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Facultad de Derecho
Escuela de Postgrado
Santiago, Chile
2011
TABLA DE CONTENIDO
Pgina
INTRODUCCIN
Explicaciones preliminares.
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31
Explicaciones preliminares..
I. Las caractersticas especiales del tipo objetivo del delito previsto en el
art. 157, inciso 1 del Cdigo Penal ..............................................
1. Los sujetos....
2. La conducta ilcita en el tipo penal del art. 157, inciso 1, del Cdigo
Penal
2.1. La naturaleza imperativa de la conducta ilcita y la calidad
especial del sujeto activo
2.2. La conminacin en la conducta ilcita
2.3. La naturaleza engaosa de la conducta ilcita....
2.4. La comunicacin del requerimiento ilcito....
3. Los objetos materiales de la accin..
3.1. Las contribuciones
3.2. Los servicios personales....
4. El elemento normativo del tipo..
II. El tipo subjetivo.
1. El dolo....
2. El elemento subjetivo del tipo....
III. Concursos de leyes y de delitos....
32
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76
por funcionarios pblicos, previstas en el art. 157, inciso 2 del Cdigo Penal79
Explicaciones preliminares
I. Las caractersticas generales de los tipos de exacciones ilegales
previstas en el art. 157, inciso 2, del Cdigo Penal..
1. Los sujetos
2. La conducta ilcita
3. El tipo subjetivo
II. La exaccin ilegal con nimo de lucro, cometida con engao
III. La exaccin ilegal con nimo de lucro, cometida con violencia o
intimidacin ..
IV. Concursos de leyes y de delitos ...
1. Concurso entre las figuras penales contempladas en el art.
157, inciso 2, el robo y la estafa ...
2. Concursos relativos a la figura penal de exaccin ilegal
cometida mediante engao, del art. 157, inciso 2 .............
3. Concursos relativos a la figura penal de exaccin ilegal
cometida con violencia o intimidacin .
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Explicaciones preliminares
106
I. Las caractersticas especiales del tipo objetivo del delito previsto en el art.
241, primera parte.
1. Los sujetos
2. La conducta ilcita en el tipo penal del art. 241, primera parte
2.1. La naturaleza imperativa de la conducta ilcita ........
2.2. La conminacin en la conducta ilcita
2.3. El engao en la conducta ilcita .
2.4. Relevancia de otros medios comisivos ....
3. El objeto material de la accin .
4. El elemento normativo del tipo ....
II. El tipo subjetivo .
III. Concursos de leyes y de delitos ..
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122
Explicaciones preliminares ..
122
I. Las caractersticas especiales del tipo objetivo del delito previsto en el art.
241, segunda parte .. 124
iv
1. Los sujetos.
2. La conducta ilcita en el tipo penal del art. 241, segunda parte .....
2.1. La naturaleza imperativa de la conducta ilcita
2.2. Los medios comisivos eventuales .
3. El objeto material de la accin .
II. El tipo subjetivo ...
III. Concursos de leyes y de delitos ...
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125
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129
130
132
GLOSARIO DE ABREVIATURAS
144
BIBLIOGRAFA.. 145
ANEXO: Citas y comentarios acerca de dos sentencias dictadas en proceso..
154
rol 15.260 del 17 Juzgado del Crimen de Santiago (caso MOP GATE)
RESUMEN
El objeto de este trabajo es comprobar la hiptesis consistente en que las figuras
penales de exacciones ilegales contenidas en los arts. 147, 157 y 241 del Cdigo
Penal, presentan un comn elemento del tipo, definido como una conducta ilcita que
contiene un requerimiento de naturaleza imperativa o perentoria, asociado a una
situacin interpersonal de preeminencia, comunicado al sujeto pasivo, y consumado
mediante su percepcin y comprensin de su significado. Sera un elemento dotado
de entidad y funcin propias, independiente de otros medios comisivos, como la
conminacin o el engao, que eventualmente pueden o deben concurrir en algunos
tipos penales.
La finalidad del trabajo se obtiene mediante una metodologa de investigacin que
comprende la pertinente normativa legal, la doctrina y la jurisprudencia, implicando un
proceso interpretativo de carcter dogmtico, crtico y sistemtico, orientado a
determinar, en general, la naturaleza, funcin y caractersticas de la exigencia ilcita,
como elemento esencial, dando lugar a soluciones precisas respecto de diversos
problemas de relevancia que se presentan en la prctica. Luego, se analiza cada una
de las figuras penales, con el fin de comprobar la hiptesis, precisando los respectivos
elementos de la tipicidad, especialmente los sujetos, los medios comisivos, los objetos
materiales y los elementos subjetivos; y finalmente, se procede a tratar las principales
cuestiones concursales que se presentan entre los tipos penales materia de esta tesis
y otros delitos, comunes y especiales.
Los resultados obtenidos permiten comprobar la hiptesis, mediante la concepcin
precisa y autnoma de la conducta ilcita fundamental, consistente en la exigencia o
imposicin de carcter imperativo o perentorio, planteada como prestacin obligatoria
ante el sujeto pasivo, basada en la preeminencia del sujeto activo, y ejecutada
mediante la comunicacin del requerimiento, que se completa cuando el sujeto pasivo
percibe el mensaje ilcito y adquiere comprensin de su significado. Esta acepcin
fundamental permite diferenciar conceptualmente a la conducta ilcita propia de las
exacciones tpicas, de otros medios comisivos eventuales o requeridos en particular
por algunas de las figuras penales materia del trabajo.
vi
INTRODUCCIN
Las materias fueron elegidas en razn del contraste que se observa entre la
realidad social y la escasa eficacia de la normativa penal, con relacin a las
exacciones ilegales. En efecto, se advierte la existencia de prcticas ilcitas y
extendidas de corrupcin, arraigadas en nuestra cultura desde tiempos inmemoriales.
