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ESTUDIOS

SERVIDUMBRE DE PASO Y SERVENTÍA

JosÉ MANUEL VAAMONDE FERNÁNDEZ

Licenciado en Derecho.
Oficial y Secretario del Juzgado de Paz
de Outes (A Coruña)
SUMARIO: 1. Introducción.-II. Las servidumbres de paso: 1. Adquisición. 1.1 No tas
generales. 1.2 Adquisición por ley. 1.2.1 Marco legal: presupuestos lácticos. 1.2.2
Legitimación activa y pasiva: distintos supuestos. 1.2.2.1 Legitimación activa. 1.2.2.2
Legitimación pasiva. 1.2.3 Constitución de la servidumbre legal de paso. 1.3 Adquisición
por dedicación del dueño del predio sirviente. 1.4 Adquisición por negocio jurídico
bilateral. 1.5 Adquisición por prescripción. 1.5.1 La prescripción inmemorial como
costumbre y medio de adquisición de la servidumbre de paso en Galicia. 1.5.2 La pres-
cripción inmemorial en el Código Civil. 1.5.3 La usucapión por el transcurso de veinte años
prevista en el articulo 25 de la LDCG. 2. Derechos y obligaciones en las servidumbres de
paso. 3. Las causas de extinción de la servidumbre de paso. -111. La serventía.

. INTRODUCCIÓN

En las páginas siguientes se analizan dos instituciones, que no por antíquisimas han per-
dido vigencia; se trata de la servidumbre de paso y de la serventía. Ambas figuras jurídicas
hunden sus raíces en el momento en el cual el hombre decide adueñarse de porciones de te-
rreno, haciéndolas suyas frente a terceros; en definitiva, emergen con la fragmentación de la
tierra y la necesidad de regular las situaciones de colindancia y paso para la explotación o dis-
frute de aquélla.
Como podrá comprobar el lector, el hecho de que el presente trabajo se elabore asignán-
dole un papel relevante a la Ley de Derecho Civil de Galicia, no le priva de su carácter gene-
ralista, pues ante el silencio o parquedad de la ley gallega -pocas son las novedades que in-
troduce- no queda otra vía que acudir al Código Civil y a la Jurisprudencia para explicar la
mayoría de los perfiles de ambas instituciones.

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Se explicará en detalle lo novedoso frente a la legislación común allí donde exista, y tam-
bién se hará referencia, en algunos aspectos de importancia, a la normativa vigente de otras
Comunidades Autónomas.
La servidumbre de paso es una realidad jurídica en todo el Estado, sin excepciones. Por
su parte, la serventía, aunque circunscrita, en principio, a los territorios de Galicia, Asturias y
Canarias, puede hallarse en un momento crucial y, dada su gran agilidad con respecto a la ser-
vidumbre de paso, no sería extraño que fuese acogida por los Tribunales de otros territorios,
como parecen dejar entrever ya algunas sentencias.

II. LA SERVIDUMBRE DE PASO

1. ADQUISICIÓN

1.1 Notas generales

Sorprende en la Ley de Derecho civil de Galicia (en lo sucesivo: LDCG) (1) la discordancia
entre el enunciado del capítulo II del Titulo BI: «servidumbres y serventías», y lo realmente
regulado en e, toda vez que la única servidumbre que se regula es la de paso, ignorando las
de desagüe, abrevadero, luces y vistas, luces y ventilación, acueducto, plantaciones y distan-
cias intermedias, medianeras... De ello se deriva que, para estas otras servidumbres, casi siem-
pre acabaremos acudiendo al Código Civil y a la Jurisprudencia para determinar los perfiles
de las mismas. Por tal camino nos lleva el sistema de fuentes del Derecho civil de Galicia, que
establece, por este orden, los siguientes estratos normativos (2):
 Ley imperativa gallega.
 Usos y costumbres gallegas.
 Ley dispositiva gallega.
 Principios generales del derecho gallego.
 Derecho civil estatal (con su propio sistema de fuentes).
Cabe preguntarse si el enunciado erróneo ha sido deliberado o se trata de una mera im-
precisión sintáctica. A mi modo de ver, el hecho de enunciar las servidumbres en plural, y a
continuación regular solamente la de paso, es un intencionado mecanismo del legislador ga-
llego para en un futuro no lejano poder regular toda clase de servidumbres, con apoyo en lo
que el TC ha denominado como «criterio de conexión» (3), que permite normar casi todo aque-
(1) Ley 4/1995 de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia, DOG núm. 107, de 6 de junio, «BOE» núm. 152,
de 27 de junio,
(2) Según la autora GARCÍA RUBIO, María Paz, «Las Fuentes del Derecho civil gallego», en Manual de Derecho
civil gallego, 1999, Editorial Colex, pp. 37-38.
(3) SSTC de 16 de noviembre de 1992 y 12 de marzo y 6 de mayo de 1993. En concreto en la STC 88/1993 de 12
de marzo y respecto del concepto «desarrollo», a que hace mención el art. 149.1.8, referido al derecho civil propio o foral,
establece: «... debe ser identificado a partir de la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece aquel
precepto de la norma fundamental. La Constitución permite, además, que los Derechos civiles especiales o forales
preexistentes, puedan ser objeto no ya de conservación y modificación, sino también de una acción legislativa que haga
posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no solo la historicidad y la actual vigencia, sino también la
vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales... Sin duda que la noción constitucional de
«desarrollo» permite un ordenación legislativa de ámbito hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo
contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El desarrollo de

