Begoña Pizcueta Pastor

Derecho Civil III

Grupo K

NUMERUS
CLAUSUS
VS .
NUMERUS
APERTUS
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ÍNDICE
1.1. Introducción

1.2. Fundamento de las teorías

Numerus clausus
Numerus apertus

1.3. Resoluciones de la DGRN

Resolución de 4 de mayo de 2009

Resolución de 3 de septiembre de 2019

1.4. Valoración personal

1.5. Bibliografía
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Introducción

Los derechos reales reconocidos en la legislación española son aquellos mencionados

en el art. 2LH y el art.7 RH así como otros expresamente establecidos en dicha legislación
y reglamento. De acuerdo con lo anterior, el dominio, el usufructo, el uso, la habitación,
las servidumbres, los censos, la enfiteusis y la hipoteca son algunos de los derechos
reales reconocidos de forma expresa en la legislación española. Frente a los derechos
reales típicos allí mencionados, nos encontramos con los derechos reales atípicos o
innominados; aquellos que son creados por la autonomía de la voluntad de los
particulares. Ante esta calificación de los derechos reales según su tipicidad, nos
encontramos ante la cuestión de si el ordenamiento jurídico español adopta un sistema
numerus clausus o numerus apertus en la creación de derechos reales por la voluntad
de los particulares.
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1.2. Fundamento de las teorías: numerus clausus y numerus

apertus.

Frente al debate doctrinal sobre si el número de derechos reales es limitado, es decir, si

sólo se plantean los creados y regulados por la ley o si por el contrario los particulares
pueden crear derechos reales distintos a los regulados por la ley, encontraremos
argumentos que justifiquen la aplicación tanto de la teoría numerus clausus como
numerus apertus.

Por una parte, los autores defensores del numerus apertus se remiten a lo establecido
en el art 2º.2 por el que serán inscribibles en el registro; los títulos en que se
“constituyan ,reconozcan ,transmitan, modifiquen o extingan” los derechos reales
expresamente allí mencionados y añade “ y otros cualesquiera reales”, de forma que
enumera una serie de derechos reales y deja la puerta abierta a la creación de algunos
distintos a los contenidos en la lista. Así como también se apoyarán en el art.7 del RH
por el que se especifica que se inscribirán también, a parte de los nombrados en el art
2º.2 “cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier
acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho,
modifique, desde luego o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre
bienes inmueble o inherentes a derechos reales. Por lo tanto, los que abogan por esta
teoría, argumentan que ambos artículos no prohíben de forma expresa la creación de
nuevos derechos reales, sino que dejan la opción de crearlos, de acuerdo con la
autonomía de la voluntad conferida al individuo en el ámbito contractual en el art 1255
del CC.

No obstante, los autores partidarios del numerus clausus consideran que la autonomía
de la voluntad no juega en el ámbito de los derechos reales, donde es rector el principio
de orden público. Además, argumentan que el art 2.2 LH tras establecer una lista de
derechos reales, se referirá “a otros cualesquiera reales” como aquellos ya previsto en
otra Ley o que puedan regular en el futuro.
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1.3. Resoluciones de la DGRN

Para abordar este debate doctrinal nos remitimos a las Resoluciones emitidas por la
Dirección General de los Registros y del Notariado a este respecto.

 Resolución de 4 de mayo de 2009

Cabe destacar la Resolución de 4 de mayo de 2009, de la DGRyN por el recurso

interpuesto por Congelados y Frescos del Mar S.A., contra la negativa del registrador de
la propiedad a la inscripción de un acta de solicitud de nota marginal. En este supuesto
la DGRN establece que la autonomía de la voluntad o la denominación de derecho real
no es suficiente para que éste se considere como tal, sino que es necesario que
concurran determinadas circunstancias. Es requisito para la constitución de derechos
reales que la figura que se crea tenga las características de un derecho real. Además, se
requiere que se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien que
se remita a los efectos jurídicos de otra figura. Por ello, la indeterminación en el
contenido y el alcance de la afección cuyo reflejo registral se pretende como las lagunas
con respecto a la preferencia de la garantía sobre otras que puedan recaer sobre las
fincas, conducen a la Dirección General a desestimar el recurso.

 Resolución de 3 de septiembre de 2019

La Resolución de 3 de septiembre de 2019, de la DGRyN estima el recurso interpuesto
contra la calificación del registrador de la Propiedad, por la que suspende la inscripción
de una escritura de donación con definición de la legítima. En este supuesto se adopta,
por tanto, la doctrina numerus apertus. En esta resolución se establece “se permite no
sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas
por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia
real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o
inherentes a derechos, sino también la alteración del contenido típico de los derechos
reales legalmente y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. No
obstante, se establece como límites a la autonomía de la voluntad; la determinación del
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concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho real, así como
se requiere satisfacer determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón
justificativa suficiente o la determinación precisa del derecho real.” No obstante, se
establece como límites a la autonomía de la voluntad; la determinación del concreto
contenido y extensión de las facultades que integran el derecho real, así como se
requiere satisfacer determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón
justificativa suficiente o la determinación precisa del derecho real.