En materia de exacciones ilegales, son escasas las situaciones ilcitas que han
terminado en procesos judiciales y que hubiesen suscitado algn debate pblico de
relevancia. En general, estos hechos
En adelante, el sealamiento de un artculo de ley, sin otra referencia, indica que pertenece al
Cdigo Penal de Chile, en su texto vigente. En las dems referencias legales, se indica en
forma expresa la ley en que se ubican; y en el caso de textos legales pretritos, se explicita la
fecha de su entrada en vigencia.
vii
En estas lneas procuro realizar una contribucin al estado actual del conocimiento
jurdico, mediante una perspectiva de interpretacin que permita identificar
adecuadamente las conductas tpicas, y mejorar as la aplicacin prctica y la eficacia
de los tipos penales respectivos. El punto de partida es dar precisin al verbo rector
exigir, para establecer la naturaleza y funcin de los medios comisivos concurrentes
y de otros elementos de dichos tipos. Asimismo, este trabajo intenta identificar ciertos
vacos que se presentan en la actual perspectiva dogmtica de las figuras de
exacciones ilegales. En definitiva, mediante un resultado de la investigacin, que
determine con precisin los elementos tpicos,
proteccin que los tipos penales en vigencia puedan concretamente dispensar a los
intereses individuales tutelados y al recto funcionamiento de la administracin del
Estado, en especial, al estatuto normativo vinculado a la probidad funcionaria.
ix
PRIMERA PARTE
Explicaciones preliminares.
i.
Este trabajo evita utilizar la voz concusin, debido a que el Cdigo Penal de
Chile no la emplea y adems, en razn de las diferencias acerca de su significado que
se presentan en la legislacin comparada y en la doctrina penal. La evolucin histrica
del concepto de concusin, en diferentes ordenamientos jurdicos, presenta diversos
sentidos, que van desde su origen vinculado a la exaccin coactiva realizada en
inters particular por un funcionario pblico, hasta una acepcin genrica que incluye
en la concusin tanto las exacciones cometidas en inters pblico como aquellas
realizadas en inters particular2. En la doctrina nacional, Etcheberry3 y Rodrguez y
Ossandn4, restringen la figura de concusin a la prevista en el art. 241 del Cdigo
Penal. Esta acepcin es concordante con el lxico comn y con el significado que
histricamente ha tenido el concepto. Distinto criterio sustentan Bustos y Medina,
quienes extienden la concusin a los tipos penales contenidos en los arts. 157 y 241
Por todos, ver SOLER, SEBASTIN. Derecho Penal Argentino, Tomo V, Editorial Tea,
Buenos Aires, 1973, pg. 192 y siguientes
3 ETCHEBERRY, ALFREDO, Derecho Penal, Edit. Jurdica de Chile, 2004. T. III, 490 pgs., y
T. IV, pg. 250.
4 RODRGUEZ COLLAO, LUIS, y OSSANDN WIDOW, MARA MAGDALENA, Delitos contra
la funcin pblica, Edit. Jurdica de Chile, 2008, pg. 432.
ii.
xi
xii
La expresin imponer significa poner una carga, una obligacin u otra cosa;
tambin implica infundir respeto, miedo o asombro; y dicho de una persona, consiste
en hacer valer su autoridad o podero14.
10
xiii
que un simple cobro o solicitud de parte del sujeto activo. En palabras de Groizard, lo
que caracteriza a este delito es la exigencia y no basta la mera peticin15. En este
punto hay consenso en la doctrina nacional16.
Con todo, debe sealarse que la exigencia ilcita consiste en una accin de
naturaleza compleja, en la que concurren elementos diversos, ya sea en forma
necesaria o predominante, y que pueden presentarse en diversas alternativas o
hiptesis, segn los distintos tipos penales.
1.2. La naturaleza imperativa de la conducta ilcita.
1.2.1. El sentido y alcance del requerimiento imperativo.
xiv
exigencia. Esta circunstancia debe ser apreciada en cada caso concreto, ya que la
historia demuestra que una infinidad de exacciones ilegales han sido disfrazadas bajo
la apariencia de donaciones voluntarias y gratuitas18.
18
xv
Por ejemplo, CONTRERAS ALFARO, LUIS HUMBERTO, en artculo titulado Sobre algunos
aspectos penales de la corrupcin de funcionarios pblicos: la iniciativa del funcionario en el
cohecho pasivo, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Ao 2, agosto
2001, N 1, pg. 178.
20
Sentencias dictadas en proceso rol 15.260 (conocido como proceso MOP GATE), por
Ministra en Visita, en el 17 Juzgado del Crimen de Santiago: a) Cuaderno signado Letra N,
sentencia de 25 de julio de 2006, considerando 7, absolutoria en primera instancia de C.C.L.;
b) Cuaderno signado Letra K, sentencia de 17 de julio de 2007, considerando 12, condenatoria
de J.T.C., ya ejecutoriada. En Anexo de este trabajo, incluyo citas y comentarios acerca de
estas sentencias.