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los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe
vincularse rígidamente al
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110 que sea conexo con una materia ya ordenada con anterioridad por la Comunidad Autóno-
ma, bien de manera positiva o a través de instituciones consuetudinarias. La cuestión es de lí-
mites, y éstos no están nítidos en ocasiones.
Resulta, por otra parte, incomprensible que, para una institución tan viva como lo es la
serventía en Galicia, el legislador gallego le dedique tres escuetos artículos y dirija sus de-
nostados esfuerzos hacia instituciones de las que sólo queda por extender la inscripción de de-
función y licencia de enterramiento, como son los «Muiños de Herdeiros, la Veciña, el Agra
o Vilar... ».
En la medida en que los procesos de concentración parcelaria avancen, que los ayunta-
mientos asuman la titularidad, adecuación y cuidado de los caminos rurales, convirtiéndolos
en «pistas públicas asfaltadas o de zahorra»; en la medida que con políticas activas se evite la
división de la tierra (4), la importancia y litigiosidad sobre servidumbres y serventías irá en des-
censo.
Ante la parquedad de la ley gallega en materia de adquisición -al igual que en otros as-
pectos y ámbitos- no nos queda otra opción que acudir al Código Civil y a la Jurisprudencia
que sobre los preceptos de dicho código ha consolidado el TS o las Audiencias Provinciales.
De forma que el salto de la LDCG hacia el Código Civil es continuo y, en muchas ocasiones,
parecerá que más bien estamos explicando las instituciones en clave de derecho común, que
en clave de derecho civil especial; pero no debemos perder de vista el sistema de fuentes es-
tablecido por el legislador gallego y, en definitiva, pensar que a través de la técnica del reen-
vío, estamos ante instituciones propias, reguladas por derecho gallego, aunque su forma sea
común (5).
Es necesario, por tanto, unas ideas generales en relación con las servidumbres.
Aunque la realidad topográfica en Galicia pudiera hacer pensar justo lo contrario, lo cier-
to es que rige la presunción iuris tantum, derivada del artículo 348 del Código Civil, según la
cual, todo fundo se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario.
El que pretenda combatir una servidumbre alegada de contrario, lo hará a través de la ac-
ción negatoria (6) y le bastará con demostrar la titularidad del predio presuntamente sirviente,
correspondiendo al litigante contrario, demostrar la existencia de la servidumbre y, en su caso,
las características de la misma. En este sentido se viene pronunciando de manera uniforme la
Jurisprudencia, citando, como ejemplo, las SSTS 21 de octubre de 1892, 31 de marzo de 1902,
20 y 26 de diciembre de 1927, 30 de octubre de 1959, 25 de marzo de 1967, 23 de diciembre
contenido actual de la compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades autónomas dotadas de De -
recho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o inno-
vación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral».
(4) Elevación de la superficie prevista para las Unidades Mínimas de cultivo (UMC), que impida la
desmembración de la tierra, políticas activas que faciliten el apartamiento de los herederos que no tengan actividad
agraria principal, creación del banco autonómico de tierras etc.
(5) No debemos caer en la tentación de pensar que lo propio es tan sólo lo diferente. Si hay aspectos de
determinadas instituciones que han funcionado correctamente para regular la convivencia entre personas desde la época de
los romanos, no hay razón para cambiarlos. El Derecho no es sino la regulación de la convivencia social.
(6) Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 2. de 05 de febrero de 1999 (Actualidad Civil
1999/3661), que recogiendo la doctrina Jurisprudencial fijada en SSTS 30-9-1970 [R11970/3994], 21 de junio de 1971
[RJ 1971/3258], 15 de junio de 1987 [RJ 1987/4465] y 11 de diciembre de 1987 [R1198719416], establece que la acción
negatoria es la que corresponde al propietario de un bien inmueble contra cualquier pretensión de terceros, que
manifiesten derechos reales sobre dicho bien, atentando así contra el goce libre y exclusivo que le corresponde como tal
dueño. Esta Jurisprudencia exige la prueba del gravamen a cargo de quien defiende la existencia de cargas o servidumbre
sobre la finca, la cual se presume libre.

