibilidad de constituir servidumbres entre ncas que
pertenecen al mismo sujeto. Esta situacin se ha dado en llamar servidumbre de
propietario y, en Espaa, surge en torno a la interpretacin que cabe hacer del
inciso del artculo 530 del Cdigo civil comn que exige que las ncas dominante y sirviente pertenezcan a distinto dueo, lo que determina que se considere una caracterstica esencial de la servidumbre predial la de pertenencia de
las ncas a distintos sujetos o ajenidad de los fundos; alegando tambin para
reforzar esta lectura el principio nemini res sua servit.
El problema surga en la prctica fundamentalmente en torno a las escrituras
de constitucin de edicios en rgimen de propiedad horizontal, en las que aparecan servidumbres entre ncas pertenecientes al mismo sujeto en el momento de
la inscripcin registral, a la cual se proceda, entendiendo que dichas servidumbres no adquiran ecacia hasta que se enajenaba alguna de las ncas entre las que
se haban establecido, operando dicha enajenacin como condicin suspensiva.
Esa misma solucin es la que parece adoptar el legislador aragons en el artculo
564 del CDFA que supedita la ecacia de la servidumbre constituida entre ncas
pertenecientes al mismo propietario a la enajenacin de alguna de ellas pero permitiendo su constitucin en escritura pblica y su inscripcin registral. De modo
que, en base a lo dicho en este artculo, cabra armar que, en Derecho aragons
las servidumbres prediales no pueden ser ecaces cuando la propiedad pertenece
constituido, y dicho sujeto no dice nada en contra de la pervivencia de la servidumbre. Mientras que, cuando la constitucin de la servidumbre se lleva a cabo
por el nico propietario con posterioridad a la adquisicin de las ncas, la ecacia de la misma queda supeditada a la enajenacin de alguna de ellas.
Esta interpretacin, si bien es la que literalmente se desprende del tenor de
estos preceptos, tiene en contra que supone tratar desigualmente dos supuestos
que, en un momento determinado, son similares. No creo que la circunstancia
cronolgica de la constitucin de la servidumbre, antes o despus de que se haya
procedido a la adquisicin de las dos ncas por el mismo sujeto, deba ser determinante de la ecacia o inecacia de la servidumbre, cuando los elementos denidores del supuesto de hecho coinciden a partir de un determinado momento.
B) Otra opcin interpretativa que salve la contradiccin normativa entre el
art. 564 y el 571.2 puede apoyarse en la consideracin de que el artculo 564
permite la constitucin de la servidumbre de propietario supeditando la efectividad a la enajenacin de alguna de las ncas, establecindose una distincin clara
entre constitucin de la servidumbre que sera viable incluso perteneciendo la
nca al mismo sujeto y ecacia, la cual requiere la pertenencia a distintos dueos. Si trasladamos esa diferenciacin a lo previsto por el artculo 571.2, podra
entenderse que cuando alude a que la reunin de la propiedad de las ncas en
una misma persona no extingue la servidumbre, puede querer decir que la servidumbre sigue estando constituida (salvo que el propietario nico se manieste
en contra) pero deviene inecaz mientras se da la circunstancia de pertenencia al
mismo dueo.
Esta distincin entre constitucin y ecacia de la servidumbre puede entenderse tambin reejada en el artculo 566 en el que se regula la constitucin por
signo aparente: en dicho precepto se establece que podr procederse a la constitucin de servidumbre cuando el signo aparente se mantenga entre las dos ncas
resultantes de una segregacin; evidentemente, si tras la segregacin la nca pertenece al mismo sujeto acaso habr que entender que la servidumbre est constituida pero no es ecaz.
En contra de la interpretacin derivada de la distincin entre constitucin y
ecacia, sin embargo, puede alegarse que cuando se alude a la extincin en el
artculo 571, lo normal es entender que se est aludiendo a la ecacia de la servidumbre y no solo a su constitucin, con lo cual esta lectura creo que resulta un
poco forzada.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que el artculo 571.2 permite a quien
deviene nico propietario decretar la extincin de la servidumbre, pero habr
que reconocer que, en ocasiones dicha declaracin no podr tener virtualidad
En aquellos Ordenamientos en que no parece aceptarse la idea de servidumbre sobre ncas pertenecientes al mismo sujeto se cuestiona si el presupuesto de
la ajenidad de los fundos entre los que est constituida la servidumbre concurre
cuando nos encontramos ante el supuesto de constitucin de servidumbre sobre
ncas detentadas en comn cuando uno de los comuneros de una de las ncas
es titular de la nca sirviente o dominante (ya sea a ttulo individual o tambin
en comunidad).
En Aragn, como el artculo 551 del CDFA, al denir la servidumbre, no
exige la concurrencia del presupuesto de ajenidad, parece que no cabe plantear
este problema. Sin embargo, la solucin normativa aragonesa al problema de la
servidumbre de propietario o lo que es lo mismo a la necesidad de pertenencia
de los fundos a distintos dueos no puede derivarse nicamente de lo previsto
en dicho precepto, y teniendo en cuenta lo previsto en el art. 564 y 571.2 no es
todo lo clara que sera deseable, el interrogante puede suscitarse tambin con
respecto a Aragn.
