DERECHO MERCANTIL III

PRIMERA PARTE: DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y

CONTRATOS MERCANTILES

Lección 1: Obligaciones y contratos mercantiles

1. Régimen especial de las obligaciones mercantiles en Derecho
español
Introducción
Tradicionalmente, el Derecho mercantil ha sido, sobre todo, un derecho regulador de
un estatuto profesional (el del comerciante/empresario) y de una clase especial de
contratos Hay toda una serie de contratos que se regulan por partida doble en el
Código de comercio y en el Código civil (en algunos casos, la regulación en el C.com
más o menos exhaustiva; en otros, sólo se ofrece un criterio de «mercantilidad» que
sirve para distinguir el contrato de su homónimo civil y una regulación fragmentaria)
Hoy día, el Derecho mercantil ya no sólo regula la materia contractual, sino también,
p.ej., aspectos de ordenación del mercado (defensa de la competencia) o el derecho
de sociedades, a pesar de tener base contractual, va mucho más allá del
establecimiento de algunas particularidades con respecto a la sociedad civil

Fuentes normativas en materia de obligaciones mercantiles

En Derecho Mercantil I, ya se estudiaron las fuentes del Derecho mercantil:

 Art. 2.1 Ccom: «Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los
ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del
Derecho común.»
 Art. 50 Ccom: «Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los
contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido
en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho
común.»
El Derecho mercantil se concibe como un sistema dotado de autonomía, pero la
autonomía no es absoluta: el Derecho mercantil es un subsistema normativo integrado
en el sistema del Derecho privado El Derecho civil-común es aplicable de forma
supletoria
No parece concordar del todo bien lo dispuesto en los artículos 2 (legislación
mercantil, usos del comercio, derecho común) y 50 Ccom (legislación mercantil,
derecho común):
1. Interpretación tradicional y dominante:
- Art. 2 Ccom: enumera las fuentes y establece el orden jerárquico:
1) Código de Comercio (o ley mercantil)
2) Usos mercantiles (costumbre)
3) Derecho común
El Sistema de fuentes mercantil no es igual al Sistema fuentes art. 1 CC. Excepción: el
régimen jurídico general de los contratos mercantiles, donde la regulación del Ccom es
deliberadamente fragmentaria (art. 50 Ccom); parece pertinente, ya que los aspectos
de la teoría general de obligaciones a que se refiere (capacidad, requisitos del
consentimiento, etc.) tienen carácter «institucional» (GONDRA)
Se distingue entre:
a) El Derecho común como sistema supletorio (art. 2 Ccom): el Derecho civil colma las
lagunas «impensadas» del Derecho mercantil (supuestos de hecho no contemplados
en el Derecho mercantil), pero sólo una vez agotado el recurso a la legislación
mercantil (incluso de forma analógica) y a los usos
b) El Derecho común como sistema integrador (art. 50 Ccom): el Derecho mercantil es
deliberadamente fragmentario (no sólo respecto de la teoría general de obligaciones y
contratos, sino también en los contratos mercantiles; ej., compraventa mercantil:
acciones redhibitorias y quantiminoris)  tiene sentido que el Derecho civil se aplique
directamente y con prioridad sobre los usos

2. Interpretaciones minoritarias:
a) Olivencia: A pesar de que el art. 50 Ccom no menciona los usos de comercio,
una interpretación sistemática de este precepto con el art. 2 Ccom debe llevar
a entender que, también aquí, los usos mercantiles prevalecen sobre el
derecho común
b) Uría/Menéndez/Pérez de la Cruz: Cuando se promulgó el Código de Comercio,
el contenido del Código Civil estaba aún por precisar (es de 1889). Ello justifica
la desconfianza del legislador mercantil, que prefirió conferir prevalencia a los
usos. Cuando aparece la regulación de las fuentes del ordenamiento jurídico (el
actual art. 1.1 Cc no se introdujo hasta 1974) [Decreto 1836/1974]; OJO: aún no
existía la Constitución), ésta se extiende a todo el «ordenamiento jurídico
español». Para determinar cuáles son las fuentes del Derecho mercantil y cuál
es su jerarquía, ha de acudirse, por tanto, al art. 1.1 CC (Ley, costumbre,
principios generales del Derecho); la vigencia del art. 2 Ccom es más formal que
sustantiva
Régimen especial de las obligaciones mercantiles:
Si bien a las obligaciones mercantiles les resulta de aplicación supletoria el Derecho
común, pueden identificarse algunas especialidades con respecto a la teoría general de
las obligaciones
 Solidaridad o mancomunidad
-Al contrario de lo que ocurre en otros Códigos elaborados en el siglo XIX, el
español no consagra la solidaridad como principio de las obligaciones
mercantiles se aplica la regla general del art. 1.137 Cc (mancomunidad)
-Sin embargo, son muchas las normas que establecen expresamente la
responsabilidad solidaria de todos los deudores; además, la jurisprudencia es
proclive a declarar la solidaridad de los deudores cuando, en el momento de
celebrarse el contrato, las partes la habían tenido en cuenta

 Exigibilidad de las obligaciones puras (no sometidas a plazo ni condición)

 Prohibición de conceder plazos de gracia: -Art. 1.124 3ª Cc: Se permite
que el Tribunal señale un plazo «de gracia» en caso de incumplimiento
justificado. El art. 61 Ccom prohíbe que se fije tal plazo «de gracia».
Razón: la rapidez del tráfico empresarial hace que un incumplimiento
genere, normalmente, mayores perjuicios al empresario. Sin embargo,
las iniciativas legislativas en Derecho comparado son más propensas a
conceder una «segunda oportunidad»: arts. 47 y 63 CISG; 8:104 y 8:206
Principios de Derecho contractual europeo
 Determinación del plazo largo: Art. 1.113 Cc: el cumplimiento de las
obligaciones puras es exigible «desde luego» (inmediatamente). Art.
1.128 Cc: los Tribunales fijarán el plazo para el cumplimiento cuando de
la naturaleza o de las circunstancias de la obligación se desprende que
se quiso conceder un plazo al deudor. Art. 62 Ccom: las obligaciones
que no tuvieran fijado plazo (por las partes o por el propio Código) son
exigibles a los diez días (salvo cuando lleven aparejada ejecución:
inmediatamente) No son inmediatamente exigibles, pero el Tribunal
no puede conceder un plazo «de gracia» más largo (art. 61 Ccom)
-pero OJO: Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
mercantiles Se fijan plazos máximos de pago (por la entrega de
bienes y la prestación de servicios) para relaciones entre empresarios, y
entre éstos y la Administración 30 días desde la fecha de entrega de
la mercancía o de prestación del servicio, prorrogables por pacto entre
las partes hasta 60 días (¿desde la fecha de la factura?) (art. 4)
Son nulas (por abusivas) las cláusulas que contengan plazos más largos,
a pesar de celebrarse entre empresarios (art. 9)
Art. 17 LOCM, para compras a proveedores (¿lex specialis? D.A. 1ª Ley
3/2004): Productos frescos y perecederos: 30 días; Resto de productos:
60 días (aunque cabe un aplazamiento más largo en algunos casos)
  Mora mercantil:
 Mora Civil Se requiere (arts. 1.100, 1.105 Cc)
a) Obligación vencida e incumplida por causa imputable al deudor
b) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío
c) Interpelación del acreedor al deudor Consecuencia:
indemnización de los daños y perjuicios causados (si la deuda es
dineraria, interés pactado/legal: art. 1.108 Cc); y, en su caso,
resolución del contrato (art. 1.124 Cc)
 Mora Mercantil No se requiere interpelación en las obligaciones que
tengan una fecha señalada para su cumplimiento (art. 63.1º Ccom)
 Mora automática (diez interpellat pro homine); la indemnización
de daños y perjuicios puede solicitarse inmediatamente, pero no
necesariamente la resolución
 Es idéntico el criterio seguido por la Ley 3/2004 (art. 5) y la
LOCM (art. 17.5) consecuencias: Se devenga automáticamente
un interés de demora (el pactado entre las partes o el que se
calcule de conformidad con el art. 7.2 de la Ley 3/2004)
Justificación: Al sobrepasar el plazo, se produce un
enriquecimiento del deudor, al (poder) producirse un beneficio
de la prestación retenida

 Prescripción de las obligaciones mercantiles:

 Al igual que las obligaciones civiles, también las obligaciones mercantiles
prescriben por el mero paso del tiempo (prescripción extintiva)
 A las acciones mercantiles para los que no se establezca un plazo especial de
prescripción se les aplica el régimen común (art. 943 Ccom)
 Los plazos de prescripción suelen ser más cortos que los previstos en el
Código civil (celeridad del tráfico mercantil)
 Interrupción de la prescripción. Régimen común: ejercicio judicial de la
acción, reclamación extrajudicial y reconocimiento de deuda (art. 1.973 Cc);
Régimen mercantil: interpelación judicial, reconocimiento de la obligación,
renovación, prórroga del plazo, pero no reclamación judicial, pero OJO el
Tribunal Supremo reconoce la interrupción de la prescripción por
reclamación extrajudicial también en materia mercantil. Argumentos: El
Código civil es de fecha posterior; No se distinguen razones para aplicar la
regla lex specialis; Se produciría una infracción del principio de igualdad (art.
14 CE)

Fuentes de las obligaciones mercantiles

-Si bien no puede descartarse que haya obligaciones que nazcan de fuentes distintas
de los contratos mercantiles (art. 1.089 Cc: «Las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga
cualquier género de culpa o negligencia»), la fuente principal de obligaciones
mercantiles son los contratos mercantiles
-De hecho, las especialidades en materia de obligaciones mercantiles se hallan insertas
en el Título IV del Código, que contiene las «Disposiciones generales sobre los
contratos de comercio”

2. Contrato civil y contrato mercantil. Clasificación de los contratos

mercantiles
CONTRATO CIVIL Y CONTRATO MERCANTIL:
-Goldschmidt (s. XIX)

 Las relaciones entre Derecho mercantil y civil son movibles

 Se aprecia una generalización de instituciones, en el sentido de que empiezan
siendo mercantiles y acaban siendo de Derecho común (función del Derecho
mercantil como pionero del derecho civil)
 Se reconoce, sin embargo, la dicotomía, por cuanto el ámbito mercantil es más
dinámico y necesita una mayor agilidad que el civil
-Corriente unificadora del Derecho privado

 El nacimiento del derecho mercantil obedece a unas circunstancias históricas

hoy superadas, es un anacronismo histórico Como consecuencia, se postula
la unificación del Derecho privado, que de hecho ha prosperado en algunos
países europeos (Suiza, Italia, Holanda)
 Razones (Vivante):
1) Homogeneización de la sociedad civil (progresiva mercantilización)
2) Experiencia comparativa (Inglaterra, donde la dicotomía es –hoy–
desconocida)
3) Contradicción que supone la sujeción de los actos mixtos (o
unilateralmente mercantiles) al derecho mercantil como derecho
profesional de los comerciantes
 De forma parecida, se afirma que existe una conexión histórico-causal del
Derecho Mercantil con el capitalismo como sistema económico:
1) Está vinculado a una categoría histórica de la economía, el capitalismo
2) Cuando éste se expande al conjunto de la actividad económica moderna
(industria, servicios), no existe ya razón de ser de una normativa
especial El derecho mercantil deja de ser un derecho especial por
razón de la materia
3) Se percibe, tanto una ampliación de la materia mercantil, como una
comercialización del derecho civil
-De ahí que se defienda, también en España, la conveniencia de unificar los Códigos
civil y mercantil Las necesidades de tutela que representan determinados
contratantes (sobre todo, consumidores) podrían ser tenidas en cuenta mediante
excepciones puntuales
-De lege lata (Según la ley existente), sin embargo, la situación es distinta (entre otras
razones, porque la competencia legislativa en materia mercantil es del Estado
exclusivamente, pero no necesariamente con respecto al Derecho civil); existen
contratos mercantiles y civiles, y hay que establecer una distinción

 Podría entenderse que son mercantiles aquellos contratos: En que interviene

un empresario cuyo fin es la industria o el comercio o cuyo objeto tiene
carácter mercantil. Es decir, aquellos que representan un eslabón del tráfico
económico profesional Ello ha llevado a que se consideren mercantiles los
contratos «de empresa» (es decir, que se realizan en el marco de la actividad
organizada de la empresa y constituyen, precisamente, su objeto), aunque la
contraparte no sea empresario
 Sin embargo, no parece que la legislación actual permita llegar a esta
conclusión: Hay contratos que, a pesar de celebrarse en el marco de la
actividad empresarial, no parece que sean mercantiles (p.ej., los contratos de
compraventa celebrados con consumidores)
-Criterios para determinar el carácter (civil o mercantil) del contrato
a) La mención del contrato en el Ccom o en la legislación mercantil especial
b) A pesar de que el Ccom sigue un sistema (pretendidamente) objetivo de
mercantilidad, en ocasiones, es determinante que uno de los contratantes
tenga la condición de empresario (p.ej., art. 244 Ccom)
c) La analogía respecto de figuras reguladas en el Ccom (art. 2.2ª Ccom); también
aquí puede servir como criterio interpretativo el que intervenga o no un
empresario
d) Una interpretación finalista de las normas, teniendo en cuenta el contexto en
que han de ser aplicadas
-Los mayores problemas interpretativos los plantean los contratos mixtos o
unilateralmente mercantiles (aquellos en que interviene un empresario y un
consumidor)

 Como se ha visto, la naturaleza civil o mercantil del contrato depende del

concreto contrato que se esté analizando
 Hay que tener en cuenta el Derecho del consumo: establece criterios especiales
para la tutela del consumidor, que regirán con independencia de que el
contrato, en sí, tenga la consideración de civil o mercantil

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

Atendiendo a su función, causa o finalidad económica, los contratos pueden
clasificarse en:
 a) Contratos de compraventa y afines (suministro, permuta)
b) Contratos de colaboración y distribución (comisión, depósito, mediación,
agencia, concesión, franquicia)
c) Contratos de obra por empresa (contratos editoriales, publicitarios, de
transporte, etc.)
d) Contratos bancarios, de financiación y de garantía (fianza, préstamo, cuenta
corriente, leasing, factoring, contratos bancarios)
e) Contratos bursátiles y del mercado de valores
f) Contratos de cobertura de riesgos (seguros)
Existe una multitud de contratos atípicos y mixtos, que carecen, en todo o en parte, de
regulación legal específica (leasing, factoring, cuenta corriente mercantil, contratos de
suministro, alquiler de cajas de seguridad, etc.). Posibles soluciones:

 Analogía (contratos atípicos)

 Absorción o combinación (contratos mixtos) de las normas que regulen los
contratos típicos más próximos (infra)

Régimen básico y particularidades con respecto a la teoría general de los contratos

del Derecho común:
A) Representación mercantil
-El representante interviene en negocios jurídicos declarando su propia voluntad, pero
ésta surte efectos en la esfera personal o patrimonial del representado

 Representación directa: contratación en nombre ajeno (o con contemplatio

domini)
 Representación indirecta: contratación en nombre propio, pero por cuenta
ajena (sin contemplatio domini), de forma que los efectos se producen en la
esfera del representante, quien debe trasladarlos al representado
Características de la representación mercantil
a) Cierta independencia del poder de representación respecto del negocio causal
que la motivó (p.ej., art. 290 Ccom: el poder del factor subsiste no obstante la
muerte del poderdante)
b) La obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes
generales otorgados por el empresario social (art. 22 Ccom). Se permite saber:
 Si el representante ostenta realmente poder de representación
 Si los poderes subsisten
 Cuál es el ámbito o contenido del poder
c) La Ley predetermina el ámbito y el contenido del poder de ciertos
representantes mercantiles (factor, dependientes y mancebos) Es un sistema
basado en la apariencia
 d) En ciertos casos, el tercero puede dirigirse directamente contra el principal, aun
cuando el representante no hubiera celebrado el contrato en nombre de
éste Factor notorio y contemplatio domini presunta (arts. 286 y 287 Ccom)
B) Perfección de los contratos mercantiles
-Por regla general, los contratos mercantiles se perfeccionan, al igual que los civiles,
por el consentimiento de las partes
-Forma:

 Rige el principio de libertad de forma (art. 51 Ccom), salvo que se exija una
forma distinta para determinados contratos (art. 52 Ccom), p.ej., contrato de
sociedad, de seguro (discutible), títulos cambiarios, etc.
 Aun cuando no se exija forma escrita, muchos contratos se plasman en un
documento para evitar problemas de prueba en el futuro
C) Contratación entre ausentes:

 Tradicionalmente se apreciaban grandes diferencias entre los regímenes

previstos en el Código civil y el Código de comercio
 Tales diferencias han desaparecido con la Ley 34/2002, que modificó los arts.
1.262 Ccy 54 Ccom, dándoles la misma redacción
 Momento de la perfección del contrato
 Posibilidades: desde que
a) se declara la aceptación de la oferta
b) se expide o emite la aceptación al oferente (solución prevista en
el art. 54 Ccom en su redacción original)
c) se recibe la aceptación por el oferente
d) el oferente tiene conocimiento de la aceptación (solución
prevista en el art. 1.262 Cc en su redacción original)
 Hoy, ambos textos se refieren al «conocimiento» de la aceptación, pero
dando entrada al principio de la buena fe ([...] habiendo [remitido el
aceptante la aceptación], no pueda ignorarla [el que hizo la oferta] sin
faltar a la buena fe)
 Particularidades: A) Contratación mediante dispositivos automáticos:
desde la manifestación de la aceptación; B) Contratación telefónica: los
contratos se entienden celebrados entre presentes (al menos en
relación al momento de la perfección del contrato)
 Lugar de la perfección del contrato. Posibilidades:
 El lugar en que se hizo la oferta (solución prevista en el art. 1.262 Cc)
 El lugar en que se emite la aceptación (por paralelismo con el momento
de perfección del contrato, aunque el art. 54 Ccom no decía nada)
Hoy día, la solución es la que preveía ya antes el art. 1.262 Cc: el lugar
en que se hizo la oferta (importante, p.ej., a efectos de determinar la
Ley aplicable y el Tribunal competente)
- Valor del silencio

 Ha de distinguirse entre silencio (la actitud del sujeto es absolutamente

pasiva) y declaraciones de voluntad tácitas (existe una conducta activa que
manifiesta o exterioriza la voluntad del sujeto)
 Con carácter general, el silencio no es una declaración de voluntad hábil
para perfeccionar el contrato (p.ej., los envíos no solicitados a
consumidores: el silencio del consumidor no supone la perfección del
contrato)
 Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el silencio sí produce
efectos:
 Silencio del cónyuge del empresario que conoce el ejercicio del
comercio por parte de éste y no se opone (compromete, con
ello, todos los bienes gananciales) (art. 7 Ccom)
 El silencio del comisionista que recibe un encargo y no
manifiesta su aceptación o rechazo (art. 248 Ccom)
 El silencio del socio que, en virtud de un acuerdo de
transformación, pasa a asumir una responsabilidad personal que
provoca su separación automática de la sociedad (art. 15.2 LME)
D) Interpretación de los contratos mercantiles:
La interpretación de los contratos civiles se rige por los arts. 1.281 y ss. Cc; pero, ¿y la
de los contratos mercantiles?

 Problemas de identificación de las fuentes aplicables

 Art. 50 Ccom: remite, también para la interpretación de los contratos, a
la legislación mercantil y, en su defecto, al Derecho común (saltándose,
por tanto, los usos de comercio donde más sentido parecen tener)
 Art. 59 Ccom: «si se originaren dudas que no puedan resolverse con
arreglo a lo establecido en el artículo 2 de este Código...»
 Remite a la jerarquía de fuentes del art. 2 Ccom (legislación
mercantil, usos de comercio, Derecho común)
 El Tribunal Supremo ha llegado a aplicar con carácter preferente
un uso de comercio en el marco del art. 59 Ccom (STS núm.
289/1994, de 30 de marzo)
 La norma mercantil básica en materia de interpretación es el art. 57 Ccom;
Reglas
 Los contratos deben ejecutarse y cumplirse (y, por tanto, previamente
interpretarse) de buena fe
 La interpretación no tiende, al menos principalmente, a descubrir la
intención subjetiva de los contratantes en el momento de celebrar el
contrato (así, sin embargo, para los contratos civiles: art. 1.281 Cc), sino
el «sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas» en
el sector del tráfico en el que se estipula el contrato (interpretación
técnica u objetiva)
  La interpretación no debe restringir los efectos que se deriven
naturalmente del modo con que los contratantes se hubieran
expresado y contraído sus obligaciones (interpretación integradora)
 Si existieran varios ejemplares del contrato, prevalecerá lo que derive de los
libros del fedatario público, si hubiera intervenido alguno (art. 58 Ccom)
 ¿Y si no pudieran resolverse las dudas de interpretación?
 Art. 59 Ccom: Se decidirá la cuestión a favor del deudor (favor
debitoris)
 Pero: el propio art. 59 Ccom establece que dicha regla sólo se empleará
una vez agotado el sistema de fuentes del art. 2 Ccom Parece que
habrá que aplicar con preferencia el art. 1.289 Cc:
 Contrato oneroso: mayor reciprocidad de intereses
 Circunstancias accidentales de un contrato gratuito: menor
transmisión de derechos e intereses
Será difícil que el art. 59 Ccom llegue a aplicarse en la práctica (en
principio, sólo cuestiones accesorias a contratos onerosos)

 Reglas especiales en materia de contratos de adhesión (art. 6 LCGC) (infra)

 Las condiciones particulares prevalecen sobre las generales
 Cláusulas oscuras: contra proferentem
 Para la interpretación de clausulados generales se aplica, en defecto de
una regulación particular en la LCGC, lo dispuesto en el Código civil
(también, por tanto, cuando el contrato es mercantil)
 Si el adherente es consumidor: aplicación del TRLGDCU (principio de
interpretación más favorable al consumidor: art. 80.2)
E) Prueba de los contratos mercantiles:
Se aplican, con carácter general, las reglas de la LEC en materia de prueba
Art. 51.1ª in fine Ccom: No es suficiente la prueba testifical para probar la existencia de
un contrato cuya cuantía exceda de «1.500 pesetas»Tribunal Supremo: sólo se aplica
si la única prueba es la testifical; en cualquier caso, cabría discutir su validez: la cuantía
no ha sido actualizada desde 1885
¿Valor probatorio de las declaraciones emitidas por vía electrónica?

 La prueba de los contratos se sujeta a las reglas generales (art. 24.1 Ley
34/2002) Art. 299.3 LEC: Se admitirá como prueba cualquier medio que
permita obtener certeza sobre hechos relevantes
 El soporte electrónico será admisible como prueba documental (arts. 24.2 Ley
34/2002 y 3.8 Ley 59/2003)
 Cuando la ley exige forma escrita, ésta puede satisfacerse si el contrato se
contiene en soporte electrónico (art. 23.3 Ley 34/2002)
 La «firma electrónica reconocida» (esto es, basada en un certificado
reconocido, p.ej., la firma asociada al DNI electrónico) tendrá respecto de los
 datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita
en relación con los consignados en papel (art. 3.4 Ley 59/2003)
Valor probatorio de los libros de los empresarios Será hoy apreciado por los
Tribunales conforme a las reglas generales (arts. 31 Ccom, 327 LEC)
¿Valor probatorio de la factura mercantil?

 Refleja las mercancías entregadas, su cantidad, naturaleza y su precio

 Su valor probatorio es el de:
 Una confesión extrajudicial del vendedor sobre el contenido de la
factura
 Un documento privado que da fe de la existencia y el contenido del
contrato si, a su recepción, ha sido firmado por el comprador sin
formular reservas
 Regulación específica en la LOCM (art. 11)
 El comprador puede exigir la entrega de un documento que refleje el
objeto, el precio y la fecha del contrato
 La expedición de factura (o recibo u otro documento) es obligatoria
cuando a) la perfección del contrato y la entrega no coinciden y b)
cuando al comprador se le permite desistir la factura parece ser
obligatoria también en el ámbito de aplicación de la Ley 3/2004 (art.
4.1.2ª)

3. Problemas actuales de la contratación mercantil

A) Tipicidad y Atipicidad:
Los Códigos de Derecho privado y las leyes especiales contienen repertorios de figuras
contractuales que los particulares puedan concluir

 Al hacerlo, pueden darle un contenido específico, dentro de los límites que

marca la ley, la moral y el orden público
 Estas figuras contractuales reciben el nombre de contratos típicos, en el sentido
de que están definidos y regulados en la legislación positiva
Pero estas figuras contractuales típicas no agotan las posibilidades de aparición de
figuras contractuales En la medida en que se innova y se especializa en el ámbito
económico, también se produce una especialización e innovación en el campo jurídico
Clasificación
1) Contratos típicos y atípicos
 Contratos típicos Son aquellos que cuentan con una regulación legal
específica y suficiente Desde una óptica distinta, si el contrato típico
se define con referencia a un negocio contractual singular y concreto,
serán típicos aquellos contratos que se adecuen a un «negocio
 hipotético normativo», es decir, un negocio contemplado por el
ordenamiento jurídico
 Contratos atípicos Son aquellos que están desprovistos de una
normativa específica suficiente
2) Contratos nominados e innominados
 Contratos nominados Son aquellos para los que la ley prevé un
nomen iuris, un nombre (con independencia de que se establezca o no
un régimen específico y suficiente, de manera que no todos los
contratos nominados son también típicos; ni tampoco todos los
contratos atípicos son también innominados)
 Contratos innominados Son aquellos que carecen de un nomen iuris
(nombre)
3) Contratos sui generis (Únicos o singulares) Son todos aquellos contratos
(incluidos los típicos) cuya causa específica sea diferente de la de los demás
contratos
4) Contratos coaligados y mixtos
 Contratos coaligados son una combinación de contratos en los que
existe (al menos en línea de principio) una independencia jurídica (son
contratos distintos), pero en los que se aprecia una dependencia
económica: los contratantes no quieren celebrarlos de forma
independiente (p.ej., los contratos de crédito al consumo respecto de la
compraventa que se financia)
 Contratos mixtos son aquellos en los que en una relación negocial
unitaria se integran elementos o prestaciones propias de otros
contratos (no hay independencia, ni siquiera jurídica) (p.ej., los
contratos de logística, donde se combinan elementos de los contratos
de transporte, depósito, obra, servicios, etc.)
¿Cómo se soluciona la problemática inherente a los contratos atípicos? Como
posibles soluciones se apuntan:
 Teoría de la absorción Ha de identificarse la prestación predominante y,
después, decidir si coincide con la prestación predominante de algún contrato
típico concreto; si es así, se aplica el régimen jurídico de este último a toda la
relación Problema: no resulta siempre fácil identificar la prestación
predominante que, a su vez, puede pertenecer a un negocio atípico
 Teoría de la combinación Ha de identificarse la finalidad de cada una de las
distintas prestaciones, determinar a qué negocio típico pueden reconducirse y
combinar los regímenes correspondientes a cada uno de los contratos típicos
Problema: lleva a resultados poco satisfactorios, p.ej., cuando no puede
determinarse en qué fase de la relación negocial se ha producido el daño
 Teoría de la aplicación analógica Se aplica la normativa de la figura típica más
afín Problema: en los contratos atípicos es difícil hallar un negocio típico afín
Parece que lo más importante sea la intención de las partes: si el fin perseguido puede
alcanzarse con un contrato típico al que se añadan prestaciones accesorias, se aplicará
la normativa de aquél.
También podría pensarse en una aplicación escalonada de las distintas teorías: Primero
la teoría de la absorción; Si no es posible por no existir ninguna prestación
predominante, la de la combinación; Las eventuales lagunas se llenarán por aplicación
analógica de la normativa del negocio típico más afín

B) Contratación en serie: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Regulación en el derecho positivo: Ley 7/1998, de 13 de abril. Definición. Requisitos
de inclusión. Control del contenido: cláusulas abusivas. Acciones. Otras cuestiones:
En la economía moderna, las condiciones generales de la contratación son un
fenómeno necesario: sería inviable económicamente negociar individualmente todos
los negocios que se concluyen
Pero: suelen imponerse por una de las partes (la que mayor poder de negociación
posea) a la otra Deviene necesario controlarlas:

 Control de inclusión: se pretende garantizar que el adherente ha podido

conocer el contenido de las condiciones generales y que éstas estén redactadas
de forma clara y comprensible
 Control de contenido: se pretende evitar que las cláusulas (por muy claras y
comprensibles que sean) sean abusivas
Regulación en el derecho positivo: Ley 7/1998, de 13 de abril. Definición
Las condiciones generales de la contratación están reguladas en la Ley 7/1998, de 13
abril (LCGC) pero: la regulación de las cláusulas abusivas en contratos con
consumidores se encuentra en el TRLGDCU (RDLeg1/2007)
La LCGC se aplica a todos los contratos con condiciones generales, con independencia
de que el adherente sea consumidor o empresario/profesional
Definición de condiciones generales (art. 1 LCGC) «Cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la
autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de
cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos»
Características:
 Predisposición Las cláusulas son predispuestas por una de las partes (el
predisponente, que no tiene por qué coincidir con el autor material)
 Imposición Dichas cláusulas se imponen a la contraparte en el contrato (el
adherente)
  Utilización en una pluralidad de contratos Las condiciones generales son
redactadas para ser empleadas en una pluralidad de contratos
 La negociación individual de cláusulas aisladas no impide que el contrato sea
calificado como contrato de adhesión, siempre que del conjunto se derive que
se está ante un negocio de estas características
Control de inclusión
-Requisitos de inclusión:
Reglas generales

 La incorporación de las condiciones generales al contrato debe ser aceptada

por el adherente y el contrato ha de firmarse por ambas partes (art. 5.1.1ª
a.i.LCGC)
 El contrato debe hacer referencia a las condiciones generales incorporadas (art.
5.1.1ª i.f.LCGC)
 El predisponente debe informar al adherente de la existencia de las condiciones
generales y entregarle un ejemplar de las mismas (de lo contrario, no hay
incorporación: art. 5.1.2ª LCGC)
Excepción Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente
entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida (recibo o tique)
basta con que el predisponente (art. 5.3 LCGC):

 Las anuncie en un lugar visible dentro del establecimiento donde se celebra el

contrato
 Las inserte en la documentación del contrato o
 Garantice de cualquier otra forma al adherente una posibilidad efectiva de
conocer su existencia y contenido
-No incorporación: No quedarán incluidos en el contrato las cláusulas

 Que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al celebrar el

contrato
 Las que no se hubieran firmado, cuando la firma era necesaria
 Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles
 En la contratación con consumidores, la cláusula es ilegible «si el
tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el
insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura» (art.
80.1.b TRLGDCU)
 Si la cláusula es oscura o ambigua y se presentan dudas de
interpretación, éstas serán resueltas a favor del adherente
 Se permiten las cláusulas incomprensibles cuando, por su propia
naturaleza, son incomprensibles para el consumidor medio, pero se
ajustan a la normativa específica que les sea aplicable (p.ej.,
determinadas cláusulas en contratos bancarios)
  Son nulas de pleno derecho las cláusulas incorporadas de modo no
transparente, en perjuicio de los consumidores (arts. 5.5 i.f.LCGC, 83
i.f.TRLGDCU)
La no incorporación podrá ser instada por el adherente conforme a las reglas generales
en materia de nulidad contractual (acción o excepción) (art. 9.1 LCGC)
La no incorporación de (todas o algunas) las condiciones generales, no conlleva la
nulidad de todo el contrato, si éste puede subsistir sin las cláusulas no incorporadas
(en su caso, el contrato habrá de integrarse conforme a las reglas del Código civil –art.
1.258) (art. 10.1 LCGC)

Control del contenido, en particular, las cláusulas abusivas

Al margen del control de incorporación, puede realizarse, además, un control del
contenido de las cláusulas contenidas en condiciones generales de la contratación
Regla general: Serán nulas de pleno derecho
1) Las condiciones que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la
propia LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (reproduce, en
buena medida, la regla contenida en el art. 6.3 Cc) (art. 8.1)2)
2) Las condiciones que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con
un consumidor (art. 8.2 LCGC)
Al contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos, el control de contenido previsto
en la LCGC se limita, en buena medida, a las relaciones entre empresarios y
consumidores (que responde a la incorporación al derecho español de la Directiva
93/13)

 Por ello, la regulación sobre cláusulas abusivas se encuentra, no en la LCGC,

sino en el TRLGDCU (arts. 82 y ss.)
 Ello no significa que no pueda controlarse el contenido de las condiciones
utilizadas en las relaciones con otros empresarios, pero habría que recurrir al
régimen general en materia de nulidad; concretamente, ésta podría basarse en
los arts. 1.255, 1.257 y 1.258 Cc (p.ej., cuando la cláusula es contraria a las
exigencias de la buena fe)
¿Qué son las cláusulas abusivas(art. 82.1 TRLGDCU)?
 Estipulaciones no negociadas individualmente [suele tratarse de condiciones
generales, pero no tiene por qué (puede tratarse igualmente de una cláusula –
no negociada–, pensada para su utilización en un único contrato)]
 Que causan en detrimento del consumidor y en contra de las exigencias de la
buena fe [es decir, el empresario, tratando lealmente y de forma equitativa al
consumidor, no podía esperar que éste aceptaría la cláusula en el marco de una
negociación individual]  Un desequilibrio importante entre los derechos y
 obligaciones de las partes [debe valorarse teniendo en cuenta la regulación que
resultaría de aplicación a falta de acuerdo, para comprobar si el consumidor
queda en una situación jurídica menos favorable]
El TRLGDCU establece una «lista negra» de cláusulas abusivas (arts. 85-90), es decir,
cláusulas que serán abusivas «en todo caso»:
1) Las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), p.ej., las
que autoricen al empresario a desistir anticipadamente de un contrato de
duración determinada, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad
2) Las que limiten los derechos del consumidor y usuario (art. 86), p.ej., las que
excluyan o limiten de forma inadecuada los derechos legales del consumidor y
usuario por incumplimiento o cumplimiento de defectos
3) Las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato (art. 87), p.ej., la
retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin
contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si quien renuncia es
el empresario
4) Las que impongan al consumidor garantías desproporcionadas o le impongan
indebidamente la carga de la prueba (art. 88), p.ej., la imposición de garantías
desproporcionadas al riesgo asumido, o la imposición de la carga de la prueba
al consumidor cuando debería corresponder al empresario
5) Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y
ejecución del contrato (art. 89), p.ej., la transmisión al consumidor de las
consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le
sean imputables; o la imposición al consumidor de bienes y servicios
complementarios o accesorios no solicitados
6) Las que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable (art.
90), p.ej., la sumisión a arbitrajes no institucionales (consumo, transportes) o a
un Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al
lugar del cumplimiento de la obligación o aquel en que se encuentre el bien
(inmueble)
Consecuencia

 La cláusula es nula y se tendrá por no puesta (salvo si el consumidor se opone

a ello: STJUE de 4 de junio de 2009, C-243/08, Pannon)
 Pero: ello no significa necesariamente que todo el contrato sea nulo
 Nulidad parcial del contrato, que «seguirá siendo obligatorio para las
partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas
cláusulas» (art. 83 TRLGDCU)
 El contrato sólo se declarará ineficaz en su totalidad si no puede
subsistir sin la(s) cláusula(s) nula(s)
 El juez nacional no puede modificar o modular la cláusula considerada
nula (efecto disuasorio de la declaración de nulidad) (STJUE de 14 de
junio de 2012, C-618/10, Banesto
Acciones
La no incorporación o la nulidad puede alegarse: Como acción o como excepción
La LCGC prevé dos tipos de acciones: Individuales y Colectivas
Acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa

 Finalidad:
 Evitar que, en caso de que haya una pluralidad de afectados por un
mismo hecho, cada uno de ellos tuviera que interponer una demanda
judicial
 Aumentar la coherencia y unidad en las resoluciones
 Favorecer el acceso de los consumidores a la justicia y reducir los costes
de los procedimientos judiciales
 Objeto (art. 12 LCGC). Obtener una sentencia por la que:
 Se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las
que se consideren nulas y a abstenerse a utilizarlas en el futuro
(cesación); podrá acumularse la acción de devolución de cantidades que
se hubieran cobrado en virtud de tales cláusulas y la de indemnización
de daños y perjuicios
 Se imponga al demandado (sea o no el predisponente) el deber de
retractarse de la recomendación de utilizar las cláusulas que se
consideren nulas y de abstenerse de recomendarlas en el futuro
(retractación)
 Se reconozca una cláusula como condición general de la contratación y
se ordene su inscripción en el Registro de Condiciones Generales
(cuando ésta sea obligatoria) (declarativa)
 Legitimación activa (art. 16 LCGC)
 Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y
agricultores que tengan encomendada la defensa de los intereses de sus
miembros
 Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación
 Las asociaciones de consumidores y usuarios y colegios profesionales
 La Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (y
órganos correspondientes de las CCAA y de las corporaciones locales)
 El Ministerio Fiscal
 Entidades de otros Estados Miembros de la UE constituidos en defensa
de los intereses colectivos y difusos de los consumidores (tienen que
estar incluidos en una lista publicada al efecto en el DOUE)
 Legitimación pasiva (art. 17 LCGC):
 Cualquier profesional que utilice condiciones generales que se reputen
nulas (cesación y declarativa)
 Cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de
condiciones generales que se estimen nulas (retractación)
 La acción puede dirigirse contra varios profesionales del mismo sector
económico (o contra sus asociaciones)
 Prescripción (art. 19 LCGC):
 Acciones de cesación y retractación: en principio, imprescriptibles, salvo
cuando se hayan depositado en el Registro de CGC (en principio, 5 años)
 Acción declarativa: imprescriptible

Otras cuestiones: el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

Fue creado por la LCGC; hoy día, forma parte del Registro de Bienes Muebles
Pueden (y en algunos casos deben) inscribirse las condiciones generales de la
contratación Inscripción voluntaria, salvo que el Gobierno disponga otra cosa (es el
caso de las cláusulas contractuales utilizadas en contratos de préstamo inmobiliario
(art. 7.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario)
Se inscribirán:

 Anotaciones preventivas de la interposición de demandas ordinarias de nulidad

o de declaración de no incorporación de cláusulas generales
 Anotaciones preventivas de las acciones colectivas de cesación, retractación y
declarativa, así como de las resoluciones que acuerden la suspensión cautelar
de la eficacia de una cláusula
 Las sentencias firmes que declaren la nulidad, cesación o retractación de
condiciones generales de la contratación

Lección 2: La Compraventa mercantil (I)

1. Concepto y caracteres (Referencia especial a la mercantilidad de la
compraventa)
Concepto y caracteres
El Derecho mercantil nace como Derecho regulador de la compraventa: El “comercio”
no es otra cosa que la mediación entre productores y consumidores, implicando la
presencia de sujetos (comerciantes) que compran para revender
Tradicionalmente, la compraventa de especulación ha estado, junto con las actividades
anejas a ella (transporte, depósito, cambio trayecticio, seguro, etc.), en el núcleo del
Derecho mercantil
A lo largo de los siglos, han ido surgiendo multitud de compraventas especiales
(compraventas internacionales, de ensayo, a plazos, con expedición…)
Concepto (El mismo que en la compraventa civil): Intercambio de cosa
(determinada) por precio cierto (determinado o determinable) en dinero o signo que
lo represente
Mercantilidad de la compraventa
-Regulación legal Art. 325 Ccom: «Será mercantil la compraventa de cosas muebles
para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente,
con ánimo de lucrarse en la reventa»
-Requisitos para que la compraventa sea considerada mercantil:
o Bienes muebles:
En principio, la compraventa de bienes inmuebles sería civil, pero:
 La propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ccom habla de la
compraventa especulativa de bienes raíces
 Podría recurrirse al art. 2 Ccom, que establece que «Serán reputados
actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera
otros de naturaleza análoga»
Pero: Aun cuando la compra especulativa de bienes inmuebles se considere
mercantil, el régimen aplicable será sobre todo el civil, porque la mayoría de las
disposiciones especiales del Ccom no le serían aplicables

o Los bienes comprados pueden revenderse en la misma forma o en otra

diferente, de forma que será mercantil (si se cumplen los demás requisitos):
 La compra comercial (el comerciante compra para revender la misma
cosa en idéntico estado)
 La compra de materias primas para transformarlas y vender el producto
terminado

o 1) Intención de revender y; 2) Ánimo de lucrarse con la reventa

 Deben concurrir ambos requisitos para que la compraventa sea
considerada mercantil
 Se refiere sobre todo a las compras realizadas por quienes se dedican
profesionalmente a la intermediación entre productores y
consumidores, pero:
 No necesariamente todas las compras realizadas por
comerciantes son mercantiles
 La compraventa puede ser mercantil, aun cuando quien compra
no sea comerciante

o Exclusiones (art. 326 Ccom)

 La compra de efectos destinados al consumo del comprador
 Resulta lógica, pues no se adquiere para revender
  Problema: ¿qué ocurre con las compraventas de consumo
empresariales y las compras-inversión (p.ej., compra de una
máquina para integrarla en el proceso productivo)?  Parece
que sean de naturaleza mercantil (aunque el TS no siempre lo
haya entendido así), porque
 El adquirente pretende lucrarse con la inversión
 El art. 326.1º Ccom parece estar pensando sólo en el
consumo doméstico o familiar
 No se alcanza a comprender por qué las compraventas
de materias primas son mercantiles (art. 325 Ccom: «bien
en la misma forma que se compraron o bien en otra
diferente»), pero no las compras para invertir lo
comprado en el proceso productivo
 Las ventas que realicen los agricultores y ganaderos: Sólo puede
explicarse desde una perspectiva histórica: Por la no aplicación del
régimen mercantil (supuestamente más riguroso) a actividades de
subsistencia. Debería, quizás, revisarse hoy día.
 Las ventas que realicen los artesanos en sus talleres. Justificación: idem
(actividad de subsistencia, no lucrativa). Parece que puedan ser
mercantiles las ventas realizadas fuera del taller, si en quien compra
concurre el doble requisito de intención de revender y de lucrarse con la
reventa
 Las ventas de los restos de los acopios que hizo el comprador para su
consumo (también aquí, la justificación parece que deba buscarse en
evitar que se aplique el régimen jurídico-mercantil a quien no es
comerciante)
En los últimos tres supuestos, llama la atención que el legislador cambia la
perspectiva desde la cual se contempla el contrato para decidir si es o no
mercantil: no es la del comprador (arts. 325, 326.1º Ccom), sino la del
vendedor

o ¿Es mercantil la reventa?