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de 1988, 10 de marzo de 1992 y 23 de junio de 1995; doctrina seguida también unánimemen-

te por las Audiencias Provinciales (7).
Cuestión distinta es la protección posesoria. De admitirla siempre y en todos los casos, se
estaría incluso interfiriendo en las relaciones de buena vecindad, pues el propietario de un fun-
do, por temor a la protección interdictal, se abstendría de tolerar algunos actos que permitie-
ran el paso a su vecino de forma interina. La postura contraria perjudicaría a todos aquellos
que realmente ostentan el derecho de paso, pues sabido es que a través del interdicto, como
juicio sumario, no se puede entrar a valorar la propiedad, la posesión definitiva o cualquier
otra cuestión como sería la calificación del modo adquisitivo. Como casi siempre ocurre, lo
justo sería una postura intermedia, como sostiene Rebolledo Varela (8), que se adhiere al crite-
rio mantenido por la Sentencia de la Audiencia provincial de Baleares de 21 de noviembre
de 1994, según la cual, para otorgar la protección interdictal «en cualquier caso, se requiere el
ejercicio y manifestación externa del poder de hecho en que la servidumbre consiste, con un
mínimo de permanencia, sin que pueda protegerse lo que no pasa de ser una mera tolerancia
ocasional o debida a relaciones de buena vecindad».
Las formas de adquisición de las servidumbres de paso se establecen en el artículo 25 de
la LDCG que establece:
La servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del precio sirviente
o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquel se expresase. Igual-
mente, puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo
de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que hubiese empezado a
ejercitarse.

1.2 Adquisición por ley

1.2.1 MARCO LEGAL: PRESUPUESTOS FÁCTICOS

La primera modalidad de adquisición, según el artículo 25, es por ley. Pero la LDCG no
dice nada más como sí ocurre, por ejemplo, en la legislación catalana (9).
La regulación, según el artículo 3.1 de la Ley galaica, habrá que buscarla en los artícu -
los 564 a 570 del Código Civil con carácter general; artículos que regulan la servidumbre de
paso forzosa, y acudir puntualmente a otros supuestos como es el caso previsto en el artículo
46 de la Ley de aguas y los artículos 41 y 47 de su Reglamento (10), los cuales se remiten a su
vez a lo dispuesto en el Código Civil.
17)
Audiencia Provincial de A Coruña, sección 1.', Sentencia de 23 de Julio de 1996 (Actualidad Civil 1996/823), Audiencia
Provincial de Pontevedra, sección 2.' (Actualidad Civil 1996/577) de 19 de enero de 1996.
0)
REBOLLEDO VARELA, Angel Luis, «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia», Mo-
nografías de la Revista Xurídica Galega, 1999. Cita este autor como sentencias a favor de la protección interdictal de la posesión de
la servidumbre en desconexión con el título, la de 26 de enero de 1993 de la AP de León, sección 2.', 30 de Julio de 1993 de la AP de
Barcelona, sección 13.', la de 2 de febrero de 1995 de la A.P de Córdoba, sección 1.', la de 20 de marzo de 1995 de la A.P de Lleida
sección 2.'. En contra, la de 25 de mayo de 1995 de la A.P de Sevilla, sección, la de 29 de enero de 1996 de la A.P de Ourense, la de
24 de septiembre de 1996 de la misma Audiencia anterior, la de 19 de enero de 1995 de la A.P de Granada, sección 4.', la de 2 de
febrero de 1995 de la A.P de Granada, sección 3.' y 28 de marzo de 1995 de la A.P de Valladolid, sección 3'.
(9)
Artículos 18 y ss. de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de ve-
cindad.
(I0
Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y Reglamento aprobado por Real Decreto de 11 de abril de 1986.