21
Diccionario de la Lengua Espaola, obra citada, 1 acepcin.
xvi
Especialmente en el sentido de la mxima latina formulada por Cornelio Tcito: Est rogare
ducum species violenta jubendi (el ruego de los poderosos es una manera violenta de
mandar). Citada por CARRARA. FRANCESCO, Programa de Derecho Criminal, Parte
Especial, Tomo VII, Edit. Temis, Bogot, 1972, pg.121.
xvii
de imponer cumple con el significado del lxico comn en cuanto, referida a una
persona, consiste en hacer valer su autoridad o podero.
23
xviii
Por tanto, carecen de significacin los ulteriores efectos sicolgicos, tanto como
los fenmenos posteriores a la consumacin, que carecen de importancia en la
configuracin de los tipos de exacciones ilegales. Es el caso de reacciones sicolgicas
eventuales, como el miedo, la molestia, el desagrado, la furia, la imperturbabilidad y
otros. Lo propio sucede con los motivos del sujeto pasivo para tomar diferentes
decisiones ante el ilcito que lo afecta, que tambin pueden variar significativamente.
As sucede con las conductas de negar o dar cumplimiento al requerimiento ilcito,
simular o prometer hacerlo, denunciarlo ante la autoridad, ejercer alguna forma de
legtima defensa, mantener pasividad y tcita renuencia, etc. Tales reacciones
sicolgicas y conductas o abstenciones consiguientes a la exaccin, eventuales y de
tan variada ndole, variabilidad y dependencia de la estructura sicolgica de cada
sujeto pasivo en concreto, no tienen relevancia para efectos de determinar la
naturaleza del tipo de exacciones ilegales y el momento de su consumacin.
xix
25
xx
2.1.
En cambio, el tipo penal del art. 241 no contempla el engao como elemento
necesario en su tipificacin28.
27
xxii
33
, opinin que es
concordante con la historia fidedigna de estos tipos penales34. Al tratar los distintos
tipos penales de exacciones ilegales, se analizar en especial las diferentes
alternativas de engao.
30
xxiii
36
xxiv
Con el objeto de determinar las relaciones subjetivas entre los sujetos activos y
los sujetos pasivos en las exacciones ilegales, es necesario analizar la comunicacin,
tanto en la fase de manifestacin por el sujeto activo, como en la fase de recepcin por
el sujeto pasivo.
3.1.
xxvi
entender que se quiere hacer un mal37, significado que indica algo ms que una mera
expresin o manifestacin.
37
38
xxvii
44
MUOZ CONDE, FRANCISCO Derecho Penal, Parte Especial, 14 Edicin, Edit. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2002, pg. 161.
45
BAJO FERNNDEZ. MIGUEL, y DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, JULIO. Manual de Derecho
Penal, Parte Especial, Tomo titulado Delitos contra la libertad y seguridad, libertad sexual,
honor y estado civil, Edit Ramn Areces, Madrid, 1995 T. III, pg. 137
46
BAJO FERNNDEZ. MIGUEL, y DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, JULIO, obra citada, pg.
139.
47
GUZMN DALBORA, JOS LUIS, El delito de amenazas, Lexis Nexis, Santiago de Chile,
edicin 2006, pg. 166 y siguientes. Como autor de esta teora, cita profusamente la obra de
EDUARD KERN, Los delitos de expresin.
48
Obra citada, pg. 170
49
Obra citada, pg. 171.
xxviii
50
xxix
agregando que la accin no deja de serlo por haberse enderezado a una persona
imperturbable y tranquila52.
1.2. Durante la primera poca de vigencia del Cdigo Penal chileno, se sostuvo
por la doctrina y la jurisprudencia que la consumacin de la accin se realizaba
mediante la efectiva percepcin de las contribuciones o servicios personales
52
53
xxx
ilegalmente requeridos, por parte del sujeto activo54. En consecuencia, las exacciones
ilegales seran delitos de resultado material, admitiendo la tentativa, acabada e
inacabada. Esta doctrina no tiene acogida en la actualidad.
xxxi
previa
59
Conceptos segn MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal, Parte general, 4 Edicin,
Impreso por TECFOTO, Barcelona, 1996, pg. 205.
60
GUZMAN DALBORA, obra citada, pg. 193, con referencia a postulados de Kern.
xxxii
realiza la declaracin en presencia del destinatario, aunque sea por telfono, de modo
que pueda conocerla inmediatamente despus de ser emitida. Por el contrario, si el
destinatario de la comunicacin no est presente al efectuarse (v.gr. por escrito), el
delito ser de resultado, toda vez que la percepcin sensorial y la comprensin de la
declaracin no coincidirn cronolgicamente 61.
1.5. Por su parte, Dez Ripolls considera que las amenazas son delitos de
resultado material, radicndolo en el desenvolvimiento de un proceso deliberador que
posee unas cualidades distintas de las que hubiera posedo de no haber mediado la
amenaza, y que se concretan en la necesidad de tomar en serio una serie de motivos
o razones en principio ajenos al sujeto y directamente vinculados al anuncio del mal62.
Estos conceptos, aplicados a las exacciones ilegales, implican que en stas el
resultado consiste en un proceso deliberador alterado en razn de la interferencia
externa que provoca el requerimiento perentorio y los motivos o razones que contiene,
como elementos del tipo objetivo que estn presentes en la comunicacin.
Obra citada, pg. 194. Postulados referidos al delito de amenazas, que estimamos aplicables
a las exacciones ilegales en razn del comn elemento comunicativo.
62
DEZ RIPOLLS, JOS LUIS, en Delitos contra bienes jurdicos fundamentales. Vida
humana independiente y libertad, obra compartida con Luis Gracia Martn, Edit. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1993, pg. 276.