No obstante, hay que tener en cuenta que es opinin generalizada incluso con
respecto al Cdigo civil comn que s exige el presupuesto de la ajenidad que, en
estos supuestos, en la medida en que la titularidad de los fundos est atribuida
a realidades subjetivas distintas, no cabe hablar de excepcin al presupuesto de
ajenidad. nicamente Arechederra3 admite que en algn caso se est exceptuando dicho requisito.
b) Cmo debe ser el consentimiento para la constitucin de las servidumbres
sobre o a favor de nca en comunidad?
Otro aspecto problemtico de esta servidumbre radica en cmo debe formarse el consentimiento favorable a la constitucin de la servidumbre.
b.1. Cuando la nca detentada en comunidad es la dominante, parece que la
3
Arechederra Aranzadi, Comentario arts. 543 a 548 del Cdigo civil, en Comentarios al Cdigo civil, edit. por Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pgina 1419.
Rebolledo Varela, ngel Luis (coord.), Tratado de servidumbres, edit. Aranzadi, Cizur
Menor, 2002, pgina 140.
En denitiva, creo que la respuesta a la cuestin formulada acerca de si el titular del que sera predio dominante de constituirse la servidumbre puede ejercerla
de algn modo antes de que recaiga el consentimiento del ltimo comunero,
sera armativa en cuanto que est nicamente en la mano del comunero que ha
consentido impedirle que la ejerza. El supuesto sera el de una nca detentada en
comunidad cuyo uso y disfrute est distribuido de tal modo que el ejercicio de la
servidumbre solo perturba al comunero que consinti: en tal caso, podra considerarse que la oposicin al ejercicio por parte de uno de los comuneros que no
han consentido, supondra un abuso de derecho, de modo que no podran oponerse legtimamente. Como, en base a dicha consideracin, el nico que puede
oponerse es quien ha consentido y eso supondra ir contra sus propios actos,
parece que el titular de la nca que sera dominante, podra usar la nca ajena
que sera sirviente de constituirse la servidumbre.
Ahora bien, la posibilidad de ejercicio por parte del que sera titular de la servidumbre en el caso de que no se haya constituido la servidumbre, plantea un
problema ulterior, cual es si la posesin por parte del titular de la nca que sera
dominante puede ser apta para que dicha servidumbre se constituya por usucapin,
pese a que no hayan consentido los otros comuneros. Podra tratarse de usucapin
ordinaria que no estara amparada en justo ttulo, aunque s concurrira buena fe.
b) La segunda cuestin que plantebamos, era la relativa a la ecacia del
consentimiento aisladamente prestado favorable a la constitucin de la servidumbre. El artculo 597 seala que queda en suspenso hasta que recaiga el del
ltimo comunero. Es decir, el consentimiento prestado aisladamente mantiene
su ecacia, debiendo explorarse si existe algn lmite a dicha ecacia.
Desde el punto de vista de los lmites, la norma aragonesa no ja especcamente ningn lmite temporal, de modo que podra pensarse, al igual que
se predica con respecto al artculo 597 del Cdigo civil patrio que su ecacia
es indenida e irrevocable5. Llegar a dicha conclusin parece ms fcil con
respecto a la norma estatal, puesto que en ella la concesin hecha aisladamente
vincula no solo al comunero que la realiza sino tambin a sus sucesores, entendiendo la doctrina que deben considerarse como tales no solo los que lo son
mortis causa, sino tambin los que adquieren la cuota (o nca resultante de la
divisin) por negocio jurdico nter vivos; se ha matizado acertadamente que
no les es oponible si no han tenido los nuevos adquirentes modo de conocer la
Rebolledo Varela, ngel Luis (coord.), Tratado de servidumbres, edit. Aranzadi, Cizur
Menor, 2002, pgina 142.
Cuadrado Iglesias, M., De las servidumbres voluntarias. Comentario a los artculos 594
a 604 del Cdigo civil, en Comentario del Cdigo civil, Tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid,
1991, pgina 1513.
7
Roca Juan, Juan, Comentarios a los arts. 530 a 548 del Cdigo civil, en Comentarios al
Cdigo civil y Compilaciones forales dir por Albaladejo y Daz Alabart, Tomo VII, vol. 2,
Edersa, Madrid, 1990, pgina 260.