 La reventa plantea problemas cuando quien revende es comerciante
(porque si quien revende es particular/consumidor rige la exclusión del
art. 326.4º Ccom) y quien compra lo hace para su consumo (si lo hiciera
para reventa con ánimo de lucrarse sería mercantil la compraventa, art.
325 Ccom)
 Son actos unilateralmente mercantiles: Uno de los contratantes es
empresario, el otro no
 Con el Código en la mano, no parece que tales reventas puedan
calificarse de mercantiles, por cuanto quien compra no lo hace con
intención de revender y ánimo de lucrarse con la reventa (art. 325
Ccom, art. 326.1º Ccom)
  No obstante, hay quien defiende lo contrario; Argumentos:
 Tanto la compra como la reventa son esenciales a la actividad de
los empresarios, y no se comprende por qué una es mercantil, la
otra civil
 Existe una contradicción en el art. 326 Ccom: Son civiles las
compras de los consumidores (art. 326.1º Ccom), pero –o eso
parece–mercantiles las reventas hechas por empresarios
(art.326.4º Ccom, a contrario sensu), y un mismo contrato no
puede ser a la vez mercantil y civil
 La reventa de comerciantes a consumidores como actos mixtos
(unilateralmente mercantiles) debería sujetarse al Derecho
mercantil, porque son actos que el empresario realiza a través
de su empresa y porque, al mencionarse en los arts. 85 y 87
Ccom, parece tratarse de «actos de comercio»
 No tiene mucho sentido afirmar el carácter mercantil de un
sujeto (el comerciante-empresario) si la actividad típica que
realiza es civil

2. Perfección del Contrato

Cláusulas usuales en el tráfico mercantil
La compraventa se perfecciona con el consentimiento (concurrencia de oferta y
aceptación) sobre «la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro
se hayan entregado» (art. 1.450 Cc)
La perfección del contrato sólo produce efectos obligatorios, no reales (para transferir
la propiedad se requiere la traditio del objeto de la compraventa, art. 609 Cc)
Supuestos especiales en relación con la perfección del contrato:

 «Salvo aceptación de la casa» en contratos concluidos por agentes o viajantes

de comercio («comerciales»): Depende del caso concreto (sobre todo de si el
representante tiene o no poder de representación), pero parece que, por lo
general, se está ante un contrato perfecto, sometido a condición suspensiva. El
negocio se considera perfeccionado, pero el vendedor se reserva la posibilidad
de confirmar las condiciones y circunstancias de la operación
 Cláusula «salvo venta» en las compraventas a distancia, donde el vendedor se
reserva el derecho a vender la cosa a un tercero mientras no le llegue la
aceptación: en tanto que el vendedor no tenga conocimiento de la aceptación
(o no pueda ignorarla conforme a las reglas de la buena fe), el contrato no se
perfecciona, sino que se encuentra en fase de formación
 Ventas sobre muestras (art. 327 Ccom): Si la venta se hace sobre muestras, el
comprador no puede rehusar la mercancía si se corresponde con la muestra; es
un contrato perfecto de compraventa (no existe ninguna condición –suspensiva
 o resolutoria–aunque el contrato podrá resolverse por incumplimiento si el
género entregado no se corresponde con la muestra)
 Ventas a ensayo o prueba (art. 328 Ccom): Supone la comprobación de ciertas
condiciones previstas en el contrato; si el examen es insatisfactorio, el
comprador podrá rescindir el contrato (aquí sí parece que se está ante un
contrato perfecto con condición suspensiva, cfr. art. 1.453 Cc)
 Ventas ad gustum (art. 328 Ccom): El comprador puede decidir libremente si
las mercancías le convienen o no; parece que se está ante un supuesto de
formación sucesiva del contrato, de manera que no se entiende perfecto hasta
que el comprador no examine el objeto y decida sobre si quiere o no adquirirlo
(o un contrato perfecto con condición suspensiva, cfr. art. 1.453 Cc)

3. Objeto del contrato de compraventa

Los elementos reales del contrato son:
 La Cosa:
Suele tratarse de bienes muebles, pero –como se ha visto–no debería existir
inconveniente para calificar de mercantil la compraventa de bienes raíces (p.ej.,
para urbanizarlos, dividirlos y revenderlos en parcelas; o dedicarlos a la
promoción de viviendas), de títulos de crédito, de energía, o de ciertos
derechos, señaladamente, los de propiedad industrial (siempre y cuando se
cumplan los demás requisitos previstos en el art. 325 Ccom)

 El Precio:
Ha de tratarse de un precio cierto (determinado o determinable), sin que su
fijación pueda quedar al arbitrio de una de las partes (art. 1.449 Cc)-puede ser
fijo (no ha de variar ulteriormente) o variable (sobre todo cuando se pacta
entregas periódicas), teniendo en cuenta las circunstancias de cada entrega

4. Contenido del Contrato

Obligaciones del vendedor y el comprador

a) VENDEDOR: Obligaciones de entrega y de saneamiento

1. Obligación de entrega
La compraventa es título apto para transmitir la propiedad, siempre que haya traditio
(art. 609 Cc) La obligación básica del vendedor es la de entregar la cosa (que puede
estar determinada o ser genérica) para con ello transmitir la propiedad (arts. 329
Ccom, 1.461 y ss. Cc)
Particularidades del régimen mercantil (I)
 1) Momento en que debe efectuarse: Deberá efectuarse en el momento
convenido (= Cc), pero si no se hubiera pactado nada: el vendedor deberá
tenerlas a disposición del comprador dentro de las 24 horas siguientes a la
estipulación del contrato (arts. 329 y 337 Ccom)
2) Modo de cumplimiento:
 Debe verificarse en el establecimiento del vendedor o en el lugar
convenido
 CC: La obligación se entiende cumplida cuando la cosa objeto del
contrato se pone en poder y posesión del comprador (traditio, que
incluso puede ser simbólica: llaves, conocimiento de embarque)
 Código de comercio:
 Se entiende cumplida la obligación cuando el vendedor ha
realizado todos los actos necesarios para poner la cosa a
disposición del comprador, incluso antes de que éste
obtenga la posesión (mediata o inmediata)
 Venta plaza a plaza (venta con expedición): Salvo pacto en
sentido diverso, el vendedor cumple con su obligación
cuando pone las mercancías a disposición del (primer)
transportista (art. 338 2ª Ccom)
 Para poder exigir la entrega, el comprador debe pagar el precio (u
ofrecer pagarlo en el momento de la entrega), salvo que se haya
pactado su aplazamiento (art. 1.466 Cc)
 La entrega debe ser total: no puede imponerse al comprador la
aceptación de sólo una parte; si la aceptara igualmente, la venta
queda consumada respecto de los géneros entregados (art. 330
Ccom)
2. Obligación de saneamiento
El vendedor está obligado a garantizar al comprador la posesión legal y pacífica de la
cosa vendida y debe sanear los vicios o defectos de que ésta adolezca (arts. 1474 Cc,
345 Ccom)
El régimen del Código de comercio en la materia es dispositivo Se puede excluir o
modificar mediante pacto expreso (de hecho, se suele sustituir por un régimen de
garantías: infra)
Evicción:

 Concepto El comprador ve alterada la posesión legal y pacífica de la cosa

cuando es privado de ella en todo o en parte por sentencia firme en virtud de
un derecho anterior a la compra
 Consecuencias El comprador desposeído puede exigir del vendedor la
restitución del precio que tuviere la cosa en el momento de la evicción, así
como ciertas reparaciones y gastos complementarios (arts. 1.475 1ª, 1.478 Cc),
pero OJO: La compra en establecimientos o almacenes abiertos al público
 «causa prescripción» del derecho a reivindicar (art. 85 Ccom) (pero muchas de
estas compras serán, no mercantiles, sino civiles) menor importancia de la
evicción en el ámbito mercantil: puede tener incidencia, p.ej., en las compras
de comerciantes a fabricantes
Vicios y defectos:
El vendedor presta garantía por los vicios o defectos ocultos, así como por defectos de
calidad o de cantidad
El régimen legal es esencialmente dispositivo, por lo que las partes pueden excluir o
modificar el régimen legal (p.ej., instituir un régimen de «garantía»)
Régimen legal del saneamiento en el Código de Comercio
-Concepto de vicio o defecto

 Defectos:
 De calidad: la cosa no posee una determinada calidad expresamente
pactada, o que es normal que concurra en la cosa comprada (en
ocasiones puede resultar difícil saber si no es otra cosa distinta: aliud
pro alio, en cuyo caso se estaría ante un incumplimiento total de la
obligación de entrega, con plazos de reclamación distintos)
 De cantidad: el vendedor entrega menos unidades de las pactadas
 Vicios:
 Concepto: Desperfectos que tuviera la cosa que la hacen impropia para
el uso a que se la destina, o disminuyen el uso de la cosa de tal modo
que el comprador no la hubiera adquirido si los hubiera conocido Es
la ausencia de una cualidad, una anomalía por la que se distingue la
cosa que la padece de los de su misma especie y calidad
-Consecuencias jurídicas (I)

 Vicios manifiestos, defectos de calidad o cantidad

 Regla general: el comprador pierde toda acción contra el vendedor si, al
tiempo de recibir las mercancías, las examina a su contento (art. 336.1
Ccom) El comprador debe revisar la mercancía enseguida y poner de
manifiesto los defectos y vicios manifiestos al vendedor, so pena de
perder la acción contra él
 Si se trata de mercancías embaladas, dispone de un plazo de cuatro días
desde la recepción para reclamar (art. 336.2 Ccom) pero: el vendedor
podrá exigir que el comprador examine la cosa y, si queda satisfecho,
pierde la posibilidad de reclamar
 ¿A qué tiene derecho el comprador? El comprador podrá solicitar la
rescisión del contrato o el cumplimiento, junto con la indemnización de
daños y perjuicios (art. 336 3ª Ccom)
 Plazo de prescripción de la acción: 6 meses desde la entrega de la cosa,
siempre que se haya reclamado en los plazos vistos (art. 1.490 CC)
  Vicios ocultos o internos
 Es el único supuesto al que se refiere en rigor la acción de
«saneamiento»
 El comprador cuenta con un plazo (de caducidad) de 30 días para
denunciar los vicios; en principio, será válida la reclamación, cualquiera
que sea la forma empleada para realizarla
 ¿A qué tiene derecho el comprador? Podrá resolver el contrato (acción
redhibitoria), con restitución de los gastos realizados, o exigir una
cantidad proporcional del precio (acción quantiminoris), art. 1.486 Cc;
sólo podrá exigir la indemnización de daños y perjuicios si el vendedor
conocía los vicios
 Plazo de prescripción de la acción: 6 meses desde la entrega de la cosa
(art. 1.490 Cc), siempre que se haya efectuado la denuncia dentro de
los 30 días antes vistos
-Régimen de garantías:

 El régimen del Ccom/CC es, como se ha visto, dispositivo Podrá modificarse

los plazos legalmente previstos, o incluso excluir la obligación de sanear (no en
contratos con consumidores)
 También cabe (de hecho, se utiliza frecuentemente) pactar una cláusula de
garantía a cargo del vendedor/fabricante
 Garantizan, durante el tiempo establecido, la ausencia de vicios o
defectos (en definitiva, el buen funcionamiento de la cosa vendida)
 Incluso pueden garantizar el funcionamiento a satisfacción del
comprador (será éste quien decida si la cosa cumple o no sus
expectativas) Cabe plantearse si no se estaría, más bien, ante un
supuesto de venta a ensayo o a prueba
 El régimen de garantías es obligatorio en las ventas de consumo de bienes de
carácter duradero
No son (en principio, según el criterio que se adopte) ventas mercantiles
Se distingue entre garantía:
1) Legal obligatoria (arts. 114 y ss. TRLGDCU): Se debe entregar un bien
que sea conforme al contrato; en caso de falta de conformidad, se
otorgan ciertos derechos al comprador (reparación o sustitución de la
cosa; rebaja del precio o resolución cuando ello no fuera posible); plazo
en el que tiene que manifestarse la falta de conformidad: 2 años
(bienes de segunda mano: 1 año) Sustituye a las acciones redhibitoria
y quantiminoris del CC (aunque el régimen del Código sigue aplicándose
a las ventas civiles no incluidas en el TRLGDCU: ventas entre
particulares)
2) Garantía comercial adicional: La que pueda ofrecer el vendedor

b) COMPRADOR: Obligación de facilitar la entrega y de pagar el precio

1.Obligación de facilitar la entrega
El comprador está obligado a recibir la mercancía (de lo contrario, no sería posible el
cumplimiento por parte del vendedor)
Pero podrá rehusar la recepción si:

 Se le entrega menos cantidad de la pactada: entrega parcial (art. 330 Ccom)

 Se le entrega mercancías con vicios o defectos (v. art. 336 Ccom)
 Posiblemente también si se intenta entregar la mercancía después de
transcurrido el plazo de entrega (discutible)
Existe justa causa para rehusar la recepción (art. 332 1ª Ccom)
En caso de incumplimiento del comprador de la obligación de facilitar la entrega, hay
que distinguir:

 Rehúse: Exigir el cumplimiento (depósito judicial) o resolver, con la

indemnización de daños en ambos casos (art. 332 1ª Ccom)-
 Demora: Probablemente, sólo exigir el cumplimiento (art. 332.2ª Ccom), salvo
que el incumplimiento sea esencial (art. 1.124 Cc)
2. Obligación de pagar el precio
Para el momento del cumplimiento, debe distinguirse:

 Compraventas civiles (generalmente, a consumidores): En principio, y salvo

que otra cosa se pacte, el precio ha de satisfacerse al contado (art.87Ccom,
para las ventas en establecimiento, y art. 1.500 Cc)
 Compraventas mercantiles (generalmente, a otros empresarios): 10 días (art.
62 Ccom), pero: la Ley 3/2004 y la LOCM fijan plazos distintos para las
obligaciones de pago entre empresarios (30 días) (véase supra, Lección 1ª)
En caso de retraso en el pago, la mora es automática (arts. 63 Ccom, y Ley 3/2004 y
LOCM)
Prescripción No se prevé ningún plazo especial: ha de estarse a lo dispuesto en el
CC 3 años para las compraventas a consumidores (art. 1.967 4ª Cc) 5 años
para las compraventas mercantiles (art. 1.964 2ª Cc) [probablemente no resulte
de aplicación el art. 1.967 4ª Cc, aunque la venta se realice entre empresarios que
se dediquen a distinto tráfico (discutible)]

Lección 3ª: La Compraventa mercantil (II)

1. Transmisión de la propiedad y del riesgo
Transmisión de la propiedad
La perfección del contrato de compraventa no comporta la transmisión de la
propiedad de la cosa vendida Se requiere la entrega (traditio) (art. 609 CC)
Transmisión del riesgo
Finalidad: Determinar a quién perjudica el deterioro o destrucción fortuitos de la cosa
una vez perfecto el contrato

 Si es el vendedor, el comprador tendrá derecho a que le sea entregada otra

cosa de igual cantidad y calidad (cosas genéricas) o a resolver el contrato y
exigir la devolución (de la parte) del precio que se hubiera satisfecho (cosas no
genéricas)
 Si es el comprador, deberá pagar el precio sin recibir la cosa, o recibiéndola
deteriorada
Momento en el que se transfiere el riesgo del vendedor al comprador

 Código Civil: Desde el momento de la perfección del contrato (periculum est

emptoris, muy discutido) o, como muy tarde, de la entrega, el riesgo es del
comprador
 Código de Comercio:
 Regla general: el riesgo sólo pasa al comprador desde que el vendedor
entrega la cosa al comprador (art. 331 Ccom) Coincide con el
momento de la transmisión de la propiedad (res perit domino)
 Pero en caso de que el vendedor haya hecho todo lo necesario para
poner la cosa a disposición del comprador en el lugar y tiempo
convenidos, aun cuando el comprador no haya adquirido la posesión
mediata o inmediata, el riesgo se transfiere igualmente al comprador
(art. 333 Ccom)
 El art. 334 Ccom prevé reglas especiales para distintos supuestos: sobre
todo en caso de venta de cosas genéricas, respecto de los que la
transmisión del riesgo no se produce (a pesar de tenerlas a disposición
del comprador) hasta que la cosa no fuera cierta y determinada

2. Incumplimiento del Contrato

Incumplimiento del vendedor
LA COMPRAVENTA DE REEMPLAZO:
Las consecuencias del cumplimiento defectuoso ya se han visto en parte (defectos y
vicios)
En caso de falta de cumplimiento (incumplimiento total), no existen reglas mercantiles
especiales: el comprador podrá resolver el contrato (art. 1.124 Cc) o, en su caso, exigir
el cumplimiento, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en
ambos casos
El Código de comercio equipara el mero retraso en la entrega de las mercancías al
incumplimiento total (art. 329 Ccom) El comprador podrá elegir entre pedir el
cumplimiento o la resolución, con indemnización de los daños y perjuicios causados en
ambos casos
La resolución podrá ser declarada extrajudicialmente (pero, en caso de que la otra
parte la cuestione, habrá que acudir igualmente a los Tribunales)
La acción de cumplimiento deberá ejercitarse por vía judicial, pero cabe la
compraventa «de reemplazo»: se permite que el comprador, ante el incumplimiento
del vendedor, adquiera de otra fuente mercancías de igual cantidad y calidad el
vendedor estaría obligado a abonar la diferencia entre el precio inicialmente pactado y
el que derive de la compraventa de reemplazo (siempre y cuando el comprador sea de
buena fe: no puede elegir la oferta más cara para perjudicar al vendedor) esta
posibilidad está expresamente contemplada en la Convención de Viena sobre la
compraventa internacional de mercaderías de 1980 (CISG)

Incumplimiento del comprador

Incumplimiento de la obligación de pagar el precio

 Art. 341 Ccom: en caso de demora, el comprador deberá satisfacer el interés

legal (la mora es automática si existe plazo para el pago: art. 62 Ccom); cuando
el vendedor y el comprador sean empresarios, la mora es siempre automática y
deberá satisfacerse el interés previsto en la Ley de lucha contra la morosidad
(arts. 17.5 LOCM, 4 de la Ley 3/2004)
 Art. 340 Ccom: Mientras las cosas estén en poder del vendedor, están
especialmente afectos al pago del precio y de los intereses (el vendedor goza
de preferencia sobre cualquier otro acreedor: derecho de retención)

3. Compraventas especiales
A) Ventas de plaza a plaza
Se trata de compraventas en las que las mercancías necesitan ser transportadas hasta
las instalaciones/el domicilio del comprador

Modalidades:

 El vendedor se obliga a entregar las cosas en la plaza de destino, para lo que

deberá transportarlas, corriendo con los gastos y los riesgos del transporte
(ventas a la llegada)
  El vendedor sólo se obliga a poner la cosa a disposición del transportista,
quedando libre de las pérdidas o deterioros futuros (ventas a la salida, venta
con expedición) Supuesto más habitual (parece ser la solución prevista en el
Ccom –puesta a disposición–y se recoge expresamente en la Convención de
Viena de 1980)
 Existen muchas soluciones intermedias (véase los INCOTERMS, infra)
El contrato de compraventa es independiente de los contratos de transporte y de
seguro sobre la mercancía

B) Ventas sobre documentos

-A pesar de la independencia de los contratos de compraventa, transporte y seguro,
existe una cierta conexión entre ellos
-Ni el vendedor está dispuesto a enviar la mercancía si no tiene la garantía de recibir el
precio, ni el comprador está dispuesto a pagar antes de la llegada de la mercancía
(sobre todo en ventas internacionales) Se concierta una operación bancaria de
crédito para el pago del precio

 El banco del comprador abre un crédito por el importe de la venta a favor del
vendedor (crédito documentario)
 El vendedor sólo podrá disponer de él contra entrega de los documentos de la
operación (que han sido previamente establecidos por el comprador) (factura,
conocimiento de embarque o B/L, póliza de seguro, etc.)
 El banco ostenta la posesión de las mercancías (si bien de forma mediata, a
través de la tenencia del conocimiento de embarque) como garantía de pago
frente a su cliente
No es una venta «de documentos», sino de la propia mercancía

C) Ventas internacionales
Se hallan reguladas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, firmada en Viena el 11 de abril de 1980
(también conocida por sus siglas en inglés: CISG)
Ámbito de aplicación de la Convención

 Compraventa «de mercaderías»: alcanza los contratos de compraventa en

sentido estricto, pero también los contratos de suministro de mercancías que
hayan de ser manufacturadas (salvo que el «comprador» se obligue a
suministrar una parte sustancial de los materiales necesarios para su
producción)
  Ventas «internacionales»: entre partes establecidas en Estados diferentes:
Cuando ambos sean Estados contratantes de la CISG y cuando la ley aplicable al
contrato sea la de un Estado contratante
La Convención no regula todos los aspectos relacionados con el contrato:

 Formación / perfección
 Derechos y obligaciones de las partes (cumplimiento e incumplimiento)
 Transmisión del riesgo
No regula el régimen de adquisición de la propiedad de las mercancías
Sobre los INCOTERMS:
Se trata de los «INternational COmmercial TERMS» (términos comerciales
internacionales) que elabora la Cámara de Comercio Internacional (CCI); la última
versión data del año 2020
Estaban pensados inicialmente para ser utilizados en contratos de compraventa
internacionales, pero hoy nada obsta para su inclusión en compraventas puramente
nacionales
Su inclusión en el contrato de compraventa es potestativa (v.gr., «CIF Castellón»), pero
si se hace, el término será interpretado conforme a las reglas establecidas por la CCI
Los INCOTERMS regulan tres cuestiones fundamentales

 ¿en qué momento se produce la transmisión del riesgo?

 ¿a partir de qué momento asume el comprador los costes asociados al
transporte de las mercancías?
 ¿quién debe asegurar la carga?

D) Ventas a plazos de bienes muebles: Ley 28/1998, de 13 de julio (LVPBM)

La economía moderna está basada, en buena medida, en el crédito Compraventas
con aplazamiento del precio que, además, puede fraccionarse
Conflictos con otras normas del ordenamiento jurídico:

 La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha

contra la morosidad en las operaciones comerciales se aplica a las operaciones
entre empresarios, no admite aplazamientos más allá de los 60 días y es
posterior a la LVPBM ¿caben plazos más largos en aplicación de la LVPBM?
 La respuesta es difícil: la Ley 3/2004 contempla «calendarios de pago»
(art. 6.2), lo cual no tiene mucho sentido si el plazo máximo es de 60
días, pero: la posibilidad de conceder plazos > 60 días no se cohonesta
bien con el tenor de la Ley (aunque sí lo contempla la Directiva 2011/7:
art. 5)
  En todo caso, el aplazamiento más allá de los 60 días, de admitirse
(como se decía, la Directiva 2011/7 sí lo contempla), no debe resultar
abusivo para el acreedor (art. 9 Ley 3/2004)
 La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC) se
aplica a las operaciones con consumidores en las que se concede un
aplazamiento del pago o un préstamo para la adquisición (art. 1 LCCC) los
ámbitos de aplicación de la LCCC y la LVPBM son parcialmente coincidentes
(ventas a plazos de bienes muebles) en aquellos supuestos en que resultan
de aplicación tanto la LCCC como la LVPBM, aquélla prevalece sobre ésta (art.
2.1 LVPBM), pero la LVPBM se aplica con carácter supletorio (art. 2.2 LVPBM),
fundamentalmente, en lo que se refiere a los aspectos del contrato de
compraventa cuando el comprador sea empresario, sólo se aplica la LVPBM
Ámbito de aplicación (arts. 1 y 3 LVPBM): Contratos en los que

 Una de las partes se obliga a entregar una cosa mueble corporal no consumible
e identificable y
 La otra a pagar un precio cierto de forma (total o parcialmente) aplazada,
siempre que el aplazamiento supere los tres meses desde la perfección
Exclusiones del ámbito de aplicación (art. 5 LVPBM):
 Ventas de bienes cuyo destino sea la reventa al público
 Ventas ocasionales sin ánimo de lucro del vendedor
 Ventas garantizadas con hipoteca o prenda sin desplazamiento posesorio
 Contratos de arrendamiento financiero (leasing)
Mercantilidad del contrato: La mayoría de las ventas a plazos reguladas por la LVPBM
son compraventas civiles (se excluye la compraventa de bienes para su posterior
reventa, que es el supuesto paradigmático de una compraventa mercantil). No
obstante, según el criterio que se defienda respecto de la mercantilidad de la
«compraventa-inversión» (compraventa de bienes para incorporarlos al
establecimiento o proceso productivo), éstos podrán considerarse mercantiles
Forma del contrato: Para ser válidos, los contratos han de constar por escrito (art. 6.1
LVPBM: parece que los contratos que no consten por escrito sean inválidos); El
contrato debe contener las menciones exigidas por el art. 7 LVPBM (p.ej., objeto,
precio al contado, interés nominal, TAE, reserva de dominio/prohibición de disponer
cuando se haya pactado, referencia al derecho de desistimiento, etc.). Consecuencias
en caso de que falte alguna de las menciones obligatorias Si no consta que debe
satisfacerse un interés, sólo debe pagarse el precio al contado y si no consta el tipo de
interés o la TAE, se pagará el interés legal
Perfección del contrato. El derecho de desistimiento

 Como la forma escrita parece ser requisito de validez, el contrato se

perfecciona con la firma del contrato
  No obstante, se concede al comprador que sea consumidor un derecho de
desistir del contrato (plazo: 7 días hábiles desde la entrega (art. 9.1 LVPBM))
Requisitos:
 Notificación al vendedor mediante carta u otro medio fehaciente
 No haber usado el bien más que para examinarlo o probarlo
 Devolverlo dentro del plazo señalado
 Indemnizar al vendedor por la depreciación comercial
Sólo puede excluirse en las ventas de vehículos a motor (art. 9.2 y 4 LVPBM)
De no ejercitarse el derecho de desistimiento en plazo, «surtirán los efectos
derivados del contrato» ¿requisito de perfección? ¿condición suspensiva?
¿condición resolutoria?
Contenido del contrato:
Las obligaciones respectivas de las partes ya se han visto
La LVPBM establece algunas cláusulas que no pueden pactarse

 Una cláusula que obligue al comprador a satisfacer el precio al contado sino se

consigue crédito para financiar la operación
 Derecho de desistimiento irrenunciable (salvo vehículos a motor)
Para garantizar el pago del precio, el contrato contendrá (art. 7.10 y 11)

 Una cláusula de reserva de dominio (pero sólo si así se pacta): Por lo general, la
entrega de la cosa vendida al comprador implica la transmisión de la propiedad
(art. 609 Cc); Este efecto se puede impedir mediante una cláusula de «reserva
de dominio»: el comprador no deviene propietario hasta que no se pague el
último plazo
 La prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición en
tanto no se haya pagado la totalidad del precio o reembolsado el préstamo, sin
la autorización por escrito del vendedor o, en su caso, del financiador
El comprador podrá, en cualquier momento, realizar pagos anticipados (art. 9.3
LVPBM)
Acciones en caso de impago:
Ante el impago de dos plazos sucesivos o del último plazo por parte del comprador, el
vendedor puede (art. 10.1 LVPBM)

 Exigir el pago de todos los plazos pendientes

 Resolver el contrato
 Deben restituirse las prestaciones recibidas (objeto vendido y precio
pagado) pero el vendedor puede deducir: El 10 % de los plazos vencidos
como indemnización por la tenencia del bien; una cantidad igual al
desembolso inicial (o un 20 % del precio al contado si no lo hubiera o
fuera superior) en concepto de depreciación comercial; y la
indemnización que proceda por el deterioro del bien
 No obstante, los tribunales podrán señalar plazos adicionales o modificar los
convenidos en casos excepcionales (art. 11 LVPBM)
Publicidad registral
Para que la reserva de dominio / la prohibición de disponer surta efectos frente a
terceros, es necesaria la inscripción del contrato en el Registro de Bienes Muebles (art.
15 LVPBM) se pretende garantizar que el bien (que garantiza el pago del precio
aplazado o la devolución del préstamo concedido para su adquisición) no sea adquirido
de forma irreivindicable por un tercero de buena fe (arts. 464 Cc y 85 Ccom)
La inscripción del contrato en el RBM concede facultades adicionales al acreedor en
caso de impago (art. 16.2 LVPBM)

 Requerimiento notarial para que el deudor entregue el bien o pague

 Si no paga, pero entrega el bien, éste se enajena en pública subasta
 Si no paga ni entrega el bien, el acreedor puede reclamar judicialmente la
tutela sumaria de su derecho
 Si el bien se encuentra en poder de un tercero a pesar de la reserva de dominio
o prohibición de enajenar inscrita, se requerirá a éste para que pague o
entregue el bien (art. 16.3 LVPBM)
 Cuando los contratos reúnan estos mismos requisitos formales, y se hubiera
inscrito la reserva de dominio pactada, en los supuestos de quiebra o concurso
de acreedores no se incluirán en la masa activa del concurso mientras no esté
satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a aquélla el sobrante
del precio obtenido en la subasta (art. 16.5 LVPBM, pero: art. 90.1.4.º LC)
Financiación de las ventas a plazos de bienes muebles
La LVPBM regula, no sólo la venta a plazos, sino también los contratos de préstamo
destinados a facilitar la adquisición de tales bienes (art. 1.1 LVPBM)
Los contratos de préstamo a que se refiere la Ley pueden ser

 A vendedor (art. 4.2 LVPBM)

a) El vendedor subroga al financiador en su crédito contra el comprador
b) El vendedor y el financiador se conciertan para proporcionar la adquisición
al comprador contra el pago a plazos del precio
 A comprador (art. 4.3 LVPBM), que son
a) Configurados por vendedor y comprador
b) Son determinantes de la venta a plazos y en los que un tercero facilita al
comprador, como máximo, el coste de adquisición

E) Ventas fuera del establecimiento

Se refiere a los contratos celebrados por empresarios con consumidores
  Fuera del establecimiento mercantil del empresario
 En la vivienda del consumidor o de otro consumidor, o en su lugar de trabajo,
salvo que la visita haya sido solicitada expresamente por el consumidor
 En un medio de transporte público
Finalidad Protección del consumidor, que es objeto de la oferta (por lo general
agresiva) en su domicilio (se prohíbe para el sector eléctrico: RD-ley 15/2018, de 5 de
octubre), en su lugar de trabajo, en la calle o en un medio de transporte público
Al igual que sucede para las ventas a plazos, se prevé un derecho de desistimiento:

 En el plazo de 14 días naturales (o de doce meses, si el empresario incumple

sus deberes de información) desde
 La entrega del producto contratado o la celebración del contrato
(servicios)
 O, si es posterior, la recepción del llamado «documento de
desistimiento»
 Sin alegar causa alguna (arts. 102 y ss. TRLGDCU)

F) Referencia a las distintas «compraventas especiales» reguladas en la Ley 7/1996,

de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y su incidencia sobre el plano
jurídico privado
La LOCM regula ciertas actividades de promoción de ventas (ventas en rebajas,
promoción, saldos, liquidación, directas de fábrica etc.) y algunas ventas especiales
aun tratándose de una ley eminentemente administrativa, tiene ciertas repercusiones
sobre el régimen jurídico-privado de tales actividades
En las actividades de promoción de ventas se trata, sobre todo, de proteger al
consumidor frente a actividades (potencialmente) desleales: la utilización de las
denominaciones previstas en la LOCM para actividades distintas tendrá la
consideración de un acto de competencia desleal, al menos cuando concurran los
requisitos del art. 5 LCD (actos de engaño) (art. 18.3 LOCM)
Ventas especiales:

 Ventas a distancia (reguladas hoy sobre todo en el TRLGDCU) (art. 38)

 Venta automática (vending) (arts. 49 y ss.)
 Venta ambulante (corresponde a los Ayuntamientos autorizarla) (arts. 53 y ss.)
 Venta en pública subasta (p.ej., subastas de arte, antigüedades, etc.) (arts. 56 y
ss.)

4. Contratos afines a la compraventa

A) Permuta:
El Código de comercio no la define y sólo le dedica un artículo: art. 346 Ccom
Ha de estarse al concepto de permuta en el art. 1.538 Cc: «La permuta es un contrato
por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra»
Su relevancia en la economía moderna es limitada, aunque sí existen ejemplos
recientes (p.ej., entrega de solar a cambio de piso a construir en el solar cedido,
permutas financieras o swaps)
Para su regulación, el art. 346 Ccom remite a las reglas sobre compraventa (parece
lógico, pues la permuta se parece a dos compraventas en un único acuerdo), «en
cuanto sean aplicables a las circunstancias y condiciones» de las permutas mercantiles
¿Mercantilidad? el Ccom no establece ningún criterio probablemente, la permuta
sea mercantil cuando se realiza con ánimo de revender la cosa permutada y de
lucrarse con la (re)venta

B) Suministro:
Mientras que la compraventa es, por regla general, un contrato de ejecución
instantánea, el suministro es un contrato de duración (o de tracto sucesivo)

 El suministrador se obliga a entregar al suministrado, bienes (p.ej., materias

primas) de forma periódica
 El suministrado se compromete a pagar el precio (determinado o
determinable), también de forma periódica (y, en su caso, a abastecerse sólo
del suministrador: cláusula de exclusividad)
Mercantilidad del contrato Cabría aplicar por analogía los criterios vistos para la
compraventa
 Mercantil: mercancías que se adquieren para revenderlas (en la misma forma
en que se adquieren o transformadas)
 Civil: los demás contratos de suministro, sobre todo los celebrados con
consumidores
Duración y extinción del contrato:

 Por tiempo indeterminado (cabe el desistimiento ad nutum, con preaviso)

 Por tiempo determinado (sólo resolución por incumplimiento) la resolución
por incumplimiento sólo afecta a las obligaciones futuras

C) Referencia al contrato estimatorio

Una de las partes (accipiens, consignatario) recibe de la otra (tradens, consignante)
una cosa para venderla dentro de un plazo de tiempo determinado:
  Si la consigue vender, deberá entregar el precio (menos una comisión)
 Si no lo consigue, deberá restituir la cosa
Es atípico, pero frecuente en ciertos sectores del tráfico (librería, prensa, obras de arte,
antigüedades, etc.)
No se procede a la compra en firme de las mercancías (con lo que el riesgo asumido es
menor), pero sobre el accipiens pesa, salvo pacto en contrario, el riesgo de pérdida
(incluso fortuita) de la cosa es decir, deberá en tales casos pagar su precio al tradens
Su naturaleza jurídica es discutida

 Comisión mercantil
 Compraventa bajo condición suspensiva
El contrato estimatorio en el Anteproyecto de Código Mercantil de 2014
Del contrato estimatorio
ARTÍCULO 543-1. Noción.
Por el contrato estimatorio una de las partes entrega determinados bienes muebles
materiales, cuyo valor se estima en una cantidad cierta, a un operador de mercado,
que se obliga a procurar su venta en el plazo fijado y, al término del mismo, a pagar el
precio estimado de las cosas vendidas y restituir las no vendidas.
ARTÍCULO 543-2. Pago del precio.
La parte que ha recibido los bienes no queda liberada de la obligación de pagar el
precio si la restitución de los mismos en el estado en que los recibió deviene imposible
incluso por una causa que no le sea imputable.
ARTÍCULO 543-3. Actos de disposición.
1. Son válidos los actos de disposición realizados por quien ha recibido los bienes, pero
sus acreedores no podrán embargarlas o tomarlas en prenda hasta que no se haya
pagado su precio.
2. La parte que entregó los bienes no podrá disponer de ellos mientras no le sean
restituidos

Lección 4: El Contrato de Comisión

1. Concepto y caracteres. Mercantilidad de la comisión
Concepto y caracteres Desde una perspectiva histórica, es el contrato más
importante para facilitar la colaboración entre empresarios: Surge cuando un
comerciante le requiere a otro para que adquiera o venda mercancías por cuenta e
interés del primero (aunque fuera en nombre propio):

 La regulación en el Código de comercio es extensa (37 artículos)

 Hoy día, la relevancia de la comisión es menor (aunque todavía se recurre a
ella, sobre todo, en el sector bancario y bursátil)
Concepto:

 Es un mandato (aunque mercantil), es decir, un contrato por virtud del cual una
persona (el comisionista) se obliga a realizar un acto por cuenta o encargo de
otra (el comitente)
 El comisionista actúa en nombre propio o en el del comitente, pero siempre
por cuenta de este último
 La relación que surge entre el comitente y el comisionista es esporádica, a
diferencia de lo que ocurre en otros contratos de distribución comercial
(agencia, concesión, franquicia)
Mercantilidad del contrato
-Para que sea mercantil el mandato, deben cumplirse los siguientes requisitos (art. 244
Ccom)
1) El encargo consiste en la estipulación de un acto de comercio (criterio objetivo)
2) Que «sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el
comisionista» (criterio subjetivo)
-Pero: ¿realmente basta con que cualquiera de las partes sea empresario?