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Realmente, la Ley no es la que establece caso por caso la servidumbre, sino que, como
no podía ser otra de forma, lo que hace es describir las situaciones de hecho en las que se pue-
de demandar la constitución forzosa de la servidumbre de paso. Pero dicho esto, serán los in-
teresados quienes la concluyan a través del negocio jurídico pertinente y si ello no fuera posi-
ble, sería la sentencia judicial la encargada de fijarla.
Para que una servidumbre tenga la cualidad de forzosa, no es indispensable que haya sido
impuesta por una resolución judicial; al contrario, el principio de economía procesal y la tan
aflorada auto-composición aconsejan que aquel en cuya finca concurran claramente las con-
diciones del artículo 565 del Código Civil, se pliegue a su constitución privada sin que se le
pueda obligar a someterse a un pleito perdido de antemano: la servidumbre así cedida nadie
osará calificarla de voluntaria (11).
Los presupuestos para su constitución son, según el artículo 564 del CC:
 Que exista una finca enclavada entre otras ajenas.
 Que carezca de salida a camino público.
 Que su constitución obedezca a criterios de necesidad.
Enunciados con carácter general los requisitos de constitución, conviene ahora señalar al-
gunos matices sobre los mismos.
En cuanto al enclave, una finca lo está, a los efectos del artículo 564 del CC, cuando fí -
sicamente y por sus colindancias carece de acceso directo suficiente a camino público para sa-
tisfacer las necesidades de explotación del predio, siendo aquél sólo posible a través de otros
predios de ajena pertenencia y sobre las que el titular del fundo enclavado carece de cualquier
otro título que le permita efectuar el tránsito, deviniendo, por tanto, imprescindible la consti-
tución forzosa de la servidumbre. En consecuencia, para calificar jurídicamente un predio de
intercluso ha de atenerse a dos criterios: la necesidad y la inexistencia de acceso en relación
con ella (12).
Cabría preguntarse, al hilo de la definición dada, si es posible la constitución forzosa de
una servidumbre de paso, respecto de un predio que no tiene salida a ningún camino público,
pero que sí lo tiene hacia un camino privado con el carácter de serventía. No regulada esta cues-
tión, a mi modo de ver, habría que conjugar los criterios y principios de menor perjuicio, me-
nor distancia del predio dominante, menores gastos de acondicionamiento, función social de
la propiedad y el destino análogo de la serventía, para concluir que se podría constituir forzo -
samente el servicio de paso a través de la serventía. Estaríamos ante una superposición de fi -
guras: una servidumbre de paso constituida a través de una serventía. Cualquier otra solución
sería desproporcionada y antieconómica. Tan solo se podría plantear un problema: si admiti-
mos la extinción de la serventía por renuncia de todos los cotitulares de paso, habría que ad-
mitir también la extinción automática de la servidumbre y replantear la constitución de ésta
última a raíz de la nueva situación fáctica.
(") En estos términos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5.a de 18 de abril de 1994, o
también la STS de 15 de junio de 1993 (Ri 1993/4837) que nos aclara que: «... la servidumbre de camino de carro constituida por la
propietaria de la total finca, fue motivada por quedar la segregada enclavada, sin acceso a camino público sino a través de la de la
finca matriz, y que la misma debe ser considerada como legal, aunque se constituyera voluntariamente por la propietaria del total
fundo, ya que venía obligada por imperativo del artículo 567 del Código Civil».
RED:Limo VARELA, Angel Luis, «Los Derechos reales en la Ley 411995, de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia»,
(12)

Monografías de la Revista Xurídica Galega,1999, pp. 145-146.