6
que detenta en calidad de dueo pleno y ello porque, con respecto a la doctrina referida al Cdigo civil comn, se suele considerar que la relacin que surge
como consecuencia de la manifestacin de voluntad favorable a la constitucin
de la servidumbre es una obligacin ob rem8. Si es una obligacin no se puede
extinguir por usucapin, sino que deberemos hablar en otros trminos e interrogarnos acerca de cundo prescribe la exigibilidad de la obligacin. No obstante,
hablar en estos trminos, parece complicado en referencia a la relacin jurdica
que surge como consecuencia del consentimiento aisladamente prestado puesto
que cabra preguntarse acerca del tipo de obligacin de que se trata, adems de
acerca de su contenido.
un signo aparente que evidencia pblicamente que una nca presta un servicio a
la otra. Uno de estos supuestos se produce como consecuencia de la enajenacin
de alguna de estas ncas, siendo que las dos pertenecan al mismo sujeto. El otro
caso de constitucin por signo aparente concurre cuando la situacin de dos ncas entre las que existe dicho signo se produce como consecuencia de la divisin
o segregacin de la nica nca perteneciente al mismo sujeto; sobra puntualizar
que, en el supuesto de constitucin por segregacin de la nca, solo se producir
la constitucin de la servidumbre cuando las ncas resultantes de la segregacin
se atribuyan a distintos titulares. Como hemos dicho ms arriba, para dar sentido
a la norma procede introducir en su interpretacin la distincin entre constitucin
y ecacia de la servidumbre: la segregacin de la nca cuando ambas sigan perteneciendo al mismo sujeto constituir la servidumbre pero la misma no ser ecaz;
mientras que, cuando la nca segregada o aquella de la que procede esta pertenezcan a otro sujeto se producir la constitucin y ecacia de la servidumbre.
Con respecto a este modo de constitucin de las servidumbres, ha de tenerse
en cuenta con carcter general que, por su propia naturaleza, se circunscribe a las
servidumbres aparentes, adems de que no es presupuesto para la constitucin de
la servidumbre el que esta sea necesaria para que el predio dominante cumpla su
funcin econmica (en ese caso estaramos en el mbito de la servidumbre forzosa). En cuanto al signo aparente debe haber sido establecido por el propietario
nico de los dos inmuebles, cumplimentndose este requisito cuando, existiendo
el signo aparente, el propietario nico no lo haya hecho desaparecer. Este signo
tampoco es menester que est situado exactamente entre los dos fundos, sino que
basta con que, ubicado en cualquiera de los fundos, evidencie pblicamente la
existencia de un servicio de una nca a otra. S que es presupuesto sine qua non
que el signo preexista a la enajenacin, correspondiendo la carga de la prueba
sobre este extremo al igual que la del resto de presupuestos a quien alega la
constitucin de la servidumbre.
No obstante, al margen de otro tipo de cuestiones problemticas que pueda
suscitar este modo de constitucin de las servidumbres y que ya han sido analizadas sucientemente con respecto al Cdigo civil comn a cuyos estudios
me remito, vamos a ocuparnos de cuestiones que especcamente se suscitan en
Derecho aragons.
A) Su relacin con la servidumbre de propietario
Este modo de adquisicin de la servidumbre hay que conciliarlo con la posibilidad que el artculo 562 otorga a los titulares de derechos reales limitados de
constituir las servidumbres. La pregunta es si podra constituirse una servidumbre por esta va a favor o en contra de quien sea titular de un derecho real limitado sobre alguna de las ncas. Podra pensarse que el artculo 566 al mencionar
al propietario, est limitando a este supuesto la posibilidad de constitucin por
signo aparente; sin embargo, hay que tener en cuenta que:
t &MBSUDVMP
BMSFDPOPDFSMBQPTJCJMJEBEEFRVFMPTUJUVMBSFTEFEFSFchos reales constituyan servidumbres, no la reduce a un modo de constitucin concreto y especco; aunque es cierto que parece ir referido a la
constitucin voluntaria por negocio jurdico.
t &MBSUDVMPDVBOEPTFSFmFSFBMQSPQJFUBSJPMPIBDFQBSBFYJHJSRVFTFB
l quien establezca el signo aparente, pero no est determinando quin va
a ser titular de la servidumbre as constituida.
11 Lacruz Berdejo, Jos Luis, Usucapin de las servidumbres discontinuas o no aparentes, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1954, pginas 521 y ss.
cuando deca que solo eran susceptibles de adquisicin por usucapin las servidumbres no aparentes susceptibles de posesin.
La Compilacin opt por discernir a efectos de usucapin nicamente entre
servidumbres aparentes y no aparentes, con la nalidad de establecer un sistema
ms sencillo que los que atendan a otras catalogaciones (cfr. EdM de la Compilacin); se niega, por tanto, consecuencias normativas a estos efectos a la distincin entre servidumbres continuas y discontinuas. Entre otras razones, se entendi que, en las servidumbres discontinuas, lo intermitente es su ejercicio pero no
tiene por qu serlo su posesin, que por lo tanto ser apta para usucapir (en el
rgimen del Cdigo civil, la interpretacin jurisprudencial del artculo 539 pasa
por armar que las servidumbres discontinuas no pueden adquirirse por usucapin porque su posesin no puede ser ininterrumpida; Lacruz interpreta el precepto en el sentido de que las servidumbres discontinuas no pueden adquirirse
por usucapin extraordinaria, pero s por la ordinaria).