63
Adhiriendo a la posicin de BAJO FERNNDEZ, ya citada.
xxxiii
estando pendiente el requerimiento al sujeto pasivo de parte del mismo sujeto activo,
se impide su prosecucin por el superior jerrquico. Si el sujeto activo es un particular,
en la tentativa existe ya una lesin al prestigio de la administracin pblica. Ejemplo de
tentativa, en este evento, sera la conducta del particular que administra la concesin
municipal de cobro de derechos de aparcamiento de vehculos en bien de uso pblico,
consistente en una orden de extender una boleta abusiva en su monto, sin que
alcance a entregarla el mismo sujeto activo al sujeto pasivo.
xxxv
algunos de los elementos de la conducta ilcita pueden dar lugar a una omisin parcial,
en el contexto global de una accin. As puede suceder, por ejemplo, en un contexto
preexistente y no creado por el sujeto activo, si el sujeto pasivo est en error acerca de
la legalidad de un tributo o derecho, creyendo que son debidos, en circunstancias que
no son tales en realidad. Es el caso del sujeto activo que tiene la calidad de
funcionario que est encargado de dar informacin al pblico, que junto con omitir el
cumplimiento de su deber jurdico de sacar del error al particular, lo requiere de pago
del supuesto tributo. Finalmente la conducta ilcita es activa, manifestada en la accin
de requerir ilcitamente, aunque la omisin coetnea tambin tiene alguna significacin
penal, tal vez como reforzamiento del pretexto tpico.
64
xxxvi
SEGUNDA PARTE
SECCIN PRIMERA
El tipo penal de exacciones ilegales en inters pblico cometidas por
funcionarios pblicos, del art. 157, inciso 1, del Cdigo Penal.
Art. 157. Todo empleado pblico que sin un decreto de autoridad competente,
deducido de la ley que autoriza la exaccin de una contribucin o de un servicio
personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, ser penado con inhabilitacin absoluta
temporal para cargos y oficios pblicos en cualesquiera de sus grados y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales.
xxxvii
Explicaciones preliminares.
i.
El tipo del art. 157, inciso 1, deriva parcialmente del texto del art. 326 del modelo
espaol de 1848-1850, y su redaccin presenta una relativa originalidad, en cuanto a
los objetos materiales de la accin y al elemento normativo del tipo. El texto nacional
deriva del encargo efectuado al comisionado Manuel Rengifo por la Comisin
Redactora del Cdigo, en su Sesin N 29, celebrada el 14 de abril de 1871. La
primera fase del cometido consisti en el estudio de la Constitucin Poltica de Chile
de 1833, en lo referente a los derechos garantizados en ella y cuya infraccin diera
mrito para sancin penal. En una segunda fase, teniendo en vista las prescripciones
de los cdigos penales espaol y belga, el cometido inclua las tareas de determinar
las materias que tratara el Ttulo III del Libro II (especficamente el prrafo 4) del
futuro cdigo. Finalmente, el encargo conclua con la redaccin de los artculos del
caso, para servir de base a las tareas consiguientes de la Comisin. Cumplido el
encargo por Rengifo, en la Sesin N 34, de 1 de mayo de 1871, se discuti y aprob
el texto definitivo del tipo penal del art. 157, inciso 1. Posteriormente, la Comisin
incorpor el inciso segundo del art. 157, en la Sesin N 147, de 3 de junio de 1873,
con la expresa finalidad de tomar en cuenta un caso que pudiere entenderse
comprendido en la disposicin general65.
65
xxxviii
ii.
66
BASCUAN RODRGUEZ, ANTONIO Proyecto de reforma del Cdigo Penal para una mejor
proteccin de los derechos de las personas, en CORPORACIN NACIONAL DE
REPARACIN Y RECONCILIACIN Proteccin Penal de los Derechos Constitucionales,
Coleccin Estudios N 3, Santiago, 1994, pg. 79 y siguientes.
67 BASCUAN, obra citada, pg. 19.
68
Particularmente, en la modalidad de la exaccin ilegal, consistente en el uso de un pretexto
cualquiera, en la incorporacin de los servicios personales como objeto material de la accin, y
de los elementos normativos del tipo, recogidos textualmente de disposiciones constitucionales,
segn se analizar ms adelante.
69
BASCUN, obra citada, pg. 218.
70
BUSTOS, JUAN, Informe al Proyecto de Reforma del Cdigo Penal, en CORPORACIN
NACIONAL DE REPARACIN Y RECONCILIACIN, obra citada, pg. 242.
71
ETCHEBERRY, obra citada, pg. 278. El autor agrega que si no fuera por su contenido
patrimonial, debera ser considerado como ofensa a la libertad individual, o a la libertad de
trabajo (caso de los servicios personales) o a la libertad de determinacin.
xxxix
Efectivamente, estimo que ambas hiptesis de exacciones ilegales del art. 157,
inciso 1, tanto las relativas a contribuciones como las de servicios personales,
contienen un doble inters de proteccin. Uno es un bien de naturaleza individual,
consistente en la libertad de determinacin del sujeto pasivo; y el otro, un inters
colectivo, resumido en el recto funcionamiento de la administracin pblica. La
ubicacin sistemtica del tipo del art. 157, en el prrafo 4 del Ttulo III, Libro II, del
Cdigo Penal, relativo a los atentados contra derechos garantidos por la constitucin,
cometidos por funcionarios pblicos, indica que el delito tutela ambos intereses antes
expuestos. Adems, considero que es un delito de lesin de ambos bienes jurdicos.
72
xl
1. Los sujetos.
1.1.
El sujeto activo.