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Por otra parte, hay pronunciamientos judiciales que no destacan la inmaculada priva-
cidad de las serventías, admitiendo cierto carácter público para determinados supuestos (13). Al
hablar de serventías retomaremos la cuestión, pero podemos avanzar que en la concien cia
rural gallega, anida la creencia sobre unos caminos públicos que no son sino redes de
serventías (").
El enclave no tiene porque ser necesariamente físico, sino que puede tener carácter fun-
cional o económico que aconseje verificar la salida a camino público por un punto que tolere
el aprovechamiento racional de la industria del actor, sin obligarle a realizar costosas o im-
practicables reformas operativas que hagan ilusorio el aprovechamiento económico de su in-
dustria (15).
La servidumbre legal o forzosa va anudada a la idea de necesidad, extremo que puede no
ocurrir en la servidumbre voluntaria, que puede regirse por criterios de oportunidad, conve-
niencia o utilidad. Esa necesidad ha de ser permanente en el tiempo y no implica que el paso
deba ser continuo: basta con que sea regular (16). De ahí que las necesidades puntuales, con-
cretas y excepcionales, las recoja el Código Civil como figura distinta en el artículo 569 y con
tratamiento diferente. Dice el artículo 569:
Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio, pasar materiales por pre-
dio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está
obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le
irrogue.
Se discute si realmente la figura regulada en el artículo 569 es una servidumbre o una li-
mitación legal del dominio En mi opinión, la segunda interpretación parece más atinada en
cuanto que no se da el carácter de cadencia, regularidad, permanencia o continuidad que sí lo
tienen todas las servidumbres de paso (17).
(13) Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 4 de febrero de 1993 (Actualidad Civil 1993/204) y
sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 1994 (Actualidad Civil 1994/1848).
En la primera de ellas se dice: «... no cabe hablar de copropietarios de la serventía, no es un bien que puede ser objeto
de propiedad sino solo el uso para el paso... El concepto vía pública, manejado por el artículo 584 es amplio,
correspondiendo a todo camino no privativo que se usa para el tránsito y ésta son las características de la vía usada como
serventía, dado que el término público es aplicable a todo lo que no es propiedad privada y ya queda dicho que la
serventía no puede ser objeto de propiedad privada».
(14) En esta dirección parece posicionarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de noviembre
de 1995 (Actualidad Civil 189/1996): «El otro requisito es que tal finca no tenga salida a camino público, tema que ha
sido objeto de debate en este recurso porque ninguno de los dos caminos, a que tenía posible salida la servidumbre,
tiene el carácter de público o, al menos, no ha podido probarse plenamente tal condición. Sin embargo el espíritu del
precepto y la finalidad del mismo obliga a entender que el legislador cuando emplea el vocablo de vía o camino público
no se refiere a los bienes de uso público sino a todos los terrenos que no siendo de propiedad particular sirvan para
poner en comunicación o transitar por ellos».
(15) Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 15 de junio de 1995 (Actualidad Civil 169/1996).
(15)
El servicio puede ser diario, por estaciones, por cosechas, por actividades... pero siempre hay una cadencia que se repite.
07)
Sobre esta cuestión transcribo parte de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección de 10 de diciem bre
de 1998 (Actualidad Civil 1998/2385) por su interés: »... en efecto, el artículo 569 CC„ ha dado lugar a varias posiciones doctri nales
con respecto a su naturaleza jurídica, discutiéndose si nos encontramos ante una verdadera servidumbre o ante una limitación legal del
dominio. En este sentido, hay autores que califican al derecho concedido por tal precepto como servidumbre de andamiaje, otros
como servidumbre temporal y parcial o servidumbre transitoria de paso, pero también se la ha considerado como una limitación legal
del dominio de los predios por razones de interés privado y buena vecindad, criterio este último seguido por las Sentencias del
Tribunal Supremo de 29 marzo 1977 (Rl 197711357) y 3 abril 1984 (RT 198411924). Presupuesto necesario del ejercicio de la
acción es que la ocupación del predio sirviente fuere indispensable para construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra,
término este último que ha de predicarse no de la obra en sí, sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del
artículo 569 antes invocado, de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva construcción, lo que el
invocado precepto prohibe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o
más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. En el mismo sentido la Sentencia de
esta misma sección de la Audiencia Provincial de 23 abril y 22 julio 1997».

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Por otra parte, los dos presupuestos consistentes en el enclave de la finca y la necesidad
de la servidumbre para la explotación del fundo, van entrelazados. Efectivamente, no por el
hecho de que el fundo dominante tenga «alguna» salida a camino público, incumplirá siempre
con el requisito de finca enclavada; porque si esta salida es manifiestamente insuficiente, po-
drá demandar la constitución de la servidumbre legal de paso (18), que satisfaga las necesidades
de explotación, acorde con los medios adecuados de explotación y proporcionados al destino o
extensión de la superficie.
Pensemos que si el fundo dominante tiene, por ejemplo, dos ferrados (19) de extensión y
ha de constituirse una servidumbre de paso sobre otro predio de la misma extensión, lo que no
puede pretender el dominante, es establecer una servidumbre de anchura tal, que permita en-
trar una cosechadora de las que cultivan inmensas extensiones de trigo en Castilla y Andalu
cía. Habría, en mi opinión, que permitir el paso para una segadora de dos ruedas o maquina-
ria similar (20).

1.2.2 LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA: DISTINTOS SUPUESTOS

1.2.2.1 Legitimación activa

En cuanto a la legitimación activa, el artículo 564 del CC se refiere al propietario como