Veamos cul es el rgimen general de adquisicin por usucapin de las servidumbres en Derecho aragons, debiendo advertir que, adems de este rgimen
general, en los arts. 574 a 576 se regula especcamente la adquisicin por usucapin de las servidumbres de luces y vistas.
A) Servidumbres aparentes
de la ordinaria. Ahora bien, el plazo no est previsto; entonces, por remisin al art. 1957 del Cdigo civil, dicho plazo ser de 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes, coincidiendo el plazo de la extraordinaria con
el de la ordinaria cuando el dueo de la nca sirviente est ausente. Es
decir, no se reduce el plazo cuando la posesin pblica, pacca e ininterrumpida se ampara en un ttulo y el poseedor est de buena fe. Pero, no
debera ser menor en este caso el plazo, en base al mismo razonamiento
por el que se entiende acertado rebajar el plazo de la extraordinaria jado
para el dominio cuando se trata de adquirir un derecho real limitado? Se
suele argumentar que a nadie le interesa usucapir con buena fe y justo
ttulo si lo hace a travs de un signo aparente, pero entiendo que a quien,
estando de buena fe, posee a travs de un signo aparente y en virtud de
ttulo, habr entiendo que reconocerle la posibilidad de usucapir la servidumbre en un plazo inferior al que se establece para adquirir la propiedad en esas mismas condiciones. A la disminucin de dicho plazo hubiera
podido contribuir la desaparicin de la distincin de plazos en funcin de
la circunstancia de presencia o ausencia del dueo de la nca sirviente.
B) Servidumbres no aparentes
Slo pueden adquirirse por usucapin ordinaria las servidumbres no aparentes susceptibles de posesin, excluyndose, por tanto, de esta posibilidad a las servidumbres no aparentes no posedibles. Siguiendo esta lnea, el artculo 575 impide
El artculo 569 contempla tambin la posibilidad de prescripcin inmemorial para las servidumbres no aparentes susceptibles de posesin. Para Argudo12
este inciso ya contenido en el art. 148 de la Compilacin vendra a representar la usucapin extraordinaria de las servidumbres no aparentes, opinin que
le lleva a proponer creo que acertadamente a la Comisin de Derecho civil
que cualquier servidumbre (incluyendo las no aparentes) pueda adquirirse por
usucapin de 30 aos13.
La prescripcin inmemorial puede considerarse que implica la adquisicin
de la titularidad de la servidumbre amparada solo en la posesin, o bien que
la posesin inmemorial lo que permite es presumir el ttulo14. La carga de la
prueba del carcter inmemorial de la servidumbre corresponde a quien reclama
su reconocimiento.
La prescripcin inmemorial es aquella que se ampara en una situacin posesoria que se pierde en la memoria de los hombres. Podemos hallar deniciones de
la misma en varios cuerpos normativos histricos:
Argudo Priz, Jos Luis, en VV.AA. Manual de Derecho civil aragons, edit. El Justicia
de Aragn, Zaragoza, 2006, pgina 692.
13 Argudo Priz, Jos Luis, Memoria sobre la reforma del Libro III de la Compilacin del
Derecho civil de Aragn, Parte Segunda, De las servidumbres, junio de 2008, pgina 47.
14 Vid. sobre el particular Argudo Priz, Jos Luis, Las servidumbres en el Derecho aragons, en Tratado de Servidumbres, coord. por Rebolledo Varela, ngel Luis, edit. Aranzadi, 2002, pginas 1293 y ss.)
12
As en la Ley 15, Ttulo 31, Partida 3, en que se reconoca la prescripcin inmemorial de las servidumbres discontinuas: Las otras servidumbres, de que se ayudan
los omes, para aprovechar e labrar sus heredades e sus edicios, que non usan dellas
cada da, mas a la veces [] como senda, carrera, o va, que oviese en eredad de su
vezino; tales servidumbres [] quien las quisiere aver por esta razn, ha menester
que aya usado dellas, ellos, o aquellos de quien las ovieron tanto tiempo de que non se
pide acordar los omes, quanto ha que lo comenaron a usar.
Tambin el artculo 343 de la Compilacin de Derecho foral catalana hoy derogada viene a indicar que tiene lugar la usucapin inmemorial cuando, la actual
generacin, ni por s misma ni por tradicin de la anterior, haya conocido otro
estado de cosas.
La prescripcin inmemorial en realidad no aparece recogida hoy en ningn otro cuerpo normativo civil espaol, aunque en relacin al Cdigo civil
comn se admite al albur de lo dispuesto en su Disposicin Transitoria 1. Por
su parte, la ley 397.2 del Fuero Nuevo alude literalmente a que se respetar
el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo
tiempo; en esta norma foral algunos autores residencian la regulacin de la
prescripcin inmemorial en Derecho navarro15, mientras otros16 entienden que
ms que prescripcin de servidumbres se trata de respetar una posesin de la
que no resulta perjuicio o lesin para nadie.
C) Norma de cmputo de plazos: art. 570
inclusin de esta norma evita hoy tener que recurrir a la norma estatal.