 Uría/Menéndez: Sí, porque así lo establece el Código

 Broseta/Martínez Sanz: No, conviene interpretar el art. 244 Ccom en el sentido
de que el comisionista, al menos, ha de ser empresario mercantil
Definición del contrato:
Depende del criterio que se defienda con respecto a la mercantilidad del contrato
Así, para unos es:

 El «contrato convenido entre dos comerciantes, o entre un comerciante y otra

persona, por el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar, por
encargo y cuenta de la otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles»
Mientras que para otros:
 El «contrato por el que el comisionista, en su condición de empresario
mercantil, se obliga a prestar su actividad consistente en realizar un acto u
operación de comercio por cuenta del comitente»
Modalidades:

 Ejecución del negocio en nombre (y por cuenta) del comitente (con

contemplatio domini, representación directa) Los efectos del negocio se
 producen directamente en la esfera patrimonial del comitente (siempre y
cuando el comisionista actuaba dentro de los límites de su poder) (art. 247
Ccom)
 Ejecución del negocio en nombre propio, pero por cuenta del comitente (sin
contemplatio domini, representación indirecta) Queda vinculado el
comisionista, pero debe trasladar los efectos del negocio al comitente (art. 246
Ccom)

2. Perfección del contrato. El rechazo de la comisión

Pesa sobre el comisionista un deber precontractual muy importante: Si el comisionista
recibe un encargo y decide rehusarlo, debe comunicarlo por el medio más rápido
posible al comitente (y confirmarlo por correo ordinario) (art. 248 Ccom):

 Parece abogar a favor de la teoría de que, para que el mandato sea mercantil,
el comisionista (al menos) ha de ser en todo caso empresario
 El silencio del comisionista (que no comunica el rehúse) tiene un significado
especial: no comporta la perfección del contrato, pero sí la obligación de
indemnizar los daños y perjuicios causados
 En todo caso, el comisionista está obligado a custodiar y conservar los efectos
que hubiera recibido del comitente
La aceptación del encargo puede (como no puede ser de otra forma) declararse de
forma expresa o tácita (ejecución de alguna gestión que no consista únicamente en
custodiar y conservar los efectos una vez declarado el rehúse, art. 249 Ccom)

3. Contenido del contrato. El privilegio del comisionista

Contenido del contrato:
A) Obligaciones del Comisionista:

 El comisionista no se obliga, por lo general, a obtener un resultado, sino sólo a

realizar las actividades necesarias para alcanzarlo (es una obligación de hacer
de medios) El incumplimiento da lugar a la indemnización de los daños y
perjuicios causados (art. 252 Ccom)
 Para que la obligación sea exigible, el comitente tiene que haber realizado la
oportuna provisión de fondos, salvo que otra cosa se hubiera pactado en el
contrato (art. 250 Ccom)
 Respetar las instrucciones del comitente y defender sus intereses
 La contravención de las instrucciones del comitente desencadena la
responsabilidad del comisionista; por el contrario, el comisionista queda
exonerado de cualquier responsabilidad si se ajusta a las instrucciones
expresas del comitente. En caso de que surjan imprevistos, deberá:
 Consultar al comitente, siempre que fuera posible
Si no lo fuera, actuará de acuerdo a lo que dicte la prudencia y
sea más conforme a los usos del comercio, cuidando del negocio
como si fuera propio
 Salvo pacto en contrario, el comisionista debe ejecutar el encargo él mismo, sin
que quepa la delegación (art. 261 Ccom). No es equivalente al art. 1721 CC
sobre el mandato, dónde este artículo parece conllevar un supuesto parecido
dónde el mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no lo ha
prohibido
 Informar al comitente sobre la marcha del negocio (art. 260 Ccom)
 Rendir cuentas de su actuación (art. 263 Ccom)
B) Obligaciones del comitente:

 Remunerar al comisionista
 La comisión se presume remunerada (art. 277 Ccom; ≠ art. 1.711 Cc)
 La remuneración consiste en el «premio de comisión», es decir, en
principio sólo devenga cuando se obtiene el resultado previsto
(aunque la obtención de éste no forma parte de la obligación del
comisionista) Suele fijarse como un porcentaje del importe de la
operación pero: ¿cuándo se entiende alcanzado el resultado?
 Con la conclusión del negocio
 Con el cumplimiento de la obligación en beneficio del
comitente
 Habrá de estarse a los pactos alcanzados por las partes
(p.ej., cláusula «salvo buen fin»: la remuneración sólo
devenga con el cumplimiento del negocio)
 Sufragar o reembolsar los gastos incurridos por el comisionista, siempre que
éste las alegue y pruebe su importe (también deberá indemnizar los daños y
perjuicios sufridos sin culpa del comisionista, art. 1.729 Cc)
C) Privilegio del comisionista
En caso de que el comisionista sea acreedor del comitente (p.ej., por anticipos
realizados, o por comisiones devengadas), cuenta con el llamado «privilegio del
comisionista»
Contenido del privilegio:

 El comisionista no puede ser desposeído de los efectos que recibió en

consignación sin que se le reembolsen los gastos y se le pague la remuneración
(art. 276.2.1º Ccom)
 Con cargo al producto de estos mismos efectos, recibir el pago con preferencia
a cualquier otro acreedor (art. 276.2.2º Ccom)
 Incidencia de la Ley Concursal El privilegio del comisionista pierde su eficacia
en el concurso del comitente (es decir, en aquellos supuestos en que más
sentido parece tener), pues la Ley Concursal suspende los derechos de
 retención hasta que concluya el procedimiento concursal (y para entonces,
probablemente, los efectos ya se habrán enajenado) y prohíbe la
compensación en el marco del concurso

4. Comisiones especiales
a) Comisión de garantía:
Por lo general, el comisionista únicamente se obliga a concertar el negocio en nombre
o, al menos, por cuenta del comitente
En la comisión de garantía, asume además el buen fin de la operación, esto es,
responde del incumplimiento del tercero (y lo hará como fiador solidario)
b) Autoentrada del comisionista:
La autoentrada del comisionista está, con carácter general, prohibida (art. 267 Ccom)
Contenido de la prohibición:
 Salvo autorización del comitente, el comisionista no podrá:
 Comprar para sí lo que el comitente quiere vender, o vender de
entre sus bienes lo que el comitente pretende comprar Debe
celebrar el negocio con un tercero
 Comprar para otro lo que el comitente le haya encargado vender, o
vender por cuenta de otro lo que el comitente pretende
comprar Se prohíbe la aplicación de órdenes cruzadas de compra
y de venta por parte de un mismo comisionista
Justificación: Se quiere evitar que surjan conflictos de interés (que el comisionista se
favorezca a sí mismo, o a uno de los dos comitentes) La justificación desaparece
cuando el precio y las condiciones están fijados de manera objetiva en el mercado, por
lo que, en estos casos, se debería permitir (que es lo que ocurre, si bien con límites,
respecto de la aplicación de órdenes de compra y venta en la comisión bursátil)
c) Problemática planteada por la “comisión” de transporte (remisión)
(Lección 6ª)

Lección 5ª: Contratos de distribución

1. Significado y contenido. Referencia a la normativa concurrencial
Concepto Se trata de contratos en virtud de los cuales el distribuidor se obliga a
promover la distribución de los bienes o servicios del fabricante en el mercado
Al contrario de lo que ocurre en la comisión (donde la colaboración es esporádica),
aquí la colaboración es permanente y el distribuidor se integra, de una manera u otra,
en la red de distribución del fabricante
Modalidades:

 Distribución directa, donde la propiedad de las mercancías pasa directamente

del principal al cliente (no la adquiere previamente el distribuidor): filiales,
sucursales, agentes
 Distribución indirecta, donde el distribuidor adquiere la propiedad de los
productos que distribuye: distribución selectiva, concesión, franquicia
Muchos de los contratos de distribución son atípicos [al menos de momento, pues
está prevista la elaboración de una Ley de contratos de distribución comercial (un
proyecto que parece haberse abandonado) / un nuevo Código mercantil]: carecen de
una regulación exhaustiva los contratos de distribución selectiva, de concesión
comercial y, aunque en menor medida, de franquicia

Clasificación y delimitación de figuras afines:

1) Contrato de comisión:
 El comisionista es él mismo empresario
 Asume la celebración aislada y esporádica de negocios jurídicos en
nombre y por cuenta del comitente (aunque cabe, asimismo, la
contratación en nombre propio, art. 246 Ccom)
 El comisionista tiene poder de representación para celebrar el negocio
por cuenta (y, en su caso, en nombre) del comitente

2) Contrato de mediación o corretaje:

 El corredor es él mismo empresario
 Asume la obligación de buscar, de forma aislada y esporádica, una
persona interesada en celebrar un determinado negocio jurídico (esto
es, su cometido consiste en poner en contacto a las partes y que, como
consecuencia de su intervención, el contrato entre éstas se perfeccione)
 Carece normalmente de poder de representación para vincular al
principal

3) Contrato de agencia:
 El agente es él mismo empresario
 Colabora de forma permanente con el empresario, asumiendo el
encargo de promover el mayor número posible de negocios o contratos,
dentro del objeto de la agencia y en una zona determinada
 Puede o no tener poder de representación para vincular al principal

4) Contrato de concesión comercial (distribución en exclusiva):

  El concesionario, que disfruta de una exclusiva territorial, es él mismo
empresario
 Colabora de forma permanente con el empresario
 Se convierte en propietario de las mercancías antes de revenderlas

5) Contrato de distribución selectiva:

 El distribuidor es él mismo empresario y colaborador permanente del
principal
 Se convierte en propietario de las mercancías antes de revenderlas
[pero no es contrato de distribución en exclusiva: no se diferencia en
función del territorio, sino de criterios técnicos o de calidad (se utiliza,
sobre todo, en la distribución de productos de lujo o de alta tecnología)]
 El proveedor establece unos criterios objetivos para que los
comerciantes puedan acceder a la red de distribución
Referencia a la normativa concurrencial:
Los contratos de distribución son «acuerdos entre empresas», en el sentido de los
arts. 101 TFUE y 1 LDC

 Se trata de acuerdos verticales que (al contrario de lo que ocurre con los
acuerdos horizontales) son celebrados por empresarios que se encuentran en
distintos niveles de la cadena de distribución
 Sin embargo, han quedado tradicionalmente excluidos de la aplicación del
derecho de la competencia los contratos de agencia (porque es el principal
quien soporta los riesgos de la operación) (véase la Comunicación de la
Comisión sobre restricciones verticales, de 2010)
 Estarían prohibidos aquellos acuerdos que limiten, excluyan o restrinjan la
competencia en el mercado común o nacional
Pero: los contratos de distribución son susceptibles de mejorar la eficiencia de las
empresas y pueden quedar exentos si se cumplen los requisitos establecidos en el
apartado tercero de ambos preceptos [1) Mejora de la producción / comercialización
de bienes y servicios; 2) Participación de los consumidores en los beneficios; 3) No
imposición de restricciones que no sean indispensables; 4) No eliminación de la
competencia respecto de una parte sustancial del mercado]
A la vista de la frecuencia de tales acuerdos y los efectos generalmente beneficiosos
para la eficiencia de las empresas, la Comisión ha venido dictando diversos
Reglamentos de exención por categorías (el actualmente vigente es el Reglamento nº
330/2010, de 20 de abril), cuyo objeto son, precisamente, los acuerdos verticales
(incluidos, por tanto, los contratos de distribución):«con arreglo al artículo 101,
apartado 3, del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se
declara que el artículo 101, apartado 1, del Tratado no se aplicará a los ‘acuerdos
verticales’» (art. 2.1)
Requisitos para su aplicación
  Cuota de mercado: no debe exceder del 30% en el mercado de referencia en el
que se venden los productos (para el proveedor) o en el que se compran los
productos (para el distribuidor) (art. 3.1)
 Que las empresas participantes en el acuerdo no sean competidoras (salvo las
excepciones previstas en el art. 2.4)
Exclusiones (no se aplica la exención)

 Restricciones especialmente graves (se retira la exención a todo el acuerdo),

p.ej., limitaciones a la libertad de fijar precios (salvo precios recomendados o
máximos), o la prohibición de las ventas «pasivas» (art. 4)
 No aplicación a determinadas obligaciones contractuales (sólo se aplica a la
cláusula en cuestión y parece que ésta podría aún quedar exenta si se cumplen
los requisitos de los arts. 101.3 TFUE y 1.3 LDC, antes vistos), p.ej., cláusulas de
prohibición de competencia de duración indefinida o superior a cinco años, o la
prohibición –en el marco de un acuerdo de distribución selectiva–de vender las
marcas de determinados competidores (art. 5)
Hasta hace algunos años, existía una regulación específica para el sector de los
vehículos de motor, pero expiró el 31 de mayo de 2013 (salvo para el mercado de
posventa –esto es, recambios, servicios, mantenimiento–, donde se aplica el
Reglamento nº 461/2010)

2. El Contrato de Agencia Comercial

Concepto y caracteres. Régimen jurídico:
Régimen jurídico

 Antes: aplicación analógica de las normas sobre comisión mercantil

 Hoy día, es un contrato típico: Se encuentra regulado en la Ley 12/1992, de 27
de mayo, sobre el contrato de agencia (LCA) (que incorpora al Derecho interno
la Directiva 86/653, de 18 de diciembre de 1986, sobre los agentes comerciales
independientes)
 La regulación tiene carácter imperativo, salvo que expresamente se disponga
otra cosa
Definición Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada
agente, se obliga frente a otra de manera continuada a establecer a cambio de una
remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario
independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales
operaciones (art. 1 LCA)

Caracteres y delimitación de figuras afines:

 1) Instaura una relación estable o duradera
 No promueve sólo un negocio o contrato determinado (≠ comisión;
mediación y corretaje)
 Asume el encargo de promover el mayor número posible de negocios o
contratos, dentro del objeto de la agencia y en la zona determinada
2) Es un contrato entre empresarios
 El agente y el principal son empresarios independientes (no hay relación
laboral: ≠ representantes y viajantes de comercio, que «no pueden
organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma
conforme a sus propios criterios», art. 2 LCA)
 Los contratos los celebra el principal, o el agente en su nombre El
agente no asume, salvo pacto en contrario, «el riesgo y ventura» de las
operaciones
3) Ventajas e inconvenientes
 Ventaja: evita los costes fijos ligados a la distribución directa
 Desventaja: disminuye los ingresos es un contrato indicado cuando el
empresario entra en un mercado nuevo
4) Objeto del contrato:
 Promover (y, en su caso, concluir) negocios y contratos en nombre y por
cuenta del empresario principal; modalidades:
i. Búsqueda y aproximación de clientes que contratan
directamente con el principal
ii. Promoción y conclusión de contratos en nombre y por cuenta
del principal (tiene que tener atribuida dicha facultad, arts. 5 y 6
LCA)-
5) Distribución directa El agente no adquiere la propiedad de las mercancías
para revenderlas (≠ contrato de concesión comercial, distribución selectiva,
franquicia)
Pactos de exclusiva (por regla general, no resulta de aplicación el derecho de defensa
de la competencia, porque falta la necesaria independencia de las partes)

 A favor del agente: sólo este agente puede promover o concluir las
operaciones en una zona geográfica o con unos clientes determinados
 A favor del principal: el agente sólo puede trabajar con este principal; de
hecho, aun cuando nada se diga en el contrato y salvo autorización por
parte del principal, el agente no puede trabajar para empresarios
competidores (pero sí para empresarios que no lo sean) (art. 7 LCA)

Obligaciones de las partes

A) Obligaciones del agente

 Actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del principal (art. 9.1
LCA)
  Diligencia en el desarrollo de los actos encomendados, siguiendo las
instrucciones del empresario
 Comunicar al principal toda la información importante (p.ej., sobre la
solvencia de los terceros con que contrata)
 Recibir (en nombre del principal) las reclamaciones de clientes
 Cuando actúa por cuenta de varios empresarios, llevar una contabilidad
separada para cada uno de ellos
B) Obligaciones del principal

 Actuar lealmente y de buena fe

 Suministrar toda la documentación pertinente (catálogos, muestras, etc.)
 Cuando el agente no pueda concluir negocios, comunicarle dentro de un plazo
de 15 días la aceptación o rechazo de la operación
 Retribuir al agente:
o Modalidades retributivas
 Cantidad fija
 Comisión (cualquier elemento de la retribución que sea variable:
volumen o valor de las operaciones promovidas o concluidas)
 Combinación de ambas
o Actos que dan derecho a percibir comisión
 Actos que se hayan concluido gracias a la intervención del agente
(con independencia de que el acto se haya sólo promovido o
también concluido por el agente) (art. 12.1.a LCA)
 Aun cuando no interviene personalmente, si el acto se ha concluido
con un cliente captado por el agente para un acto u operación de
naturaleza análoga (art. 12.1.b)
 Cuando exista un pacto de exclusiva, los actos concluidos con
clientes pertenecientes a la zona o grupo, aunque no hayan sido ni
promovidos ni concluidos por el agente (art. 12.2 LCA)
 Ciertos actos concluidos tras la extinción del contrato de agencia
1) Dentro de los tres meses siguientes a la extinción del
contrato
2) Si el empresario o el agente ha recibido el pedido antes de
finalizar el contrato (art. 13.1 LCA)

Extinción del contrato: Causas y Extinción; y Consecuencias:

A) Duración
El contrato puede celebrarse bien, por tiempo indefinido (régimen supletorio) o, por
tiempo determinado Se convierte en indefinido si después de transcurrido el tiempo
establecido continúa ejecutándose
B) Causas de extinción del contrato
  Contrato de duración determinada:
 Mutuo disenso
 Transcurso del tiempo pactado
 Resolución por incumplimiento
 Fallecimiento del agente (pero no el del principal)
 Contrato indefinido
 Mutuo disenso
 Desistimiento ad nutum (sin justa causa): necesidad de preaviso de un
mes por cada año de contrato, hasta un máximo de 6 meses
 Resolución por incumplimiento
 Fallecimiento del agente (no el del principal)
C) Consecuencias patrimoniales de la extinción del contrato

 Indemnización por clientela (art. 28 LCA)

 Corresponde a aquel agente que
1) hubiera aumentado la clientela o (sensiblemente) el volumen de
ventas con los clientes preexistentes,
2) pudiendo aprovecharse de ello el principal, y
3) la indemnización resulta equitativa, p.ej., porque se ha pactado
una prohibición de competencia post contractual o por las
comisiones que pierde el agente
 No puede exceder el importe medio anual de las remuneraciones
percibidas durante los cinco años anteriores (art. 28.3 LCA) y no
procede cuando el contrato hubiera sido resuelto por incumplimiento
del agente (art. 30 lit.a LCA)
 Indemnización de daños y perjuicios (art. 29 LCA)
 sólo puede reclamarse 1) en caso de desistimiento, 2) por parte del
principal, 3) de un contrato de duración indefinida
 es debida cuando la extinción del contrato impide al agente amortizar
los gastos incurridos por orden, instrucción o sugerencia del principal
(gastos «de confianza»)
 Las indemnizaciones son independientes y acumulables (en su caso, puede
solicitarse, además, una indemnización conforme al Derecho común)

3. El Contrato de Concesión Comercial. Concepto, función económica

y contenido
Concepto y caracteres:
Concepto Es el contrato por virtud del cual un empresario (concesionario o
distribuidor) se compromete, a cambio de contrapartida, a promover en nombre y por
cuenta propios, la reventa de los productos de otro empresario (fabricante o
concedente) en un territorio determinado, integrándose el concesionario en la red
distributiva del concedente:
 Se trata de un contrato de distribución en exclusiva, es decir, el fabricante
encarga la reventa de sus productos a un solo distribuidor en cada zona
 Permite a los fabricantes establecer una red de distribución altamente
integrada, pero sin necesidad de emplear sus propios medios: el concesionario
es él mismo empresario y asume el riesgo de las operaciones (a cambio de
beneficiarse del prestigio del proveedor)
Es un contrato atípico, aunque se cuenta con una regulación somera del contrato de
distribución exclusiva en el ámbito de los vehículos automotor en la DA 1ª LCA,
introducida por la Ley de Economía Sostenible pero dicha regulación no entrará en
vigor en tanto no se apruebe el proyecto de Ley de Contratos de Distribución
Comercial (y no parece que ello vaya a suceder)
Partes del contrato:
A. Concesionario Es quien se obliga a promover la reventa de los productos del
concedente
B. Concedente/Fabricante Es quien encarga la reventa de sus productos al
concesionario, en una zona geográfica determinada
Al contrario de cuanto sucede en el contrato de agencia, el concesionario (que es él
mismo empresario) se convierte en propietario de las mercancías antes de
revenderlas (se lucra con el margen de reventa), de manera que celebra los contratos
con sus clientes en nombre y por cuenta propios Es él quien asume el riesgo de
impago por parte del cliente (esto es, el «riesgo y ventura» de las operaciones de
reventa)

Obligaciones de las partes

1) Obligaciones del concedente
i. Suministrar los productos objeto de la concesión, en las condiciones
fijadas y en cantidades adecuadas a las necesidades del concesionario
ii. Respetar el pacto de exclusividad (es decir, no suministrar a otros
revendedores en la misma zona)
iii. Ceder el uso de la marca y de otros signos distintivos (para que el
concesionario pueda beneficiarse del prestigio del concedente)
2) Obligaciones del concesionario
i. Promocionar la reventa en el territorio asignado y adquirir los productos
en las condiciones establecidas
ii. Respetar la exclusiva territorial (sobre todo cuando se ha pactado la
prohibición de ventas «activas») y, en su caso, material (sólo distribuir
los productos del concedente)
 iii. En su caso, prestar servicios de asesoramiento precontractual y de
asistencia posventa
Consecuencias patrimoniales de la extinción del contrato:
Sobre todo, desde la importante sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de
enero de 2008, la jurisprudencia admite la posibilidad de conceder la indemnización
por clientela prevista en el art. 28 LCA en el marco de contratos de distribución
distintos del de agencia (fundamento: aplicación analógica del art. 28 LCA + integración
del contrato conforme a los dictados de la buena fe -art. 1.258 Cc)
 Requisitos y caracteres de la indemnización (I)
 «La compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea
inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden
obedecer a criterios miméticos o de automatismo» Necesidad de
probar la aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el
concedente + ponderación de las circunstancias concretas del caso
(p.ej., una integración en la red del concedente de forma tal que la
posición del concesionario se aproxime a la del agente)
 Al no ser directamente aplicable la LCA, su contenido no es imperativo
en el marco de un contrato de concesión comercial (al contrario de lo
que sucede con los propios contratos de agencia, art. 3.1 LCA) la
indemnización por clientela puede excluirse válidamente por pacto
entre las partes
 Al igual que en los contratos de agencia, la indemnización deviene
inexigible en los supuestos previstos en el art. 30 LCA (señaladamente,
cuando la extinción se produce como consecuencia de un
incumplimiento esencial del concesionario: resolución)
 Resulta más difícil calcular el importe de la indemnización, pues el
concesionario no se lucra con el pago de la comisión por parte del
concedente, sino con el margen de reventa

4. La Distribución Selectiva
El contrato es atípico en Derecho español (se denomina también contrato de
distribución o de establecimiento autorizado: authorizeddealer)
Al contrario de cuanto sucede en los contratos de concesión comercial, los
distribuidores no se seleccionan en función de criterios territoriales (las ventas no se
concentran en un operador por territorio, sino que se pretende que la distribución se
efectúe conforme a unos determinados criterios técnicos o de calidad):

 No es un sistema apto para todos los productos, sino que suele limitarse a
artículos de lujo o que precisen una cierta asistencia técnica en el momento
de la venta
  El producto sólo debe venderse en establecimientos que puedan ofrecer un
asesoramiento adecuado o garanticen la conservación del prestigio de la marca
(p.ej., artículos de perfumería)
El distribuidor autorizado adquiere la propiedad de los productos objeto del contrato y
se lucra con la diferencia entre el precio al que adquiere del proveedor y el de venta al
público (margen de reventa)
Definición «Contrato en el que el fabricante o proveedor se compromete a vender
los productos o servicios objeto del contrato únicamente a distribuidores
seleccionados por él en virtud de criterios específicos y los distribuidores se
comprometen, de un lado, a revenderlos en su establecimiento en régimen de no
exclusividad, respetando las instrucciones pactadas y, en su caso, prestando asistencia
técnica a sus compradores, y, de otro, a no vender tales productos o servicios a
comerciantes o distribuidores no autorizados» (Uría/Menéndez/Alonso Soto)

Contenido del contrato:

A) Obligaciones del fabricante/proveedor

 Suministrar los productos (incluidos los repuestos, recambios y accesorios) y el

material de promoción y venta
 Prestar asistencia técnica y capacitar técnicamente al personal del distribuidor
 Ceder el uso de la marca y de otros signos distintivos
 Suele encargarse de la publicidad de los productos (aunque el distribuidor
puede comprometerse a participar en la financiación)
 Reparar/sustituir los productos con defectos o averías durante el período de
garantía
B) Obligaciones del distribuidor

 Adquirir los productos en las condiciones estipuladas

 Pagar el precio establecido por el proveedor (bien de forma directa, bien por
referencia a un descuento sobre el precio de venta recomendado)
 Vender desde un establecimiento autorizado y no hacerlo a distribuidores no
integrados en la red (necesario para garantizar la imagen de marca y el
adecuado asesoramiento técnico)

5. El Contrato de Franquicia
Concepto, caracteres y régimen jurídico
Nace en Estados Unidos a principios del siglo XX. Es el sistema de distribución en el que
se da un mayor grado de integración entre los miembros. Es un medio idóneo para
extender el negocio sin arriesgar capitales propios, facilitando la distribución estable
de productos o servicios
Concepto Es el contrato por el cual un empresario titular de la franquicia
(franquiciador) cede a otro empresario (franquiciado) la utilización de los
conocimientos técnicos y los elementos inmateriales de una empresa, para la
fabricación de un producto o la comercialización homogénea de un producto o de un
servicio bajo la marca, los símbolos y la asistencia permanente del franquiciador, a
cambio del pago de una cuota de entrada y de un canon periódico que se establece
habitualmente en función de las ventas
Existe una regulación fragmentaria en el art. 62 LOCM, desarrollado por el RD
201/2010, de 26 de febrero (que regula el ejercicio de la actividad comercial en
régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores)
«Contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un
mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta
o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad
mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente
experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios»
Delimitación de figuras afines: Presenta semejanzas con el contrato de concesión,
pero aquí lo que se transmite es el derecho a usar el modelo de empresa propio del
franquiciador (esto es, el conjunto de signos distintivos y de conocimientos,
normalmente secretos, que permiten la creación de una estructura organizada y
rentable ampliamente experimentada) La causa del contrato no es la venta de
productos, sino la reproducción del sistema de fabricación o venta acreditado por
otro empresario
Naturaleza Jurídica 1) Es un contrato bilateral, sinalagmático, de colaboración, de
duración continuada y de buena fe (deberes de lealtad); 2) Es un contrato atípico (no
existe regulación jurídico-privada completa) y mixto (una única causa, pero
prestaciones diversas)
Modalidades:
1) Franquicia industrial/de producción, de distribución y de servicios
2) Franquicia corner: El franquiciado cede una parte de su establecimiento para
explotar la franquicia
3) Franquicia master (o principal): El franquiciado master adquiere el derecho
exclusivo a explotar la franquicia en un territorio determinado, bien
directamente, bien a través de otros franquiciados que contratan con él (en
tales casos, el franquiciado master es a la vez franquiciado y franquiciador)
4) Franquicia asociativa: El franquiciado participa en el capital del franquiciador o
viceversa, pero sin que aquél se convierta en filial de éste La franquicia es un
sistema de distribución mediante empresarios independientes
Inscripción en el Registro de Franquiciadores
  Ha sido obligatoria para todos los franquiciadores que pretendieran desarrollar
en España la actividad de cesión de franquicia (salvo los franquiciadores
establecidos en otros Estados miembros de la UE que operen en régimen de
libre prestación)
 Sin embargo, la obligación de inscripción (al igual que el propio Registro de
Franquiciadores) fue suprimida por el Real Decreto-ley 20/2018, al considerar
que la inscripción carecía de utilidad y generaba un gasto no justificado
Deberes precontractuales (art. 62 LOCM):
 Se impone un especial deber de información al franquiciador: deberá
entregar al futuro franquiciado, por escrito, la información necesaria
para que pueda decidir con conocimiento de causa su incorporación a la
red de franquicia y las implicaciones y consecuencias que le podrá
acarrear su incorporación (datos a incluir: véase art. 3 del RD
201/2010) pero: no se establece ningún tipo de sanción [ni privada, ¿ni
administrativa?: art. 64.h) LOCM] en caso de incumplimiento(¿error /
vicio del consentimiento?)
 Antelación mínima: 20 días antes de la firma del contrato o a la
realización de cualquier pago por parte del franquiciado
 Cuando lo exija el franquiciador, la información precontractual entregada
ha de mantenerse secreta (art. 4 RD 201/2010)
Deberes contractuales de las partes:
1) Es un contrato atípico, por lo que las obligaciones de las partes derivan, sobre
todo, del propio contrato
2) Obligaciones habituales del franquiciador
 Transmisión de la franquicia y de los conocimientos técnicos necesarios
para desarrollar el negocio (know-how)
 Prestación de asistencia técnica y/o comercial al franquiciado
 En su caso, entrega de materias primas o productos acabados para su
reventa
3) Obligaciones habituales del franquiciado
 Pagar el precio alzado de la franquicia
 Pagar las regalías / royalties periódicas (fijadas, normalmente, sobre el
volumen de ventas)
 Pagar el precio de las materias primas y productos terminados
suministrados
4) Contenido mínimo del contrato (según jurisprudencia y doctrina; véase
también el art. 2.1 RD 201/2010)
 Utilización de signos distintivos comunes (al menos, el nombre
comercial, el rótulo de establecimiento y marcas / logotipos utilizados)
 Comunicación de un know-how para operar el negocio (se trata de
conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del
franquiciador, de carácter secreto e identificados en el contrato, sobre
 las estrategias de venta, la presentación de los productos/servicios, las
relaciones con los clientes, la gestión administrativa y financiera, etc.)
 Asistencia comercial y/o técnica permanente (debe prestarse durante
toda la duración del contrato e incluye, asimismo, avances técnicos o
comerciales que permitan una mejor explotación de la franquicia)
 Pago de una cantidad al tanto alzada y de los royalties
correspondientes (suelen oscilar entre un 3 y un 10 por cien del
volumen de ventas)
Como puede apreciarse, se trata de un contrato autónomo, distinto de los demás
contratos de distribución.
Pueden existir otras obligaciones accesorias, no esenciales, p.ej., limitaciones de
carácter territorial de las ventas activas, el aprovisionamiento exclusivo del
franquiciador, la participación en los gastos de publicidad de la marca franquiciada,
etc.
El franquiciador no podrá imponer los precios de venta al público (pero sí emitir
recomendaciones de precios o fijar precios máximos) Derecho de defensa de la
competencia

Excurso: El contrato de mediación o corretaje

El corredor o mediador es él mismo empresario, pero no concluye negocios (en
nombre y) por cuenta de su cliente Se limita a aproximar a las partes para que ellas
mismas celebren el negocio jurídico del que se trate
Concepto Contrato por el cual «una parte se obliga frente a otra, sin relación de
dependencia ni de representación, a satisfacerle una remuneración para el caso de que
llegue a concluirse un determinado contrato con una persona aportada gracias a la
intermediación del corredor, obligándose éste a desplegar la actividad necesaria para
buscar interesados y acercar a las partes» (Broseta/Martínez Sanz)
Delimitación de figuras afines

 Comisión: el comisionista concluye negocios jurídicos (en nombre y) por cuenta

del comitente
 Agencia: si bien puede haber agentes sin poder de representación (en cuyo
caso su cometido se parece al de los corredores), su colaboración con el
empresario es permanente, mientras que la del corredor es esporádica
Notas características:

 El corredor sólo se obliga a desplegar una actividad, no a alcanzar un resultado

 El corredor actúa sin dependencia y subordinación jerárquica
 El corredor no celebra el contrato (en nombre y) por cuenta del cliente
  La remuneración sólo devenga cuando se produce el resultado (la conclusión
del contrato)
Es un contrato atípico en derecho español (aunque existen ciertas normas de carácter
administrativo: APIs y corredores de seguros)
Contenido del contrato:
A) Obligaciones del corredor

 Desplegar la actividad con la diligencia requerida (sin perjuicio de que la

remuneración sólo devenga con la conclusión del contrato —que depende de la
voluntad también del cliente—) parece que puede aplicársele por analogía
las normas en materia de rehúse del encargo por parte del comisionista
 En su caso, mantener secreto el nombre de su cliente (exart. 95.3º Ccom) e
informarle sobre la marcha de la intermediación
B) Obligación del cliente:

 Pagar la remuneración
 Devenga con la conclusión del negocio objeto del contrato (no
necesariamente con su ejecución, salvo pacto en contrario)
 Es debida incluso cuando, extinguido o revocado el encargo, el contrato
se concluye gracias a las gestiones del corredor (para protegerle frente
a una revocación maliciosa, cuando ya se han presentado posibles
contratantes al cliente)

Lección 6: El contrato de transporte

1. Intervención administrativa en el transporte
El sector del transporte es objeto de una atención particular por parte de los poderes
públicos, debido a:

 La importancia del sector del transporte para la economía (en España, un 7%

del PIB aprox.)
 Importancia enorme del sector turismo en España
 Acercar las materias primas a la industria y, luego, los productos
manufacturados a los consumidores importancia creciente en un
entorno de estancamiento de la demanda interna
 Gran valor de los medios empleados (carreteras, vías férreas, puertos,
etc.)
 Otros aspectos considerados de interés público, p.ej.  El estado de bienestar
(transporte público de calidad a precios asequibles); la protección del medio
ambiente; la seguridad del transporte
De ahí que la intervención de las Administraciones Públicas sea intensa y afecta a:

 Los empresarios (p.ej., en lo que se refiere a la obligación de obtener una

autorización o licencia para realizar la actividad)
 Su empresa (p.ej., a la hora de organizar los recursos humanos: horas de
trabajo, etc.)
 El régimen legal aplicable a la actividad (p.ej., cuando ésta se presta en régimen
de servicio público o de interés económico general)
PERO La actividad como tal se realiza siempre en el marco de la economía de
mercado

Muchos cambios en el sector del transporte han tenido lugar debido a la

liberalización:

 Privatización de empresas públicas (p.ej., Iberia)

 Entrada de nuevos competidores (aerolíneas de bajo coste)
 Liberalización gradual del transporte de cabotaje en el interior de la Unión
Europea
 Separación entre gestión de la infraestructura y prestación de los servicios de
transporte (Trenes)
 Liberalización de los servicios portuarios: Entrada de nuevos competidores
(aerolíneas de bajo coste)
PERO La privatización no es obligatoria (Art. 345 TFUE) «Los Tratados no prejuzgan
en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros.»