1.4 Valoración personal.

Tras este breve análisis, concluimos abogando por aquellos partidarios de que el
ordenamiento jurídico español adopta un sistema numerus apertus en la creación de
derechos reales por la voluntad de los particulares.

La legislación española no prohíbe de forma expresa la creación de nuevos derechos

reales. Por una parte, nos remitiremos al art.1255 del CC por el que no establece más
límites a la autonomía de la voluntad de los contratantes que aquellos “pactos, cláusulas
y condiciones contrarias a las leyes, a la moral y el orden público”. De ello podemos
deducir que el legislador español no quería poner más barreras a la voluntad individual
que aquellas señaladas, consciente de los cambios sociales y económicos que estarían
por venir. Además, siendo la libertad uno de los valores superiores de nuestro
ordenamiento jurídico de acuerdo con la CE, podríamos decir que limitar al individuo en
las relaciones de su esfera privada más allá de los límites vistos, supondría contrario a
este valor superior.

Por otro lado ,el art 2º.2 establece que serán inscribibles en el registro; los títulos en
que se “constituyan ,reconozcan ,transmitan, modifiquen o extingan” los derechos
reales expresamente allí mencionados y añade “ y otros cualesquiera reales” así como
el art.7 del RH especifica que se inscribirán también a parte de los nombrados en el art
2º.2 “cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier
acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho
,modifique ,desde luego o en el futuro ,algunas de las facultades del dominio sobre
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bienes inmueble o inherentes a derechos reales”. De todo ello deducimos, por tanto,
que la intención del legislador no es hacer una lista exhaustiva de derechos reales sino
de dejar la puerta abierta a nuevas creaciones realizadas en el ejercicio de la autonomía
de la voluntad de los individuos. Añadimos que si el legislador hubiere tenido intención
de fijar un número cerrado de derechos reales así lo hubiese hecho en ambos artículos,
con el fin de hacer saber que, a pesar de dar cierta libertad, (como dispone al final de
ambos artículos) ésta quedare limitada a ciertos requisitos mencionados de forma
expresa por aquel.

Frente a los que interpretan que el legislador al referirse “a otros cualesquiera reales”
pretende señalar aquellos mencionados en otra Ley o bien que puedan regular en el
futuro, me gustaría resaltar el hincapié que el legislador realiza en el art 7 LH . En éste
específica que ,aunque “no tuviere nombre propio”; descartando así que quiera
referirse a los derechos reales previstos en otras leyes , ya sean en las actuales o futuras,
porque éstos vendrían expresamente enumerados por lo que tendrían nombre propio.

Me gustaría añadir que, tras la lectura de distintas resoluciones de la DGRN no he

observado una doctrina totalmente cerrada a la creación de nuevos derechos reales
sino, y como bien indica la Resolución de 4 de mayo de 2009 están sujetos a la
concurrencia de determinadas circunstancias. Por lo tanto, al igual que para que un
derecho real reconocido por el legislador pueda ser considerado como tal, han de
concurrir en él una serie de características, para que un derecho real no expresamente
previsto por aquel ha de concurrir todos los aspectos necesarios para que sea calificado
como tal, no solo por el individuo sino por terceros.

No obstante, y de acuerdo con la doctrina partidaria de un sistema “numerus clausus”

así como teniendo en cuenta la eficacia erga omnes de los derechos reales, es decir, que
afreta no sólo a las partes y sus herederos ,sino también a terceros ; se debe establecer
como límite a esa libertad de creación de derecho reales, el hecho de que posea las
características que lo constituyen como derecho real y no como derecho de crédito;
siendo éstas, la absolutidad y la inmediatividad. Añadimos, que también se requerirá
para su inscripción en el registro que quede determinado el alcance, contenido y
extensión de las facultades que integran el derecho. Este límite, desde mi percepción,
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tiene como finalidad última dotar de seguridad jurídica a los individuos, es decir, de
certeza ante la creación de un nuevo derecho. Para conseguir esto, se requerirá
establecer los parámetros que lo conforman y así saber cómo actuar de acuerdo con las
facultades que aquel te dota, así como para crear certeza con respecto de terceros. Por
lo tanto, considero que, si estos límites no son cumplidos por los individuos, la creación
de ese nuevo derecho sería contraria al principio de derecho anteriormente
mencionado.

Para concluir, el ordenamiento jurídico español es partidario de un sistema numerus

apertus, no obstante, la autonomía de la libertad queda sujeta al cumplimiento de
determinados requisitos básico con tal de dotar seguridad jurídica.

1.5. Bibliografía
-Manual “Instituciones de Derecho Civil. Derechos reales. Derecho Registral
inmobiliario.” (Francisco P. Blasco Gascó)

-https://detrasdelatoga.wordpress.com/2015/12/03/la-creacion-de-derechos-reales-
sistema-de-o-de/

- https://www.infoderechocivil.es/2014/10/teorias-numero-derechos-reales.html
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