D) La imposibilidad de adquirir por usucapin las servidumbres negativas (art. 567)
a) Fundamento de la norma
El artculo 567 del Cdigo aragons establece de manera tajante que las servidumbres negativas no pueden adquirirse por usucapin. Sobre esta cuestin se
discuti largamente en el Seminario que elabor la Compilacin aragonesa y, al
nal, cuando se establece en el artculo 148 de la misma que solo las servidumbres no aparentes susceptibles de posesin se pueden usucapir ordinariamente, se
estaba intentando excluir la usucapin de las servidumbres negativas.
La razn que lleva a regularlo as en la Compilacin es que se entiende que las
servidumbres negativas no implican ningn tipo de posesin porque no atribuyen a su titular una facultad sobre el fundo del vecino; es decir, en las servidumbres negativas no hay un traspaso de facultades de un titular al otro, sino que
simplemente hay un recorte de las facultades del propietario del fundo sirviente
que no lleva aparejado un incremento de las facultades del dominio que recae
sobre el fundo dominante. Dice expresivamente Lacruz en su trabajo sobre las
servidumbres17:
Ningn tercero puede adquirir un derecho a causa de la simple abstencin del ejercicio de una mera facultad: el propietario puede estar cien aos sin practicar ningn
pozo en su terreno, sin que el vecino, al cabo de este tiempo, se considere con derecho
a impedir la apertura de dicho pozo; puede estar ese tiempo sin edicar o sin cazar,
sin perder el derecho a construir un edicio o a matar unas piezas.
El derecho a una abstencin, por otra parte, es algo que no puede ser posedo, en
cuanto que carece de contenido positivo
Una servidumbre de no edicar no debera poderse adquirir nunca por prescripcin propiamente dicha [] porque se trata de algo facultativo del propietario y que
no puede estar materialmente en poder del usucapiente.
El artculo 567.2 establece que la falta de ttulo solo puede suplirse en las
servidumbres negativas por la escritura de reconocimiento del dueo del predio
Lacruz Berdejo, Jos Luis, Usucapin de las servidumbres discontinuas o no aparentes, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1954, pgina 583
17
sirviente. El trmino ttulo equivale a negocio jurdico constitutivo de la servidumbre; se utiliza con el sentido de ttulo-documento.
Este precepto es similar a lo que dispone el artculo 540 del Cdigo civil
para las servidumbres que segn la lectura del art. 539 que efecta el Tribunal
Supremo no pueden adquirirse por usucapin, con la nica diferencia de que
el art. 540 del Cdigo civil comn no se reere solo a la escritura de reconocimiento sino que contempla tambin la posibilidad de que el ttulo de constitucin sea suplido por una sentencia.
Lo que aqu se regula no es un nuevo modo de adquisicin o constitucin de estas servidumbres sino la forma en que puede demostrarse su existencia. No obstante, algn autor, rerindose al Cdigo civil comn, matiza
esta interpretacin generalizada diciendo que no es que la falta de ttulo pueda
suplirse como se especica en el precepto, sino que el propio ttulo negocio
jurdico constitutivo de la servidumbre puede estar documentado a travs de
ese reconocimiento. Sin embargo, esta armacin, acaso no puede realizarse en
todo caso porque, para la constitucin de la servidumbre por negocio jurdico
es menester que conste tambin el consentimiento del dueo del predio dominante, de tal manera que una escritura de reconocimiento otorgada solo por el
dueo del predio sirviente no es hbil para formalizar la constitucin de la servidumbre salvo que sea el dueo del predio dominante quien est reclamando
su reconocimiento, en cuyo caso se entiende concurrente su voluntad favorable
a la constitucin; pero esto solo ocurrir cuando este sujeto que reclama la
efectividad de la servidumbre sea el mismo sujeto titular de la nca dominante
en el momento de la constitucin: si el sujeto que era titular de la nca dominante cuando se constituy la servidumbre es un sujeto distinto a quien ahora
reclama su reconocimiento, la escritura de reconocimiento por parte del titular
del predio sirviente no puede servir para demostrar la existencia de un negocio
jurdico que constituyera la servidumbre. Salvo que entendamos que el consentimiento prestado por el dueo del predio sirviente sigue manteniendo su
ecacia y es susceptible de constituir la servidumbre al coincidir con la voluntad manifestada por un dueo del predio dominante distinto al que lo era
cuando l consinti.
En realidad, como arma la doctrina generalizadamente, no se est aludiendo
en este precepto a nuevos modos de constitucin de la servidumbre distintos del
negocio jurdico, la sentencia o la usucapin, ni siquiera a la forma en que puede
documentarse la constitucin de cualquier servidumbre la cual, por otra parte,
puede documentarse por sentencia, por escritura pblica, pero tambin por contrato privado escrito suscrito por los interesados, como el caso reejado por la
SAP Barcelona de 19 de febrero de 2009 (AC 2009/648), sino que se est regulando nicamente la forma de acreditar servidumbres constituidas previamente
por negocio jurdico.