Clasificación de los transportes:

1. Por razón del objeto
 Transporte de personas
 Transporte de cosas
2. Por razón del ámbito geográfico
 Transporte nacional o interno
 Transporte internacional
3. Por razón del medio en que se desenvuelve la actividad
 Camión, tren, avión, barco…

2. El transporte en su dimensión internacional. Fuentes de regulación

A) Transporte por Carretera:
 Realizado por medios automóviles (art. 1 LOTT: «aquellos que se realicen en
vehículos de motor o conjuntos de vehículos que circulen sin camino de rodadura fijo,
y sin medios fijos de captación de energía»)
 Puede tener por objeto: Personas, mercancías, materias primas
 Régimen jurídico

 Transporte nacional:
 Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte
terrestre de mercancías (LCTTM)
 Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes
Terrestres (LOTT)
 Transporte internacional:
 Convenio de Ginebra relativo al contrato de transporte
internacional de mercancías por carretera, de 19 de mayo de
1956 (CMR)

B) Transporte por Ferrocarril:

 Es realizado por líneas de rodadura fija
 Puede tener por objeto: Personas, Mercancías y Materias Primas
 Régimen jurídico

 Transporte nacional:
 LCTTM
 Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario (LSF)
 Transporte internacional:
 Convenio de Berna relativo a los transportes internacionales por
ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980 (reformado en 1999)

C) Transporte por Aguas Interiores

 Es realizado por vías navegables interiores
 Puede tener por objeto: Personas, Mercancías y Materias Primas
 Régimen jurídico

 Transporte nacional:
 LCTTM (DA 1ª)
 Transporte internacional:
 No existe ninguna regulación internacional vigente en España
 Escasísima incidencia en España
D) Transporte Aéreo
 Es realizado por vía aérea
 Puede tener por objeto: Personas, mercancías y materias primas
 Régimen jurídico

 Transporte nacional:
 Ley 48/1960, de Navegación Aérea
 Reglamento (CE) nº 2027/1997, de 9 de octubre
 Transporte internacional:
 Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, para la
unificación de ciertas reglas en materia de transporte aéreo
(CM)
 «Sistema» de Varsovia

E) Transporte Marítimo
 Es realizado por medio de buques u otros medios auxiliares
 Puede tener por objeto: Personas, Mercancías y Materias Primas
 Régimen jurídico

 Transporte nacional (cabotaje):

 Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima
 Transporte internacional:
 Mercancías: Reglas de la Haya / de La Haya-Visby
 Viajeros: Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros
y de sus equipajes por mar, de 13 de diciembre de 1974, en la
versión dada por el Protocolo de Londres de 1996

F) Transporte Multimodal
 Es realizado utilizando más de un medio de transporte
 Suele tener por objeto Materias primas
 Régimen jurídico

 Se halla muy disperso

 Existe un Convenio de Naciones Unidas que regula el transporte
multimodal (Convenio de Ginebra de 24 de mayo de 1980), pero no ha
entrado en vigor (ni parece que vaya a hacerlo en el futuro)
  Se rige, principalmente, por condiciones generales y formularios
contractuales elaborados por asociaciones e instituciones
internacionales (FIATA, BIMCO, ICC)

3. El Contrato de Transporte en Derecho español

A) Transporte de cosas

 Concepto de «contrato de transporte»

existe una doble regulación:
 art. 2.1 LCTTM «El contrato de transporte de mercancías es aquél por el
que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a
trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la
persona designada en el contrato»
 Código civil (arts. 1.601-1.603 Cc): no ofrece ninguna definición de este
contrato
Aunque la LCTTM no especifica cuándo el contrato es mercantil [el Ccom sí
lo hacía, art. 349], parece que lo será en todo caso cuando el
porteador/transportista es empresario

 Elementos personales del contrato (I): Son, al menos, el porteador, el cargador

y el destinatario (aunque estos últimos pueden coincidir en una misma
persona)
1) Porteador Es quien asume en nombre propio la obligación de
transportar las mercancías
 Porteador contractual: el que celebra el contrato con el cargador
(inicial)
 Porteador efectivo: el que lleva a cabo materialmente el
transporte, habiendo sido subcontratado por el porteador
contractual
2) Cargador Es la contraparte en el contrato de transporte (puede
coincidir, ya sea con el remitente —la persona que entrega físicamente
las mercancías al porteador en origen—, ya sea con el destinatario)
3) Destinatario/Consignatario Es la persona a la que va destinada la
mercancía; habitualmente, tiene la condición de tercero respecto del
contrato de transporte

Documentación del contrato:

El contrato suele documentarse en una carta de porte, pero no es un documento
obligatorio (es un contrato consensual) (contenido: el del art. 10 LCTTM), aunque las
partes pueden exigirse mutuamente su expedición
Funciones de la carta de porte:
  Documento probatorio privilegiado del contrato de transporte y sus
condiciones (esto es, de la perfección y del contenido) dificultad de probar el
contenido del contrato en ausencia de carta de porte
 Recibo de la carga (pero no es un título valor representativo de las mercancías)
Importancia de la carta en relación con la responsabilidad del porteador:

 Se presume (iuris tantum) que el porteador ha recibido la mercancía en el

estado descrito en la carta de porte (art. 14.2 LCTTM) si no se corresponde
con la realidad, el porteador deberá realizar las reservas oportunas en la carta
de porte (reservas en origen)
 Se presume (iuris tantum) que el porteador ha entregado las mercancías al
destinatario en el estado descrito en la carta de porte (art. 60.1 LCTTM) si no
se corresponde con la realidad, el destinatario deberá realizar las reservas
oportunas (reservas en destino)

Contenido del contrato:

1. Principales obligaciones de las partes:
a) Del porteador:
 Trasladar la cosa, custodiarla y tratarla adecuadamente
 Poner a disposición del cargador un vehículo idóneo
 En su caso, cargar y estibar las mercancías
 Carga «completa»: la carga y estiba corresponde realizarla al
cargador, la descarga y desestiba al destinatario (salvo pacto en
contrario)
 Paquetería: Salvo pacto en contrario, la carga y descarga
corresponde al porteador; la estiba y desestiba corresponde al
porteador siempre
 Recibir las mercancías en origen, salvo cuando estén mal
acondicionadas o identificadas o no coincidan con las declaradas por el
cargador
 Trasladar la mercancía y custodiarla
 Entregarla al destinatario, dentro del plazo previsto

Carga y estiba de las mercancías en el camión

 Carga completa (art. 20.1 y 2 LCTTM)
 Carga y descarga Libertad de pactos +
 Estiba y desestiba Regulación supletoria
  Paquetería y similares (art. 20.3 LCTTM)
 Carga y descarga
 Estiba y desestiba Regulación imperativa

b) Del Cargador
 Entregar las mercancías al porteador en origen (en caso de retraso, el
porteador podrá solicitar una indemnización en concepto de paralización)
 En su caso, cargar y estibar las mercancías
 En su caso, pagar el precio (a portes pagados, y, cuando el transporte lo es a
portes debidos, el pago corre de cuenta del destinatario)

c) Del destinatario El destinatario no suele ser, al menos inicialmente, parte en

el contrato de transporte, por lo que no resulta obligado en su virtud, pero: en
caso de que el transporte lo sea a portes debidos, soporta la carga de pagar el
precio si quiere recibir las mercancías
-El porteador promete un resultado, a cambio de un precio Es una subespecie del
contrato de arrendamiento de obra (véase tb. la sistemática del Código civil), no de
servicios (así, sin embargo, la Exposición de motivos del Ccom) el resultado es
(generalmente) fungible, de manera que puede llevarse a cabo por el propio porteador
o por un tercero (porteadores contractual y efectivo)

- Derecho de disposición (de contraorden), art. 29 LCTTM

 Se permite al titular del derecho de disposición modificar el contrato de

transporte, incluso cuando el porteador ya haya comenzado con el traslado
 Titular del derecho: normalmente será el cargador (en algunos supuestos
puede corresponder al destinatario); puede detener el transporte, solicitar la
devolución de las mercancías al lugar de origen, solicitar la entrega en un lugar
o a un destinatario distintos
 Ejercicio del derecho de disposición:
 El titular debe presentar su ejemplar de la carta de porte, donde
consten las nuevas instrucciones
 La ejecución debe ser posible y no dificultar la explotación normal de la
empresa de transporte, ni tampoco perjudicar a cargadores y
destinatarios de otros envíos
 El transportista tiene derecho al reembolso de los gastos y perjuicios
ocasionados
 El porteador responde de los perjuicios causados si no ejecuta las instrucciones
cuando estaba obligado a hacerlo, y también si no exige el correspondiente
ejemplar de la carta de porte
Responsabilidad del porteador por pérdida, averías y retraso
-Supuestos que dan lugar a la responsabilidad del transportista (art. 47.1 LCCTM):
 Pérdida (total o parcial): merma de la cantidad
 Avería (total o parcial): merma de la calidad
 Retrasos en la entrega
Sistema de responsabilidad: Es un sistema de presunción de responsabilidad: si se
presenta alguno de los supuestos que dan lugar a la responsabilidad del transportista,
la responsabilidad de éste se presume (art. 47.1 LCTTM) responde, salvo que se dé
una de las causas de exoneración previstas en la Ley (arts. 48 y 49 LCTTM)
Período de responsabilidad Desde la recepción de las mercancías en origen hasta su
entrega al destinatario (art. 47.1 LCTTM)
Causas de exoneración de responsabilidad: Distinguimos entre causas «ordinarias» y
causas «privilegiadas»:

 Ordinarias (art. 48 LCTTM) el régimen probatorio es el ordinario: El porteador

debe probar la concurrencia de la causa de exoneración y que ésta ha sido
determinante para la generación del daño (nexo causal)
 Culpa del cargador o del destinatario, una instrucción de éstos, no
motivada por una acción negligente del porteador
 Vicio propio de las mercancías
 Circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias
no pudo impedir (≈ fuerza mayor)
 Privilegiadas (sólo pérdidas y averías, no retrasos) (art. 49 LCTTM) el porteador
se beneficia de un régimen probatorio privilegiado: basta con que pruebe que
los daños pueden verosímilmente deberse a una de estas causas (entonces el
nexo de causalidad se presume; p.ej., utilización de vehículos abiertos,
ausencia o deficiencia del embalaje, mercancías que por su naturaleza pueden
sufrir daños durante el transporte, etc.)
Limitación de la responsabilidad del transportista

 Con respecto a los daños indemnizables

 Pérdidas y averías: sólo daños directos (no daños indirectos) (arts. 52 y
53)
 Retrasos: daños indirectos (art. 56 LCTTM)
 Limitación del monto de la indemnización
 Pérdidas y averías: 1/3 del IPREM diario [≈ 6 €]/ kilogramo (art. 57.1
LCTTM)
 Retrasos: el precio del transporte (art. 57.2 LCTTM) cabe pactar
límites más altos (art. 61 LCTTM)
 Las limitaciones a la responsabilidad del transportista (tanto respecto del daño
indemnizable como respecto del importe) decaen «cuando el daño o perjuicio
haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes,
 con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber
jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean
consecuencia necesaria de la acción» (art. 62 LCTTM) Dolo directo y
«eventual»

B) Transporte (Personas) y Régimen Jurídico:

En virtud de un contrato de transporte de personas, el porteador (o transportista: son
sinónimos) se compromete, generalmente a cambio de una remuneración, a trasladar
al pasajero y, en su caso, su equipaje de un lugar a otro suele ser un contrato
«bilateral» y «sinalagmático» (sinónimos)
El porteador asume una obligación de resultado:

 Para que el contrato se entienda cumplido, debe producirse el resultado

prometido: el traslado incólume (sin sufrir daños) del pasajero desde el lugar de
origen hasta el de destino
 Si no se produce el resultado, se está ante un: A) Incumplimiento; B)
Cumplimiento defectuoso del contrato, en función del grado de consecución
del resultado (p.ej.: cancelación –incumplimiento; retraso –cumplimiento
defectuoso)

Formación del contrato:

Los contratos de transporte son «consensuales» –se perfeccionan con el
consentimiento, que puede prestarse:

 Estando ambas partes (o sus representantes) presentes (p.ej., compra de un

billete en la taquilla de la estación o a bordo)
 A través de intermediarios (p.ej., una agencia de viajes)
 A distancia y/o a través de medios automáticos de contratación (p.ej., a través
de internet o en máquinas autoventa)

Contenido del contrato: Suele venir «predeterminado» por el transportista:

Condiciones generales de la contratación Cabe el control «de inclusión» y «de
contenido» (cláusulas abusivas) de las condiciones generales

Documentación del contrato

 Si el contrato es consensual (supra), la expedición de un documento (billete o

tique) no es necesaria, pero:
 Es conveniente (a efectos probatorios)
  Se suele imponer al transportista la obligación de expedirlo (pero si no
se hace, el contrato existe, y es válido y eficaz) La ausencia de billete
puede llegar a considerarse un indicio de que no se ha celebrado el
contrato (por lo que, frecuentemente, se autoriza al transportista para,
o éste se reserva el derecho a, cobrar un suplemento o para excluir al
pasajero del transporte)

Responsabilidad del porteador y derechos de los pasajeros

 El porteador tiene la obligación de 1) Trasladar al pasajero y de 2)
Salvaguardar su integridad (física y moral) El incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de la obligación da lugar, en principio, al derecho del
pasajero a solicitar: Arts. 1.101 y ss., 1.124 CC)
 Pero estas posibilidades cuentan con una regulación específica en la regulación
sobre transporte y no siempre se corresponden con el régimen general
 El incumplimiento / cumplimiento defectuoso puede tener dos tipos de
consecuencias para el pasajero
 Un Daño, que puede ser físico (muerte o lesiones), moral o patrimonial
(incluida la pérdida / deterioro del equipaje) Responsabilidad del
transportista (indemnización)
 Una Necesidad que no hubiera surgido de realizar la prestación en los
términos pactados (p.ej., alojamiento y manutención en caso de
cancelación o de retraso en la salida) Asistencia al pasajero
Según los casos, puede existir una opción del pasajero entre exigir el cumplimiento
(transporte en otro momento) o la resolución (con devolución del precio pagado)

Lección 7: Los contratos de depósito, cuenta corriente y

préstamo mercantiles
1. El Depósito mercantil
El concepto del depósito mercantil es idéntico al del depósito civil Contrato por el
cual una parte recibe de otra una cosa mueble, obligándose a restituirla en el
momento pactado (o, en ausencia de pacto, cuando la reclame el depositante)
Mercantilidad del contrato (art. 303 Ccom)

 Cuando el depósito se presta como actividad profesional y constituye el

negocio fundamental entre las partes, será mercantil siempre que el
 depositario, al menos, sea empresario (p.ej., bancos, almacenes generales de
depósito), porque el depósito es por sí un acto de comercio
 Pero el depósito también puede ser accesorio a otro contrato (compraventa,
transporte, etc.); para que tenga naturaleza mercantil:
 El depositario, al menos, habrá de ser empresario
 Las cosas depositadas habrán de ser objeto de comercio (mercancías,
títulos o dinero)
 El depósito habrá de hacerse como causa o a consecuencia de operaciones
mercantiles
Naturaleza jurídica Por lo general, es un contrato real (se perfecciona con la entrega
de las mercancías al depositario), pero nada impide que las partes pacten otra cosa
Contenido del contrato (I)
A. Obligaciones del depositario
 Custodiar el bien entregado Deberá realizar las actividades
indispensables para que el bien no sufra menoscabos, daños o perjuicios
 Devolver el bien al depositante, incluidos en su caso sus aumentos,
cuando el depositante se lo pida
 El depositario responde de los daños causados por dolo y negligencia,
pero incluso de los que se deban a la naturaleza o vicio propio de la cosa si
no ha hecho lo necesario para evitar el daño La diligencia exigible es
superior a la del depositario civil (a cambio, el depósito mercantil es
generalmente remunerado)
B. Obligaciones del depositante
 Pagar la remuneración Al contrario de lo que ocurre en el depósito
civil, el mercantil se presume remunerado Si no se hubiera fijado
contraprestación, se fijará conforme a los usos de la plaza (art. 304.2
Ccom)
 ¿Reembolsar los gastos necesarios para la conservación de la cosa e
indemnizar los perjuicios que le hubiera causado el depósito (art. 1.779
Cc)?  Probablemente no, pues el depósito se presume retribuido,
pero habrá que estar al caso concreto (sobre todo si existen gastos o
perjuicios extraordinarios)

Depósito regular e irregular y otras clases de depósito:

 Depósito regular e irregular

 En el Depósito Regular (donde el depositario se obliga a restituir la cosa
con sus aumentos, si los tuviera), el depositante no pierde la propiedad
de los bienes (si es que la tenía) y el depositario no la adquiere
 En el Depósito Irregular, por el contrario, el depositario sí adquiere la
propiedad de los bienes y se obliga a restituir otro tanto de la misma
especie y calidad (p.ej., depósito de dinero en una entidad bancaria),
 pudiendo usarlos durante el tiempo que dure el contrato Se asimila al
préstamo mutuo (cfr. arts. 1.768 Ccy 309 Ccom), pero no parece que
esta sea, siempre y en todo caso, la intención de las partes
 Depósito simple y administrado En el depósito administrado, el depositario
se compromete, además, a hacer lo necesario para obtener los frutos o
rendimientos de la cosa, o para aumentar su valor (es la regla cuando lo que se
depositan son títulos, valores, documentos o efectos que devenguen intereses,
art. 308 Ccom)

Depósito en almacenes generales:

-Se constituye ante compañías de almacenes generales de depósito (o ante
determinadas entidades autorizadas por ley) y ha de recaer, necesariamente, sobre
mercancías o productos agrícolas no sujetos a merma o destrucción durante el tiempo
fijado para el depósito (arts. 193 a 198 Ccom y Real Decreto de 22 de septiembre de
1917)
-Clases:

 Depósito separado: El depositante no pierde la propiedad de lo depositado y

tiene derecho a exigir la restitución de las mismas cosas que había depositado
 Depósito colectivo: Las mercancías se mezclan con otras de la misma clase
comercial y el depositante (que no pierde la propiedad, de ahí que no sea un
depósito irregular) tiene derecho a exigir la restitución de bienes de la misma
especie y calidad
-Documentación. El Depositante recibe:

 Un resguardo de depósito, que es título-valor representativo de las mercancías,

negociable y transmisible (la transmisión del documento equivale a la entrega
de las mercancías a la hora de transmitir la propiedad)
 Un resguardo de garantía o warrant (que permite pignorar las mercancías) para
exigir la restitución de las mercancías, han de presentarse ambos documentos.

2. La Cuenta Corriente mercantil

No está regulada en el Código de comercio, es atípico Es una creación directa de los
empresarios, para facilitar la liquidación de las operaciones que realizan entre sí
Concepto El contrato de cuenta corriente mercantil es aquel pacto por el cual dos
partes estipulan que los créditos que puedan nacer de sus relaciones de negocios y
comerciales perderán su individualidad propia al entrar en una cuenta común, para
convertirse en simples partidas del Debe (Aumento Activo) o el Haber (Aumento
Pasivo), de tal forma que únicamente será exigible su saldo a la hora del cierre de la
cuenta, y esta se producirá en la forma por ellos convenida.
Las cuentas de los clientes o terceros se ordenan por partida doble (debe y haber) Se
puede conocer en cada momento el saldo favorable o adverso
A esta situación contable se le llama cuenta «corriente», por el continuo movimiento
que sufre la cuenta al recoger los cargos y abonos
Pero, tales situaciones contables no generan por sí obligaciones jurídicas, ni afectan a
los créditos anotados. Por el contrario, estamos ante un contrato de cuenta corriente
cuando las partes se obligan mutuamente a no exigir aisladamente los créditos y a
pagar de forma periódica el saldo entre las partidas del debe y del haber (es, por tanto,
también una forma de conceder crédito de forma recíproca)
Es un contrato en declive, dada la especialización empresarial (en la que es difícil que
se den situaciones recíprocas), el apoyo de las entidades de crédito, pero también el
desarrollo de sistemas modernos de pago
Efectos del contrato:

 La anotación en la cuenta hace que los créditos sean inexigibles hasta el

momento del cierre de la cuenta (momento en el que se calcula la diferencia
entre el debe y el haber, que deviene crédito líquido y exigible para el
cuentacorrentista que resulte acreedor)
 Los créditos se compensan mutuamente en el momento del cierre; hasta
entonces, no pierden su individualidad
 Puede pactarse el pago de intereses

3. El Préstamo mercantil
Prestatario Deudor: Quien recibe el dinero en préstamo con la obligación de
devolverlo, pagar unos intereses determinados y cumplir con el pago (capital más
intereses) en los plazos fijados.
Prestamista Acreedor: Es quien presta dinero y cobra unos intereses por ello y
espera que la cantidad prestada se le devuelva en el periodo de tiempo fijado en un
contrato

Concepto:
El Código civil (art. 1740) regula dos tipos de préstamo, en virtud de los cuales una de
las partes entrega a la otra

 «Alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la
devuelva» (préstamo de uso o comodato, que es esencialmente gratuito)
 «Dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma
especie y calidad» (simple préstamo o préstamo mutuo, que puede ser
gratuito o remunerado)
El Código de comercio se refiere sólo al préstamo mutuo (véase art. 312 Ccom: dinero;
títulos o valores; en especie), que puede ser remunerado o gratuito (art. 314 Ccom)
Clases:

 En función de su objeto: de dinero, de títulos o valores, otras especies fungibles

 En función de si existe o no contraprestación: préstamo gratuito (se presume,
salvo pacto en contrario) y remunerado
 En función de su duración: por tiempo determinado o indefinido

Mercantilidad del contrato:

Los préstamos bancarios son mercantiles siempre, por ser en sí mismos actos de
comercio (el Ccom los menciona en diversos lugares)
Los demás contratos de préstamo serán mercantiles cuando (art. 311 Ccom):

 Alguno de los contratantes (prestamista o prestatario) sea empresario y

 Las cosas prestadas se destinen a actos de comercio
 Serán mercantiles, sobre todo, los préstamos recibidos por empresarios, ya que
lo más probable es que lo destinen a su actividad empresarial (no, por tanto,
cuando el destino sea personal)

Perfección y naturaleza jurídica del contrato:

Suele considerarse un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa al
prestatario (es entonces también un contrato unilateral); sin embargo, nada obsta para
que las partes pacten lo contrario
Con la entrega, el prestatario adquiere la propiedad de las cosas del prestamista,
debiendo devolver otro tanto de la misma especie y calidad

Obligaciones del Prestatario:

Restituir la cosa prestada:

 Si se trata de sumas de dinero, se sigue el principio nominalista: debe

devolverse la misma cantidad de dinero que en su día se recibió, aunque
su valor real o de mercado sea distinto (de hecho, lo más probable es que
sea inferior, debido a la inflación) (art. 312.1 Ccom) Sin embargo,
pueden introducirse cláusulas de «estabilización», tendentes a modular la
cuantía con arreglo a circunstancias externas
 Si se trata de títulos o valores: Deberán devolverse otros títulos de la
misma clase e idénticas condiciones (salvo que se hubieran extinguido:
 títulos o valores equivalentes o, si se hubiera pactado, en dinero) (art.
312.2 Ccom)
 Si se trata de otras especies fungibles: Habrá de devolverse igual cantidad
de la misma especie y calidad, salvo si se hubiera extinguido la especie
(equivalente en metálico) (art. 312.3Ccom)
 ¿Cuándo debe restituirse la cosa?
 Contrato por tiempo determinado: A su vencimiento, no pudiendo
exigirse el pago anticipado (art. 1.125 C.c.)
 Contrato por tiempo indefinido: Necesario requerimiento notarial
con 30 días de antelación (art. 313 Ccom)
Pago de los intereses convenidos:

 Es una obligación accesoria respecto de la principal de devolver el capital:

Sólo es debida si se pacta por escrito en el contrato (art. 314 Ccom)
 El interés es, en principio, pactado libremente entre las partes, pero cabe
aplicar la Ley de represión de la usura de 1908
 Los intereses impagados no devengan, a su vez, interés (anatocismo),
salvo pacto en contrario (art. 317 Ccom) Que el impago de intereses no
provoca más intereses
Tratándose de un contrato mercantil, la mora es automática (arts. 63 y 316 Ccom),
debiendo satisfacerse el interés de demora pactado o, en su defecto, el interés legal

Lección 8ª Los Contratos Bancarios (I)

1. Introducción
Las entidades de créditos Son intermediarios en el crédito porque:

 Lo reciben de sus clientes (fundamentalmente en forma de depósitos de

dinero)
 Lo conceden a quienes lo necesitan (p.ej., a través de préstamos, créditos, etc.)
Lucrándose con la diferencia entre lo que pagan a los primeros y lo que reciben de los
segundos Por el contrario, los establecimientos financieros de crédito (arts. 6 ss. Ley
5/2015) sólo pueden conceder crédito (p.ej., préstamos, arrendamiento financiero,
factoring), pero no recibirlo de sus clientes («no podrán captar fondos reembolsables
del público»: art. 6.4 Ley 5/2015)
Además, prestan otros servicios no vinculados directamente con la concesión o la
obtención de crédito (p.ej., operaciones en el mercado de valores)
Los contratos bancarios son contratos mercantiles, ya que se trata de actos de
comercio mencionados en el Código de comercio (art. 175) y porque son contratos de
empresa, esto es, celebrados por la entidad de crédito para explotar con terceros su
actividad económica Sin embargo, debe tenerse en cuenta las limitaciones en
materia de condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y
usuarios
Clasificación de los contratos bancarios:
A. Operaciones Pasivas Son operaciones mediante las cuales las entidades de
crédito reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus
clientes u otras entidades de crédito para aplicarlas a sus fines propios
 Las entidades reciben crédito, porque la parte que entrega las sumas
dinerarias obtiene el derecho a exigir su restitución, pero no de forma
inmediata, sino en la forma, plazo y condiciones pactadas (p.ej.,
depósito de dinero y redescuento bancario)
B. Operaciones Activas Son operaciones mediante las cuales las entidades de
crédito conceden a sus clientes sumas dinerarias (o disponibilidad para
obtenerlas)
 Las entidades conceden crédito, porque entregan las sumas convenidas
a sus clientes (o las ponen a su disposición), pudiendo exigir su
restitución, aunque no de forma inmediata, sino en la forma, plazo y
condiciones pactadas (p.ej. préstamo, apertura de crédito, descuento
bancario, “aval” bancario)
C. Operaciones Neutras Son operaciones mediante las cuales las entidades de
crédito prestan determinados servicios a sus clientes que no suponen ni la
obtención ni la concesión de crédito (aunque pueden estar vinculadas a
operaciones pasivas o activas)

2. La Cuenta Corriente Bancaria. El servicio de caja. La Transferencia

Por lo general, las relaciones genéricas entre el cliente y la entidad de crédito se
instrumentan a través de un contrato de cuenta corriente bancaria
El cliente que disponga de sumas de dinero en una entidad de crédito (p.ej., por haber
depositado fondos a la vista o por haber obtenido crédito) suele celebrar un contrato
de cuenta corriente
Permite al cliente el uso del servicio de caja:

 Realizar o recibir de otras personas ingresos de dinero

 Retirar fondos
 Ordenar transferencias, domiciliar nóminas y pagos de facturas, etc.
Emplea la técnica del debe y haber, y sirve de soporte para varios contratos (préstamo,
depósito, etc.) Facilita a ambas partes la llevanza de la contabilidad, ya que puede
conocerse en todo momento el saldo de las relaciones
A pesar de que el contrato de cuenta corriente presupone la existencia de fondos, es
un contrato autónomo que, en su caso, se superpone a los contratos de depósito o al
de apertura de crédito (y no es accesorio a éstos)
No debe confundirse con la cuenta corriente mercantil, ya que –a pesar de las
similitudes–existen diferencias importantes:

 No existe concesión recíproca de crédito

 La compensación se produce de manera continua y no aplazada
 La cuenta corriente mercantil carece de servicio de caja
Un mismo cliente puede ser titular de varias cuentas en una misma entidad, y varias
personas pueden ser titulares de una misma cuenta (puede ser solidaria/indistinta –
cualquiera de los titulares puede disponer de ella–o mancomunada –requiere el
concurso de todos los titulares–)
Obligaciones de la entidad de crédito:
 Prestar los servicios pactados (sobre todo el de caja)
 Informar al cliente sobre la marcha de la cuenta, remitiendo extractos con
carácter periódico; su aprobación (expresa o tácita) no sana los errores en que
pudiera haber incurrido el banco
Obligaciones del cliente:
 Satisfacer los gastos y comisiones pactadas
 Deberá realizar la necesaria provisión de fondos para que puedan realizarse
pagos a favor de terceros; en caso de que la entidad deba verificar pagos sin
fondos suficientes, se estaría ante una situación de descubierto (que devenga
unos intereses –elevados–a favor del banco)

Lección 9ª: Los Contratos Bancarios (II)

1. El Préstamo
Es el contrato típico de financiación, a partir del cual surgen los demás contratos de
financiación
Concepto Es el contrato por el que una entidad bancaria (prestamista) entrega una
suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe (prestatario) a restituir otro
tanto de la misma especie y calidad en las condiciones pactadas, y a pagar los intereses
correspondientes
Función económica

 Obtención de lucro por parte de la entidad bancaria

 Suministro de dinero a empresarios y ciudadanos
Perfección y forma del contrato

 Según la visión del legislador histórico, es un contrato real que se perfecciona

con la entrega del dinero al prestatario No obstante, en virtud del principio
de autonomía de la voluntad (art. 1.255 Cc), el contrato ha ido configurándose
más bien como contrato consensual, ya que la entrega del dinero suele tener
lugar después de perfeccionado el contrato
 Es un contrato no formal, aunque en algunas modalidades se requiere
escritura pública + inscripción para que surta todos sus efectos: p.ej., préstamo
con garantía hipotecaria, donde hace falta la inscripción en el Registro de la
Propiedad para que el derecho real de hipoteca llegue a nacer En cualquier
caso, el contrato suele documentarse siempre por escrito, incluso en escritura
pública, para facilitar la ejecución en caso de incumplimiento por parte del
prestatario
 Es un contrato unilateral, en la medida en que sólo genera obligaciones para el
prestatario (devolución del capital y pago de intereses)
 Es un contrato oneroso: Resulta difícil imaginar un contrato bancario de
préstamo gratuito (aunque sí puede darse de forma sobrevenida: ante una
situación de insolvencia del prestatario, el banco puede preferir obtener el
pago del capital, renunciando a los intereses)
 Suele ser un contrato de adhesión Resulta de aplicación lo dispuesto en la
LCGC y, en su caso, el TRLGDCU Es aquél cuyo clausulado se redacta por una
de las partes sin intervención de la otra, cuya libertad contractual queda
limitada a manifestar o no la aceptación de sus estipulaciones, de adherirse o
no al contrato.
Obligaciones del Prestatario:
 Restituir el capital prestado:
 Como se vio, se sigue el principio nominalista: debe devolverse la misma
cantidad de dinero que en su día se recibió, aunque su valor real o de
mercado sea distinto (muy frecuente en situaciones inflacionistas) Sin
embargo, pueden introducirse cláusulas de “estabilización”
 Se genera un derecho de crédito a favor del prestamista, cuyo pago queda
aplazado (y suele realizarse de forma fraccionada)
 Pago de los intereses convenidos
 Es una obligación accesoria respecto de la principal de devolver el capital
 Representa la causa del contrato para la parte prestamista (ya que su
beneficio depende de la diferencia entre los intereses a satisfacer a
quienes depositan su dinero en el banco y los que obtiene de sus
prestatarios)
 Los requisitos administrativos con respecto a la información a suministrar
a los clientes (p.ej., la obligación de hacer constar la tasa anual
equivalente –TAE–, es decir, el interés real o efectivo)
  El tipo puede ser fijo o variable; en este último caso, se permite la
adecuación del préstamo a las circunstancias variables del mercado,
trasladándose al prestatario el riesgo financiero de la operación
 En su caso, Satisfacer las comisiones pactadas (de apertura, de pago
anticipado, etc.)

2. La Apertura de Crédito
Concepto, naturaleza jurídica y perfección:
En virtud del contrato de apertura de crédito, el banco concede crédito a favor del
cliente; éste puede disponer del crédito de forma escalonada o fraccionada, conforme
a sus necesidades, durante un tiempo determinado (o incluso indeterminado)
El cliente puede disponer de todo el crédito, de una parte del crédito o no disponer de
él
El crédito puede consistir en:

 Cantidades de dinero
 Descuentos (esto es, el banco se obliga a descontar los créditos frente a
terceros aún no vencidos que el cliente le presente; infra, contrato de
descuento)
 Asumir obligaciones que refuerzan el crédito del acreditado (p.ej., apertura de
crédito consistente en aceptar letras de cambio giradas por el cliente contra el
banco)
Diferencias con el contrato de préstamo:

 Es consensual (el préstamo tiene, en principio, carácter real)

 El objeto es distinto:
 Préstamo: cantidad efectivamente entregada al prestatario
 Apertura de crédito: Disponibilidad de crédito (con independencia de
que se haga uso de él o no)
 No necesariamente consiste en la entrega de dinero
Concepto Contrato por el cual la entidad de crédito (acreditante) se obliga, dentro
del límite (cuantitativo y temporal) pactado, y mediante el pago de una comisión de
apertura, a poner a disposición del cliente (acreditado) y a medida de sus
requerimientos, sumas de dinero u otros medios que le permitan obtenerlo
Características Es un contrato consensual y no formal, aunque suele constar por
escrito (póliza de crédito) e intervenido por fedatario público (para obtener eficacia
ejecutiva, art. 517.5º LEC); es un contrato de tracto sucesivo Este es el contrato que
impone al contratante deudor (o a ambos, si el contrato crea obligaciones recíprocas)
una serie de actos de ejecución reiterada durante cierto tiempo (Lo contrario es el
contrato de Tracto único)
Modalidades:
A. Apertura de crédito Simple El máximo disponible indica el total del crédito
que (sumando las distintas disposiciones) puede llegar a conceder la entidad de
crédito en ejecución del contrato
B. Apertura de crédito Revolvente/En cuenta corriente (situación normal, salvo
que se excluya expresamente) El importe máximo se reconstituye a medida
que el acreditado va reintegrando las concretas cantidades prestadas o se van
pagando los créditos descontados
 Suele ir asociado a una cuenta corriente (se añade el servicio de caja),
de forma que el acreditado puede ordenar pagos y recibir o realizar
ingresos (y estos últimos pueden compensar las sumas dispuestas en
cada momento, manteniendo la disponibilidad del total del crédito)
 El cliente puede consultar fácilmente el saldo vivo del crédito
Obligaciones de las partes
Obligaciones del banco:

 Mantener a disposición del acreditado la cantidad convenida y entregarle las

sumas solicitadas
 Límites:
 Cuantitativo: No puede ser compelido (obligado) a superar el límite
pactado
 Temporal: Sólo puede disponerse del crédito dentro del tiempo
convenido
 Modal: Las disposiciones sólo pueden realizarse dentro de las
modalidades pactadas (p.ej., entregar metálico al acreditado, pagar los
cheques librados por éste, pagar a terceros facturas y deudas del
acreditado, etc.)
Obligaciones del acreditado:

 Pagar la comisión de apertura (suele pactarse en todos los contratos de

apertura de crédito)
 Satisfacer, en su caso, la comisión convenida por la disponibilidad de fondos (se
paga cuando no se haya dispuesto de tales fondos)
 Reintegrar las sumas facilitadas por el banco y satisfacer los intereses
devengados con respecto al capital utilizado
Extinción:
Se extingue por las causas comunes a todo contrato bilateral e intuitu personae (p.ej.,
transcurso del plazo, incumplimiento)
¿El empeoramiento de la situación de solvencia es causa suficiente para resolver el
contrato? Probablemente sí, ya que (siendo un contrato en el que se tiene muy en
cuenta las características personales del acreditado) se produce una alteración de las
circunstancias previstas en el momento de celebrar el negocio, pero: Incidencia del
concurso del acreditado:

 La mera declaración del concurso no conlleva la extinción del contrato (art. 158
TRLC)
 No puede incluirse una cláusula en el contrato en cuya virtud el contrato queda
extinguido en caso de concurso o que el banco queda facultado para resolverlo
(se tendría por no puesta, art. 156 TRLC)
 Cabe la rehabilitación del contrato de apertura de crédito que se hubiera
extinguido por impago antes de la declaración del concurso, si se reintegran las
cantidades debidas y se asume el compromiso de atender los pagos futuros con
cargo a la masa (art. 166.1 y 2 TRLC)
Finalización unilateral por parte del banco:

 Contratos por tiempo determinado: Sólo en caso de que exista justa causa
(p.ej., incumplimiento contractual)
 Contratos por tiempo indefinido: Cabe la resolución por justa causa, así como el
desistimiento ad nutum (con preaviso)
Consecuencias de la extinción:

 El acreditado deberá reintegrar las cantidades de las que estuviera disponiendo

en ese momento
 Si la póliza consta en documento público, podrá despacharse sin más la
ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones realizadas (es
decir, se trataría de cantidades “líquidas”), siempre que se haya pactado que la
cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación
efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes (art. 572.2 LEC)

3. El Descuento
Art. 347 Ccom: Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán
transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando
poner en su conocimiento la transferencia.
El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y
desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste
Permite a los acreedores titulares de créditos con vencimiento aplazado percibir
anticipadamente el importe de tales créditos Se ceden (de forma onerosa) al banco
sin esperar el transcurso del plazo, con el fin de invertir el importe en el tráfico
empresarial

Finalidad:

 Obtener liquidez, permutando un activo financiero (un crédito) por un activo

monetario, si bien por un importe menor (aplicando el llamado “descuento”,
esto es, un interés que remunera el anticipo)
 Incrementar las ventas a crédito, ya que el vendedor recibe anticipadamente el
crédito del banco
 Permite al banco invertir las cantidades recibidas en depósito, esperando al
vencimiento para recuperarlas; su beneficio consiste en la diferencia entre el
interés satisfecho a los depositantes y el que se reciba del descontatario; en su
caso, el crédito puede volver a ponerse en circulación, “redescontándolo”en
otro banco
Concepto Contrato por el que el banco, previa deducción del interés, anticipa al
cliente el importe de un crédito no vencido contra tercero, mediante la cesión, salvo
buen fin, del crédito mismo
Elementos personales:
 El banco (descontante) que anticipa el importe del crédito
 El cliente (descontatario) que desea recibir el anticipo
 El tercero que es deudor a plazo del descontatario
Funcionamiento:
1. El acreedor tiene interés en no esperar al vencimiento del crédito para cobrarlo
2. Cede el crédito al banco, que le paga anticipadamente su importe, detrayendo
un interés que se obtiene aplicando un porcentaje (tipo de descuento) en
función del tiempo que debe transcurrir entre el descuento y el vencimiento
La cláusula salvo buen fin El banco anticipa el importe del crédito a condición de
que éste sea pagado a su vencimiento (a condición de que llegue “a buen fin”); en caso
de impago, el banco podrá, a su elección, dirigirse:
  Contra el tercero deudor (en su caso, acción cambiaria directa) o
 Contra el descontatario (en su caso, acción cambiaria en vía de regreso o
acción en virtud del contrato de descuento)
 En caso de que hubiera un tercero fiador, contra éste en virtud de la póliza de
afianzamiento
Delimitación de figuras afines:

 El descuento no constituye una compraventa del crédito descontado: El banco

concede un préstamo al cliente (descontatario), garantizado mediante la cesión
de un crédito frente a un tercero  El crédito se cede pro solvendo y no pro
soluto (para pago y no en pago) En la cesión pro solvendo, el titular del
crédito transmite éste a un tercero (cesionario). La finalidad reside en que el
tercero (cesionario), acreedor normalmente del cedente, se cobre su crédito
del deudor del crédito cedido. Aquí no se transmite la plena titularidad, sino
sólo el mandato irrevocable de enajenar e imputar lo cobrado al pago de las
deudas pendientes. La cesión pro solvendo por su parte implica la transmisión
de la titularidad del crédito también al cesionario, pero no la extinción de la
deuda. ¿Por qué? Porque el cedente responde de la solvencia del deudor y no
queda liberado hasta que este paga el crédito al cesionario.
En cambio, en la cesión pro soluto se produce la transmisión de la titularidad
del crédito al cesionario. Y, además, se produce la extinción de la deuda que el
cedente tiene con dicho cesionario con independencia de si posteriormente
paga el deudor cedido
 Tampoco constituye una mera comisión de cobro, en cuya virtud el banco se
obliga, contra el pago de una comisión, a cobrar el crédito a su vencimiento y
abonar el importe a su cliente (en la comisión de cobro no existe, por tanto,
anticipo de fondos)
Modalidades:
a) Puede realizarse sobre títulos-valor (fundamentalmente letras de cambio, pero
también pagarés) o sobre créditos no incorporados a un título
b) Puede realizarse de forma aislada (título por título) o de forma global,
mediante un contrato de descuento (que operaría como contrato marco), en
virtud del cual el banco se obliga a descontar todos los créditos / títulos
presentados hasta una cifra máxima
c) Descuento comercial (los créditos / letras descontadas responden al precio de
una compraventa/prestación de servicios) y Financiero (la letra descontada se
crea, sin relación económica preexistente, para obtener dinero del banco, con
garantía cambiaria del importe entregado y los intereses)
Obligaciones de las partes:
-Del Descontatario:
  Suministrar información veraz sobre la relación jurídica causal (que dio lugar al
crédito incorporado al título) y sobre los títulos-valor
 Pagar el precio del descuento y gastos que pudiera generar el descuento (p.ej.,
por protestar la letra de cambio en caso de impago)
 En su caso, restituir el importe no satisfecho por el tercero-deudor, en virtud de
la cláusula “salvo buen fin”
-Del Banco descontante:
 Anticipar (“descontar”) el crédito, siempre que los efectos presentados estén
dentro de lo previsto en las condiciones pactadas
 Deber de diligente gestión en la medida en que el cliente puede estar obligado
a reembolsar el importe recibido en virtud de la cláusula “salvo buen fin”, el
banco debe, p.ej., presentar los efectos al deudor el día de su vencimiento e
instar a su pago; en caso de que la letra descontada no incorpore una cláusula
“sin gastos”: levantar protesto Si no presenta la letra a su vencimiento (o no
levanta protesto en caso de impago, cuando estaba obligado a hacerlo), no
puede invocar la cláusula “salvo buen fin” y no podrá solicitar del cliente el
reembolso (ya que la letra ha resultado perjudicada por culpa del banco)
En virtud de una operación de redescuento, el banco descontante puede, a su vez,
descontar el crédito en otro banco con tal de obtener liquidez

4. El Factoring
Definición Puede servir la prevista en el art. 577-10 del Anteproyecto de Ley del
Código Mercantil (aunque éste no haya sido aprobado por las Cortes):
Art. 577-10. Noción: Por el contrato de factoraje (o factoring) un operador de mercado,
el proveedor, se obliga a ceder uno o varios créditos de los que sea o pueda ser titular
en el futuro, a un empresario, el factor, que, a cambio de los intereses y comisiones
que se pacten, asume respecto de los créditos cedidos, la gestión de su cobro de los
créditos, pudiendo también asumir las obligaciones siguientes:
a) Financiar al proveedor.
b) Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores.
Asimismo, el factor podrá asumir otras obligaciones tales como la llevanza de la
contabilidad, realizar estudios de mercado o investigar y seleccionar la clientela.