el titular de la acción para la imposición forzosa de servidumbre de paso. Pero la jurispruden-
cia ha venido matizando dos cosas: una, que la mención al propietario ha de extenderse a toda
persona que ostenta un derecho real de uso y disfrute de la cosa, al incidir directamente el ac-
ceso solicitado en la posibilidad de explotación razonable del predio, y otra, que este requisi-
to no requiere la acreditación del título de propiedad, sino que basta con aquella justificación
de la titularidad real que pueda demostrarse por cualquiera de los medios de prueba válidos en
derecho (21).
A sensu contrario, no estarían legitimados activamente los que ostentaran un derecho de
carácter personal, como es el caso del arrendatario, aunque sí se le reconoce legitimación pa-
siva frente a la acción negatoria (22) y también se le reconoce la activa para la protección in-
terdictal por actos perturbadores o impeditivos del uso.
(") STS 13 de junio de 1989 (R1 1989/44528) que se pronuncia en éstos términos: «El requisito de la necesidad que justifica la
constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo
favor se pretende constituir sino que también se da cuando la salida existente sea insuficiente para atender las necesidades de aquel te -
nidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto...» y también la STS 29 de marzo de 1977 que cita.
(19) El Ferrado es una medida de superficie que varía de unas zonas a otras de Galicia, pero a efectos aclaratorios
podríamos fijar su medida en torno a los 500 metros cuadrados de terreno.
(20) En esta dirección se pronuncia la sentencia citada en la nota anterior: «...al entender la Sala de apelación
que la senda de un metro que establece es suficiente para la satisfacción de las necesidades del predio dominante, habida
cuenta de la superficie de la misma y de la clase y entidad del cultivo a que se destina, no ha infringido los preceptos que
se indican en el recurso, puesto que la Sala, valorando acertadamente las pruebas practicadas y especialmente los
informes periciales emitidos, ha tenido en cuenta las reales necesidades que surgen de la explotación del predio
dominante y los medios mecánicos que han de utilizarse en ésta, sin que, en virtud del carácter restrictivo que rige la
imposición de gravámenes de esta naturaleza, puedan exigir los recurrentes el paso de cualquier tipo de vehículos o
maquinaria agrícola a su finca limitando el dominio de los titulares de los predios colindantes, cuando el uso de tales
medios mecánicos de explotación, distintos de los apreciados en la instancia, no se ha revelado útil ni necesario para el
mayor rendimiento del cultivo existente en la finca, sin que puedan atenderse las razones de comodidad que del uso de los
vehículos y maquinaria a que se refieren los recurrentes, puedan derivarse para ellos.
(21) Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sección única, de 4 de abril de 2000 (Actualidad Civil
2000/868). En este mismo sentido STS de 27 de septiembre de 1961 que amplia la legitimación activa para aquella
persona que por causa de un derecho real cultive y use un fundo, como el usufructuario, usuario o enfiteuta.
(22) Sentencia de la Audiencia provincial de Lugo de 23 de diciembre de 1994 (Al*. CIVIL 2340): «.., lo único
que cuenta es si quien pasa puede jurídicamente hacerlo en función de la relación, que puede ser de variada naturaleza,
que tenga con la finca que