Por otro lado, cuando se alude a la escritura y teniendo en cuenta todas las
consideraciones antedichas, tampoco cabr la escritura pblica de reconocimiento de la servidumbre procurada por el dueo del predio sirviente cuando
el negocio jurdico constituyente se documentara pblicamente, puesto que, en
tal caso, tampoco habr problema de acreditacin, mucho menos si se inscribi
en el Registro de la Propiedad, en cuyo caso no tiene sentido plantear la aplicacin de este precepto. De manera que la escritura pblica de reconocimiento solo
sirve como medio de prueba con respecto a aquellas servidumbres constituidas
verbalmente o en documento escrito privado que no conste; es decir, en aquellos
casos en que sea difcil acreditar la servidumbre de otro modo.
Ahora bien, el medio referido en el precepto permite acreditar la existencia
de una servidumbre constituida por negocio jurdico, pero, planteado un litigio
que persiga una declaracin de la existencia de la servidumbre negativa por negocio jurdico, la pregunta es si el reconocimiento en escritura del dueo del predio sirviente es la nica va de acreditar ante el juez su existencia. En principio,
entiendo que, al tratarse de servidumbres negativas que no son susceptibles de
posesin y no son perceptibles puesto que no hay signo aparente, parece difcil
acreditar por otras vas la existencia de la servidumbre y su ejercicio. Pero acaso
al juez se le podr convencer de la existencia de la servidumbre por la declaracin de testigos que asistieran al acuerdo verbal de constitucin o a la rma del
contrato privado que no consta. En este sentido y en relacin al Cdigo civil
puede verse la STS de 20 de octubre de 1993 (RJ 1993/7750) conforme a la cual:
De acuerdo con el art. 540, la falta de ttulo no solo puede ser suplida por el
reconocimiento del dueo del predio sirviente en documento, sino tambin por
sentencia rme, y esta se tiene que producir como consecuencia de un pleito en
el que se pruebe que hubo ttulo para su constitucin o, en otras palabras, negocio jurdico creador de la servidumbre, no que hubo un ttulo en el sentido de
documento en el que se consign aquel negocio [S. 26-6-1981 ( RJ 1981\2614 )
y las que cita]. La prueba debe hacerse por los medios admitidos en Derecho, sin
que exista precepto alguno que cercene aquellos en estos pleitos.
As, la STS de 23 de marzo de 1993 (RJ 1993/2229) deduce la existencia
de ttulo del mantenimiento de una situacin producto de una paz negociada
en su inicio por los interesados, aunque creo que, en este caso, la paz negociada es el ttulo constitutivo, el negocio jurdico del que deriva la existencia
de la servidumbre. De manera que puede entenderse que en dicho litigio se
de que, planteado un litigio sobre la existencia de un negocio jurdico constitutivo de una servidumbre negativa, la solucin est en manos del dueo del
predio sirviente. No habra que aceptar tambin como acreditacin al menos
una sentencia en que se declare la existencia del negocio jurdico constitutivo
de la servidumbre probada a travs de otro medio distinto a la escritura de
reconocimiento?
La postura del legislador aragons a propsito de la viabilidad de la servidumbre de propietario, es decir, acerca de si es presupuesto necesario para la
existencia de la servidumbre la pertenencia de las ncas dominante y sirviente a
distintos dueos, no es muy clara, por la contradiccin que parece existir entre lo
previsto en el artculo 564 y el artculo 571.2 que ahora nos ocupa y a la que nos
hemos referido precedentemente.
Ahora bien, lo previsto en el artculo 571.2 solventa un problema que se suscita en relacin al Cdigo civil cual es el de si la servidumbre se extingue cuando
la confusin no es denitiva, sino temporal. En Aragn, creo que puede decirse
que la servidumbre ser ecaz cuando desaparezca la reunin, ya sea porque
mientras ha habido consolidacin o reunin no se ha extinguido (es una posibilidad de interpretar el art. 571.2), ya sea porque, durante ese perodo de tiempo,
puede haberse suspendido su ecacia pero puede haber seguido estando constituida (es otra posible interpretacin del artculo 571.2 en relacin al art. 564).
Veamos ahora distintas situaciones que dicultan llegar a precisar si se ha
producido la extincin o no.
A) Comunidad en el predio sirviente o dominante
Otro problema surge cuando se rene la propiedad de los dos fundos pero
estn gravados con un derecho de usufructo a favor de terceros; en tales casos,
hay que entender que no se produce la extincin, unos consideran que porque
no se rene en la misma persona la titularidad del derecho real de servidumbre;
otro razonamiento que se ha dado para apoyar la no extincin en este caso es
El fundamento de esta causa de extincin viene dado porque cuando transcurre tan largo tiempo sin ejercer el derecho, no puede ampararse jurdicamente
la reduccin del contenido del derecho de propiedad del predio sirviente porque
parece haber desaparecido la necesidad del servicio que, en un momento determinado, prest el predio sirviente al dominante a travs de la servidumbre. Por
otro lado, suele considerarse irrelevante la causa del no uso, y si este es voluntario
o no, aunque la SAP Jan de 22 de febrero de 2001 (JUR 2001/126442) arma,
aisladamente, que no solo es necesario el transcurso del tiempo sino tambin
animus de abandonar.