Naturaleza jurídica, clases y contenido:

El llamado contrato de factoring suele incluir diversas prestaciones a favor del cliente
(propias de los contratos de comisión, descuento y garantía), p.ej.:

 Llevanza de la contabilidad
  Análisis de riesgos (p.ej., solvencia de los clientes)
 Y, sobre todo, la gestión y cobro de los créditos cedidos y aceptados por la
entidad de factoring (el contrato suele referirse a todos los créditos de una
determinada categoría que se generen en el ejercicio de la actividad
empresarial)
En función de cuál sea el contenido del contrato, el factor, además

 Anticipa o no los importes correspondientes (descontando un interés,

cumpliendo en este caso una función idéntica al descuento) (factoring con o
sin financiación)
 Asume o no el riesgo de solvencia de los deudores cedidos (factoring sin
recurso/regreso y factoring con recurso/regreso) (función de «garantía»)
La entidad de factoring se lucra con las comisiones (variables) que debe abonarle el
cliente y de los intereses descontados al anticipar el importe de los créditos

Funcionamiento
Para que la entidad de factoring pueda cumplir su cometido, el cliente le cede los
créditos que tiene frente a terceros
La cesión puede articularse de dos formas:
1) Se celebra un contrato marco en virtud del cual el cliente se obliga a ceder
todos o algunos de los créditos que surjan de su actividad económica al factor
(el contrato únicamente genera efectos obligacionales)
2) En el propio contrato de factoring se acuerda la cesión anticipada y en globo de
todos los créditos futuros que vayan a surgir de la actividad económica del
proveedor respecto de deudores incluidos en el propio contrato (el contrato
tiene efectos jurídico-reales: de llegar a nacer el crédito y cumplirse los
requisitos previstos en el contrato, el crédito nace directa y automáticamente
en cabeza del factor)
Obligaciones de las partes
Obligaciones del factor: Las obligaciones del factor dependen esencialmente de
cuál sea el contenido del contrato de factoring, pues asumirá todas o sólo algunas de
las obligaciones siguientes:

 La gestión y el cobro de los créditos cedidos si es esta la única obligación que

asume el factor, se estará ante un supuesto de comisión de cobro y la cesión
tiene efectos meramente legitimadores (no se transmite la titularidad del
crédito)
 Asumir el riesgo de insolvencia del deudor cedido (factoring sin regreso) en
caso de insolvencia (normalmente se exige que se haya declarado
 judicialmente o que sea notoria y manifiesta) el factor satisfará igualmente el
importe de los créditos al cliente/proveedor (≈ seguro de crédito)
 Anticipar (parte de) el importe de los créditos cedidos (factoring con
financiación), el factor recibe el crédito para pago de la obligación del
proveedor de devolver el anticipo, salvo que se pacte un factoring sin regreso,
en cuyo caso la cesión lo es en pago (compraventa de créditos)
Obligaciones del cliente/proveedor:

 La cesión de los créditos Como se ha visto, la existencia de esta obligación y

su alcance depende de la modalidad de factoring: Sólo estará obligado a
hacerlo si no se ha producido ya una cesión global anticipada de sus créditos
(en cuyo caso aún estaría obligado a notificar los créditos al factor y a
entregarle la documentación correspondiente)
 El pago de la contraprestación acordada, que consta de dos partes:
 Comisiones: son debidas por la gestión de los créditos cedidos y, en
su caso, por asumir el factor el riesgo de insolvencia de los
deudores cedidos
 Intereses: Son pagaderos únicamente en el caso de que el factor
anticipe el importe de los créditos cedidos (descuento)
Efectos de la Cesión:
Efectos inter partes: Ha de distinguirse en función de las obligaciones que asume el
factor:

 Si sólo asume la función gestora, la cesión no comporta generalmente la

transmisión de la titularidad del crédito (comisión de cobro)
 Por el contrario, si asume las funciones financieras y/o de garantía, se produce
una transmisión de la titularidad del crédito
 En caso de que, en el factoring con financiación y con regreso, el tercero
no satisfaga el crédito a su vencimiento, debe retrocederse el crédito al
cliente (quien habrá tenido que reembolsar el importe recibido como
anticipo al factor)
  En este mismo supuesto (y por su similitud con el contrato de
descuento), el factor estará obligado a realizar los actos que sean
precisos para obtener el pago (es decir, si el crédito se perjudica por su
culpa, no podrá emprender la vía de regreso contra el proveedor)
Efectos frente a terceros:

 La cesión es válida y eficaz sin necesidad de que el deudor cedido la

consienta, pero para que surta efectos frente a él, es necesario que se le
notifique la cesión:
 Si no se notifica, el deudor que pague al acreedor original (proveedor,
cedente) quedará libre de su obligación (art. 347 Ccom)
 Suele obligarse al proveedor a informar a sus clientes de la cesión una
vez celebrado el contrato de factoring y, con posterioridad, en todas las
facturas (o albaranes, etc.) que expida
 El mayor problema que plantea el contrato de factoring es, sin embargo, la
oponibilidad frente a otros terceros, señaladamente, los acreedores del
cliente/proveedor
 Para que la cesión sea oponible frente a otros terceros (acreedores del
deudor cedido, que podrán intentar embargar el crédito para cobrar lo
que se les debe a ellos), la cesión ha de ser de fecha anterior al
nacimiento del crédito de éstos
 La D.A. 3ª de la Ley 1/1999 prevé un régimen simplificado para
garantizarla oponibilidad frente a terceros

5. El Leasing
Función económica y naturaleza jurídica
Función económica:
 El leasing consiste en una operación de financiación a medio o largo plazo, en
virtud de la cual quien necesita un determinado bien (bienes de equipo, pero
también inmuebles) (ha de ser empresario, profesional, agricultor o artesano)
contrata con un intermediario financiero (una sociedad de leasing, cuya
actividad principal ha de consistir, precisamente, en la realización de
operaciones de leasing), para que éste:
 Adquiera el bien del fabricante o vendedor, siguiendo las
instrucciones (en cuanto a condiciones y prestaciones) del usuario
 Ceda su uso al cliente, a cambio de un canon periódico Lo único
que se cede es el uso; la propiedad permanece con la sociedad de
leasing (a modo de garantía para el pago del canon)
 Conceda al usuario una opción de compra al final del período
pactado Tratándose de una opción, el usuario no está obligado a
quedarse el bien
Naturaleza jurídica y distinción de figuras afines
No es un contrato de arrendamiento (se opone a ello la causa que subyace al contrato
de leasing: la adquisición por parte de la sociedad del bien para ceder su uso, así como
la existencia de una opción de compra)
Ni tampoco un contrato de compraventa a plazos con reserva de dominio (pues el
usuario puede optar por quedarse o no el bien al final del período estipulado)
Es un contrato sui generis y atípico (pero OJO: cuando constituya un negocio de
simulación —p.ej., una compraventa a plazos disfrazada de leasing—nada obsta para
calificarlo de otro modo), aunque nominado (aparece mencionado e, incluso, definido
en la DA 3ª de la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito,
así como en el art. 106 LISocy en la DA 1ª LVPBM)

El lease-back o retro-leasing En virtud del cual el propietario o fabricante transmite,

a cambio de un precio, la propiedad de un bien a una entidad financiera que, a su vez,
se lo cede (al mismo vendedor) a cambio de un canon periódico. Puede constituir una
subespecie del leasing, depende del contenido concreto del contrato, pero en todo
caso presenta especialidades, (p.ej., en materia de saneamiento de vicios y defectos)
debido al hecho de que sólo hay dos sujetos implicados y que el «vendedor» es el
propio cliente de la entidad de leasing)
Por el contrario, no tendría la consideración de leasing el llamado renting o
arrendamiento operativo En el que no interviene entidad financiera, además de que
no incluye, necesariamente, una opción de compra; sí suele contemplar el
mantenimiento integral del bien, generalmente un vehículo

Régimen Jurídico
Lo define la DA 3ª de la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de
crédito como Aquel contrato que tenga por objeto exclusivo “la cesión del uso de
bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones
del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono
periódico de cuotas. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el
usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales,
artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero
incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario”
Por su parte, la DA 1ª LVPBM se refiere al arrendamiento financiero [sólo mobiliario,
no inmobiliario (que habría de inscribirse en el Registro de la Propiedad)], y lo hace con
el fin de permitir su inscripción en el Registro de Bienes Muebles y prever medidas
especiales en caso de incumplimiento, tendentes a recuperar el bien (o a permitir la
ejecución, cuando el contrato conste en póliza intervenida por notario)
El leasing es ventajoso desde el punto de vista fiscal (ISoc) (permite, por regla general,
que el arrendatario se deduzca como gasto las cuotas: art. 106 LISoc)

Contenido obligacional:
Las obligaciones principales del arrendador (adquirir el bien conforme a las
especificaciones del usuario y cederle su uso) y del arrendatario (satisfacer las cuotas
periódicas y, en su caso, el valor de la opción de compra) no plantean excesivos
problemas, pero sí los supuestos que se detallan a continuación:
Defectos y vicios ocultos del bien cedido:

 El problema surge porque el propietario (la sociedad de leasing) no usa el

bien, y quien sí lo usa (el arrendatario) no es su propietario
 La responsabilidad de la sociedad de leasing suele excluirse expresamente en
el contrato, pero ello sólo se permite si, simultáneamente, cede todos sus
derechos contra el vendedor al arrendatario
 Suele exigirse el aseguramiento del bien cedido por parte del arrendatario
(porque el propio bien constituye una garantía del pago de las cuotas de
leasing y es el arrendatario quien soporta el riesgo de pérdida o deterioro)
Derechos de la entidad de leasing en caso de incumplimiento:

 La entidad de leasing puede:

 Exigir el cumplimiento; en caso de que el contrato conste en
documento con fuerza ejecutiva (escritura pública o póliza intervenida
 por notario: art. 517.2, 4º y 5º LEC), puede ejercitar la acción ejecutiva
(D.A. 1ª.2 LVPBM)
 En caso de que el contrato conste en documento con fuerza ejecutiva o
en el modelo oficial e inscrito en el RBM: recuperar —en principio sin
intervención judicial—la posesión del bien (D.A. 1ª.3 LVPBM)
 Interponer la correspondiente tercería de dominio (por ser propietaria
del bien) en caso de que se intente su embargo por parte de un tercero
 En caso de concurso del arrendatario, el arrendador goza de una posición
similar a la de un acreedor con garantía real (art. 270.4 TRLC)

Lección 12ª: Los contratos de seguro

1. El contrato de seguro. Concepto y caracteres. Clases
Conceptos y caracteres
El individuo está sujeto a la eventualidad de necesidades futuras, cuya producción
depende de un evento futuro e incierto (un accidente, robo, incendio, el nacimiento de
una deuda, etc.)
 Pueden producir efectos patrimoniales desfavorables, ya que al provocar una
necesidad exigen medios económicos para satisfacerla
 Las personas (físicas y jurídicas) están constantemente sometidas a un conjunto
de riesgos de que se produzcan eventos que generen consecuencias
patrimoniales desfavorables aparece el concepto de “riesgo”, entendido
como la posibilidad de que se produzca un suceso que genere un daño o
provoque una necesidad económica
El contrato de seguro está íntimamente ligado al riesgo, ya que su finalidad es prevenir
o reparar las consecuencias desfavorables para el patrimonio o las necesidades que
genera la materialización del riesgo
Pero: No todos los riesgos pueden asegurarse. Requisitos:

 Que sea posible que el riesgo se manifieste (no puede asegurarse algo que es
imposible que ocurra)
 Que su realización sea incierta
 Respecto de si se produce o no (incertus an)
 Respecto del momento (incertus quando) o de qué forma se produce
 Que su realización sea fortuita (que no dependa directamente de la voluntad
de la persona que soporta los efectos del evento)
 Que el evento, de producirse, genere un daño o una necesidad económica
Con el contrato de seguro no se traspasa el riesgo al asegurador (sigue soportándolo el
asegurado, aunque obtiene cobertura económica para los efectos desfavorables que
puedan generarse)
Definición Contrato “por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una
prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura,
a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas” (art. 1 de la Ley
50/1980, de Contrato de Seguro –LCS) distingue entre dos grandes grupos de
seguros: contra daños (“de daños”) y sobre la vida (“de personas”)

Clases
 Seguros privados (voluntarios y obligatorios) y otros sistemas de previsión
Aunque la finalidad perseguida es la misma (p.ej., seguros médicos y Seguridad
Social) existen grandes diferencias:
 Los sistemas de previsión como la Seguridad Social nacen de
disposiciones normativas (p.ej., por razones de política social)
 Pertenecen al ámbito del Derecho público
 Es irrelevante la voluntad del sujeto
 La cobertura de la Seguridad Social comienza desde el día en que
se inicia la relación laboral, con independencia de que se haya
producido el pago de la prima
 Están basados en un sistema de reparto (las cotizaciones se
reparten en forma de pensiones)
Ni siquiera los sistemas voluntarios de previsión, complementarios de la
Seguridad Social (planes y fondos de pensiones) tienen la consideración
de contratos de seguro

 Los seguros privados dependen de la voluntad de los sujetos que

soportan los riesgos

 Seguros privados voluntarios y obligatorios

Determinados seguros son declarados obligatorios en cuanto a su estipulación
y contenido, en atención a los riesgos especiales que se generan (p.ej.,
vehículos a motor, caza, administración concursal) pero, no existe contrato de
seguro si no es estipulado por el interesado (a pesar de las sanciones que se le
puedan imponer)

 Seguros de daños (o de indemnización) y seguros de personas (o de previsión

y ahorro)
El contrato de seguro surge en el ámbito marítimo, para cubrir los riesgos asociados a
ciertos daños que pudieran producirse (de ahí que, inicialmente, los demás seguros
sólo fueran de daños, esto es, de carácter indemnizatorio):

 El importe del daño fija la cuantía máxima de la indemnización

 El seguro no puede suponer un lucro para el asegurado
 No puede asegurarse dos o más veces el mismo interés, o contra los mismos
riesgos
Sólo posteriormente surgen los seguros de personas para caso de muerte o
supervivencia:

 Hay quien afirma que, también en estos casos, se está ante un seguro
indemnizatorio (se indemniza el lucro cesante que produce, para los allegados,
el hecho de que el fallecido no pueda seguir trabajando, así como el daño
emergente causado por los gastos del entierro, etc.; o se indemniza el daño
causado por la disminución de la capacidad de trabajo en los seguros de vida
para caso de supervivencia), con la única diferencia de que el importe se
estipula a priori
 Para otros, no se aprecia el carácter indemnizatorio, ya que el asegurador debe
pagar, con independencia de que se genere un daño, un ahorro o incluso un
beneficio (herencia); además, el asegurador debe pagar al beneficiario
señalado, aun cuando el daño haya sido soportado por otra persona;
finalmente, el asegurador debe pagar la cuantía estipulada, con independencia
del importe del daño (si es que se ha producido)
Existen, por ello, dos grandes clases de seguros: seguros de daños (en los que sólo se
indemniza el daño efectivamente causado) y los de personas (para caso de muerte o
de supervivencia), cuya finalidad consiste en la previsión, la capitalización y el ahorro
Dentro de los seguros de daños y de personas, los seguros pueden clasificarse en
función del ramo de seguro:
A. Seguros de daños
 Seguros de intereses sobre cosas concretas (incendio, robo, transporte,
agrícola)
 Seguros de intereses sobre derechos (caución, crédito ordinario, crédito a
la exportación)
 Seguros de intereses sobre el íntegro patrimonio amenazado por una
deuda (responsabilidad civil, lucro cesante, defensa jurídica, automóviles)
B. Seguros de personas
 Seguros en los que el riesgo incide sobre la vida (seguros para el caso de
muerte, para el caso de supervivencia, mixtos)
 Seguros en los que el riesgo incide sobre la integridad física (accidentes,
enfermedad)
Caben otras clasificaciones, p.ej., en el ámbito de la ordenación de los seguros
privados, se distingue entre seguros de vida y seguros distintos a los de vida

2. Elementos del contrato: los sujetos, el riesgo y el interés

1. Los sujetos
A) El Asegurador

 Es la persona jurídica (necesariamente ha de ser una SA, una sociedad mutua,

una cooperativa de seguros o una mutualidad de previsión social) que debe
inscribirse en el Registro especial de entidades aseguradoras y
 Hace de la estipulación de seguro su propia y exclusiva actividad u objeto (sólo
pueden dedicarse a esta actividad y no a otras distintas)
 Debe solicitar la autorización correspondiente y está sujeto a control por parte
de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

B) El Asegurado

 Es el titular del interés asegurado

 Es la persona que soporta o está expuesta al riesgo
 Estipula normalmente el contrato
 Asume normalmente la obligación de pagar la prima
 Adquiere, en su caso, el derecho a recibir la indemnización

C) El Tomador
Puede que el contrato no sea estipulado por el asegurado (o su representante); en este
caso, el tomador:

 Estipula el contrato y
 Contrae la obligación de pagar la prima
Mientras que el asegurado:

 Soporta el riesgo y
 Tiene derecho a recibir la indemnización
El tomador puede, por tanto, estipular el contrato por cuenta propia o ajena (la del
asegurado), indicándolo o no en la póliza (si lo oculta, seguro “por cuenta de quien
corresponda”)

D) El Beneficiario
Sólo existe en los seguros de vida:

 Recibe el capital o la renta del asegurador cuando se produzca el siniestro

 Es indispensable en los seguros para caso de muerte, pero puede coincidir con
el tomador y el asegurado en los seguros de supervivencia

2. El riesgo asegurado
La cobertura del asegurador se presta por la existencia de un riesgo que pesa sobre el
asegurado
Como se ha visto, el riesgo puede definirse como la “posibilidad de que se produzca un
evento o suceso que genere un daño o necesidad pecuniaria”
Es un elemento esencial del contrato, por lo que sin riesgo no hay contrato de
seguro El contrato es nulo si no existe riesgo en el momento de estipularlo y se
extingue si desaparece con posterioridad
No son asegurables:

 Los riesgos ilícitos, esto es, contrarios a la Ley, a la moral o a las buenas
costumbres
 Ni, en principio, los riesgos extraordinarios o catastróficos (aunque hoy día
cabe pactar su cobertura)
Cabe pactar:

 Que el seguro cubre la totalidad de los riesgos lícitos y ordinarios que puedan
afectar al objeto, el patrimonio, los derechos o la persona asegurada (principio
de universalidad de riesgos), p.ej., seguro de automóviles a todo riesgo
 Que el seguro cubre los riesgos determinados en el contrato (principio de
especialidad de riesgos), p.ej., incendio o robo
El o los riesgos cubiertos deben mencionarse en la póliza, mediante su exacta
descripción y determinación (véase infra, “Deber de actuar de buena fe”)

3. El interés asegurado:

 Puede definirse como La relación de contenido económico entre una persona

(el asegurado) y una cosa, derecho o patrimonio (objeto asegurado),
susceptible de valoración pecuniaria

 Importancia del interés asegurado

Aunque el siniestro puede incidir directamente sobre la cosa (p.ej., el incendio de un
edificio), lo que permite asegurarlo es la relación (por tanto, el interés) de una persona
sobre esa cosa (p.ej., un derecho de propiedad); sin esa relación, no se podría
asegurarla, porque nadie resultaría perjudicado por el siniestro Lo que se asegura
es el daño que la materialización de un riesgo puede producir sobre la relación de una
persona sobre una cosa, un derecho o un patrimonio (el interés)
Ello permite que se aseguren separada o conjuntamente las relaciones (intereses) que
varias personas puedan tener sobre una misma cosa (p.ej., los intereses del
propietario, arrendatario, acreedor hipotecario sobre el inmueble incendiado)
Al exigirse que el interés sea evaluable económicamente, el valor del interés
asegurado constituye el límite de los daños que el siniestro puede causar al
asegurado (que, como se vio, coincide con la cuantía máxima de la indemnización)
El interés asegurado es esencial en los seguros de daños (el contrato es nulo si, en el
momento de celebrarlo, no existe el interés, y se extingue si el interés desaparece
durante su vigencia) e irrelevante en los seguros sobre la vida
 Es esencial la descripción y determinación del interés, porque permite
evaluar en el momento del siniestro:
 Si el interés subsiste
 El valor del interés-y
 La legitimación para exigir la indemnización

3. Perfección y documentación del contrato

Perfección:
Como cualquier contrato privado, el de seguro se entiende celebrado cuando se
produce la concurrencia de oferta y aceptación, esto es, el consentimiento sobre la
causa y el objeto del contrato, pero: el art. 5 LCS dispone que “el contrato de seguro y
sus modificaciones y adiciones deberán formalizarse por escrito”
Podría entenderse que se está ante un contrato formal, pero mayoritariamente se
entiende que es un contrato consensual y que la forma escrita sólo tiene efectos
probatorios (es la fórmula que mejor protege los intereses del asegurado)

Deber de actuar de buena fe:

El asegurado debe comunicar al asegurador todas las circunstancias objetivas y
subjetivas que son necesarias para que éste pueda valorar adecuadamente el riesgo
(ya que asume su cobertura al estipular un contrato de seguro)
Para ello debe poder confiar en que las declaraciones del asegurado sean exactas (es
un contrato uberrima bona fidei) la Ley regula de forma pormenorizada las
consecuencias de un incumplimiento de este deber por parte del tomador/asegurado
En el momento de celebrarse el contrato(I):
  La declaración inexacta o la omisión u ocultación de información relevante para
la valoración del riesgo por parte del asegurador faculta a éste para resolver el
contrato (correspondiéndole las primas relativas al período en curso)
 Si el siniestro acontece antes de la resolución del contrato (en estos casos de
falta de información al asegurador)
 La indemnización se reduce (en proporción a la diferencia entre la prima
acordada y la que se hubiera exigido de conocer las circunstancias
omitidas) o
 Si el tomador hubiera actuado con dolo o culpa grave, la indemnización
deviene inexigible
 Requisitos para poder resolver el contrato/reducir la indemnización
 Debe tratarse de extremos que sean de suficiente importancia como
para influir en la valoración del riesgo
 El asegurador debe haber sometido un cuestionario al tomador (el
tomador queda exonerado del deber de información, inter alia, si el
asegurador no le somete ningún cuestionario)
 La omisión no debe ser debida a culpa del asegurador (p.ej., el
tomador se limita a contestar de forma exacta y completa las preguntas
que se le formulan)
Durante la vigencia del contrato:
El tomador/asegurado debe comunicar al asegurador todas las circunstancias que
agraven el riesgo y que sean lo bastante importantes para que, de haberlos conocido,
el asegurador no hubiera celebrado el contrato (o lo hubiera hecho en circunstancias
menos favorables para el tomador)
Consecuencias en caso de cumplimiento / incumplimiento:

 Si el tomador/asegurado comunica la agravación del riesgo, el asegurador

puede:
 Proponer la modificación del contrato o
 Resolverlo (también cuando ha tenido conocimiento de la agravación
del riesgo por otros medios)
 Si llega a producirse el siniestro antes de que el asegurador tenga
conocimiento de las circunstancias que agravan el riesgo:
 Se reduce la indemnización (en proporción a la diferencia entre la prima
acordada y la que se hubiera exigido de conocer las circunstancias
omitidas), si el tomador o asegurado son de buena fe
 La indemnización deviene inexigible si el tomador o asegurado son de
mala fe
El tomador/asegurado puede comunicar al asegurador las circunstancias que
disminuyan el riesgo
Pólizas individuales y pólizas flotantes:
En función de la frecuencia con la que el tomador contrate la cobertura de ciertos
riesgos, suelen utilizarse pólizas individuales y pólizas flotantes
A) Pólizas individuales: Se emplean para cada operación de seguro (con
independencia de que se cubra uno o varios riesgos), estipulándose un contrato de
seguro con su correspondiente póliza
B) Pólizas flotantes: Se acuerdan cuando un sujeto estipula periódicamente una
pluralidad de seguros:

 El asegurador se compromete a cubrir contra riesgos determinados todas las

relaciones de interés que (reuniendo las características especificadas en la
póliza) le sean comunicadas por el tomador
 La comunicación (“declaración de abono”) es suficiente para aplicar la
cobertura general al interés concreto amenazado por el riesgo

Documentación:
Como se ha visto, la póliza es un medio meramente probatorio de la existencia y del
contenido del contrato (no es un requisito de validez)
Debe mencionar los extremos recogidos en el art. 8 LCS:

 Denominación de las partes

 Concepto en el que se asegura
 Naturaleza del riesgo cubierto
 Suma asegurada
 Importe de la prima
 Vencimiento de la prima, lugar y forma de pago
 Duración del contrato
 Nombre del agente o agentes que intervengan, en su caso
Otros documentos:
 Proposición de contrato (oferta realizada por el asegurador, que le vincula
durante 15 días)
 Documento de cobertura provisional (hasta que se emita la póliza definitiva)
 Certificado de seguro (en las pólizas flotantes)
Lección 13ª: Los Contratos de Seguro (Continuación)
1. Los seguros contra daños
Doctrina general. El interés. El principio indemnizatorio:
Como se vio, el principio indemnizatorio implica que:

 Los seguros contra daños son contratos de indemnización: El asegurador se

compromete a indemnizar el daño que, como consecuencia de uno de los
siniestros previstos en la póliza, el asegurado sufre en el interés de mantener
indemne una o varias cosas, uno o varios derechos, o su entero patrimonio
 Sólo se percibirá la indemnización si y en la medida en que:
 El daño se produce efectivamente
 La póliza cubre el daño producido
 La indemnización no puede superar el importe del daño sufrido (no puede
suponer un lucro para el asegurado)
Suma asegurada y valor del interés:
Han de distinguirse claramente:

 El objeto asegurado es la cosa, el derecho o el patrimonio que soporta

directamente el siniestro
 El interés asegurable es la relación (valorable en dinero) que liga a una
persona (el asegurado) con el objeto; se convierte en interés asegurado
mediante la concertación de un contrato de seguro
El valor del interés se corresponde con la cifra máxima del daño y, con ello, con el
importe máximo de la indemnización
El interés asegurado posee tres valores distintos:

 Un valor inicial (en el momento de la estipulación del contrato)

 Un valor final (en el momento inmediatamente anterior al siniestro) y
 Un valor de residuo (después del siniestro) para cuantificar el daño se calcula la
diferencia entre valor final y valor de residuo (daño = valor final - valor residual)
La suma asegurada está estrechamente vinculada con el valor del interés; es la cifra
consignada en la póliza, con una doble finalidad:

 Fijar el importe máximo de la indemnización en caso de siniestro

 Servir de base para el cálculo de la prima
La suma asegurada no necesariamente coincide con la indemnización debida, ya
que ésta sólo cubre el daño efectivamente sufrido
Seguro pleno:
  Se presenta cuando coinciden plenamente el valor del interés y la suma
asegurada (en caso de siniestro, el seguro cubre la totalidad del daño)
 Si las partes pactan expresamente que la suma asegurada cubra plenamente el
valor del interés durante la vigencia del contrato, la póliza debe contener
necesariamente los criterios y el procedimiento para adecuar la suma
asegurada a las fluctuaciones de valor del interés asegurado (art. 29 LCS)
Infraseguro o seguro parcial

 La suma asegurada es inferior al valor del interés (la póliza no cubre la

totalidad del daño que puede producirse)
 Puede ser:
 Conscientemente estipulado por el asegurado
 Involuntario, inicial o sobrevenido
En cualquiera de los supuestos, el valor que se tomará en cuenta es el
valor del interés en el momento inmediatamente anterior a la producción
del siniestro (es en este momento cuando se decide si existe infraseguro)
(art. 26)

 Para el pago de la indemnización, hay que distinguir:

 Siniestro total: El asegurador pagará la totalidad de la suma asegurada
(el resto será a cargo del asegurado)
 Siniestro parcial: Se indemnizará el daño en la misma proporción en la
que la suma asegurada cubría el valor del interés (si la suma asegurada
alcanza la mitad del valor del interés, el asegurador indemnizará sólo la
mitad del daño, aunque no se alcance la cifra de la suma asegurada)
(regla proporcional)
 La regla proporcional puede excluirse de mutuo acuerdo (el asegurador
vendría obligado a indemnizar el daño hasta el importe de la suma asegurada)
Sobreseguro

 La suma asegurada es superior al valor del interés (de forma originaria o

sobrevenida, voluntaria o involuntaria)
 Consecuencias:
 Sobreseguro doloso o de mala fe (el asegurado conoce y quiere el
sobreseguro para lucrarse con la indemnización): el contrato es ineficaz
y el asegurado pierde en beneficio del asegurador las primas vencidas y
la del período en curso
 De buena fe: Cualquiera de las partes podrá exigir la reducción de la
suma asegurada y de la prima pactada; en caso de siniestro, sólo se
indemniza el daño efectivamente causado (art. 31 LCS)
Póliza estimada:

 El asegurador y el asegurado pactan anticipadamente un determinado valor

para el interés, que permanece invariable durante toda la vida del contrato (no
 será discutido en caso de siniestro y sobre él se calcula la suma asegurada) (art.
28 LCS)
 Evita las consecuencias del infraseguro y, hasta cierto punto, del sobreseguro
(aunque, cuando la valoración estimada excede notablemente del valor real del
interés asegurado, cabe impugnar la póliza)

2. Pluralidad de seguros
A) Seguro múltiple:
Se presenta cuando el asegurado concierta dos o más seguros para proteger el mismo
interés contra los efectos dañosos que pueda provocar el mismo riesgo durante el
mismo período de tiempo
El tomador o el asegurado están obligados a comunicar al asegurador todos los
seguros anteriores, simultáneos y posteriores para evitar la acumulación de
indemnizaciones (que pueden vulnerar el principio indemnizatorio y llevar a un lucro
del asegurado) (art. 32 LCS)
Se distingue:

 Doble seguro de mala fe (se omite dolosamente la comunicación al

asegurador): Son ineficaces todos los seguros estipulados de mala fe
 Doble seguro de buena fe: En caso de siniestro, el asegurado debe comunicar
el siniestro a cada asegurador con indicación de los demás Cada uno de ellos
contribuirá al pago de la indemnización en proporción a la suma asegurada, con
el límite máximo de la cuantía del daño
B) Coaseguro
Existe un acuerdo preliminar (≠ seguro múltiple) entre el tomador y diferentes
aseguradores, tendente a conseguir la cobertura de un mismo interés mediante uno o
varios contratos de seguro Se consigue dividir el riesgo entre varios aseguradores
Cada uno de los aseguradores está obligado a satisfacer una indemnización sólo en
proporción a la cuota respectiva (pactada en el acuerdo preliminar), con
independencia de que exista uno o varios contratos (no existe solidaridad entre los
aseguradores)

3. Subrogación del asegurador

El asegurador, una vez pagada la indemnización, se subroga en los derechos y acciones
del asegurado frente a los terceros responsables del daño (art. 43 LCS)
Finalidad:
  Evitar que el asegurado obtenga una doble indemnización, por vía contractual
(del asegurador) y extracontractual (del responsable)
 Evitar que el tercero responsable del daño quede impune
 Racionalizar la explotación de los seguros de daños: puede ofrecerse primas
más bajas
La subrogación es automática (en el momento del pago de la indemnización), pero no
se produce respecto de determinadas personas, esto es, parientes en línea directa o
colateral hasta el tercer grado y personas cuyos actos deriven en responsabilidad del
asegurado (art. 1.903 Cc)

Lección 14ª: Modalidades del seguro contra daños

*Saberse sólo estas definiciones
1. Seguro contra incendios (art. 45 LCS):

 Por el seguro contra incendios el asegurador se obliga dentro de los límites

establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños producidos por
incendio en el objeto asegurado.
 Se considera incendio la combustión y el abrasamiento con llama, capaz de
propagarse, de un objeto u objetos que no estaban destinados a ser quemados
en el lugar y momento en que se produce.

2. Seguro contra el robo (art. 50 LCS):

 Por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites

establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la
sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas.
 La cobertura comprende el daño causado por la comisión del delito en
cualquiera de sus formas

3. Seguro de transporte terrestre (art. 54 LCS):

 Por el seguro de transporte terrestre el asegurador se obliga dentro de los

límites establecidos por la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños
materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las
mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados

4. Seguro de lucro cesante (art. 62 LCS):

  En defecto de estimación, la indemnización cubrirá en caso de pérdida total, el
precio que tuvieran las mercancías en el lugar y en el momento en que se
cargaran y, además, todos los gastos realizados para entregarlas al
transportista y el precio de seguro si recayera sobre el asegurado.
 No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el seguro cubre los
riesgos de mercancías que se destinen a la venta, la indemnización se regulará
por el valor que las mercancías tuvieran en el lugar de destino.

5. Seguro de crédito (art. 69LCS):

 Por el seguro de crédito el asegurador se obliga, dentro de los límites

establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas
finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus
deudores.

6. Seguro de caución (art. 68 LCS):

 Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento

por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a
indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños
patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la Ley o en el
contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el
tomador del seguro

7. El seguro de responsabilidad civil (art. 73 LCS):

 Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los

límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento
a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y
perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas
consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho

8. Seguro de defensa jurídica [art. 76 a) LCS]:

 Por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites

establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que
pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un
procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de
asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro

9. El reaseguro (art. 77 LCS):

  Por el contrato de reaseguro el reasegurador se obliga a reparar, dentro de los
límites establecidos en la Ley y en el contrato, la deuda que nace en el
patrimonio del reasegurado a consecuencia de la obligación por éste asumida
como asegurador en un contrato de seguro.