La calidad de sujeto activo est atribuida por la ley a todo empleado pblico,
indicando que se refiere a cualquier funcionario. Mediante esta frmula legal, resulta
ajena al anlisis de este trabajo, la controversia suscitada en doctrina, especialmente
la espaola, acerca de si el tipo penal restringe su alcance slo al funcionario
encargado del cobro o percepcin de tributos.
xlii
Estimo que es sujeto activo del delito del art. 157, inciso 1, el denominado
funcionario pblico de hecho. Segn la doctrina establecida en dictmenes de la
Contralora General de la Repblica de Chile, tal calidad se atribuye a quien asume un
cargo pblico en forma previa a la toma de razn del respectivo nombramiento y con
posterioridad se establece la falta de legalidad del mismo por ser imposible
jurdicamente76. La misma Contralora ha declarado vlidas sus actuaciones durante
ese lapso y ha reconocido el derecho a la pertinente remuneracin77. De esta forma,
el sujeto activo ha cumplido vlidamente una funcin pblica durante el
lapso
75
Por ejemplo, CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, Edit. Astrea,
Buenos Aires, 1998, pg. 305, basado en el art. 266 del Cdigo Penal argentino.
76
xliii
xliv
dems empleados pblicos los delitos del prrafo 4 del Ttulo III, Libro II, del Cdigo
Penal84. Adhiero a la primera posicin, en razn de sus fundamentos y por no resultar
legalmente procedente discriminar entre funcionarios pblicos que de distintas formas
pueden incurrir en el ilcito del art. 157, inciso 1.
1.2.
El sujeto pasivo.
xlv
2. La conducta ilcita en el tipo penal del art. 157, inciso 1, del Cdigo Penal.
xlvi
87
88
xlvii
89
xlviii
97
xlix
98
Constitucin Poltica de Chile de 1833, Art. 139 (148): Slo el Congreso puede imponer
contribuciones directas o indirectas, i sin su especial autorizacin es prohibido a toda autoridad
del Estado i a todo individuo imponerlas, aunque sea bajo pretesto precario, voluntario, o de
cualquiera otra clase. La Constitucin Poltica de Chile de 1925 repeta esta frmula en su art.
10 N 9, inciso 2. En sentido similar, aunque genrico, alude al pretexto el art. 7 inciso 2 de la
Constitucin Poltica de 1980.
99
li
cuya
satisfaccin
es
supuestamente
impostergable,
la
imposibilidad
En este ltimo punto, segn RODRGUEZ y OSSANDN, obra citada, pg. 434.
lii
La consecuencia es que la exaccin ilegal del art. 157, inciso 1, presenta una
modalidad necesariamente engaosa, como elemento del tipo penal, con las calidades
y requisitos antes sealados. Adems, la conducta ilcita normalmente ser
defraudatoria, en cuanto contenga un potencial efecto patrimonial.
101
liii
El tipo penal del art. 157, inciso 1, contempla dos alternativas diferentes de
objeto material de las exacciones ilegales: las contribuciones y los servicios
personales. Quedan comprendidos en la conducta ilcita tanto las contribuciones o los
servicios personales no debidos en lo absoluto, como tambin aquellos que superan lo
debido, slo en el exceso, o se apartan de lo legtimo en sustancia o calidad.
102
103
liv
significado de la voz tributo, Evans seala que abarca los impuestos y contribuciones,
los derechos y las tasas, los aranceles y dems cargas pblicas pecuniarias,
cualquiera sea la causa o motivo que se invoque como hecho gravado104. De esta
forma, en la doctrina moderna, la contribucin es una especie de tributo. A diferencia
de los textos que la precedieron, la Constitucin Poltica de 1980 utiliza la expresin
genrica tributo en diversas disposiciones.
lv
Esta opinin doctrinaria permite incluir como objeto en las exacciones ilegales las
contribuciones, en sentido tcnico moderno, cuando haya un beneficio como los que
se derivan de obras pblicas o de servicios pblicos, que no constituyen al mismo
tiempo un reembolso equivalente al tributo. Tal sera el caso de requerimiento de un
objeto de valor pecuniario, adquiriendo el sujeto activo, en nombre de la autoridad
pblica, la obligacin de reembolsar su valor, como seran las requisiciones forzosas
en situaciones de emergencia, que se someten al rgimen de expropiacin con la
equivalente indemnizacin108. Esta posicin conduce a concluir que, cuando concurra
tal equivalencia de prestaciones, en trminos econmicos, los hechos seran atpicos.
108
En el mismo sentido opina HUNEEUS, obra citada, Tomo II, pg. 361.
lvi
109
110
112
Constitucin Poltica de Chile de 1925: Art. 10 N 10, inciso 3: No puede exijirse ninguna
especie de servicio personal, o de contribucin, sino en virtud de un decreto de autoridad
competente, fundado en la lei que autoriza aquella exaccin.
lvii
menores113.
113
lviii
Especial inters para la eficacia del tipo penal del art. 157, inciso 1, presentan
las exacciones ilegales encubiertas bajo la apariencia de donativos voluntarios. Es
pertinente al efecto citar las reflexiones de Huneeus114 acerca de la ilegitimidad de
tales prestaciones, por faltar una ley que las admita, y de la necesidad de regularlas
legalmente, de manera de evitar los frecuentes abusos que ocurren al respecto.