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Al arrendatario no le quedaría otra vía que accionar contra su arrendador para que éste, a
su vez, solicitase judicialmente la constitución de la servidumbre legal de paso, sobre la base
de la pacífica y útil posesión que le ha de garantizar el arrendador (23); si ello es así, por reco-
nocimiento jurisprudencial, no deja de ser criticable que no pueda ser el arrendatario quien
pueda demandar directamente la constitución de la servidumbre, siempre a través del hilo con-
ductor del criterio de la necesidad de paso y, eso sí, previa acreditación de su relación pose-
soria. Desde este punto de vista carecería de legitimación activa el nudo propietario, al estar
privado del uso del predio y no poder argüir esa necesidad determinante de la servidumbre.
Incidiendo en la legitimación activa, la tendrá cualquiera de los comuneros-propietarios
del presunto predio dominante, incluso aunque en la demanda no haya hecho constar que ac-
túan como tales, pues al realizar actuaciones que van a redundar en beneficio de la comuni-
dad, no se les niega tal carácter, siempre que no se demuestre que obraron con provecho ex-
clusivo propio (24).
Abunda en lo apuntado en el párrafo anterior la STS de 28 de julio de 1995 (25), afirmando
que el litisconsorcio activo necesario no está previsto en la ley, y no puede pretender equiparase
al pasivo: la legitimación del copropietario no ofrece duda y no se exige la acreditación del
consentimiento de los demás copropietarios (26)
Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 6 de julio de 1999
(AC 1999/5231) insiste en esta posición, con cita de la STS de 7 de enero de 1996, salvo que
conste la oposición expresa de los demás comuneros.
Tampoco presenta mayor dificultad admitir la legitimación activa de cualquiera de los dos
cónyuges, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 1385 del Código Civil, según
el que, cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comu-
nes por vía de acción o excepción, incluso cuando tratándose de bienes privativos de uno de
los cónyuges, lo que está en juego con la servidumbre es el aprovechamiento de los frutos del
predio dominante; frutos que, como sabemos, son gananciales (27).
Supuesto distinto, pero también factible, es admitir la legitimación activa de uno solo de
los cónyuges cuando el otro ha fallecido. Así lo ha declarado la sentencia de la Audiencia Pro-
aprovecha, bien a título de dominio o por cualquier otro concepto, razón por la cual, aunque la finca a el atribuida en la demanda no
es de su propiedad, es lo cierto que la posee porque la trabaja, obteniendo rendimientos que hace suyos y, precisamente, para aprove-
charla pasa por la otra, sin disponer del correspondiente derecho de servidumbre, siendo el paso, que es la materialización de un gra -
vamen, lo decisivo en una negatoria de servidumbre y entonces es procedente la confirmación de la sentencia apelada...».
(23) Discusión parecida se mantiene en el seno de la LPH cuando se pregunta sobre la posibilidad del inquilino
para disparar los mecanismos asamblearios correspondientes e iniciar los trámites judiciales frente a las inmisiones
perturbadoras (léase ruidos u otras actividades molestas).
(24) SSTS de 8 de abril y 15 de julio de 1992, citadas por la STSJ de Galicia de fecha 15 de mayo de 1997 (RJ
1998/82842).
(25) STS de 28 de Julio de 1995 (R./1995/6758): «...Establecido el hecho de ser copropietaria... no ofrece duda su
legitimación para accionar en beneficio de la comunidad... y es conforme a una inveterada y constante doctrinal
jurisprudencia] (STS 18-031972 [RJ 1972/1460] ) que permite esta posibilidad con carácter general y concretamente en
el caso de la acción negatoria de servidumbre (sentencia de 28-11-1897) sin que sea exigible la demostración del
consentimiento de los demás copropietarios...».
(26) Sin embargo y en otro orden de cosas, la STS de 18 de abril de 1995 ( RJ 1995/3136), estima nula la constitución
de una servidumbre cuando en el negocio jurídico no prestaron su consentimiento todos los copropietarios del fundo
sirviente.
(27) Sentencia de la Audiencia provincial de Lugo de fecha 18 de noviembre de 1999 (Actualidad Civil
1999/860'7): «...deberemos considerar que el mismo (se refiere al esposo) estaba legitimado pues aunque la finca,
objetivamente, pudiera tener el concepto de privativa esto se referiría a la titularidad de la propia finca y lo que se
pretende con el ejercicio de la acción entablada ex artículo 591 CC es eliminar los árboles próximos a esa finca pues los
mismos pueden perjudicar o dañar a los frutos o plantaciones que se puedan establecer en tal finca y como, según lo
señalado en el artículo 1347 CC, esos beneficios habrían de tener el carácter de ganancial hemos de entender que el

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marido está perfectamente legitimado para actuar en beneficio de la sociedad ganancial en cuanto que ésta se podía ver
perjudicada por las plantaciones de árboles colindantes».
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vincial de A Coruña de fecha 27 de marzo de 1996 (AC 1996/823): «... es reiterado pronun-
ciamiento Jurisprudencial el que viene sosteniéndose que, tratándose de un patrimonio común
el de los cónyuges durante la vida matrimonial, al disolverse la sociedad legal de gananciales
por fallecimiento de uno de ellos, se constituye una comunidad pro indiviso formada por el
cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto (SSTS 4 de febrero de 1965, 8 de
marzo de 1965, 26 de febrero de 1981 y 27 de marzo de 1989)... situación que legitima a cual-
quiera de los copropietarios para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, aún en el su-
puesto en que tal circunstancia no se haya hecho constar expresamente en la demanda, dado
que en tales casos se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de
la misma, como acontece en el caso presente, al pretenderse liberar una finca de un pretendi-
do gravamen (SSTS 30 de octubre de 1986, 13 de febrero de 1987, 21 de septiembre de 1987,
26 de noviembre de 1987, 15 de enero 1988, 21 de junio de 1989, 28 de octubre de 1991 y 20
de octubre de 1992)...».