SEGUNDA PARTE:
DERECHO CONCURSAL Y PRECONCURSAL

Lección 16ª: Introducción al Derecho Concursal

1. La función del Derecho Concursal
El deudor (civil y mercantil) responde con todos sus bienes presentes y futuros
(principio de responsabilidad patrimonial universal: art. 1.911 Cc) Si no paga
voluntariamente sus deudas, sus acreedores están facultados para solicitar el embargo
y la ejecución de sus bienes
Si el deudor se encuentra en una situación de solvencia patrimonial (esto es, el número
y el valor de sus bienes permite pagar a todos sus acreedores), no hay inconveniente
para permitir que cada uno de los acreedores persiga la satisfacción de su crédito
mediante el ejercicio de acciones judiciales individuales
La situación cambia cuando, existiendo una pluralidad de acreedores, el número y el
valor de sus bienes no posibilita el pago voluntario o coactivo de todos sus acreedores
(es decir, cuando el deudor, aunque quisiera, no puede cumplir regularmente sus
obligaciones) Si, en esta situación, se permitiera el ejercicio de acciones individuales,
se llegaría a una situación en la que sólo cobrarían unos pocos acreedores (los que
emprenden sus acciones con mayor celeridad, que suelen ser los acreedores más
cercanos al deudor)
Para evitar esta situación, se sustituye el sistema de ejecuciones individuales por otro
sistema de ejecución colectiva en favor de todos los acreedores:

 Recae sobre todo el patrimonio del deudor

 Somete a todos los acreedores (con ciertas excepciones) a la comunidad de
pérdidas que puedan derivarse de la insolvencia del deudor (par condicio
creditorum o igual condición de los acreedores)
Este procedimiento de ejecución colectiva es el procedimiento concursal, que se aplica
con independencia de que se trate de un deudor civil o mercantil:
  Unifica las distintas acciones individuales de los acreedores
 Confiere una publicidad adecuada a las situaciones de insolvencia patrimonial
 Permite, en su caso, inhabilitar al deudor concursal (cuando las circunstancias
que rodean a la insolvencia así lo aconsejen)

2. Los principios básicos de la Ley Concursal de 2003

A. La Unidad Legal
-Los aspectos materiales y procesales que rodean la insolvencia son objeto de
regulación en un solo texto, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (se pone fin, con
ello, a la dispersión normativa existente con anterioridad a la entrada en vigor de dicha
Ley)

B. La Unidad de Disciplina
La Ley no discrimina en función de cuáles sean las circunstancias del deudor (deudor
civil y mercantil, persona física y persona jurídica, pequeño o gran empresario), aunque
el juez competente puede variar y cabe abreviar el procedimiento para los concursos
de poca envergadura

C. La Unidad del Sistema

Existe, en principio, un único procedimiento (que es, sin embargo, flexible, en la
medida en que permite salidas distintas: convenio y liquidación); no obstante, como
se acaba de ver, se aplica un procedimiento abreviado cuando el concurso es de
menor entidad

3. Las reformas de la Ley Concursal

La Ley Concursal ha sido modificada en multitud de ocasiones (se dictó en un
momento de bonanza económica y no había podido “ensayarse” aún, cuando estalló la
Gran Recesión)
De entre las distintas modificaciones destacan las obradas por:
 La Ley 38/2011, de 10 de octubre:
 Potencia las soluciones “pre concursales”, esto es, aquellas que
pretenden evitar que llegue a declararse el concurso del deudor
(básicamente, acuerdos de refinanciación), así como las que
favorezcan la continuidad de la actividad empresarial durante y
después del concurso
  Simplifica el procedimiento concursal e instaura un auténtico
procedimiento “abreviado” (cuando, con anterioridad, la Ley se
limitaba básicamente a señalar que los plazos procesales se
acortaban a la mitad)
 Modifica la regulación de la administración concursal (cambia la
regla general: Un administrador en vez de tres)

 La Ley 14/2013, de 27 de septiembre (de “emprendedores”):

 Introduce el acuerdo extrajudicial de pagos (infra)
 Prevé una remisión de las deudas para los deudores persona física
de buena fe, que habría de permitir un nuevo comienzo (segunda
oportunidad, “fresh start”)
 Refuerza nuevamente las soluciones “pre concursales” (acuerdos
de refinanciación)

 La Ley 17/2014, de 30 de septiembre

 Limita sensiblemente los derechos de los acreedores con garantía
real
 Modifica de nuevo la regulación de la administración concursal
(básicamente en lo que se refiere a su nombramiento)

 Ley 9/2015, de 25 de mayo

 Introduce modificaciones significativas en sede de convenio
concursal
 Limita los derechos de los acreedores con garantía real también
dentro del concurso, y no sólo en materia de acuerdos de
refinanciación
 Ley 25/2015, de 28 de julio (Ley de “segunda oportunidad”)
 Rebaja los requisitos para que un deudor pueda acogerse al
mecanismo de “segunda oportunidad” (esto es, la exoneración del
pasivo insatisfecho) ya introducido por la Ley de emprendedores
 Introduce modificaciones relevantes en las normas sobre el acuerdo
extrajudicial de pagos (pueden acceder a él ahora también las
personas naturales que no tuvieran la condición de empresarios; los
derechos de los acreedores con garantía real se limitan de manera
similar a cómo sucedía ya en sede de acuerdos de refinanciación y
de convenio concursal)

4. Los Jueces de lo Mercantil como jueces del concurso

Conforme al art. 86 ter.1 LOPJ, los Juzgados de lo Mercantil son competentes para la
mayoría de las cuestiones en materia concursal:
  Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el
patrimonio del concursado (con algunas excepciones en materia de capacidad y
familia)
 La extinción/modificación/suspensión colectiva de contratos de trabajo (EREs)
en los que sea empleador el deudor concursado, así como la
suspensión/extinción de contratos de alta dirección
 La ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del
deudor (con independencia de cuál sea el órgano que la hubiera ordenado)
 Medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado (salvo los que se
dicten en las materias excluidas: capacidad, derecho de familia; y los que
puedan dictar los árbitros en procedimientos arbitrales)
 Las relativas a la asistencia jurídica gratuita en el procedimiento concursal
 Las acciones de responsabilidad contra los
administradores/auditores/liquidadores por los perjuicios causados a la
sociedad concursada
Pero de los concursos de persona natural que no sea empresario conocen ahora los
Juzgados de Primera Instancia (no los de lo Mercantil) (desde la LO núm. 7/2015, de
21 de julio

Lección 17ª: La Declaración de Concurso (I): Presupuestos

1. El presupuesto subjetivo: Cualquier Deudor
En la actualidad (y ya desde la LC) no existen procedimientos separados para
empresarios y otras personas físicas (antes existían la suspensión de pagos y la quiebra
para los empresarios; y la quita y espera y el concurso para las demás personas físicas),
sino que el concurso es la herramienta para tratar la insolvencia de cualquier deudor
(art. 1 TRLC)
Por tanto, pueden ser declarados en concurso:

 Empresarios, tanto sociedades como empresarios individuales

 Otras personas físicas
 Y también la herencia, siempre que no sea aceptada pura y simplemente (la
aceptación pura y simple de la herencia implica que el heredero adquiere, no
sólo los activos sino también todo el pasivo incluido en la herencia) (en tales
supuestos habría que declarar, en su caso, el concurso de los
herederos)Régimen del concurso de la herencia: arts. 567 -571 TRLC (dentro
del Tít. XIV del Libro I: «De los concursos de acreedores con especialidades»)

2. El presupuesto objetivo: La Insolvencia

El presupuesto objetivo para que pueda ser declarado el concurso es la insolvencia del
deudor (art. 2 TRLC)
Debe distinguirse del mero incumplimiento, que se presenta cuando el deudor no
cumple una obligación determinada (o varias) contraída con un acreedor singular (o
incluso con diversos acreedores)
La insolvencia, en cambio, presupone una situación patrimonial en la que el deudor no
puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, esto es, satisfacer a sus
acreedores en el momento en que venzan sus obligaciones (art. 2.3 TRLC):
 La insolvencia puede provenir de la imposibilidad de cumplir por
carecer de bienes suficientes con los que hacer frente a las deudas,
pero también, en teoría, de una (mera) falta de liquidez (se dispone de
patrimonio suficiente para hacer frente a las deudas —el balance está
saneado—, pero no existe tesorería o liquidez para pagar) que obliga a
liquidar de forma apresurada los activos de la empresa
 No existe insolvencia cuando, aun siendo superior el pasivo al activo, el
deudor recibe crédito que le permite atender sus pagos
PERO: Para que la insolvencia sea jurídicamente relevante, es necesario que se
manifieste al exterior y afecte a los acreedores (art. 2.4 TRLC)
 El signo externo más frecuente que nos indica que el deudor se encuentra en
situación de insolvencia es la cesación de pagos o el sobreseimiento general
en el cumplimiento de sus obligaciones; sin embargo, sólo es un indicio (o
«hecho externo revelador»), ya que el impago puede deberse a otras causas
(falta de voluntad de pagar, hechos imprevistos, huelga bancaria, etc.)
 Otros hechos externos reveladores de insolvencia (ver art. 2.4 TRLC):
 Previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor;
 Título despachando mandamiento de ejecución o apremio sin que
resulten bienes
 Existencia de embargos que afectan de manera generalizada al
patrimonio del deudor
 Alzamiento o liquidación ruinosa por el deudor de sus bienes, etc.
 El incumplimiento generalizado de determinadas obligaciones del
deudor (obligaciones tributarias, Seguridad Social, salarios y otras
retribuciones) (remisión)
Cuando es el propio deudor quien solicita la declaración de concurso, se facilita que lo
haga sobre la base de una insolvencia inminente (es decir, cuando el deudor prevea
que no vaya a poder cumplir regularmente sus obligaciones en un futuro más o menos
próximo) (art. 2.3 TRLC) (carácter «confesorio»)

3. El presupuesto formal: La solicitud de declaración de concurso

La insolvencia es condición necesaria pero no suficiente: el deudor insolvente no se
encuentra automáticamente en situación concursal, ya que el concurso ha de ser
declarado por el Juez, pero: éste no puede declararlo «de oficio» (es decir, sin que se
lo pida nadie), sino que es necesario que una persona legitimada para ello así lo solicite
Están legitimados para solicitar la declaración de concurso (arts. 3 y ss. TRLC):
a) El propio deudor (art. 3.1 TRLC); en el caso de las personas jurídicas, estarán
legitimados los administradores, así como los socios o miembros del deudor que
sean personalmente responsables, p.ej., los socios de una sociedad colectiva) (art.
3.3) Concurso voluntario (art. 29 TRLC)
b) Los acreedores del deudor (salvo adquirentes del crédito por actos inter vivos y a
título singular, en los seis meses anteriores: art. 3.2) Concurso necesario (art. 29
TRLC). En tales casos, se concede un «premio» al acreedor solicitante, consistente
en otorgar a parte de su crédito un privilegio general (art. 280.7º TRLC)
c) El mediador concursal en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos [art. 695,
a) y 705 TRLC]
d) En caso de concurso de una herencia, los acreedores del deudor fallecido, los
herederos y el administrador de la herencia (art. 568 TRLC)
El deudor está obligado a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su situación de
insolvencia actual (art. 5 TRLC)
Salvo prueba en contrario, se presume dicho conocimiento por el deudor cuando
concurre alguno de los hechos previstos en el art. 2.4 TRLC. (Ídem. Hechos reveladores
de insolvencia)
Caso de no hacerlo, pueden derivarse consecuencias negativas en sede de calificación
del concurso (art. 444.1º TRLC): “Presunciones de culpabilidad”: El concurso se
presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el
deber de solicitar la declaración del concurso.
Los administradores responderán, además, conforme al art. 367 LSC
“Responsabilidad solidaria de los administradores”:
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al
acaecimiento de la causa legal de disolución, los administradores que
incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general
para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los
administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el
concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha
prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o
desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la
disolución.
 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha
posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo
que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
PERO: No está obligado a ello si se encuentra en negociaciones con sus acreedores
para buscar una salida pactada a la situación de insolvencia (acuerdo de refinanciación,
convenio anticipado, acuerdo extrajudicial de pagos) Las negociaciones han de
comunicarse al Juez (art. 583 TRLC)
Se prohíbe el inicio de ejecuciones sobre bienes del deudor (art. 588.1) (las iniciadas,
se suspenden):

 Caso especial de las ejecuciones de garantías reales: se podrán

iniciar/proseguir, pero si recaen sobre bienes necesarios para la actividad, se
suspenderán una vez iniciadas
 Vivienda habitual: art. 591.2 TRLC
Transcurridos tres meses desde la notificación (dos meses en el caso de persona
natural no empresario), el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro del
mes siguiente (salvo que, claro está, no se encuentre ya en situación de insolvencia)
(art. 595 TRLC) Se le permite alargar el plazo en un máximo de cuatro meses
Durante el plazo concedido, no se admitirán solicitudes de concurso de los acreedores
(art. 594TRLC)

3. El Auto de declaración del concurso

Como se vio, la solicitud de que se declare el concurso del deudor común puede partir
del propio deudor o de cualquiera de los acreedores
 Competencia objetiva: Juzgados de lo mercantil (art. 44.1), salvo para los deudores
persona natural no empresario (art. 44.2 TRLC: juzgados de primera instancia)
 Competencia territorial: Tiene que presentarse ante el Juez en cuyo territorio se
halle el «centro de los intereses principales» del deudor (generalmente, el domicilio
social) (art. 45 TRLC)
El procedimiento en sí se divide en seis «secciones» (art.508, que abre el Tít. XII del
Libro Primero (De las normas procesales...):
1ª) Declaración de concurso, fase común y conclusión
2ª) Administración concursal
3ª) Determinación de la masa activa
4ª) Determinación de la masa pasiva
5ª) Convenio o liquidación
6ª) Calificación del concurso
La declaración de concurso se produce mediante auto del Juez competente, sobre la
base de la solicitud que se hubiera presentado primero (por ello, es importante el
factor tiempo: si la primera solicitud es del deudor, el concurso será voluntario; en los
demás casos, será necesario) (arts. 29 y 48) Si el deudor hubiera comunicado que se
encuentra en negociaciones con sus acreedores (o si se está tramitando un acuerdo
extrajudicial de pagos), los acreedores no podrán presentar solicitudes en tanto no
transcurra el plazo previsto (no se admitirán a trámite); si, entre tanto, el deudor
presenta solicitud, ésta será tramitada en primer lugar: art. 594 TRLC
El auto de declaración (tras la vista, en su caso: art. 22) debe contener ciertos
pronunciamientos necesarios (art. 28 TRLC):

 Si el concurso es voluntario o necesario

 Declaración de si se aplica el procedimiento ordinario o el abreviado (remisión
a arts. 522 ss. TRLC)
 El nombramiento de la administración concursal (AC)
 Los efectos del concurso sobre las facultades de administración y disposición
del deudor (caben dos regímenes: el de intervención —habitual en los
concursos voluntarios—, en el que se requiere autorización de la
administración concursal para que el deudor pueda ejercer actos de
administración y de disposición sobre su patrimonio; y el de suspensión —
habitual en los concursos necesarios—, en el que el deudor pierde la facultad
de administrar y disponer de su patrimonio y es sustituido por la administración
concursal)
 Medidas cautelares, en su caso
 La publicidad que debe darse al concurso (publicación en el Registro Público
Concursal y en el BOE, inscripción en otros Registros –Civil y Mercantil)
 El llamamiento a los acreedores para que comuniquen («insinúen») sus créditos
a la AC en el plazo de un mes desde publicación en BOE

Lección 18ª: La Declaración del concurso (II): Efectos

1. Los Efectos sobre el Deudor
a) Efectos sobre las facultades patrimoniales:
Como se vio, el auto de declaración del concurso debe pronunciarse necesariamente
sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa
activa (art. 28.1.3º. TRLC). La masa activa no coincide necesariamente con el
patrimonio del deudor (matiz de especial relevancia en concursos de personas físicas)
La declaración de concurso afecta muy directamente a tales facultades de
administración y disposición: Caben dos posibilidades:
  Régimen de intervención (concursos voluntarios) (art. 106.1 TRLC); se requiere
autorización o conformidad de la administración concursal para que el deudor
pueda ejercer actos de administración y de disposición sobre la masa activa
 Régimen de suspensión (concursos necesarios) (art. 106.2 TRLC): el deudor
pierde la facultad de administrar y disponer de su patrimonio, siendo sustituido
por la administración concursal
No obstante, el Juez puede (motivadamente) acordar otro régimen (suspensión para
concursos voluntarios o intervención para concursos necesarios), incluso una vez
declarado el concurso (arts. 106.3 y 108 TRLC), p.ej., si el deudor se niega a colaborar
con la administración concursal o con el Juez
En el concurso de una herencia, el ejercicio de las facultades de administración y
disposición sobre el caudal relicto corresponde, necesariamente (y por lógica), a la
administración concursal (art. 570 TRLC)
La intervención/suspensión se refiere a las facultades de administración o disposición
sobre bienes (o derechos u obligaciones) que hayan de integrarse en el concurso (esto
es, que vayan a formar parte de la masa activa), incluida la parte que corresponda al
deudor en la sociedad conyugal (gananciales)
En caso de infracción por parte del deudor, cabe la anulación por parte de la
administración concursal (salvo, claro está, que los hubiera convalidado o confirmado)
 El acreedor podrá solicitar de la administración concursal que se pronuncie sobre
si va a impugnar el acto o no; en este caso, la acción caducará en el plazo de un
mes desde que se formule el requerimiento
 Los actos no podrán ser inscritos en registros públicos (ej: Registro de la
Propiedad) en tanto no se convaliden, caduque la acción de anulación o adquiera
firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación

b) Efectos sobre el ejercicio de la actividad profesional o empresarial

La declaración de concurso no interrumpe la actividad económica (empresarial o
profesional) del deudor (art. 111 TRLC) Si no pudiera ejercer su actividad, no
generaría ingresos para pagar a sus acreedores
En régimen de intervención, la administración concursal podrá otorgar una
autorización general para todos los actos que pertenezcan al tráfico ordinario de la
empresa (bien por su naturaleza o su cuantía) (art. 112 TRLC)
En régimen de suspensión, es la propia administración concursal quien adopta las
medidas necesarias para la continuación de la actividad (art. 113)
Sólo excepcionalmente puede el Juez ordenar el cierre de todos o algunos
establecimientos, o, incluso, el cese o la suspensión total o parcial de su actividad (art.
114 TRLC) Cuando sea necesario, se tramitará simultáneamente un expediente de
regulación de empleo

c) Efectos sobre las comunicaciones, residencia y libre circulación

Al afectar a derechos fundamentales del concursado, no se encuentran regulados en la
Ley Concursal sino en la LO 8/2003, para la Reforma Concursal
En su virtud, el Juez puede ordenar:

 La intervención de las comunicaciones del deudor

 El registro de su domicilio
 Imponer al deudor persona física la obligación de residir en la población de su
domicilio (a efectos de tenerlo localizado)
 El arresto domiciliario del deudor
Cuando se trate de una persona jurídica, tales medidas pueden ser adoptadas con
respecto a sus administradores

d) Efectos sobre el deudor persona jurídica

Como se vio, la declaración de concurso no interrumpe la actividad económica, ni
tampoco produce la disolución de la persona jurídica Sin embargo, ésta quedará
automáticamente disuelta si se abre la fase de liquidación (que no se produce en todos
los concursos)
También se mantienen los órganos de la sociedad (junta y administradores), aunque su
actuación quedará limitada por la intervención o suspensión
Cabe, incluso, embargar preventivamente bienes de los administradores o
liquidadores, de derecho o, de hecho, de directores generales y de cualquier persona
que hubiere ostentado tal condición durante los dos años anteriores a la declaración
de concurso, si existe una posibilidad fundada de que el concurso se califique como
culpable y de que a aquéllos se les declare personas afectadas por la calificación (a
efectos de garantizar la satisfacción del déficit concursal: infra)
La administración concursal podrá reclamar la responsabilidad de los socios
personalmente responsables de las deudas sociales y, también los desembolsos
pendientes (dividendos pasivos), caso de tratarse de una SA.

2. Los Efectos sobre los Acreedores

a) Efectos sobre los procedimientos individuales
 Juicios declarativos:
  Una vez declarado el concurso, no podrán iniciarse nuevos
procedimientos individuales (pertenecientes a la jurisdicción civil o
social) ante órganos distintos del Juez del concurso cuando caigan
dentro de la competencia de éste (esto es, básicamente las acciones de
contenido patrimonial que se dirijan contra el concursado) (art. 136
TRLC)
 En caso de que la competencia no sea del Juez del concurso (y, en
general cuando la acción se presenta ante la jurisdicción penal o
contencioso-administrativa), ha de emplazarse a la administración
concursal en las acciones que pudieran tener trascendencia para el
patrimonio del deudor (art. 136.3 TRLC)
 No se admitirá a trámite demandas en materia de responsabilidad de
los administradores conforme al art. 367 LSC, ni tampoco cuando se
ejercita la acción directa del art. 1597 CC (art. 136.1. 2º y 3º TRLC)
 Los juicios pendientes o en tramitación (salvo en las materias que se
acaban de mencionar) continúan hasta la firmeza de la sentencia (art.
137 TRLC)
 Ejecuciones y apremios (arts. 142 ss TRLC)
 Declarando el concurso, contra los bienes y derechos de la masa activa:
 No podrán iniciarse ejecuciones singulares (judiciales o
extrajudiciales)
 No seguirse apremios administrativos o tributarios
 Las ejecuciones que se encuentren en tramitación se suspenderán (e
incluso, puede ordenarse el levantamiento de los embargos que se
hubieran trabado ya)
 Quedan excluidos de este régimen los créditos que cuenten con
garantía real

b) Efectos sobre los créditos con garantía real

Los arts. 145 ss. TRLC se refieren a los acreedores con garantía real (esto es, donde es
el propio bien el que queda comprometido al cumplimiento de la obligación) y los
acreedores que cuenten con acciones de recuperación asimiladas [es decir, con
trascendencia real: principalmente, la acción de recuperación del vendedor con
reserva de dominio (sic) y la de la entidad de leasing]
Estos acreedores no pueden iniciar la ejecución de la garantía—o, si ésta ya hubiera
comenzado, el ejercicio de la acción se suspende—(esto es, tales acciones se
“paralizan”) cuando la garantía recae sobre bienes necesarios para la continuidad de la
actividad profesional del concursado (es el Juez del concurso quien decide cuáles son
estos bienes)
La paralización se levanta cuando se apruebe un convenio que no afecte al crédito
garantizado o cuando transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se
hubiera producido la apertura de la liquidación A partir de este momento (o cuando
se trate de bienes no necesarios para la continuación de la actividad económica del
deudor) la ejecución podrá tramitarse de forma separada (se vende el bien y el
acreedor cobra con cargo al resultado)

c) Efectos sobre los créditos en particular

 Suspensión del devengo de intereses (art.152TRLC)

 Por regla general, la declaración de concurso suspende el devengo de los

intereses, salvo:
 Los intereses remuneratorios de los créditos con garantía real, hasta
donde alcance la garantía (es decir, sólo si la garantía es suficiente para
cubrir tanto el principal como los intereses, excluyendo de estos los de
demora, aunque puedan estar garantizados y cubiertos por la garantía)
 Los créditos salariales reconocidos así, queda “fijada” la cantidad que
puede exigirse en el concurso
 Prohibición de la compensación (art.153TRLC)

 Como regla general, se prohíbe la compensación dentro del concurso, pero ésta
produce sus efectos si los requisitos (créditos vencidos, líquidos y exigibles)
hubieran existido con anterioridad a la declaración
 Suspensión del derecho de retención:

 Desde la declaración de concurso se suspende el derecho de retención que

pueda tener un tercero sobre bienes del concursado
 No se aplica a retenciones impuestas por legislación administrativa, tributaria,
laboral y de seguridad social
 Interrupción de la prescripción
 La declaración de concurso interrumpe (no suspende) el plazo de prescripción
(efecto lógico: porque, aun queriendo, los acreedores no pueden hacer valer
sus créditos fuera del concurso); se reinicia el cómputo tras la conclusión del
concurso (que es el efecto típico de la interrupción)

3. Los Efectos sobre los Contratos Pendientes de Ejecución

a) Regla general
Como se ha dicho, el concurso no interrumpe la actividad económica del deudor, y lo
normal es que éste sea parte en contratos bilaterales pendientes de cumplimiento en
el momento de la declaración de concurso
En función de cuál sea el supuesto concreto, la solución varía:
 I. Cuando, en el momento de declararse el concurso, una de las partes hubiera
cumplido íntegramente sus obligaciones (y la otra no lo hubiera hecho o lo
hubiera hecho sólo en partes), el crédito o la deuda del concursado se incluirá
en la masa activa o pasiva del concurso, según corresponda
 Si quien ha cumplido íntegramente es el concursado, el crédito frente al
tercero (ej: en una compraventa en la que el concursado ha entregado
el bien, pero el tercero aún no ha pagado) se incluye en la masa activa
del concurso
 Por el contrario, si el tercero ha cumplido y queda pendiente el pago
por parte del concursado, la deuda correspondiente se incluye en la
masa pasiva del concurso (con lo que el crédito del tercero se somete a
la comunidad de pérdidas y se pagará a prorrata junto con los demás
créditos concursales)
II. En los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por
ambas partes (v.gr., un contrato de compraventa en el que, ni se ha entregado
la cosa, ni se ha pagado el precio; o un contrato de suministro)
 La declaración de concurso por sí sola no afecta a la vigencia del
contrato
 Los créditos contra el deudor tendrán la consideración de créditos
contra la masa (es decir, se pagan a su vencimiento y de forma íntegra)
 Pero ello no afecta a la facultad de la parte in bonis (la que tiene
intención de cumplir o ya ha cumplido en parte) para resolver el
contrato si el concursado incumple
Se declaran nulas las cláusulas contractuales que permitan a una de las partes resolver
el contrato por el mero hecho de que se declare el concurso (es lógico si se tiene en
cuenta que lo persigue el TRLC es la continuación de la actividad económica del
deudor)
 Pero: El TRLC expresamente declara la vigencia de las normas jurídicas que faculten
a la contraparte para resolver el contrato en caso de concurso (ej: art. 26 Ley sobre
Contratos de Agencia)
 El TRLC tampoco afecta al régimen general de la denuncia (desistimiento ad
nutum) de los contratos, que sigue siendo posible

b) Supuestos especiales (arts. 160 ss. TRLC)

El Juez puede, a instancia de parte (del concursado o de la administración concursal)
resolver el contrato aun en ausencia de incumplimiento de la otra parte, si ello fuera
conveniente al interés del concurso
Aun cuando la parte in bonis inste la resolución por incumplimiento, el Juez puede
imponer el cumplimiento, pero en tales casos las prestaciones que deba realizar el
concursado serán con cargo a la masa
También cabe, en ciertos casos, la rehabilitación de contratos que se hubieran
extinguido (o estuvieran en curso de extinción) (ej: tras declararse la resolución por
incumplimiento)
 Sólo se permite respecto de los contratos de préstamo y demás de crédito (ej:
apertura de crédito), los de adquisición de bienes con precio aplazado y los de
arrendamiento urbano (en estos, no existe limitación a la enervación de la
acción de desahucio)
 Procede, por regla general, cuando el contrato se hubiera extinguido durante
los tres meses anteriores a la declaración de concurso
Los créditos ya devengados habrán de satisfacerse inmediatamente y los pagos futuros
serán con cargo a la masa

Lección 19: La Administración Concursal

Regulación:
 Cap. II del Título II del Libro Primero (arts. 57 –104 TRLC)
 El auto de declaración del concurso contendrá, entre otros pronunciamientos [...]
el nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades
del administrador o administradores concursales nombrados (art. 28.4º TRLC)
 En ese mismo auto el juez ordenará la formación de la sección primera (concurso
voluntario) y la formación de la sección segunda (art. 31 TRLC), que comprenderá
todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al
estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y
a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los
administradores concursales

1. Concepto y composición del órgano

Concepto:
El TRLC no contempla ninguna definición de lo que debe entenderse por
«administración concursal», pero:

 Es un órgano necesario en todo concurso de acreedores

 Interviene, en cuanto colaborador del Juez del concurso, en todas las fases del
procedimiento
 Actúa bajo la supervisión del Juez del concurso, pero tiene una amplia
autonomía
  Su posición se asimila en cierta medida (al menos en lo que se refiere a la
diligencia exigible y a su responsabilidad) a la de los administradores societarios
(arts. 80 y 94 ss. TRLC)

Composición del órgano:

Número de miembros:
-Regla general: un solo miembro (persona física o jurídica) (art. 57 TRLC)
-Excepción para los concursos en que concurra una causa «de interés público»”: dos
miembros (art. 58 TRLC) Se nombrará como segundo administrador una
Administración Pública acreedora (p.ej., Hacienda) o una entidad de Derecho Público
acreedora (con anterioridad a la reforma por Ley 38/2011, debía nombrarse un órgano
trimembre, salvo en concursos de menor entidad)
No obstante, disp. transit. única del TRLC: los arts. 57-63 y 84-89 están pendientes de
entrar en vigor hasta tanto se apruebe el reglamento de la AC. Entre tanto,
permanecen en vigor los arts. 27, 34 y 198 LC en redacción anterior a la Ley 17/2014
Requisitos subjetivos del administrador concursal:
Hasta la reforma por la Ley 17/2014

 Persona física (art. 27.1 LC)

o Abogado en ejercicio (con cinco años de experiencia profesional y
formación especializada en Derecho Concursal)
o Economista, titulado mercantil o auditor de cuentas (con cinco años de
experiencia profesional y especialización en el ámbito concursal)
o Exigencias especiales para determinadas sociedades (p.ej., entidades
emisoras de valores, de crédito o aseguradoras) (art. 27.2 LC
 Persona jurídica
o Sociedad profesional de cualquiera de los anteriores (no lo menciona la
LC, pero podría admitirse como administrador concursal, p.ej., una
sociedad profesional de abogados; discutible)
o Personas jurídicas multidisciplinares (art. 27.1 i.f.LC), integradas al
menos por un abogado y un economista/titulado/auditor
(principalmente, sociedades profesionales cuyo objeto sea la
administración concursal)
Desde la Ley 17/2014 Los requisitos se especificarán reglamentariamente (y podrá
exigirse requisitos específicos en función del tamaño del concurso: a estos efectos, se
distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande) (vid.actual art. 61
TRLC)
Necesaria inscripción en la Sección 4ª del Reg. Público Concursal (vid. art. 60 TRLC)
La LC establece una serie de incapacidades (p.ej., no pueden ser nombrados AC
quienes no puedan ocupar el cargo de administrador de una SA/SL),
incompatibilidades (p.ej., quienes hayan prestado servicios profesionales para el
concursado con anterioridad) (art. 64 TRLC) y prohibiciones (aquellos especialmente
relacionados con quien haya prestado servicios profesionales al deudor en los tres
últimos años; los separados del cargo en los tres años anteriores; o los que hayan sido
nombrados por el mismo juzgado en tres concursos en los dos años anteriores) (art.
65)

2. El Estatuto Jurídico de los administradores concursales

A) Nombramiento (en tanto no se desarrolle reglamentariamente la Ley):
En los decanatos de los juzgados competentes se lleva una lista de profesionales
disponibles para ocupar el cargo de administrador concursal La inclusión en la lista
(art. 27.1 y 3 LC anterior a la reforma de 2014)

 Se efectúa, generalmente, a través de los Colegios Profesionales (o a solicitud

del interesado)
 Requiere formación en materia concursal
La elección de los administradores profesionales es efectuada por el Juez de entre los
profesionales incluidos en la lista (art. 27.4 LC anterior)
 Debe procurarse una distribución equitativa de las designaciones de entre los
profesionales incluidos (es decir, no siempre los mismos), pero:
 En los concursos cuyo desarrollo exige una experiencia/conocimientos
especiales, el Juez goza de mayor discrecionalidad
 Concursos ordinarios: se exige, con carácter general, que se haya
participado con anterioridad en la administración concursal de un
concurso ordinario
 No pueden nombrarse quienes hubieran sido designados administradores por
el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores (es
obligatoria la rotación, salvo que no haya personas suficientes en la lista)
Entrarán en vigor los arts. 57 –63 TRLC
La lista de profesionales disponibles para ocupar el cargo de administrador concursal
figurará como sección cuarta en el Registro Público Concursal como se vio, para la
inclusión en la lista han de cumplirse los requisitos que se establezcan
reglamentariamente (y que pueden variar en función del tamaño del concurso) (art. 61
TRLC)
La elección recaerá en aquella persona (física o jurídica) que corresponda por turno
correlativo y que haya manifestado su voluntad de actuar en el ámbito de competencia
territorial del Juez del concurso (art. 62.1 TRLC), pero:
  En concursos «de gran tamaño» (pendiente de determinación) el Juez podrá,
motivadamente, elegir otro administrador distinto (por su experiencia,
formación, etc.) (art. 62.2 TRLC)
 Concursos con especialidades (art. 574 TRLC): en caso de concurso:
 de entidad de crédito: se nombra entre la terna de personas propuestas
por el FROB
 de sociedades cotizadas: terna de personas propuestas por la CNMV
 de entidades aseguradoras: personas propuestas por el Consorcio de
Compensación de Seguros

B) Aceptación:
Deber de aceptar dentro de los cinco días desde la comunicación (art. 66 TRLC).
Consecuencias de la falta de aceptación injustificada: inhabilitación durante tres años
en el ámbito territorial del juzgado (art. 70)
Deber de acreditar en ese momento tener vigente una póliza de RC (R.D. 1333/2012)
Si el designado es una persona jurídica, deberá comunicar al juzgado la persona
natural que la represente (art. 63 TRLC)
Al representante persona física le resulta aplicable el régimen de incompatibilidades,
prohibiciones, recusación, separación y responsabilidad establecidos para la AC
En el momento de la aceptación se le hace entrega de una credencial firmada por el
LAJ
Una vez aceptado el cargo sólo cabe la renuncia por causa grave (art. 71 TRLC)
Sobre la recusación (arts. 72-74): causa: las incompatibilidades o prohibiciones + las
causas para la recusación de peritos del art. 124 LEC

 Legitimado: cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso

(art. 72)
 Trámite: incidente concursal

C) Ejercicio del cargo

Diligencia exigible
Los administradores concursales deberán ejercer su cargo con la diligencia:

 De un ordenado administrador (concursal –no societario–, en cuanto

colaborador del Juez, administrador de la masa e interventor de las
operaciones del deudor) y
  Un representante leal (que debe anteponer el interés del concurso a cualquier
otro, en particular, el de los acreedores individualmente considerados y el del
deudor) (art. 80 TRLC)
Cuando el órgano sea bimembre, las decisiones se tomarán de forma mancomunada
(en caso de disconformidad, resolverá el Juez) (art. 81.1 TRLC), pero la representación
frente a terceros corresponderá siempre al primer administrador concursal designado
(art. 27.7 LC)
La actuación de los administradores concursales queda en todo momento sometido a
la supervisión del Juez del concurso

D) Retribución:
El cargo de administrador concursal es retribuido: se establece a su favor el pago de
un arancel (RD1860/2004), con cargo a la masa (art. 84 TRLC)
Pero: disp. transit. única del TRLC: los arts. 84 a 89 no entrarán en vigor hasta la
aprobación del reglamento a que se refiere la disp. transit. 2ª Ley 17/2014. Hasta
entonces: aplicable arts. 27, 34 y 198 LC
Actualmente el cálculo de la retribución conforme al arancel está basada en:

 La cuantía del activo y del pasivo

 El carácter ordinario o abreviado del procedimiento
 La acumulación de concursos
 La previsible complejidad del concurso
La retribución devenga conforme se vayan cumpliendo las funciones previstas y podrá
reducirse en caso de calidad deficiente de los trabajos (art. 86 TRLC, sin vigor de
momento)
Como quiera que los administradores cobren con cargo a la masa, si esta es
insuficiente, es posible que cobren menos de lo que establece el arancel (o incluso que
no cobren nada) la LC prevé la creación de una cuenta de garantía arancelaria (que
habría de nutrirse de cantidades detraídas de las retribuciones en concursos donde la
masa sí es suficiente) (art. 86.2 TRLC in fine) que, sin embargo, no es operativa aún a
falta del necesario desarrollo reglamentario (arts. 91 a 93, sin vigencia)

E) Responsabilidad:
Deberes de diligencia y lealtad (art. 80 TRLC): «ordenado administrador y leal
representante»
Sometidos siempre a la supervisión del juez del concurso (art. 82)
Los administradores concursales responderán por daños causados a la masa y por
daños causados directamente al deudor, un acreedor o un tercero (art. 94 y 98)
Responsabilidad por daños a la masa (art. 94 TRLC): la AC responderá por

 Actos y omisiones
 Contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia
 Que causen un daño a la masa (p.ej., no cobrar un crédito de la masa, incluir un
crédito inexistente en la lista de créditos concursales)
 Siempre que concurra culpa o negligencia en el administrador
Legitimación activa: Deudor concursado y los acreedores (litigan en interés de la
masa)
La AC responde solidariamente con sus auxiliares delegados, salvo que pruebe
haber empleado toda la diligencia para prevenir o evitar el daño
Prescripción: cuatro años (art. 97 TRLC)
Acción individual de responsabilidad por daños al deudor, un acreedor o un tercero
(art. 98.1 TRLC) «quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan
corresponder al concursado, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los
administradores concursales» debe haberse lesionado directamente el interés de
éstos (art. 98 TRLC). Aunque no se dice expresamente, se exige actuación culposa o
negligente del AC. Prescripción: 4 años (art. 98.2 TRLC)
Juez competente en ambos casos: el juez que conozca o hubiera conocido del concurso
(art. 99 TRLC)
Por los trámites del juicio declarativo que corresponda
Es obligatoria la contratación de un seguro de responsabilidad civil (RD 1333/2012)

F) Separación:
Una vez nombrado, el administrador concursal sólo puede ser separado de forma
anticipada si concurre justa causa (p.ej., en caso de incumplimiento de sus funciones, o
porque concurre un supuesto de incapacidad o prohibición que no había sido
detectado) (art. 100.1 TRLC)
El cese podrá declararse de oficio por el juez o a instancia de cualquiera de las
personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (deudor, acreedores) o
del otro miembro del órgano de administración concursal (sólo en caso de órgano
bimembre)
La LC prevé dos supuestos específicos de separación o cese (el «incumplimiento
grave» de las funciones, y las resoluciones de impugnaciones sobre el inventario o la
lista de acreedores a favor de los demandantes que superen el 20% del valor de la
masa activa o de la lista de acreedores) (art. 100.2 TRLC)
También ya se vio que cabe la recusación del administrador (sobre todo en caso de
que concurra una causa de incompatibilidad) (art. 72 TRLC) y su renuncia (aunque sólo
podrá hacerlo por «causa grave») (art. 71 TRLC)
Cesado el administrador (mediante auto), deberá rendir cuenta de su actividad en el
plazo de un mes (art. 102 TRLC)
Contra el auto cabe recurso de reposición, y contra el auto que lo resuelva, apelación
(art. 103)
La separación determina la baja en el RPC (art. 104 en relación con art. 65.4 TRLC

3. Las funciones de la administración concursal. En especial, el informe

de la administración concursal
La actuación de la administración concursal (en cuanto colaborador del Juez) es
constante a lo largo de todo el procedimiento
Las funciones concretas se desprenden de la Ley (anteriormente recogidas en el art. 33
LC, hoy desaparecido):

 Supervisar y, en su caso, realizar los actos de disposición sobre el patrimonio

del deudor; la extensión de su cometido depende del régimen al que se hubiera
sometido al deudor (art. 106 TRLC):
 Intervención: el deudor no pierde sus facultades de disposición
patrimonial, pero sus actos deben ser aprobados por la administración
concursal
 Suspensión: el deudor sí pierde la facultad de disponer de su
patrimonio y es sustituido por la administración concursal
 Administrar la masa activa, procurando su conservación «del modo más
conveniente para los intereses del concurso» (art. 204 TRLC)
 Evaluar la/s propuesta/s de convenio que, en su caso, se presente/n (art. 347)
 Llevar a cabo las actividades de liquidación (arts. 413, 415)
 Pronunciarse sobre la calificación (fortuita o culpable) del concurso (art. 448)
Funciones concretas
-Elaborar el informe de la administración concursal (arts. 289 y ss. TRLC)
Estructura (art. 292 TRLC). Está formado por cuatro partes:
1) El análisis de los datos ofrecidos por el deudor en su memoria
2) Análisis de la contabilidad
3) Memoria de las principales actuaciones de la propia administración concursal
4) Exposición de la situación patrimonial de la concursada y datos relevantes
para la ulterior tramitación del concurso
Al informe deben adjuntarse determinados documentos (art. 291 TRLC):
 *El inventario de la masa activa
 Deberá contener la relación y el avalúo (a valor de mercado) de los
bienes y derechos del deudor el día antes de la emisión del informe;
puede recurrirse a la ayuda de expertos para la valoración
* Lista de acreedores (masa pasiva)
 Contendrá el listado de acreedores en el momento de la declaración
del concurso, la cuantía de su crédito, la calificación que merece, si es o
no litigioso, etc.; en relación aparte, se especifican los créditos contra la
masa
*Evaluación de las propuestas de convenio, si se hubiera realizado alguna
propuesta anticipada de convenio (remisión)

* En su caso, una propuesta de plan de liquidación si se hubiera abierto la

fase
Plazo para la elaboración del informe (art. 290): Dos meses desde la aceptación del
cargo [aunque cabe la prórroga en caso de que concurran circunstancias
excepcionales, cuando al cabo del plazo de dos meses no hubiera concluido el plazo
para la comunicación de los créditos (vid.art. 28.1.5º) o cuando el número de
acreedores sea superior a 2.000] (art. 291 LC) la falta de presentación del informe en
plazo puede ser causa de separación y/o comportar una reducción de la remuneración
(art. 296)
Impugnación del informe provisional (arts. 297 ss.); textos definitivos (art. 303)

4. Los auxiliares delegados

No es una figura obligatoria en todo concurso
Ayudan a la administración concursal en su cometido y realizan por delegación algunas
de las funciones encomendadas a aquélla (art. 75 TRLC)
Casos en que puede proceder su nombramiento (art. 75)

 A solicitud de la administración concursal cuando la complejidad del concurso

así lo exija, la administración concursal puede solicitar del Juez la autorización
para delegar determinadas funciones en los auxiliares que proponga
 De oficio por el Juez (que podrá nombrar, en los casos en que haya un único
administrador concursal, un delegado que ostente la condición profesional que
el primero no tenga: abogado o economista/titulado/auditor)
Casos de nombramiento obligatorio de auxiliar delegado (art. 76): Concursos conexos
con administración concursal única; concurso de gran tamaño; existencia de
establecimientos dispersos por el territorio; solicitud por el AC de prórroga para la
emisión del informe
Están sujetos al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones,
recusación y responsabilidad que los administradores
Remuneración: corre a cargo de la administración concursal (art. 78 TRLC)

Lección 20º: La Masa Activa del Concurso

1. El concepto de masa activa y los bienes que la integran
Concepto:
 Es el conjunto de los «bienes y derechos integrados en el patrimonio del
concursado a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al
mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento» (art. 192 TRLC)
Caso de los bienes conyugales (arts. 193 ss.):
Art. 193. Bienes conyugales:
1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes
y derechos propios o privativos del concursado.
2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o
cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los
bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del
concursado.
Art. 194. Derechos de adquisición del cónyuge del concursado:
1. El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno
de los bienes gananciales o comunes incluidos en la masa activa satisfaciendo a
la masa la mitad de su valor.
2. El precio de adquisición será el que de común acuerdo determinen el cónyuge
del concursado y la administración concursal. En defecto de acuerdo, se estará
al que, oídas las partes, determine el juez del concurso como valor de
mercado. Cuando lo estime oportuno, el juez podrá solicitar informe de
experto.
3. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, el valor de la vivienda
habitual del matrimonio será el del precio de adquisición actualizado conforme
al índice específico de precios al consumo, sin que en ningún caso pueda
superar el del valor de mercado.
Art. 195. Presunción de donaciones (presunción muciana):
1. Si el concursado estuviera casado en régimen de separación de bienes, se
presumirá en beneficio de la masa activa, salvo prueba en contrario, que el
 concursado había donado a su cónyuge la mitad de la contraprestación
satisfecha por este durante el año anterior a la declaración de concurso para la
adquisición a título oneroso de bienes o derechos.
2. Si se acreditara que la contraprestación procedía directa o indirectamente del
patrimonio del concursado, se presumirá, salvo prueba en contrario, la
donación de la totalidad de la contraprestación.
3. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando en el
momento de la realización del acto los cónyuges estuvieran separados
judicialmente o, de hecho.
Art. 196. Pacto de sobrevivencia entre los cónyuges:
Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se considerarán
divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la
mitad correspondiente al cónyuge concursado.
Art. 197. Cuentas indistintas:
1. Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular
indistinto se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada
como suficiente por la administración concursal.
2. Cualquier interesado podrá impugnar la decisión sobre el saldo. La
impugnación se sustanciará por los trámites del incidente concursal.