B) Clases de servidumbre
18 Rebolledo Varela, Tratado de servidumbres, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pginas 342 y ss.
El dies a quo del plazo de 20 aos es, para las continuas, que son las que no
requieren actos del hombre, el da en que tiene lugar un acto contrario a la servidumbre (cfr. art. 571.1.a CDFA) como, por ejemplo, la destruccin del signo
aparente por el que se ejercen, o la prohibicin del uso por el dueo del predio
sirviente, siendo irrelevante que dicho acto contrario a la servidumbre tenga
un origen voluntario, pudiendo concurrir tambin cuando se trate de un acto
obstativo derivado de causas naturales o de otro tipo. En las discontinuas, que
son aquellas que requieren una actividad humana, el plazo empieza a correr
desde que dejan de usarse (cfr. art. 571.1.a) CDFA). En este caso se plantea el
problema de entender si el dies a quo es el ltimo da que se usaron, o el da
en que, siendo esperable, no se us la servidumbre; en este caso la persistencia
del signo aparente no implica, por s sola, ejercicio de la servidumbre, siendo
necesario que se desenvuelva materialmente la actividad en que consista la
servidumbre principalmente.
Es irrelevante que durante el plazo de 20 aos solo un sujeto detente la titularidad o se sucedan varios titulares en la propiedad de cualquiera de los fundos.
Un caso de extincin por no uso de una servidumbre discontinua de saca de
agua (a travs de cubos) se resuelve por la SAP Pontevedra de 14 de febrero de
2000 (AC 2000/4148).
E) Interrupcin de la prescripcin extintiva
Sealan los autores que no tiene sentido entender que el plazo de 20 aos
debe empezar a contarse, cuando despus de un tiempo sin usarla, el titular
activo de la misma realiza un acto de reconocimiento de la servidumbre o
una reclamacin extrajudicial, si despus sigue sin ejercitarla materialmente.
Entiende la doctrina que hay que distinguir, por un lado, aquellos casos en los
que no existe posibilidad de ejercitar la servidumbre materialmente: la nica
va de ejercerla es la reclamacin judicial que producir la interrupcin de la
prescripcin, tal cual ocurre en la SAP Islas Baleares de 28 de octubre de 2002
(JUR 2002/99605) en la que se dice que la interposicin de un interdicto de
recobrar la posesin implica un ejercicio de la servidumbre impidiendo que
se extinga por no uso. Por el contrario, si no hay obstculo para el ejercicio
de la servidumbre, la nica forma de evitar que se extinga por no uso es su
Es muy ilustrativa la SAP de Navarra de 22 de octubre de 2003 que se pronuncia en los siguientes trminos: En el caso presente el pacto suscrito: autoriza
el acceso por su nca a la citada de D. Jon mientras permanezca en su propiedad, sancionando que este derecho se anular para sus sucesores o compradores,
es claramente una condicin y no un trmino, aun cuando, indudablemente el
fallecimiento de D. Jon determinar indefectiblemente que la nca deje de ser
de su propiedad. Estamos ante una condicin bajo la que se constituye la servidumbre de paso y es que D. Jon tenga en su propiedad la nca o predio dominante. Pues bien, en el caso presente y como consecuencia del fallecimiento de
D. Jon, se ha cumplido la condicin: ha dejado de ser propietario de la nca o
predio dominante, con lo que se extingue el derecho de servidumbre de paso por
la nca del actor, pudiendo en su caso la demandada acudir al derecho que le
otorga el art. 564 y exigir el paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnizacin. En sentido similar se pronuncia la SAP Cantabria de 31
enero 2007 (JUR 2007\250558).
B) Expresa o tcita
La renuncia debe ser una manifestacin clara en ese sentido. Hay quien niega
la posibilidad de que haya renuncia tcita, en la medida en que, mientras no
transcurra el perodo de 20 aos de no uso, no puede entenderse concurrente
ningn acto que indique la presencia de una voluntad tcita, exigiendo, por
tanto, una voluntad expresa y maniesta de renuncia. En este sentido la SAP
Toledo de 10 julio de 2007 (JUR 2007\307763) considera discutiblemente a
mi modo de ver que no hay renuncia tcita por el cerramiento del hueco por
el que se ejerca la servidumbre, que lo nico que denota es un no uso, pero no
una renuncia. La jurisprudencia suele admitir la posibilidad de renuncia tcita
a travs de actos concluyentes, por ejemplo en la STS de 16 octubre 1987 (RJ
1987\7292) cuando dice que debe estimarse que los actos de la recurrente, efectuados de manera personal, al manifestar su aquiescencia con el estado de cosas
provocado por la divisin operada en la nca contigua y proceder con posterioridad a ello a solicitar en juicio tan solo el cierre de unas determinadas ventanas,
fueron lo sucientemente claros y concluyentes como para integrar una renuncia
tcita al derecho de servidumbre. Por su parte, la SAP Ciudad Real de 7 octubre
de 1999 (JUR 2000\39941) considera que no hay renuncia cuando se cierran los
huecos por los que se ejerce la servidumbre de luces y vistas y, al mismo tiempo,
se abren huecos en la misma pared en otros lugares y de otras dimensiones.