Aplicando estrictamente el principio de legalidad de los tributos, constituira exaccin
ilegal el cobro imperativo de un donativo que se ha prometido voluntariamente y que
no se encuentra comprendido en la autorizacin legal. En este sentido, presenta
inters la sentencia dictada en el siglo XIX en el caso de Juan Araus115, en que se
estableci
114
115
que
el
Estado
puede
percibir
vlidamente
las
contribuciones
lix
voluntariamente asumidas por un particular, pero no exigir su pago sin contar con
autorizacin legal expresa para este efecto.
II.
El tipo subjetivo.
1. El dolo.
En el delito del art. 157 inc. 1, la tipicidad subjetiva consiste en el conocimiento
del mbito situacional y adems en la voluntad de exigencia indebida, de parte del
funcionario pblico, bajo cualquier pretexto, de una contribucin o de un servicio
personal.
lx
116
lxi
El inters pblico contenido en la conducta ilcita del tipo penal del art. 157,
inciso 1, no excluye la concurrencia con las figuras de estafa antes sealadas, ya que
117
Excluyo la posibilidad de concursos entre fraudes por abuso de confianza, cuya comisin
est precedida de entrega lcita del objeto material, con las exacciones ilegales del art. 157,
inciso 1, ya que en stas se procura la prestacin del objeto correspondiente por medios
ilegtimos. Estimo lo propio respecto de las figuras penales que sancionan modalidades de
apoderamiento material, como el hurto, en que faltan el engao y la finalidad pblica de la
conducta ilcita.
lxii
stas no requieren del nimo de lucro de parte del sujeto activo, segn conclusin
establecida por la doctrina118.
En un primer caso, si tipifica tanto los supuestos de las exacciones ilegales del
art. 157, inciso 1, como los propios de las estafas por engao pertinentes, en grado
de consumacin, aplicando la opinin de Rodrguez y Ossandn119, se presenta un
concurso aparente de leyes penales, en que primaran las figuras de estafas por
engao, al absorber stas el desvalor, de menor gravedad, contenido en los tipos
penales de exacciones ilegales. En mi opinin, atendiendo al criterio legal de gravedad
previsto en el art. 3, segn las penas establecidas en la escala general del art. 21, es
preciso destacar que el ilcito del art. 157, inciso 1, tiene asignada pena de crimen; y
por su parte, las penas asignadas a las estafas corresponden a las de simples delitos,
segn los arts. 467 y 473. De esta forma, las exacciones ilegales en anlisis
absorberan por su mayor gravedad a las estafas.
lxiii
2) Las relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 1, y la figura penal del art. 161.
El artculo 161 sanciona con presidio menor en su grado mximo a quien, para
llevar a efecto alguno de los delitos contenidos en el prrafo 4 del Ttulo III, hubiere
falsificado o supuesto la firma de un funcionario pblico; y a quien,
maliciosa o
3) Las relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 1, y otras figuras penales que tipifican o a las que se asocia diferentes
hiptesis de amenazas.
lxiv
3.1. Las relaciones concursales con los delitos de amenazas de los arts. 296 y
297.
Las relaciones concursales entre el tipo penal del art. 157, inciso 1, y los
delitos de amenazas de los arts. 296 y 297, tienen especial relevancia cuando se
presentan entre las amenazas condicionales y las conminaciones que normalmente
pueden concurrir en conductas ilcitas concretas de exacciones ilegales. En estas
hiptesis concursales, slo procede incluir las denominadas amenazas simples, en
cuanto guarden conexin con el requerimiento indebido en las exacciones, cuestin
que merece especial atencin en cada caso concreto. Especialmente, si las amenazas
simples tienen por finalidad doblegar sicolgicamente al sujeto pasivo, para obtener el
objeto requerido, entran en conexin con el tipo penal del art. 157, inciso 1.
BUSTOS, JUAN, Manual de derecho Penal, Parte General, Edit. PPU, Barcelona, 1994,
pg. 577
121
BUSTOS, JUAN, en informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia a la
Cmara de Diputados, durante la tramitacin de la ley N 19.645, que modific las figuras
penales de exacciones ilegales, en Historia de la Ley N 19.645, Biblioteca del Congreso
Nacional, pg. 240.
lxv
3.2. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 1, y la figura penal del art. 161-B
La figura penal del art. 161-B sanciona a quien pretenda obtener la entrega de
dinero o bienes o la realizacin de cualquier conducta que no sea jurdicamente
obligatoria, mediante cualquiera de los actos sealados en el artculo 161-A122. Este
tipo penal entra en conexin con las exacciones ilegales del art. 157, inciso 1, tanto
en la hiptesis de contribuciones como en la de servicios personales.
A su vez, la figura penal del art. 161-B guarda relacin de concurso de leyes
con las amenazas condicionales del art. 296 N 1 o N 2, segn el caso, siempre que
la conducta concreta cumpla con los requisitos de este delito. Este concurso, conforme
al principio de especialidad, debe resolverse haciendo primar la figura del art. 161-B,
tanto por el objeto requerido, particularmente el dinero, como del mal anunciado, esto
122
El art. 161-A sanciona al que indebidamente, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte,
grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga,
fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte,
grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen,
ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico; y a
quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y
hechos antes enumerados.
lxvi
En cambio, la conexin entre las exacciones ilegales del art. 157, inciso 1, y la
figura del art. 161-B, al igual que otros casos de amenazas, implica un concurso ideal
de delitos, en razn de la diferencia entre los bienes jurdicos protegidos por esos tipos
penales.
3.3. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 1, cuando la conducta ilcita se comete con violencia o intimidacin, y el
delito falta de coacciones del art. 494 N 16.