La masa activa es administrada por la AC (bajo la supervisión del Juez) de la forma más
conveniente a los intereses del concurso (art. 204 TRLC)
 Regla general: los bienes que la integren no pueden ser enajenados hasta la
aprobación de un convenio o del plan de liquidación (art. 205), salvo:
 Los actos propios de la actividad empresarial o profesional del deudor
 Actos de disposición indispensables para satisfacer las necesidades de
tesorería
 Los actos necesarios para garantizar la viabilidad de la empresa
 La enajenación de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la
empresa (siempre que su valor coincida en lo sustancial con el que se le
hubiera otorgado en el inventario) (vid. art. 206 TRLC)
Venta de bienes afectos a privilegio especial:
 Régimen especial cuando se trate de realizar «en cualquier estado del concurso»
bienes afectos a privilegio especial (arts. 209 ss. TRLC):
 En principio, siempre en subasta, salvo que el juez del concurso autorice
otro modo de realización (art. 207)
 Pero el art. 210 señala la forma habitual de proceder: solicitud de venta
directa (bien por la AC o por el acreedor con privilegio), por precio superior
al mínimo que se hubiera pactado al constituir la garantía;
 excepcionalmente, cabe autorización por precio inferior, siempre que el
concursado y el acreedor privilegiado lo acepten de forma expresa y se
efectúe a valor de mercado según tasación oficial actualizada (art. 210.3)
 Concedida la autorización judicial, se publicará (¿dónde?), y si en el plazo de
diez días se presenta mejor postor, el juzgado abrirá licitación («subastilla»)
 Dación en/para pago (art. 211):
1. En cualquier estado del concurso, el juez podrá autorizar la dación
de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial en
pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él
designe.
2. La solicitud de dación en pago o para pago deberá ser presentada
por el acreedor con privilegio especial o por la administración
concursal con el consentimiento expreso y previo de aquel. La
solicitud se tramitará a través del procedimiento establecido en esta
ley para la obtención de autorizaciones judiciales. Cualquier
interesado podrá efectuar alegaciones sobre la pertinencia de la
dación o sobre las condiciones en las que se haya propuesto su
realización.
3. Mediante la dación en pago quedará completamente satisfecho el
crédito con privilegio especial.
4. La autorización de la dación para pago deberá exigir que la posterior
realización del bien o derecho afecto al crédito con privilegio
especial se efectúe por un valor no inferior al de mercado según
tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de
bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes
muebles. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa. Si
no se consiguiese la completa satisfacción del crédito, la parte no
satisfecha será reconocida en el concurso con la clasificación que
corresponda.
 Destino del importe obtenido (art. 213): Acreedor privilegiado en cantidad
«que no exceda de la deuda originaria».
 Regla especial para bienes y derechos con privilegio especial incluidos en
explotaciones o unidades productivas: Art. 214:
1. En todo caso, si los bienes y derechos de la masa activa afectos a
créditos con privilegio especial estuviesen incluidos en los
establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades
productivas que se enajenen en conjunto se aplicarán las siguientes
reglas:
1.ª Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía,
corresponderá a los acreedores privilegiados la parte
proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el
bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía
suponga respecto al valor global de la unidad productiva
transmitida.
 Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía será
necesaria la conformidad a la transmisión por los acreedores
con privilegio especial que tengan derecho de ejecución
separada, siempre que representen, al menos, el setenta y
cinco por ciento de la clase del pasivo privilegiado especial,
afectado por la transmisión. La parte del crédito garantizado
que no quedase satisfecha será reconocida en el concurso
con la clasificación que corresponda.
Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la
garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores
privilegiados afectados.

2.ª Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía,

subrogándose el adquirente en la obligación de pago a cargo
de la masa activa, no será necesario el consentimiento del
acreedor privilegiado, quedando el crédito excluido de la
masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la
solvencia económica y los medios necesarios para asumir la
obligación que se transmite.

3.ª Cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad

social, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar
de que subsista la garantía
El caso especial de la venta de unidades productivas (UP)
Subasta como regla general, salvo autorización judicial de otro modo (venta directa, o
por entidad especializada) (arts. 215 y 216 TRLC)
El proceso de venta de la UP se inicia por solicitud de la AC
Contenido mínimo de las ofertas (art. 218):
1) La identificación del oferente y la información sobre su solvencia económica y
sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.
2) La determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o
autorizaciones incluidos en la oferta.
3) El precio ofrecido, las modalidades de pago y las garantías aportadas. En caso
de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio
especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con
subsistencia o sin subsistencia de las garantías.
4) La incidencia de la oferta sobre los trabajadores.
Regla de la preferencia (horquilla del 15%) (art. 219) En caso de subasta, el juez,
mediante auto, podrá acordar la adjudicación al oferente cuya oferta no difiera en más
del quince por ciento de la oferta superior cuando considere que garantiza en mayor
medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la unidad
productiva y de los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de
los créditos de los acreedores.
Audiencia de los representantes de los trabajadores
En caso de venta de UP se considera que existe sucesión de empresa a los efectos
laborales y de Seguridad Social (art. 221: juez del concurso único competente para
declarar la sucesión de empresa) («ultra vires»?)
Subrogación del adquirente en los contratos y licencias afectos a la actividad de la UP
(art. 222, pero posibilidad de excluir alguno: art. 223)
Efectos sobre los créditos pendientes: como regla, no se subrogará (ya sean créditos
concursales o contra la masa) (art. 224), salvo:

 Que dicha obligación hubiera sido asumida expresamente por el adquirente

 Cuando lo establezca una obligación legal
 Cuando haya sucesión de empresa, respecto de los créditos laborales y de
Seguridad Social correspondientes a los trabajadores de la UP en cuyos
contratos se subrogue el adquirente (ojo: dudas por la doctrina de la Sala
Tercera del TS)
Bienes que la integran:
Se rige por el principio de universalidad: forman parte de la masa activa (art. 192 TRLC)
todos los bienes y derechos que
a) Formen parte del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del
concurso
b) Y todos los que se reintegren o adquieran hasta la conclusión del
procedimiento
Pero:
-No forman parte de la masa activa los bienes y derechos que sean inembargables (art.
192.2 TRLC)
-Procede la separación de determinados derechos que, aun encontrándose en
posesión del deudor, no deben formar parte de la masa activa (Reducción de la masa
activa):
 Los bienes de propiedad de terceros (salvo que el deudor tenga derecho de uso,
garantía o retención: art. 239 TRLC) (posible ICO) Si los bienes y derechos
susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la
declaración de concurso a tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular
perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la
contraprestación si todavía el adquirente no la hubiera realizado, o comunicar a
la administración concursal, para su reconocimiento en el concurso, el crédito
correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos sea en el momento
 de la enajenación, sea en cualquier otro posterior, a elección del solicitante, más
el interés legal
 Separación sui generis en el caso de los bienes afectos a créditos con privilegio
sobre buques y aeronaves: Los titulares de créditos con privilegio sobre los
buques y las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del
concurso, mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente, de las
acciones que tengan reconocidas en su legislación específica. Si de la ejecución
resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa (art.
241 TRLC) (plazo de preclusión de la acción: un año desde declaración concurso)
*Bienes pertenecientes a la masa activa en caso de deudor persona casada (Remisión)

2. La formación del inventario de la masa

El inventario de la masa activa es uno de los documentos anejos al informe de la
administración concursal (art. 293.1. 1º TRLC); se regula en los art. 198 ss.
En él ha de hacerse constar:

 Los bienes y derechos que conforman la masa activa

 El avalúo o valoración (conforme al valor de mercado al día anterior al de la
presentación del informe) (vid.art. 201 TRLC)
 La naturaleza, características y el lugar en que se encuentren, así como los
gravámenes, garantías o embargos que puedan pesar sobre ellos (art. 199)
 Si en la masa activa existieran explotaciones o UP, se describirán como anejo
del inventario (art. 200)
Debe añadirse una relación de los litigios que puedan afectar a la masa activa (deberá
informarse sobre su viabilidad, costes, posibilidades de financiar la acción judicial, etc.)
(art. 202)
• ¿Cuándo se presenta el inventario?

 Ha de adjuntarse al informe de la administración concursal, el plazo máximo es,

por regla general, de 2 meses desde la aceptación del cargo de AC. Pero
obligación de presentar por vía telemática a los acreedores el «proyecto de
inventario» con diez días de antelación al de presentación del informe (art. 289
TRLC)
 Además, si el concurso es abreviado: obligación de la AC de presentar
inventario dentro de los 15 días desde la aceptación del cargo (art. 525 TRLC)
(norma absurda)

3. La reintegración de la masa del concurso mediante las llamadas

acciones decisorias
La acción rescisoria concursal (arts. 226 y ss. TRLC):
El Código civil ya prevé una acción similar en su art. 1.111 (la llamada acción pauliana:
«Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el
deudor para realizar cuanto se les debe, pueden [...] impugnar los actos que el deudor
haya realizado en fraude de su derecho»)
Pero:
Las acciones de reintegración de la LC no exigen ánimo fraudulento en el deudor
(«aunque no hubiera existido intención fraudulenta»: art. 226 TRLC)
En sede concursal son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa que
hayan sido realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración
de concurso
¿qué son «actos perjudiciales para la masa activa»?

 Lo son, sin duda, los que implican una disminución injustificada del patrimonio
del concursado (p.ej., donaciones, contratos bilaterales claramente
desequilibrados)
 Pero también podrían serlo, p.ej., los que alteran la pars condicio creditorum-y,
en general, todos aquellos que, a la postre, suponen un «sacrificio patrimonial
injustificado» (p.ej., constitución de garantía a favor de tercero sin
contraprestación)
Para facilitar la determinación de los actos perjudiciales para la masa, la Ley establece
dos tipos de presunciones
A) Presunciones absolutas de perjuicio (art. 227 TRLC)
 Disposiciones a título gratuito (donaciones), salvo las «liberalidades de
uso»
 El pago u otros actos de extinción de obligaciones preexistentes cuyo
vencimiento sea posterior a la declaración de concurso, salvo que
cuenten con garantía real Se trata de prevenir que el deudor
favorezca a algunos acreedores en perjuicio de otros (alterando la par
condicio creditorum)

B) Presunciones relativas de perjuicio (art. 228 LC) (admite prueba en

contrario):
 Disposiciones a título oneroso a favor de personas especialmente
relacionadas con el deudor (ciertos familiares, socios, etc.)
 Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes (o
de nuevas obligaciones que se contraigan en sustitución de las
anteriores: novación)
 Pagos (u otros actos de extinción) de obligaciones que cuenten con
garantía real y cuyo vencimiento sea posterior a la declaración de
concurso
En los demás casos, el perjuicio patrimonial ha de ser probado por quien ejercita la
acción de reintegración (art. 229 TRLC)
Por su parte, la Ley establece algunos supuestos que en ningún caso podrán ser objeto
de rescisión (básicamente aquellos que responden a actos normales de mercado o
favorezcan a acreedores de Derecho público) entre otros, son inmunes a las
acciones de reintegración «los actos ordinarios de la actividad profesional o
empresarial del deudor en condiciones normales» (art. 230)
Legitimación activa

 En principio, sólo la administración concursal (art. 231 TRLC), pero

 Los acreedores pueden instar a la administración concursal para que impugne
un acto y, si ésta no lo hiciera en el plazo de dos meses, gozan de legitimación
activa subsidiaria (art. 232 TRLC) (pero no pierde la legitimación activa la AC)
Legitimación pasiva: El concursado y quienes hayan sido parte en el acto que se
impugne
Cauce del incidente concursal
Efectos de la sentencia que estime la rescisión:

 Declara la ineficacia del acto

 Si es un contrato: restitución recíproca de prestaciones
 Acto unilateral: ordenará la restitución a la masa de la prestación
 Régimen especial cuando el bien está en propiedad de un tercero de buena fe
(art. 235.4)
El derecho a la prestación que resulte a favor del demandado será crédito contra la
masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente (art. 236), salvo que la sentencia
hubiera apreciado mala fe en el demandado (= crédito subordinado) (art. 236.3 TRLC)
Al margen de la acción rescisoria concursal, caben otras acciones de impugnación, en
particular, la acción pauliana de los arts. 1.111 y 1.291 3ª Cc [para cuyo ejercicio debe
probarse, como se ha visto, la intención fraudulenta del deudor (que se presume en los
actos de enajenación a título gratuito: art. 1.297 Cc), pero no está sujeta a plazo
alguno: no existe «período sospechoso», aunque la acción prescribe a los cuatro años
(art. 1.299 Cc)] (art. 238 TRLC)

4. La Reducción de la masa activa

Como se ha visto, la LC permite separar ciertos bienes de la masa activa, aunque se
encuentren en poder del deudor
A) Bienes de propiedad ajena (art. 239 TRLC):
  Los terceros propietarios de un bien que se encuentre en poder del deudor
pueden solicitar de la administración concursal la entrega del bien (la
«separación») (incidente concursal si la AC se niega = sentencia apelable)
 La solicitud no prosperará cuando el deudor ostenta un derecho de uso (p.ej.,
arrendamiento, leasing), garantía (p.ej., prenda) o retención (p.ej., el del
comisionista sobre los bienes recibidos del comitente, art. 276 Ccom)
 También puede suceder que el deudor haya enajenado el bien y que éste no
pueda reivindicarse (art. 240 TRLC): el perjudicado podrá elegir entre
a) Exigir la cesión de la contraprestación, si el adquirente no la hubiera
satisfecho aún
b) Solicitar la inclusión del crédito en la masa pasiva (como crédito
ordinario)
B) Buques y aeronaves (art. 241 TRLC)

 Respecto de los buques y aeronaves se concede un derecho de «separación»

sui generis, pues se separan para ejecutarlos al margen del concurso
 El derecho de separación procede cuando el acreedor goza de un «privilegio»
sobre el buque o la aeronave (arts. 122 y ss. de la Ley de Navegación Marítima
y 130 y ss. de la Ley de Navegación Aérea)
 Plazo de un año para ejercer esta separación (ejecución) (art. 241.2 TRLC)

Lección 22ª: Las soluciones del concurso (I): El Convenio

El Convenio Concursal
Concepto:
El convenio supone una solución convenida al concurso, en el sentido de que se
produce un acuerdo entre el deudor y sus acreedores sobre la satisfacción de los
créditos concursales
Suele beneficiar a ambas partes:

 Al deudor, porque de esta forma evita la liquidación de su patrimonio y puede

seguir explotando la empresa
 A los acreedores, porque obtienen una mayor satisfacción de sus créditos (en la
medida en que éstos se pagarán –también–con cargo a los ingresos futuros),
aunque hayan de renunciar a una parte (quita) o posponer su cobro (espera)
Características:
Es un negocio jurídico basado en la autonomía privada de las partes, pero
  Requiere evaluación por parte de la AC (arts. 347 y ss. TRLC)
 Es un acuerdo de mayorías (que, de aprobarse, vincula a los disidentes, salvo–
en principio–a los acreedores privilegiados que no voten a favor)
 Sólo adquiere eficacia jurídica si es aprobado por el Juez del concurso (quien se
encarga de velar por el respeto a las prescripciones legales sobre el contenido y
la adopción del convenio)
El convenio es concebido como la solución normal al concurso (Pero en la mayoría de
casos acaba en liquidación), aunque en la práctica no sea así (en 2019, un 93,5 % de
los concursos acababa, tarde o temprano, en liquidación; en 2013, aún era un 95 %)

Línea temporal
1. La Apertura de la fase de convenio

A no ser que:

 El concursado hubiera solicitado la liquidación o ésta se estuviera ya

tramitando
 O se hubiera aprobado o mantenido una propuesta anticipada de convenio
(infra)
El Juez, dentro de un plazo de 15 días desde la expiración del plazo para impugnar el
inventario o la lista de acreedores (si no se hubiera formulado impugnación) o desde la
puesta de manifiesto de los textos definitivos (si se hubiera formulado impugnación),
dictará auto:

 Poniendo fin a la fase común

 Abriendo la fase de convenio (y ordenando la formación de la sección quinta)
  Convocando junta de acreedores (art. 360.1, salvo tramitación escrita: > 300
acreedores)
 Advirtiendo a los acreedores de que pueden adherirse a la propuesta de
convenio (art. 360 TRLC)
La apertura de la fase de convenio es la consecuencia natural de la conclusión de
la fase común (art. 306 TRLC)

2. La tramitación ordinaria del convenio

a) La presentación y admisión a trámite de las propuestas de convenio

Legitimación para presentar una propuesta de convenio (arts. 337 y 338 TRLC):

 El deudor concursado
 Acreedores que titulen créditos que superen 1/5 del pasivo
Por regla general, las propuestas se presentan antes de que el Juez dicte el auto de
apertura de la fase de convenio (el dies a quo del plazo de 15 días para dictar el auto
de apertura coincide con el diez ad quem para presentar propuestas de convenio):

 Desde el fin del plazo de comunicación de créditos

 Hasta el fin del plazo de impugnación / de presentación de los textos definitivos

¿qué ocurre si no se presenta ninguna propuesta dentro del plazo señalado?

 Aún cabe presentar propuestas desde la convocatoria de la junta (que se

ordena en el auto de apertura de la fase de convenio) hasta 40 días antes de la
fecha señalada para su celebración
 En caso de que no se presente ninguna (o ninguna de las presentadas fuera
admitida a trámite), el Juez ordenará de oficio la apertura de la fase de
liquidación (art. 340 TRLC)
 Una vez admitida(s) la(s) propuesta(s) a trámite, ya no se puede(n) modificar ni
revocar (art. 346 TRLC)

Contenido de las propuestas de convenio:

Deberá contener:
 Proposiciones (art. 317.1 TRLC)
 De quita (i.e., una remisión parcial de los créditos concursales)
 O de espera (i.e., un aplazamiento de su pago, no superior a 10 años)
 O ambas (quita y espera)
Con anterioridad a la reforma de 2014, salvo en casos excepcionales, la
quita no podía superar el 50% del importe de los créditos ordinarios, y la
espera no podía exceder de 5 años; hoy, ya sólo existe una limitación en
cuanto a la espera (10 años) y se establecen distintas mayorías en función
de cuál sea el importe de la quita y el tiempo de espera: infra
 Un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento
(art. 331 TRLC)
 En su caso, un plan de viabilidad, cuando el cumplimiento del convenio
requiere la continuación (total o parcial) de la actividad del deudor (art. 332)
Podrá contener además:
 Proposiciones alternativas (art. 325 TRLC): se ofrece a los acreedores
distintas alternativas, de entre las que pueden elegir (deberá señalarse
obligatoriamente aquella alternativa que se aplicará a falta de elección,
art. 326.1)
 Alguna de las proposiciones alternativas (no todas) puede contemplar la
conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o
en créditos participativos (art. 327 TRLC) en este caso, para acordar
el aumento de capital en la junta general no se exigirá la mayoría
reforzada prevista en la LSC o los estatutos (art. 328.2)
 También puede incluirse como una de las proposiciones alternativas la
cesión en pago de bienes y derechos a los acreedores (art. 329 TRLC)
No puede tratarse de bienes necesarios para la actividad profesional o
empresarial del concursado y el valor de los bienes o derechos cedidos
en pago debe ser igual o inferior al importe de los créditos que se
extinguen (de lo contrario, el cesionario deberá satisfacer la diferencia)
 Proposiciones de enajenación a una persona determinada de
 El conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a la actividad
 Una unidad productiva
El adquirente deberá asumir 1) la continuidad de la actividad empresarial o
profesional y 2) el pago de los créditos de los acreedores (en los términos
 expresados en la propuesta de convenio) (convenio «con asunción»: art.
324 TRLC)
No podrá consistir «en ningún caso» (prohibiciones) (art. 318 TRLC) en:

 La liquidación global del patrimonio del concursado para la satisfacción de sus

deudas (sería una forma simulada de liquidación: fraude de ley)
 La alteración de la clasificación de los créditos o de su cuantía (salvo quita)
Tampoco cabe someter la eficacia del convenio a cualquier clase de condición (art.
319.1 TRLC), salvo en caso de concursos conexos, si la propuesta se condiciona a la
aprobación de un convenio con un contenido determinado en otro(s) de los concursos
(art. 319.2 TRLC)
Admisión a trámite:

 Previa comprobación de los requisitos de tiempo, forma y contenido, el Juez

admitirá a trámite la propuesta dentro de los 5 días siguientes a su
presentación (art. 343.2 TRLC)
 Si existieran defectos: subsanación (art. 344.1 TRLC)
 No se admitirá a trámite ninguna propuesta si el concursado hubiera solicitado
la liquidación (art. 342.3 TRLC)

b) La aprobación del convenio en la Junta de Acreedores

-Convocatoria:
Como se ha visto, se ordena en el auto de apertura de la fase de convenio
-Plazo para la celebración (art. 361 TRLC)
Dentro del segundo (propuesta presentada antes de dictarse el auto) o tercer mes
(propuesta presentada después) contado desde la fecha del auto de apertura
-Asistentes (arts. 362 y 363 TRLC)

 Deberán asistir
 El concursado (en persona o representado)
 La administración concursal (so pena de perder el derecho a la
remuneración)
 Podrán asistir los acreedores incluidos en la lista definitiva de acreedores
-Quórum de constitución (art. 366.2 TRLC)
Concurrencia de acreedores (presentes o representados) que titulen créditos por
importe de, al menos, la mitad del pasivo ordinario (o del pasivo que pudiera verse
afectado por el Convenio) (contarán como presentes aquellos acreedores que
hubieran firmado alguna de las propuestas o hubieran declarado su adhesión
conforme a los arts. 354 y ss. TRLC: art. 366.3 TRLC)
-Desarrollo de la junta

 Se deliberará y votará sucesivamente las distintas propuestas presentadas

(primero la del deudor, después y sucesivamente las de los acreedores, por el
orden que resulte de la cuantía de mayor a menor del total de los créditos
titulados por sus firmantes) (art. 370.3 TRLC)
 La deliberación será dirigida por el presidente (Juez o administrador concursal
en que delegue) y, finalizado el debate (una propuesta se considerará
suficientemente debatida con tres intervenciones a favor y en contra, art. 369
TRLC), se procederá a la votación
 Acreedores con derecho a voto (exart. 352 TRLC): Aquellos que tienen
derecho a asistir (supra), salvo los titulares de créditos subordinados [y
las personas especialmente relacionadas con el deudor que hubieran
adquirido su crédito después de la declaración de concurso: se trata de
prevenir la adquisición de créditos con el fin de obtener una mayoría en
la junta («mercadeo» de créditos); antes de la reforma de 2014,
carecían de derecho de voto —con ciertas excepciones—todos los que
hubieran obtenido el crédito por actos inter vivos después de la
declaración
 Además de los votos a favor en la propia junta, contarán como votos
favorables (art. 377.1 TLC):
 Los de los acreedores firmantes de la propuesta y
 Los de quienes se hubieran adherido a la propuesta presentada
conforme a los arts. 354 y ss. (adhesión que, sin embargo, no
vinculará el sentido del voto si el acreedor decide asistir a la
junta, art. 358.3.º TRLC)
 Si alguna de las propuestas resulta aprobada, las demás ya no serán objeto de
deliberación ni votación (art. 370.4 LC)
-Posición de los acreedores privilegiados

 La mera asistencia (o incluso la participación en la deliberación) no les somete

al convenio que se apruebe (derecho de abstención)
 Sólo quedarán sujetos al convenio si 1) Votan a favor, 2) Se han adherido a la
propuesta correspondiente, 3) Se vinculan a un convenio ya aprobado o 4) El
convenio es aprobado por mayoría cualificada en su clase (infra)
-Régimen de mayorías

 Regla general: Depende del contenido del convenio

 Convenio «favorable» [es decir, pago íntegro de los créditos ordinarios
(sin quita) con una espera no superior a tres años; o pago inmediato (sin
espera) con una quita inferior al 20%]: voto a favor de una porción del
pasivo superior a la que vote en contra (mayoría «simple») (art. 376.1
TRLC)
  Esperas de hasta 5 años y quitas de hasta el 50% del importe de los
créditos (o conversión en préstamos participativos): voto favorable de,
al menos, la mitad del pasivo ordinario («mayoría» absoluta) (art.
376.2 TRLC)
 Cualquier otro contenido (esperas de entre 5 y 10 años, quitas
superiores a la mitad y otras medidas): voto favorable de, al menos, un
65% del pasivo ordinario (mayoría cualificada) (art. 376.3 TRLC)
 Regla especial para convenios que prevén un trato singular para ciertos
acreedores: doble mayoría (mayoría prevista con carácter general + mayoría
del pasivo no afectado por el trato singular) (art. 378 TRLC)
Especialidades de la tramitación escrita

 Como se ha visto, cuando el número de acreedores exceda de 300, el Juez

podrá acordar la tramitación escrita del convenio (art. 374 TRLC)
 Se abre un plazo de dos meses para que los acreedores presenten adhesiones o
su oposición a las distintas propuestas (art. 375.1) podrán formularse nuevas
propuestas hasta un mes antes de la expiración del plazo para adherirse o votar
en contra (art. 375.2)
 La verificación de las adhesiones (a efectos de determinar si se alcanza la
mayoría requerida) sigue el mismo orden que el establecido para la votación en
junta (art. 375.4) (cuando una de las propuestas resulte aceptada, no se entrará
en la comprobación de las restantes)
 El LAJ proclamará el resultado mediante decreto (art. 379.2)

c) La aprobación judicial del convenio

El convenio debe ser aprobado judicialmente (arts. 381 y ss. TRLC)

 El LAJ somete el convenio aceptado por el concursado y los acreedores al Juez

para su aprobación
 Durante un plazo de 10 días desde la conclusión de la junta, la administración
concursal, ciertos acreedores: 1) los no asistentes, 2) los que hubieran sido
ilegítimamente privados de su derecho de voto y 3) los que hubieran votado en
contra y el propio deudor (si no es él quien ha formulado la propuesta aceptada
ni ha declarado su conformidad) pueden oponerse a la aprobación judicial,
pero los motivos están tasados: sólo infracción de las normas sobre
 El contenido del convenio (art. 383.1.º)
 La forma y el contenido de las adhesiones o de los votos (2.º) y su
emisión (3.º)
 Las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su
celebración (4.º)
 Cuando el cumplimiento sea objetivamente inviable (legitimación
activa: sólo AC y acreedores que representen ≥ 5% de los créditos
ordinarios) (art. 384)
  A falta de oposición (o si se rechazan las que se hubieran formulado), el Juez
aprobará el convenio mediante sentencia (art. 389 TRLC), salvo que lo rechace
de oficio (cabe, en su caso, la subsanación) (art. 392 TRLC)

3. El régimen especial de la propuesta anticipada del convenio

-Características:
La propuesta se presenta en una fase anterior a la de convenio (sección quinta)
Se aprueba por vía de adhesiones escritas, de manera que puede prescindirse de la
junta de acreedores (que se mantiene como solución supletoria, en caso de que no se
alcancen las adhesiones necesarias para la aprobación del convenio)
-Legitimación para presentar propuesta anticipada:
La tiene (sólo) el deudor, salvo que (arts. 334 y 335 TRLC):
 Hubiera sido condenado (en su caso, los administradores o liquidadores de la
persona jurídica) por sentencia firme por ciertos delitos
 Hubiera incumplido el deber de depositar las cuentas anuales en alguno de los
tres últimos ejercicios
El deudor que se encuentre en tales circunstancias aún puede alcanzar un convenio,
pero tendrá que ser en la fase de convenio
-Tramitación:
La propuesta puede presentarse desde la solicitud de concurso (voluntario), incluso
junto con la propia solicitud, hasta que finalice el plazo de comunicación de créditos
Para ser admitida a trámite, la propuesta debe ir acompañada de adhesiones (escritas)
de acreedores (de cualquier clase, incluso subordinados) que titulen, al menos, una
quinta parte del pasivo (art. 334 TRLC) Si la propuesta se presenta junto con la
solicitud de concurso, basta con la adhesión de una décima parte del pasivo
Se admitirá a trámite:

 En el auto declarativo del concurso (si se presenta junto con la solicitud)

 O en un plazo de tres días (si se presenta después) (art. 343.1 TRLC) pero, el
Juez podrá dejar sin efecto la admisión si la evaluación por parte de la AC (que
se realiza en atención a los planes de pago / de viabilidad y es obligatoria) es
desfavorable (art. 350 TRLC)
-Aprobación:
Desde la admisión a trámite de la propuesta y hasta la finalización del plazo para
impugnar el inventario y la lista de acreedores, éstos últimos podrán declarar su
adhesión a la propuesta presentada (art. 359.2 TRLC) (adhesión que podrá revocarse si
su crédito resulta modificado en los textos definitivos, art. 358.2.º)
Las mayorías exigidas son idénticas a las que se han visto para la aprobación en junta
Si se alcanza la mayoría descrita, el Juez aprobará judicialmente el convenio (sin
necesidad de que se reúna la junta); en caso contrario, el concursado podrá mantener
o modificar la propuesta anticipada, o presentar otra propuesta de convenio (art. 336):

 Si la mantiene, la modifica o presenta otra nueva, se someterá al voto de la

junta de acreedores Se tendrán por presentes los acreedores adheridos y su
voto contará como favorable, salvo que hayan revocado su adhesión o asistan a
la junta (art. 377.2)
 Si solicita la liquidación, se abrirá la fase correspondiente

4. Los Efectos del convenio

Consecuencias de la aprobación judicial del convenio:
El convenio adquiere eficacia y cesan los efectos del concurso (arts. 393 y 394)
Los administradores concursales cesan en su cargo (y deberán rendir cuentas) (art. 395
TRLC)
El carácter vinculante del convenio se extiende a:
a) El deudor
b) Los acreedores ordinarios y subordinados (art. 396 TRLC) (aunque conservan
plenamente el crédito frente a los obligados solidarios con el deudor)
c) Los acreedores privilegiados, pero sólo:
 Si han votado a favor (o su firma o adhesión se ha computado como voto
favorable) o se han adherido al convenio con posterioridad (art. 397.1
TRLC)
 Si se ha alcanzado una mayoría cualificada (del 60 ó75%) en su propia
clase, definida en el art. 287 TRLC [acreedores privilegiados 1) de
derecho público, 2) laborales, 3) financieros y 4) otros] (art. 397.2 TRLC)
Respecto de ellos, el convenio despliega eficacia novatoria: los créditos
quedarán extinguidos en la medida de la quita y aplazados por el tiempo de la
espera (art. 398 TRLC)

Cumplimiento e incumplimiento del convenio; conclusión del concurso:

Cuando se produzca un incumplimiento del convenio, los acreedores a los que afecte
podrán solicitar la declaración de incumplimiento En caso de que se estime, se
rescinde el convenio y desaparecen los efectos previstos en el art. 398 (extinción en la
medida de la quita y aplazamiento por el tiempo de la espera) (art. 404.1 TRLC)
Cuando el deudor estime que se ha cumplido íntegramente el convenio, deberá
solicitar la declaración judicial de cumplimiento (art. 401.1 TRLC) (aunque los
acreedores conservan la facultad de denunciar el incumplimiento, acción que caducará
a los dos meses desde la publicación del auto de cumplimiento: art. 403.1 TRLC)
Con la firmeza del auto de cumplimiento (y el transcurso del plazo para interponer
acciones de incumplimiento / rechazadas las que se hubieran presentado) el Juez
dictará auto de conclusión del concurso (art. 465.3.º TRLC)

Lección 23ª: Las soluciones del concurso (II): LA LIQUIDICACIÓN

1. La apertura de la fase de liquidación: Supuestos y efectos
A) Supuestos:
El deudor puede solicitar la apertura de la fase de liquidación en cualquier momento
(art. 406 TRLC)
En principio, la solicitud es voluntaria, pero:

 El deudor está obligado a solicitarla cuando conozca la imposibilidad de realizar

los pagos previstos en el convenio (en caso de que no lo haga, puede solicitar la
liquidación también cualquier acreedor) (art. 407 TRLC)
 En caso de cese de la actividad económica del deudor, la liquidación puede ser
solicitada también por la administración concursal (art. 408 TRLC)
 La liquidación se abrirá de oficio (sin que ningún legitimado la solicite) en
determinados casos:
 Cuando no se haya alcanzado ningún convenio (porque no se ha
presentado o admitido a trámite ninguna propuesta, porque no se
hubiera aceptado ninguna propuesta o porque el juez hubiera
rechazado el que se hubiera aceptado por los acreedores)
 O cuando el que se hubiera aprobado se declare nulo o se incumple
(art. 409 TRLC)
La apertura de la fase de liquidación se declara mediante auto del Juez del concurso

B) Efectos:
-Se suspende al deudor en sus facultades de administración y disposición (si no fuera
este ya el régimen vigente en el concurso) (art. 413.1 TRLC)
-En caso de que hubiera cesado la administración concursal (con la aprobación de un
convenio), el Juez la repondrá o nombrará a otra (art. 412 TRLC)
-En caso de concursado persona jurídica, la apertura de la fase de liquidación
comporta la disolución de la sociedad (y el cese de los administradores / liquidadores,
que serán sustituidos por la administración concursal, aunque seguirán representando
a la concursada en el procedimiento concursal) (art. 413.3 TRLC)
-Respecto de los créditos incluidos en la lista de acreedores, la apertura de la fase de
liquidación provoca su vencimiento anticipado (si no hubieran vencido ya) y la
conversión en dinero de todas las prestaciones que no consistan en el pago de una
cantidad de dinero (art. 414 TRLC)

2. Tramitación y aprobación del plan de liquidación

Abierta la fase de liquidación, la administración concursal ha de presentar un plan de
liquidación, esto es, para la realización de los bienes y derechos que integran la masa
activa (si se solicita la liquidación con la solicitud de concurso, en el informe de la AC; si
se solicita después, en un plazo de 15 días desde la solicitud) (art. 416 TRLC)
 Siempre que sea posible, ha de intentarse la enajenación del conjunto de la
empresa del deudor (art. 417.2 TRLC)
 El deudor y los acreedores y los representantes de los trabajadores podrán
proponer modificaciones del plan (art. 418 LC)
El plan se aprueba (con o sin modificaciones) por auto del juzgado (art. 419.1)

3. Desarrollo de las operaciones de liquidación

En lo no previsto en el plan (o si éste no se aprobara) se aplican las reglas legales
supletorias de los arts. 421 ss. TRLC (art. 415.2 TRLC):
a) Enajenación como un todo del conjunto de la empresa del deudor (mediante
subasta o, en su caso, enajenación directa) (sucesión de empresa a efectos
laborales) (art. 422); también tener en cuenta arts. 215 ss. («La enajenación en
cualquier estado del concurso del conjunto de la empresa o de una o varias
unidades productivas...»)
b) Cuando la empresa incluya bienes gravados con garantía real, esta última
puede mantenerse o cancelarse, con consecuencias distintas (art. 214 TRLC)
c) Otros bienes y derechos del concursado: ≈ procedimiento de apremio LEC (art.
421 TRLC)
Reglas especiales:

 Las cargas anteriores a la declaración de concurso a favor de créditos

concursales que no cuenten con garantía real (o cuando sí cuenten con tal
garantía, si el bien se transmite sin la garantía: supra) se cancelan (art. 149.5
LC)
  Los bienes y derechos litigiosos pueden enajenarse con ese carácter (el
adquirente quedará a las resultas del litigio) (art. 150 LC)
 La administración concursal no puede, en ningún caso, adquirir bienes de la
masa activa, ni siquiera cuando la venta se realiza en pública subasta
(inhabilitación, reintegración del bien sin contraprestación, pérdida de la
remuneración) (art. 151 LC)
Informes sobre la liquidación:
Con periodicidad trimestral, la administración concursal debe informar sobre la
marcha de la liquidación (art. 424 TRLC)
Concluida la liquidación (y la tramitación de la sección de calificación), debe
presentarse un informe final (art. 468 TRLC), en el que se haga constar
 Una justificación de las operaciones realizadas y las cantidades obtenidas de
dichas operaciones
 Si el deudor conserva la propiedad de bienes desprovistos de valor de mercado
o hipotecados
El informe se pondrá de manifiesto a las partes personadas y se enviará a los
acreedores por correo electrónico (art. 468)
La dilación excesiva es causa de separación de la administración concursal (art. 427
TRLC)
El orden de pago de los acreedores depende de la calificación que haya merecido su
crédito, según el siguiente orden:
1º Créditos contra la masa (en su caso, con cargo a bienes no afectos al pago
de créditos con privilegio especial) (art. 428 TRLC)

2º Créditos concursales:
a) Créditos con privilegio especial (con cargo a los bienes afectos, ya sea
en ejecución separada o colectiva) (art. 430 TRLC)
 Si no se cubriera todo el crédito, el resto se reconocerá con la
calificación que corresponda (en la mayoría de las ocasiones, ordinario)
(art. 430.3 TRLC)
 Si el montante que resulte de la realización excede de la deuda
originaria, el resto se incluirá en la masa activa del concurso
b) Créditos con privilegio general (según el orden establecido en el art.
280 y, en su caso, a prorrata dentro de cada número) (art. 432 TRLC)
c) Créditos ordinarios, una vez satisfechos los créditos masa y los
privilegiados (a prorrata) (art. 433 TRLC)
d) Créditos subordinados, una vez satisfechos todos los ordinarios (art.
435 TRLC)
Se establecen reglas especiales en caso de deudores solidarios (en función de que
éstos se encuentren o no en situación concursal) y para la coordinación con pagos
anteriores en fase de convenio (arts. 437-439 TRLC)