Por otro lado, se entiende que, aun siendo difcil la concrecin de qu actos
pueden calicarse de renuncia tcita a la servidumbre, no cabe duda de que la
realizacin de obras que impiden el ejercicio de la servidumbre consentidas por
el dueo del predio dominante ms an cuando ha contribuido a su realizacin debe entenderse como voluntad tcita de renuncia, de modo que, en tal
caso, no ser preceptivo esperar a que transcurra el perodo de 20 aos de no
uso para considerar extinta la servidumbre, sino que hay que entender que su
extincin se produce en el mismo momento en que tienen lugar los comportamientos que impiden su ejercicio.
C) Forma de la renuncia
Se discute, sin que puedan apreciarse posicionamientos doctrinales ni jurisprudenciales claros al respecto, acerca de si la renuncia debe revestir determinada
forma para ser ecaz. En este sentido se pone sobre la mesa, el hecho de que
dicha renuncia supone una enajenacin gratuita de manera que, podra pensarse
que en base al artculo 633 del Cdigo civil comn debera producirse en escritura pblica; por otro lado, se dice que, si la servidumbre se constituy mediante
documento pblico, su renuncia debe realizarse del mismo modo. Lo que puede
armarse es que, en base a lo previsto en los artculos 1279 y 1280 del Cdigo civil,
los sujetos implicados pueden compelerse recprocamente a elevar dicha renuncia a
documento pblico.
D) La renuncia no puede perjudicar a terceros
Mientras unos autores entienden que, a estos efectos, solo pueden ser terceros
los titulares de derechos reales sobre el predio dominante, otros sostienen que
tampoco ser oponible la renuncia frente al poseedor del fundo dominante en
virtud de una relacin obligatoria como puede ser un arrendamiento.
5. Redencin convenida
La redencin implica la existencia de un negocio jurdico bilateral entre los
titulares activo y pasivo de la servidumbre, a diferencia del supuesto anterior
que es la renuncia que supone una declaracin de voluntad unilateral; al igual
que en el caso anterior este negocio jurdico no puede perjudicar a terceros. Por
otro lado, la posibilidad de redencin por parte del dueo del predio sirviente
puede estar prevista en el mismo negocio jurdico constitutivo de la servidumbre, en cuyo caso, se congura como facultad ejercitable por el titular pasivo de
la servidumbre; su ejercicio suele ser oneroso e implicar el pago de alguna cantidad por parte del dueo del predio sirviente que redime. El Auto de la AP de
Valladolid de 19 septiembre de 2005 (JUR 2005\236941) resuelve la jacin de
la cuanta a pagar por la redencin de una servidumbre personal de balcn.
7.
El artculo 571 contempla como causa de extincin de la servidumbre el perecimiento total de cualquiera de las dos ncas.
El principal problema que puede suscitar este precepto es concretar qu
ocurre cuando la nca dominante o sirviente, por ejemplo, se reconstruyen.
En caso de edicios que se derrumban puede pensarse que no hay perecimiento total porque subsiste el solar, de modo que, si se reconstruye, cabra
pensar que el titular del fundo dominante puede pretender que la servidumbre
mantenga su ecacia. En este orden de cosas puede ser ilustrativo lo previsto
en el artculo 566-11.2 del Cc de la CA catalana el cual tambin contempla
como causa de extincin el perecimiento de las ncas conforme al cual: La
servidumbre, si se extingue por la imposibilidad de ejercerla, no se restablece aunque con posterioridad vuelva a ser posible su ejercicio. Criterio distinto al del art.
546 del Cdigo civil comn, conforme al cual cabe la posibilidad de que la
servidumbre reviva, aunque es cierto que este Cdigo no establece la prdida
de las ncas como causa de extincin. En lnea similar al del Cdigo patrio,
la ley 407 del Fuero Nuevo dispone que, cuando la servidumbre no puede ser
usada por el estado de las ncas, y en tanto en cuanto no transcurra el plazo de
prescripcin, podr volver a usarse en cuanto cese el estado impeditivo.
Otro problema relevante es el de concretar qu ocurrir cuando el perecimiento sea solo parcial. En tal caso, si se aplica literalmente lo previsto en la
ley, la servidumbre subsistir, pero cabra preguntar aunque la parte de nca
que ha desaparecido sea aquella que estaba afectada por la servidumbre activa
o pasivamente? Acaso la cuestin aqu radique en descifrar si la servidumbre
grava toda la nca o solo la parte afectada por el perecimiento.
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