En el evento que la conducta ilcita de exaccin ilegal del art. 157, inciso 1, se
cometa con violencia, se presentarn relaciones concursales con el delito falta de
coacciones del art. 494 N 16. En este caso existe un concurso ideal de delitos, por
existir diferencias relativas entre los bienes jurdicos tutelados por esos tipos penales,
y debe aplicarse la solucin del art. 75, en este caso, la sancin mayor asignada a las
exacciones ilegales.
123
lxvii
i.
124
ETCHEBERRY, obra citada, T.III, pg. 246, dejando de manifiesto el error del legislador.
Acerca de la mnima relevancia que nuestro legislador asign a estos medios comisivos de
particular gravedad, especialmente al relegar las coacciones violentas a la entidad de faltas, ver
por todos a ETCHEBERRY, obra citada, T. III, pg. 245; tambin, a BASCUN, obra citada,
pg. 82.
125
lxviii
3.4. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 1, y las figuras penales de comisin indebida de vejacin o de aplicacin
de apremios ilegtimos, de los arts. 255 y 150-A.
Situado entre los tipos de abusos contra particulares del prrafo 12 del Ttulo V,
la figura penal del art. 255 sanciona al empleado pblico que, desempeando un acto
del servicio, cometiere cualquier vejacin injusta contra las personas o usare de
apremios ilegtimos o innecesarios para el desempeo del servicio respectivo. En el
lxico comn, vejar significa maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o
hacerle padecer127. Apremiar significa, en este caso, compeler u obligar a alguien con
mandamiento de autoridad a que haga algo128. De acuerdo con Etcheberry129, la
conducta de apremiar es una especie de vejamen. Bajo estos supuestos, la exigencia
ilcita en el tipo penal del art. 157, inciso 1, es una forma de apremio y por tanto,
coincide con la conducta ilcita de abuso contra particulares, prevista en el art. 255.
126
127
GARRIDO, obra citada, T. IV, pg. 274; ETCHEBERRY, obra citada, T. III, pg. 369.
Diccionario de la Lengua Espaola, obra citada.
128
129
lxix
Situacin diferente se produce si los apremios configuran el tipo penal del art.
150-A, que tiene como inters tutelado la vida e integridad fsica y squica del sujeto
pasivo; y adems, el delito del art. 255, como formas de presin, en el contexto de la
conducta ilcita de exacciones ilegales del art. 157, inciso 1. En este caso se presenta
un concurso ideal de delitos, en razn de la diferencia relativa de bienes jurdicos
protegidos, y debe aplicarse la pena mayor correspondiente a la hiptesis del art. 150A que corresponda al caso concreto, siendo ste, en todo caso, el delito de mayor
gravedad.
3.5. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 1, y las figuras penales de denegacin de servicio pblico, del art. 256, de
negativa de dar certificado o testimonio, o de impedimento de presentacin o curso de
una solicitud, del art. 257.
El art. 256 sanciona a todo empleado pblico del orden administrativo que
maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin o servicio que deba
dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos. Si esta denegacin de servicio
tiene la funcin de presionar moralmente al sujeto pasivo, en el contexto de la
lxx
conducta ilcita de exacciones ilegales del art. 157, inciso 1, se presenta un concurso
medial, que debe ser resuelto de acuerdo con lo previsto en el art. 75, aplicando la
pena mayor asignada al delito ms grave, en este caso el de exacciones ilegales del
art. 157, inciso 1.
3.6. Las relaciones concursales entre el tipo del art. 157, inciso 1, y los dems
tipos penales previstos en el prrafo 4 del Ttulo III.
Como criterio general, cuando las conductas ilcitas de tipos penales previstos en
el prrafo 4 del Ttulo III se realicen como formas de presionar al sujeto pasivo, en el
contexto de exacciones ilegales, se producir un concurso ideal de delitos, en razn
de la diferencia relativa de los bienes jurdicos protegidos, debiendo aplicarse la
frmula legal del art. 75, esto es, la sancin mayor asignada al delito ms grave, en
este caso, el correspondiente a la figura legal del prrafo 4 citado que corresponda.
lxxi
Proceso contra Juan Jos Gaete, sentencia de primera instancia de 22 de octubre de 1878,
dictada por el Juez de Cauquenes, confirmada por sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, de 8 de enero de 1879, publicadas en la Gaceta de los Tribunales, ao 1879, N
67, pg. 54.
lxxii
4) Las relaciones concursales entre el tipo del art. 157, inciso 1, y las figuras
penales de prevaricacin del prrafo 4, Ttulo V, Libro II del Cdigo Penal.
Los tipos penales de prevaricacin que pueden entrar en concurso con las
exacciones ilegales del art. 157, inciso 1, son aquellos de comisin dolosa que
configuren un requerimiento indebido, de carcter imperativo y conminatorio, de una
contribucin o servicio personal, en inters pblico. Lo normal es que la conducta se
realice a travs de la dictacin de una resolucin judicial o administrativa que revista
tales caractersticas. De esta forma, son pertinentes a estos efectos, los tipos penales
de prevaricacin judicial de los arts. 223 N 1 y 227, nmeros 1 y 3; y la figura de
prevaricacin en el orden administrativo, del art. 228, inciso 1. Entre estas figuras
penales de prevaricacin y las exacciones ilegales del art. 157, inciso 1, se produce
un concurso aparente de leyes penales, que debe resolverse de acuerdo con el
principio de especialidad dando primaca al tipo de prevaricacin que sea pertinente al
caso, en razn de los sujetos activos calificados y la comisin mediante resoluciones
judiciales o administrativas, en su caso.