Lección 24ª: La Calificación del concurso

1. La finalidad de la calificación. Supuestos en los que procede
La sección sexta del concurso (la de calificación) tiene por objeto determinar si éste ha
de calificarse como fortuito o como culpable (art. 441 TRLC)
 A través de la calificación del concurso como culpable se sancionan ciertos
comportamientos que han generado o agravado el estado de insolvencia
 Cumple también una función preventiva (al igual que el Derecho penal): dadas
las consecuencias negativas que para el deudor y sus representantes tiene la
calificación, se previenen ciertas conductas que influyen en la solvencia del
deudor
La sección no se abre en todos los concursos: concretamente, no procede su apertura
si se aprueba un convenio que prevea (para todos los acreedores o para los de una o
varias clases) una quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años, salvo que
el convenio se incumpla (art. 446.2 TRLC)
 Así, la sección sexta se abre cuando:
 Se abra la fase de liquidación (en la resolución por la que se apruebe el
plan)
 Se apruebe un convenio «gravoso»: quita igual o superior a un tercio o
espera igual o superior a tres años
 El convenio aprobado se incumple (en cuyo caso hay especialidades: arts.
452-454)
Podrá personarse en la sección cualquier acreedor o persona que acredite interés
legítimo (art. 447 TRLC) (lo normal es presentar alegaciones de culpabilidad)

2. La distinción entre concurso fortuito y concurso culpable. Supuestos

especiales y presunciones de culpabilidad
Como se ha visto, el concurso se calificará como culpable o como fortuito, pero: sólo se
establecen reglas para saber cuándo es culpable el concurso de no cumplirse tales
requisitos, el concurso se declarará como fortuito
Calificación como culpable:
  Regla general: Cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia
hubiera intervenido dolo o culpa grave del deudor (o de sus representantes
generales, administradores, liquidadores) (art. 442 TRLC)
 Presunciones:
 Iuris et de iure («Supuestos especiales»): El concurso se calificará «en
todo caso» como culpable cuando concurra alguno de los supuestos
previstos en el art. 443 TRLC:
1. Alzamiento de bienes o impedir embargos
2. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor
3. Realización de actos dirigidos a simular una situación patrimonial
ficticia
4. Inexactitud de los documentos presentados en el concurso
5. Incumplimiento sustancial de las obligaciones en materia de
contabilidad
6. Incumplimiento del convenio por causa imputable al deudor
 Iuris tantum: Salvo prueba en contrario, el concurso se presume culpable
en los supuestos previstos en el art. 444 TRLC:
1. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de
concurso o del de colaborar con el Juez y la AC
2. No formular las cuentas anuales, no realizar la auditoría o no
depositarlas en el RM
3. No haber asistido a la junta de acreedores

3. Las personas afectadas por la calificación

La sentencia de calificación (infra) ha de pronunciarse sobre las personas afectadas por
la calificación (art. 455 TRLC):
A. El propio deudor
B. Si fuera persona jurídica Los administradores o liquidadores (de hecho, o de
derecho) y los apoderados generales del deudor persona jurídica (y quienes
hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso)
También se pronunciará sobre los cómplices, caso de haberlos Son quienes, con
dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor (o sus representantes
legales/administradores/liquidadores/apoderados generales) a la realización de
cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable (p.ej.,
cooperación en el alzamiento de bienes) (art. 445 TRLC)

4. La tramitación de la sección de calificación

Informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal:
La administración concursal habrá de elaborar un informe motivado en el que
proponga una resolución al Juez (si se propone la calificación como culpable, habrá de
indicarse las personas a las que debe afectar la calificación), del que se dará traslado al
Ministerio Fiscal para que se pronuncie (si no se pronuncia, se entiende que no se
opone a la propuesta de calificación) (arts. 448 y 449 TRLC)

 Si ambos informes coinciden en calificar el concurso como fortuito, el Juez

ordenará el archivo de las actuaciones, sin que quepa recurso (art. 450.1 TRLC)
 En caso contrario, emplazará a las personas que puedan resultar afectadas por
la calificación como culpable (o declarados cómplices) para que comparezcan
(art. 450.2)
Tanto el deudor como los demás emplazados pueden oponerse a la calificación
(oposición que se tramitará por el cauce del incidente concursal) (art. 451)
La sentencia de calificación declarará el concurso como fortuito o culpable (en este
último caso, motivando la decisión), y señalará, como se vio, las personas afectadas
por la calificación (así como, en su caso, los cómplices) (art. 455 TRLC)
 Incluirá, en su caso, la inhabilitación de las personas afectadas por la
calificación, la pérdida por parte de éstos de cualquier derecho y la
condena, en su caso, a la indemnización de los daños y perjuicios
causados y a la cobertura del déficit (infra)

5. La Sentencia de Calificación
Contenido y efectos personales y patrimoniales:
La calificación del concurso como culpable produce ciertos efectos personales y
patrimoniales sobre las personas afectadas por la calificación:
1) Inhabilitación (temporal) para administrar bienes ajenos y para representar a
cualquier persona: de 2 a 15 años («atendiendo a la gravedad de los hechos y a
la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de
otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma
persona ya hubiera sido inhabilitada»: art. 455.2.2º TRLC; videart. 458 TRLC)
 No parece que quepa discrecionalidad por parte del Juez: «la sentencia
[...] contendrá [...] los siguientes pronunciamientos...» (art. 455.2 TRLC)
 En caso de que la sociedad siga existiendo, por regla general, los
inhabilitados cesarán en sus cargos (art. 459 TRLC), aunque
excepcionalmente puede determinarse lo contrario en caso de convenio
(art. 455.2.2º TRLC)
 Las personas inhabilitadas tampoco pueden ejercer por sí el comercio
(art. 13 Ccom)
 2) Pérdida de cualquier derecho como acreedor (concursal o de la masa) y
devolución de bienes o derechos indebidamente recibidos, con la
indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 455.2.3º y 4º TRLC)
3) Condena de los cómplices que no sean acreedores, a la indemnización de los
daños y perjuicios causados (art. 455.2.5º TRLC)
-Responsabilidad (por el déficit) concursal (art. 456 TRLC):
Cuando la sección de calificación se abra como consecuencia de la apertura de la fase
de liquidación, el juez «podrá condenar» a (todas o algunas de) las personas afectadas
por la calificación a la cobertura del déficit concursal, en la medida en que su conducta
calificada como culpable hubiera generado o agravado el estado de insolvencia
 «Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la
masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la
suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores»
(art. 456.2 TRLC)
 Cuando haya más de un condenado, la sentencia individualizará la cantidad a
satisfacer por cada uno, según la participación en los hechos que han llevado a
la calificación del concurso como culpable (art. 456.3 TRLC)
 Las cantidades obtenidas se integrarán en la masa activa
 Ejecución de la sentencia: art. 461 TRLC
Recursos Contra la sentencia de calificación cabrá recurso de apelación, para lo que
estarán legitimados quienes hayan sido parte en la sección de calificación (art. 460
TRLC)

Lección 25ª: La Conclusión y la Reapertura del Concurso

1. Las causas de conclusión del concurso
Regulado en el Título XI (arts. 465-507 TRLC)
La conclusión del concurso procede ante las causas señaladas en el art. 465 TRLC:

 Firmeza del auto de la Audiencia Provincial que revoque (en apelación) el auto
de declaración del concurso
 Cuando del listado definitivo resulte la existencia de un solo acreedor (nueva)
 Cuando se dicte auto que declare el cumplimiento del convenio (y hayan sido
rechazadas las eventuales acciones de incumplimiento)
 Por finalización de la liquidación
 Pago / consignación del pago a favor de todos los acreedores, íntegra
satisfacción de éstos o desaparición de la situación de insolvencia, o
desistimiento / renuncia por parte de todos los acreedores
 Cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los
créditos contra la masa:
  Requiere que no existan bienes o, de existir, éstos no sean suficientes
para pagar los créditos contra la masa (y no se prevé que puedan
ejercitarse acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros,
ni el concurso tiene visos de ser calificado como culpable)
 Deja de aplicarse la regla según la cual los créditos contra la masa se
pagan a su vencimiento: se seguirá el orden establecido en el art. 250
TRLC
 Exige informe de la AC (art. 474 TRLC)
 La conclusión por insuficiencia de masa podrá declararse incluso en el
mismo auto de declaración del concurso (art. 470-472 TRLC)

2. La Rendición de Cuentas de la Administración Concursal y el Trámite

de Oposición
La administración concursal está obligada a rendir cuentas de su actividad:

 En caso de cese anticipado (por cese o renuncia: art. 102 TRLC)

 En el momento de la conclusión del concurso (junto con el informe justificativo
de la procedencia de la conclusión que ha de presentar la AC) (art. 478 TRLC)
Deberá informarse (art. 478.2 TRLC):

 De la utilización que se haya hecho de las facultades de administración

conferidas
 De la retribución fijada para cada fase, de la percibida y sus fechas
 Del número de trabajadores y el número total de horas dedicadas
Salvo que el deudor o un acreedor formule oposición a las cuentas, el juez las aprobará
en el auto de conclusión
La oposición puede afectar solo a la rendición de cuentas, solo a la conclusión, o a
ambas cosas (vide art. 479 TRLC)
Si hay oposición se tramita como incidente concursal y se resuelve mediante sentencia
(apelable: art. 481.2 TRLC)
En caso de que se desaprueben las cuentas (porque el juez estima la oposición), ello no
prejuzga la responsabilidad del administrador, pero sí comporta su inhabilitación para
ser nombrado en otros concursos durante un plazo de entre 6 meses y dos años (art.
480 TRLC)
3. El Auto de Conclusión del concurso: Publicidad y Efectos
La conclusión del concurso se acuerda mediante auto del Juez del concurso (salvo en
caso de revocación del concurso, en cuyo caso es por diligencia del LAJ: art. 466), auto
contra el que no cabe recurso alguno, pero, sí cabe recurso de apelación contra el auto
que deniegue la conclusión (art. 481 TRLC)
A la resolución se le da una publicidad parecida a la de la declaración de concurso,
incluida su inscripción en los Registros públicos (Registro Civil o Mercantil y de la
Propiedad) (arts. 557 y 558 TRLC), publicándose en el Reg. Público Concursal y,
mediante edicto, en el BOE (art. 482 TRLC)
Efectos (art. 483 TRLC):
 Desaparecen las limitaciones a las facultades de administración y disposición
del deudor (salvo que otra cosa se establezca en la sentencia de calificación:
inhabilitación)
 Pero, la conclusión del concurso por 1) Liquidación o 2) Insuficiencia de la masa
activa:
a) No libera al deudor persona física de los créditos restantes (art. 484),
pero cabe la posibilidad de solicitar la remisión del pasivo insatisfecho
(infra)
b) Comporta la extinción (y la cancelación de la inscripción registral) del
deudor persona jurídica (art. 485 TRLC)

4. Sobre el Beneficio de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho (“Segunda

Oportunidad”)
Exoneración del pasivo insatisfecho (arts. 486 y ss. TRLC): Beneficio que sólo se aplica
al deudor persona natural, una vez concluido el concurso:
1) Por liquidación o
2) Insuficiencia de la masa (el deudor persona jurídica se extingue con la
conclusión por insuficiencia o liquidación)
Régimen general: Debe solicitarse por el deudor dentro del plazo de audiencia que el
juez conceda a las partes una vez concluida la liquidación y presentado el informe de la
administración concursal (art. 489 TRLC)

 Es presupuesto subjetivo inexcusable que el deudor sea de buena fe (art. 487

TRLC):
1) Que el concurso no haya sido declarado culpable
2) Que el deudor no haya sido condenado por ciertos delitos
 Necesario que cumpla un presupuesto objetivo: que en el concurso se hayan
satisfecho todos los créditos masa, los créditos privilegiados y que se haya
 celebrado / intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) (art.
488 TRLC)
 Si el deudor no hubiera intentado el AEP: ídem+ 25% de los créditos
concursales ordinarios:
 Resulta bastante difícil de cumplir el presupuesto objetivo (sobre todo
en lo que se refiere al pago de los créditos privilegiados, que es muchas
veces con diferencia el crédito con mayor importe de las personas
físicas: préstamo hipotecario para adquisición de la vivienda habitual)
 Por ello, cabe una alternativa: el régimen especial de exoneración
Régimen especial de exoneración:
Cuando el deudor de buena fe no cumpla el presupuesto objetivo (es decir, si no
hubiera podido satisfacer los créditos contra la masa, los privilegiados y, en su caso,
una cuarta parte del pasivo ordinario), podrá solicitar el beneficio con arreglo a un plan
de pagos (art. 493 TRLC), siempre que:
a) Acepte someterse a un plan de pagos (que habrá de proponer el propio
deudor)
b) No haya incumplido las obligaciones de colaboración con el Juez y la AC
c) No haya obtenido el beneficio de exoneración en los diez años anteriores
d) No haya rechazado (durante los cuatro años anteriores a la declaración de
concurso) una oferta de empleo adecuada a su capacidad
e) Además, ha de aceptar que se dé publicidad en el RPC a la concesión del
beneficio durante 5 años (art. 494 TRLC)
De cumplirse estos requisitos, se dará traslado de la solicitud a la AC y los acreedores
personados para que, en su caso, aleguen «cuanto estimen oportuno» (art. 496.1
TRLC) Si no existe oposición (o ésta ha sido rechazada por el juez), se concede el
beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho de forma provisional y se aprobará
el plan de pagos (con o sin modificaciones), sin que el periodo de cumplimiento pueda
exceder de cinco años (art. 496.3 TRLC

Extensión del beneficio (muchas dudas):

a) Si se opta por la vía ordinaria, es decir, el régimen general (sin plan de pagos)
(art. 491 TRLC):
 Si se hubieran satisfecho todos los créditos masa y los créditos
privilegiados y, si el deudor hubiera intentado un previo AEP, el beneficio
«se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando
los créditos de derecho público y por alimentos»
 Si el deudor no hubiera intentado un previo AEP, el beneficio de la
exoneración se extenderá al 75 % de los créditos ordinarios y a la
totalidad de los subordinados
b) Si se opta por la vía del régimen especial (plan de pagos):
  Según el art. 495 TRLC, la propuesta de plan de pagos lo ha de ser «de los
créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los
créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya
el plan»
 La exoneración (primero provisional) se extiende a la parte que conforme
al plan «vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos» (art. 497
TRLC):
 Los créditos ordinarios y subordinados (salvo los créditos públicos y
por alimentos)
 La parte de los créditos privilegiados que no haya podido
satisfacerse con la ejecución de la garantía (salvo que,
excepcionalmente, merezca por su naturaleza la calificación de
crédito con privilegio general)
Los créditos que no quedan exonerados provisionalmente (ej.,
privilegiados generales, contra la masa), han de pagarse durante los
cinco años siguientes a la conclusión del concurso

 Exoneración definitiva una vez transcurrido el plazo previsto para cumplir

el plan, incluso si el mismo no se hubiera cumplido en su integridad, pero
el deudor hubiera destinado determinado porcentaje de sus ingresos
embargables (art. 499.2 TRLC)
Como consecuencia de la exoneración, los acreedores no podrán perseguir
individualmente la satisfacción de su crédito del deudor (art. 500), aunque sí de los
obligados solidariamente con el deudor (art. 502 TRLC)
Pero la exoneración se extiende al cónyuge en régimen de gananciales (art. 501 TRLC)

Revocación del beneficio:

Cualquier acreedor puede solicitar al juez del concurso la revocación del beneficio en
caso de que, durante los cinco años posteriores a su concesión se constate que el
deudor ocultó bienes o ingresos (no inembargables) (art. 492 TRLC)
Se tramita como un juicio verbal
Además, en caso de plan de pagos, cualquier acreedor concursal podrá solicitar la
revocación de la exoneración (provisional) si durante el plazo previsto para el
cumplimiento del plan de pagos:

 Se constate la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el

deudor
 Concurra alguna circunstancia que le impediría al deudor solicitar la
exoneración por no ser considerado deudor de buena fe
 El deudor incumpla la obligación de pagar conforme a lo dispuesto en el plan;
o
  Mejore sustancialmente la situación económica del deudor, pero sólo si es por
herencia (o legado o donación) o por juego de azar (p.ej., la lotería); no, en
cambio, por una mejora laboral

5. La reapertura del concurso

Cuando el concurso haya concluido por:

 Liquidación o
 Insuficiencia de la masa activa
Podrá reabrirse el concurso (en cuanto continuación del procedimiento anterior,
por el mismo juzgado y con mismo número de autos) (art. 503 TRLC)
Procede respecto de:
 Personas físicas, si la declaración del «segundo» concurso se produce dentro
de los cinco años posteriores a la conclusión de otro anterior (art. 504.1)
 Personas jurídicas, en cualquier momento, pero únicamente procederá
cuando «aparezcan nuevos bienes» (art. 505.1 TRLC) para proceder a su
liquidación
En cualquier caso, durante el año siguiente a la conclusión por liquidación o por
insuficiencia de la masa activa (que, como se vio, puede acordarse en el auto de
declaración de concurso) cualquiera de los acreedores podrá solicitar la reapertura
para que se ejerciten acciones de reintegración (o aporten datos relevantes que
puedan conducir a la calificación del concurso como culpable) (art. 505.2 TRLC)
Deber de la AC de actualizar los textos definitivos del inventario y lista de acreedores
en el plazo de dos meses (art. 507 TRLC)

Lección 26ª: El Derecho Preconcursal 

1. Regulación actual de la preconcursalidad                   
 Concepto: Instituciones tendentes a evitar la declaración de concurso de deudores
que están en situación de insolvencia o cercana a ella (preinsolvencia, insolvencia
inminente)
Inicialmente se fueron introduciendo en la Ley Concursal en diversos momentos a
partir de 2009, con la intención de incentivar la renegociación de la deuda con los
acreedores al objeto de evitar el concurso (el llamado «preconcurso» o «5 bis»)
                           
Posteriormente, se quisieron «blindar» algunas de las operaciones que acompañaban
a esta refinanciación, al objeto de hacerlas irrescindibles en una eventual posterior
declaración de concurso del deudor
                           
Más tarde se procedió a extender los efectos de los acuerdos de refinanciación
alcanzados por mayoría de acreedores financieros a otros acreedores de esta
naturaleza (homologación de acuerdos de refinanciación)
                           
Por último, se procedió a regular la mediación concursal (Acuerdo Extrajudicial de
Pagos o AEP) como supuesta vía alternativa y previa para la insolvencia (pero relación
con el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho o BEPI)
                           
Regulación actual del Derecho preconcursal: Libro segundo TRLC (arts. 583-720)
                   

2. Comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los

acreedores
El deudor está obligado a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su situación de
insolvencia actual (art. 5 TRLC)
                           
Pero: no está obligado si se encuentra en negociaciones con sus acreedores para
buscar una salida pactada a la situación de insolvencia (1º Acuerdo colectivo de
refinanciación; 2º Convenio anticipado; 3º Acuerdo extrajudicial de pagos)

 Las negociaciones han de comunicarse al Juez que fuera competente para

declarar concurso (art. 583 TRLC)
 La comunicación ha de efectuarse antes de que venza el plazo para solicitar
concurso (art. 584 TRLC), ergo también en situación de insolvencia inminente
 Se prohíbe el inicio de ejecuciones sobre bienes del deudor (art. 588.1) (las ya
iniciadas, se suspenden)
 Caso especial de las ejecuciones de garantías reales: se podrán
iniciar/proseguir, pero si recaen sobre bienes necesarios para la actividad
empresarial/profesional, se suspenderán una vez iniciadas (art. 591 TRLC)
 Vivienda habitual: art. 591.2 TRLC 
 Cesan estos efectos: transcurridos tres meses (dos si es deudor persona fiísica
no empresario) desde la comunicación al juzgado (art. 593 TRLC)
 Todo ello no es aplicable a los créditos de derecho público, que no se verían
afectados (art. 592 TRLC)
 Transcurridos tres meses desde la notificación (dos meses en el caso de
persona natural no empresario), el deudor debe solicitar la declaración de
concurso dentro del mes siguiente (salvo que no se encuentre ya en situación
 de insolvencia) (arts. 593 y 595 TRLC) Se le permite alargar el plazo en un
máximo de cuatro meses
 Durante el referido plazo, no se admitirán solicitudes de concurso de los
acreedores (art. 594 TRLC)
                   

3. De los Acuerdos de Refinanciación

Clases de acuerdos de refinanciación a los efectos de esta sección (art. 596 TRLC): 
1) Los acuerdos colectivos de refinanciación, estipulados por el deudor con sus
acreedores, con o sin homologación judicial.
2) Los acuerdos singulares de refinanciación, estipulados por el deudor bien con uno,
bien con varios acreedores, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la
sección 3.a de capítulo I del Título II, que en ningún caso podrán ser homologados por
el juez.

1. Acuerdos colectivos:

 Los puede alcanzar el deudor en insolvencia actual o inminente que no haya

sido declarado en concurso (incluso cabe comunicar al juzgado las
negociaciones: supra)
 Requisitos del acuerdo colectivo de refinanciación (art. 598):
 Que responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la
actividad del deudor.
 Que tenga como objeto, al menos, la ampliación significativa del crédito
disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del
deudor (mediante la prórroga de la fecha de vencimiento o mediante el
establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de aquellas)
 Que esté suscrito por el deudor y por acreedores que representen, en la
fecha en que se hubiera adoptado, al menos, las tres quintas partes del
pasivo del deudor, según certificación del auditor («acuerdo de
mayoría»)
 Que se haya formalizado en instrumento público suscrito por todos los
firmantes del acuerdo
 Posibilidad de que cualquiera de los acreedores o el deudor solicite del Registro
Mercantil la designación de un experto independiente para pronunciarse sobre
la razonabilidad del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías
(art. 600 y 601)
                   
2. Acuerdos singulares (art. 604 TRLC):
  Son acuerdos singulares de refinanciación los estipulados por el deudor en
situación de insolvencia actual o inminente, que no haya sido declarado en
concurso, con uno o varios acreedores que, reúnan los siguientes requisitos:
1. Que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a
corto y a medio plazo.
2. Que incremente la previa proporción de activo sobre pasivo existente
en la fecha de adopción del acuerdo.
3. Que el activo corriente (activo que puede convertirse en líquido en
menos de un año) resultante sea igual o superior al pasivo corriente
(pasivo que debe pagarse en menos de un año)
4. Que la proporción de los créditos con garantías personales o reales de
los acreedores que suscriban el acuerdo no sea superior a la existente
antes del acuerdo, ni superior al noventa por ciento del pasivo total
afectado por el acuerdo.
5. Que el tipo de interés aplicable a los créditos subsistentes o resultantes
del acuerdo a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en
más de un tercio a la media de los intereses aplicables a los créditos
antes del acuerdo.
6. Que el acuerdo se haya formalizado en escritura pública otorgada por
el deudor y por todos los acreedores intervinientes en el mismo.
 Efectos: irrescindibilidad (remisión)
                                       
Sobre la homologación de los acuerdos de refinanciación:
 Si se cumplen ciertas condiciones, los acuerdos colectivos de refinanciación
pueden ser homologados judicialmente (los acuerdos singulares no pueden ser
homologados) (art. 605)
 Abierto en principio tanto a deudores personas jurídicas o físicas (art. 605
TRLC)       
 Requisitos de la homologación: Los ya vistos para ser considerado acuerdo
colectivo + que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen al
menos un 51% del «pasivo financiero» (art. 606 TRLC)                   
 Juez competente para la homologación: el que lo fuera para declarar el
concurso del deudor (art. 609), a solicitud del deudor o de cualquier acreedor
firmante.           
 Admisión a trámite mediante providencia, que decretará la paralización
momentánea de las ejecuciones (art. 611 TRLC); publicación en RPC                   
 Homologación mediante auto (si se cumplen los requisitos), que acordará que
el acuerdo de refinanciación vincula a ciertas personas (al deudor, a los
acreedores que lo hayan suscrito, a los acreedores sindicados, en caso de
pasivo sujeto a un régimen o pacto de sindicación, «y a aquellos acreedores a
los que, aunque no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o hubiesen
 mostrado su disconformidad al mismo, esta ley extiende la eficacia del
acuerdo») (vid. infra)                   
 Publicación del auto en RPC y en el BOE (art. 615)                   
 Acreedores que no sean de pasivos financieros (salvo de derecho público):
pueden adherirse (art. 616 TRLC)                   
 Prohibición de solicitar nueva homologación en un año (art. 617 TRLC)
                                           
Impugnación de la homologación:
- Plazo: 15 días desde la publicación en el BOE
- No suspende la ejecución del acuerdo (art. 618)
- Legitimados: acreedores de pasivos financieros afectados por el acuerdo que no lo
hubieran suscrito o se hubieran mostrado disconformes (art. 618 TRLC) –
-Competente el juez que acordó la homologación
- Únicos motivos para impugnar (art. 619):

 Que el acuerdo no se hubiera adoptado con las mayorías exigidas.   

 Carácter desproporcionado del sacrificio Impuesto al acreedor.                   
- Las impugnaciones se tramitan por el cauce del incidente concursal (art. 620) y se
resuelven por sentencia (que no es apelable) (art. 621.3 TRLC)
                           
Efectos y su extensión:
- Los acuerdos homologados no son rescindibles (vide infra)
- En función de cuál sea el porcentaje (al menos un 60%) del pasivo (financiero) que
suscriba el acuerdo, sus efectos (todos o algunos) se extienden a aquellos acreedores
de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo o, incluso, se hubieran
opuesto
 En principio (art. 623), sólo afecta a los acreedores sin garantía real y a aquella
parte de los créditos garantizados que exceda del valor de la garantía real (y
este último valor se corresponde con el 90% del valor del bien sobre el que se
constituye, restando los créditos que gocen de garantía preferente)
 Si el porcentaje es del 60%:se pueden extender las esperas no
superiores a 5 años y la conversión en créditos participativos durante
dicho plazo (art. 623.1o)
 Si el porcentaje es del 75%:se pueden extender esperas superiores a 5
años (hasta 10), quitas, la conversión de los créditos en acciones o
participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión
de los créditos en créditos participativos por período superior a cinco
 años y no superior a diez (art. 623.2o)
Sin embargo, si una mayoría cualificada (65% / 80%) de los acreedores
garantizados suscribe el acuerdo, quedarán sujetos también los demás
créditos que cuenten con garantía real (similar a los acuerdos de clase
en las sociedades de capital) (art. 626 TRLC)
                       
Incumplimiento del acuerdo de refinanciación
En caso de incumplimiento por el deudor, cualquier acreedor afectado puede solicitar
la declaración de incumplimiento (art. 628 TRLC)
Juez competente: el que lo hubiera homologado y, en defecto de homologación (v.gr.,
un acuerdo singular) el juez competente para declarar el concurso del deudor (art.
628.2)   
Se tramita por la vía del incidente concursal y se resuelve mediante sentencia que no
es susceptible de recurrirse en apelación (art. 628.3 y 4 TRLC)               
La declaración de incumplimiento del acuerdo implica la resolución de éste y la
desaparición de los efectos               
Los acreedores podrán solicitar la declaración de concurso del deudor o iniciar las
ejecuciones singulares (art. 629 TRLC)           
Reglas especiales para determinar el sobrante de la ejecución y el remanente del
crédito en la ejecución de garantías reales (art. 630 TRLC)
   

4. Sobre el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP)               

Introducido en la Ley Concursal por la Ley de emprendedores (Ley 14/2013) para
favorecer la búsqueda de soluciones alternativas al concurso (arts. 231 y ss. LC)
Hoy se regula en el Tít. III del Libro Segundo (arts. 631 a 694 TRLC)
El procedimiento para alcanzarlo se desarrolla, no ante el Juez del concurso, sino ante
un mediador concursal (que es designado por el registrador, un notario o la Cámara de
Comercio)                            
Consiste en la elaboración de un plan de pagos que, de resultar aceptado por una
mayoría cualificada de acreedores, afectará a todos los créditos (acuerdo de mayorías),
salvo los de Derecho público y (en principio) a los que cuenten con garantía real (se
asemeja, en cierta medida, al convenio concursal)
¿Quién puede solicitar el nombramiento de un mediador concursal?

 Personas físicas (cuyo pasivo no exceda de 5M €; hasta 2015: sólo

«empresarios») (art. 632)
  Personas jurídicas [básicamente, los que cuenten con activos suficientes para
satisfacer los gastos del acuerdo y cuando el concurso no se considere
complejo (pasivo inferior a 5M € o menos de 50 trabajadores)] (art. 633 TRLC)
¿Quién no puede solicitar nombramiento de mediador?

 Los condenados por ciertos delitos en los diez años anteriores (art. 634.1o
TRLC)
 Los que ya hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos en los cinco
años anteriores
 Los que estén negociando un acuerdo de refinanciación
 Quienes hayan solicitado el concurso, habiendo sido admitido a trámite
Solicitud mediante formulario normalizado acompañado de inventario y listado de
acreedores (art. 635 y s.)
El mediador (persona física o jurídica) es nombrado por el registrador mercantil
(empresario o entidades inscribibles) o un notario (en los demás casos: ej., persona
natural no empresario), de entre los integrantes de una lista publicada en un portal del
BOE (OJO: si es la Cámara de Comercio, asumirá ella misma la función mediadora: art.
644.1 TRLC)
Definición de empresario: art. 638.4 TRLC
Requisitos del mediador: art. 642 TRLC
Nombramiento secuencial (art. 643 TRLC)
Una vez designado y aceptado el cargo, se comunica al juzgado el inicio de la
mediación (art. 648 TRLC)
Aceptado el cargo, se comunicará al Registro Público Concursal (el notario, registrador
o la Cámara Oficial) (art. 650 TRLC)
                                               
Desarrollo de la mediación:         

 Voluntad legal de mantener al margen los créditos de derecho público (art. 655
ss.; art. 662.2; art. 683.2 TRLC)                       

 En el plazo de diez días, el mediador comprueba la existencia y cuantía de los

créditos (art. 659 y 660 TRLC)

 Dentro de ese mismo plazo, convocará al deudor y a los acreedores

(preferiblemente por correo electrónico: arts. 661 y 663) a una reunión «en la
localidad en la que el deudor tenga su domicilio» (art. 662.1)
                               
 Plazo para la celebración: dentro de los dos meses desde la aceptación (30
días si es persona natural no empresario) (art. 662.4 TRLC)
                           
  Desde la comunicación a los acreedores, éstos no podrán, por regla general,
iniciar ejecuciones sobre el patrimonio del deudor mientras dure el
procedimiento (art. 588 TRLC) (régimen especial para ejecución de garantías
reales: art. 591)
                           

 Durante ese mismo tiempo no podrá declararse el concurso del deudor (plazo
máximo: 3 meses) (art. 594 TRLC) (dos meses si es persona natural no
empresaria)
                           
Con una antelación de 20 días (15 si es no empresario) el mediador remitirá a los
acreedores una propuesta de AEP (art. 666 TRLC), que puede contener esperas de no
más de 10 años, quitas, conversión de deuda en acciones/participaciones, cesiones
de bienes o derechos en pago o para pago (art. 667 TRLC)

 Limitaciones en los arts. 668-670 TRLC

 La propuesta deberá ir acompañada de un plan de pagos y en ciertos casos un
plan de viabilidad (arts. 671 y 672 TRLC)
 Los acreedores podrán presentar alternativas o propuestas de modificación en
el plazo de 10 días (art. 673 TRLC)
 Antes de remitirse la propuesta definitiva a los acreedores, ésta ha de ser
aceptada por el deudor (art. 674 TRLC)
Salvo que comuniquen su voto (favorable o desfavorable) antes de la reunión, deberán
asistir todos los acreedores (art. 676) (salvo los de Derecho público, que no pueden ser
convocados, ni se ven afectados: art. 662.2 y 683.2 TRLC)
La consecuencia que la Ley prevé para el caso de que se incumpla la obligación de
asistir es durísima: si se declara finalmente el concurso del deudor, los créditos se
calificarán como subordinados (art. 712 TRLC)
El acuerdo se considera aceptado si vota a favor una mayoría cualificada del pasivo que
pudiera verse afectado por él (al menos un 60%)
 En función de cuál sea la mayoría (60% o 75% del «pasivo computable») que se
alcance, los efectos del acuerdo pueden ser distintos (art. 678 TRLC)
 Los acreedores con garantía real sólo quedan vinculados, por la parte de su
crédito que resulta cubierta por la garantía, si votan a favor (art. 684.1 TRLC),
aunque pueden quedar afectados («arrastrados») si vota a favor una mayoría
cualificada del pasivo garantizado (684.2 TRLC)
Si no se acepta el acuerdo y el deudor sigue estando en situación de insolvencia, el
mediador solicitará la declaración de concurso «de inmediato» (art. 705)
                               
Efectos:
                               
• Los efectos del acuerdo aceptado son muy similares a los del convenio concursal:
 los créditos quedan aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo que se haya
pactado (art. 685 TRLC)
                               
• Pero el AEP no produce efectos frente a los obligados solidarios, fiadores o
avalistas (art. 686 TRLC)                            
                       
Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo:
                       

 El mediador debe supervisar el cumplimiento del acuerdo

                           

 Si se cumple el acuerdo, los créditos quedarán definitivamente extinguidos y se

hará constar en acta notarial (art. 694 TRLC)
                           

 En caso de incumplimiento, el mediador debe instar la declaración de concurso

(y se considera que el deudor se encuentra en situación de insolvencia).
Este concurso «consecutivo» reviste algunas particularidades.
Distinta es la impugnación del acuerdo por infracciones tasadas (art. 687) (falta de
mayorías, vulneración de las normas sobre contenido del AEP)

 Legitimados activamente: acreedores no convocados y los que no lo hubieran

aceptado
  Competente: el juez que lo fuera para conocer del concurso del deudor (art.
689 TRLC)
 Se tramita mediante incidente concursal que se resuelve mediante sentencia
recurrible en apelación (art. 691 TRLC)
                   

5. Sobre el Concurso Consecutivo                       

-Regulación: Título IV (arts. 695-720 TRLC)
-Novedad del TRLC respecto de la LC (antes solo lo era el concurso subsiguiente a un
AEP)
-Hoy se considera concurso consecutivo (art. 695 TRLC):                                                       

 El del deudor insolvente cuando no pueda alcanzar un AEP o acuerdo de

refinanciación, solicitado por el propio deudor o mediador
 El del deudor insolvente cuando manifieste no poder cumplir el AEP o acuerdo
de refinanciación, o el que se declare a solicitud de deudor o acreedor en caso
de incumplimiento del mismo
 El del deudor insolvente en caso de declaración judicial de nulidad o ineficacia
del acuerdo alcanzado, solicitado a instancias del deudor o acreedor
Normas «comunes» a todo concurso consecutivo:                   
a) En materia de acciones de reintegración
-En un concurso consecutivo no serán rescindibles los acuerdos de refinanciación
alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos o pagos, cualquiera que sea la
naturaleza o forma en que se hubieran realizado, y las garantías constituidas en
ejecución de los mismos cuando se trate de acuerdos homologados judicialmente o
cumplan los requisitos previstos en la propia Ley (art. 698)
-Razón de ser:
El régimen legal de los acuerdos de refinanciación busca blindar frente a eventuales
acciones de reintegración ciertas medidas preconcursales que buscan evitar la
declaración de concurso (concretamente, la inyección de dinero fresco o fresh money)
 De no existir este mecanismo de blindaje, tales acuerdos podrían en muchas
ocasiones rescindirse, pues implican generalmente, bien «pagos u otros actos
de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración
de concurso» (art. 227 TRLC) bien la «constitución de garantías reales a favor
de obligaciones preexistentes o de las contraídas en sustitución de aquéllas»
(art. 228.2o TRLC)
Excepción: cuando estemos ante un concurso consecutivo a un acuerdo de
refinanciación declarado nulo (ídem en caso de un AEP declarado nulo o que no reúna
los requisitos) (art. 697)
En todo caso, no hay legitimación activa subsidiaria de los acreedores (art. 699)
b) En materia de calificación
Causa de culpabilidad en caso de socios que se hayan negado «sin causa razonable» a
acordar la capitalización de créditos o la emisión de valores convertibles, frustrando
con ello el acuerdo de refinanciación o el AEP (art. 700 TRLC)
Consiguiente posibilidad (excepcional) de considerar personas afectadas a los socios
(art. 701 TRLC)
                               
Especialidades en concursos consecutivos a un acuerdo de refinanciación:
Tendrá la calificación de créditos masa el 50% del fresh money aportado en ejecución
de un acuerdo de refinanciación no rescindible (art. 704 TRLC)
El restante 50 %: crédito con privilegio general
Excepción: personas especialmente relacionadas (art. 704.3) (pero ojo: en los
concursos declarados hasta marzo de 2022 no se subordinan: art. 7 Ley 3/2020, de 18
de septiembre)
               
Especialidades del concurso consecutivo a un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP):

 Obligación del mediador de solicitar de inmediato el concurso del deudor

insolvente cuando el AEP es rechazado o no resulta posible la aprobación
 Si el AEP fuera anulado por el juez o incumplido (art. 705 TRLC)
 Posibilidad de solicitar además la conclusión por insuficiencia
 La solicitud de concurso consecutivo irá acompañada de una propuesta
anticipada de convenio o de un plan de liquidación (necesario esto último en
caso de deudor persona natural no empresaria) (art. 706.1 TRLC)
 Si lo solicita el mediador, además ha de acompañarse el informe provisional,
inventario de la masa activa y listado de acreedores (art. 706.2) y pronunciarse
sobre si el deudor es susceptible de optar al beneficio de exoneración del
pasivo insatisfecho (art. 706.3)
 El concurso se tramitará como abreviado (art. 707)
 Si fuera concurso necesario, el deudor podrá presentar propuesta anticipada de
convenio o plan de liquidación en los 15 días siguientes a la notificación de la
declaración (salvo si es persona natural no empresaria: solo liquidación) (art.
708 TRLC)
 La AC será el propio mediador, salvo justa causa (art. 709)
 Los acreedores que hayan suscrito el AEP estarán exonerados de comunicar sus
créditos (art. 710)
 Solo se presenta un «informe de la AC» si el concurso se solicita por el deudor o
acreedor o si excepcionalmente el cargo de AC recae en persona distinta del
mediador, en el plazo de 10 días tras la comunicación de créditos (art. 711)
 Subordinación de los acreedores «inasistentes» y excepciones (art. 712)
 Créditos masa: también los generados en la mediación extrajudicial (art. 715)
 El convenio sólo puede articularse como propuesta anticipada (art. 716, en
relación con arts. 706.1 y 708 TRLC) (normalmente se admitirá a trámite en el
propio auto declarativo de concurso)
 Los concursos consecutivos de personas naturales no empresarias siempre son
de liquidación, aperturándose la fase en el auto declarativo de concurso (art.
717.3 TRLC)
 El plan se presentará por la AC dentro de los diez días siguientes a la apertura
de la fase de liquidación, salvo que se hubiera acompañado por el deudor o el
mediador (art. 718; art. 706.1 TRLC)
 Plazo de diez días para formular observaciones al plan el deudor y los
acreedores, plazo que podrán emplear también para hacer alegaciones sobre la
concurrencia (o no) de los requisitos para el beneficio de la exoneración del
pasivo insatisfecho (art. 718.2 TRLC)
 También durante ese plazo los acreedores podrán solicitar la apertura de la
sección de calificación (art. 719.1 TRLC)
 Si es concurso de persona natural y se califica de fortuito, el juez declarará, si
concurren los requisitos para la exoneración del pasivo insatisfecho en el auto
de conclusión (art. 719.2)
 Presunción de concurso culpable si el deudor hubiera cometido inexactitud
grave en los documentos de la solicitud de nombramiento de mediador o
hubiera presentado documentos falsos (art. 720 TRLC)