1.2.2.2 Legitimación pasiva

Por lo que respecta a la legitimación pasiva, y comenzando por el supuesto de predio lla-
mado a ser sirviente y propiedad de los cónyuges en régimen de sociedad de gananciales, será
preciso demandar a ambos conjuntamente, según doctrina Jurisprudencial que establece que
las acciones reales que afectan a bienes gananciales, cuya disponibilidad requiere el consenti-
miento de ambos, según el tenor de los artículos 1375 y 1377 parágrafo 1.° del Código Civil
y sin que esto se oponga al artículo 1385 parágrafo 2.° del mismo cuerpo legal; porque cuan-
do éste último precepto concede a cada uno de los cónyuges, de manera indistinta, la facultad
de defender los bienes y derechos comunes, esto no significa nada más que cualquiera de ellos
está legitimado para ejercitar su defensa, pero no que pasivamente sufra en exclusiva el ejer-
cicio de una acción que por afectar a ambos, debió ser dirigida contra ellos (28).
Mayor complejidad reviste el supuesto del usufructuario y el nudo propietario. Cuando
nos hemos referido a la legitimación activa, se la hemos negado al nudo propietario; aquí, sin
embargo, debemos inclinarnos por demandar a éste y al usufructuario conjuntamente. Al pri-
mero por razones obvias, y al segundo, porque tratándose de una servidumbre forzosa, y sien-
do él el que goza de la posesión, será imprescindible oírle para que pueda alegar sobre la ne-
cesidad de su constitución y, sobre todo, sobre la forma, espacio y tiempo en los que ha de
materializarse el paso; argumento que se puede extender a cualquier persona que ostente un
derecho real limitado sobre el pretendido fundo sirviente.
Es necesario, asimismo, demandar a todos los copropietarios, cuando sean varios los due-
ños del fundo sirviente, estimándose en caso contrario la excepción de litisconsorcio pasivo
necesario (29), incluso, de oficio (30).
Una cu- estión que genera ríos de tinta Jurisprudencial de diverso color, es la de si se debe
demandar a los propietarios de todos los predios colindantes e intermedios, o sólo a aquél o
aquellos por donde sea más racional establecer la servidumbre de paso.
(28) SS de 22 de julio de 1991 y 26 de julio de 1993, ambas citadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, sección 1.', de fecha 13 de diciembre de 1994.
(29) Sentencia de la antigua Audiencia Territorial de la Comba de fecha 18 de mayo de 1984.
(35)
Así lo estima la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1.a, de /5 de enero de 1998 (Actualidad Civil
1998/3101).

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Los argumentos a favor y en contra son, en principio, igualmente aceptables. A favor po-
dríamos decir que el artículo 564 no hace distinción, y no demandar a «todos» sería casi como
prejuzgar o elegir o, mejor aún, sería al menos «descartar» unilateralmente los predios por don-
de no debe o «no quiero» que se establezca la servidumbre. Arguyen los defensores de esta te-
sis, que no de otra forma se podría hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva.
En contra se alzan quienes afirman la libertad para demandar a quien les parezca más opor-
tuno. Siempre y cuando la sentencia que se dicte no afecte a quien no fue parte, no habrá nin-
gún problema y deberá ser el actor quien demuestre que la opción propuesta por él, es la co-
rrecta desde el punto de vista legal. Si así no ocurre, quien ha perdido el tiempo ha sido el actor,
porque se encontrará con una sentencia desestimatoria y con la necesidad de reproducir su pre-
tensión frente a otra u otras personas. La decisión no se me antoja fácil, sobre todo por el fa -
llo de la sentencia en materia de costas.
Sentencias en uno y otro sentido pueden encontrarse en gran número (31)
. Tan solo voy a
citar dos, una de cada signo.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de abril de 2000 (AC 2000/868)
establece en su tj 1.°: «En el ejercicio de la acción de servidumbre forzosa de paso, se hace
obligado para que la relación jurídico-procesal quede bien entablada, demandar a todos los pro-
pietarios de los predios colindantes con el dominante, y aquellos por donde quepa la posibili-
dad material de implantar el acceso de desenclavamiento».
En contra, la famosa sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5.a
(AC 1996/255): «... si según el artículo 565 del CC, la servidumbre se ha de prestar por el lu-
gar más corto y menos perjudicial, la desproporción entre ambas alternativas es tan desmesu-
rada que deja sin sentido toda posible llamada a pleito del señor V.: litigar no es un juego ni
un deporte ni debe ser visto con frivolidad, si bien las garantías procesales son un componen-
te de la tutela judicial efectiva, ello es sólo cuando están al servicio de intereses sustantivos
jurídicamente protegibles; cuando por el contrario, se desconectan de ellos, son vacuas exi-
gencias burocráticas que sólo hacen encarecer y demorar la verdadera solución de los proble-
mas, y siendo, por lo dicho, evidente que no es la finca del colindante por el Sur la llamada
a soportar el gravamen, no tiene sentido traer a pleito a su dueño que está absuelto por
adelantado».

1.2.3 CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

Una vez determinado quién puede solicitar la constitución de la servidumbre legal de

paso, y a quién se la puede demandar, nos resta por establecer las características de la misma.
Al respecto los artículos 565 y 566 del CC preceptúan:
La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio
sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la dis-
tancia del predio al camino público.
La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del
predio dominante.
(31)
Se puede ver la exhaustiva lista que refiere el profesor Rebolledo en «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayo
de Derecho civil de Galicia», Monografias de la Revista Xurídica Galega,1999, pp. 170-173.

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