5) Las relaciones concursales entre el tipo del art. 157, inciso 1, y la figura
penal de seduccin o usurpacin indebida de tropas del art. 124.
lxxiii
lxxiv
SECCIN SEGUNDA
Art. 147. El que bajo cualquier pretexto, impusiere a otros contribuciones o les
exigiere, sin ttulo para ello, servicios personales, incurrir en las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Explicaciones preliminares.
i.
Este tipo penal constituye una originalidad del Cdigo Penal chileno. Su
redaccin fue encomendada por la Comisin Redactora del Cdigo Penal al
comisionado Manuel Rengifo, y fue aprobada en las sesiones 32 y 146 de dicha
Comisin. Es de inters sealar que, bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de
1833, la doctrina estimaba que el Congreso Nacional poda vlidamente facultar a
particulares
para
imponer
impuestos,
mediante
autorizacin
expresa132.
La
132
lxxv
Este tipo penal ha merecido diversas crticas de parte de la doctrina. Por una
parte, Fernndez sostuvo que apenas si se concibe tenga aplicacin133; y por otra,
Bascun estima que esta figura corresponde a un error conceptual del legislador, ya
que el concepto de exaccin ilegal carece de sentido aplicado a la coaccin
patrimonial cometida fuera del mbito de la funcin pblica134.
de
retencin,
involucrando
reas
importantes
de
la
economa,
De los numerosos casos que contempla la normativa tributaria, aplicables a vastos sectores
de la economa, compuestos por vendedores o compradores de bienes de cuantas reducidas,
de productores primarios y contribuyentes de difcil fiscalizacin, cabe citar los siguientes
ejemplos: a) agricultores, artesanos, pescadores artesanales, que sean personas naturales y
no emitan facturas propias de venta, productos primarios de minera, productos silvestres,
especies hidrobiolgicas, madera, ganado vivo; b) las empresas periodistas, editoras e
importadoras, que venden sus productos al consumidor final por medio de agentes
distribuidores o suplementeros; c) las ventas de gas licuado de petrleo, chatarra, papel y
cartn para reciclar. Son ejemplos que comprenden diferentes y significativos mbitos sociales.
lxxvi
que la conducta ilcita del particular no lo lesiona ni pone en peligro. La conducta ilcita
del art. 147 slo podra afectar, como bien colectivo, el prestigio de la administracin
pblica, esto es, su renombre, estimacin pblica y buen crdito. As ocurre en materia
tributaria, especialmente si el particular es de aquellos obligados legalmente a cobrar
o retener tributos para el Fisco. En materia de exaccin ilegal de servicios personales
realizada por particulares, actuando en inters pblico, tambin se afecta el prestigio
de la administracin pblica en el cumplimiento de sus funciones propias.
I. Las caractersticas especiales del tipo objetivo del delito previsto en el
art. 147 del Cdigo Penal.
1. Los sujetos.
1.1.
El sujeto activo.
Diferente es el caso del funcionario pblico que simula una potestad de cobro
tributario de la cual carece, puesto que en todo caso ser sujeto activo del tipo del art.
157, que incluye como sujeto activo a todo empleado pblico, esto es, comprende a
cualquier funcionario de esa calidad.
lxxviii
1.2.
El sujeto pasivo.
2. Particularidades de la conducta ilcita en el tipo penal del art. 147 del Cdigo
Penal.
El tipo penal del art. 147 presenta algunas particularidades en la accin de las
exacciones ilegales, respecto de lo analizado en la primera parte de este trabajo y en
la seccin anterior de esta segunda parte.
Asimismo, es concebible que la conducta tpica del art. 147, pueda configurar la
perentoriedad propia de la exigencia ilcita, a base de una relacin preexistente, como
el ascendiente que puede tener el sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o de otras
vinculaciones idneas que permitan utilizar una posicin fctica de autoridad o
podero, para dar idoneidad y verosimilitud a dicha conducta.
Sin embargo, lo normal ser que el sujeto activo supla la autoridad que como
particular no posee, mediante conminacin o engao, segn se expone a
continuacin.
lxxx
136
lxxxi
La simulacin de facultad del sujeto activo para efectuar la exigencia, esto es,
para requerir la contribucin o servicio en inters pblico, es un requisito indispensable
para desvirtuar la presuncin de incompetencia de los particulares para cobrar y
menos todava, de imponer tributos o servicios personales con finalidad pblica.
La conclusin es que la exaccin ilegal del art. 147 presenta una modalidad
esencialmente engaosa, y normalmente la conducta ilcita ser defraudatoria.
En las relaciones entre los sujetos, la conducta ilcita queda completa cuando el
sujeto pasivo adquiere conocimiento del requerimiento ilegal y comprende su
significado. ste contiene, en especial, la finalidad pblica y el pretexto utilizados por
el sujeto activo. La figura penal en anlisis, al igual que en los dems tipos de
exacciones ilegales, no requiere que el sujeto pasivo crea en la aparente legitimidad
de la conducta ni en la realidad del pretexto empleado en su comisin.
137
lxxxii
El tipo penal del art. 147 contempla dos alternativas diferentes de objeto
material de las exacciones ilegales: las contribuciones y los servicios personales. En
ambos conceptos subyace la finalidad pblica. En esta materia, no se dan
particularidades respecto del anlisis y conclusiones formuladas en la seccin
precedente.
El elemento normativo del tipo del art. 147 se expresa como la carencia de
ttulo, esto es, la ausencia de derecho para realizar la accin, tanto en lo referido a la
legitimidad de la exigencia como respecto de la competencia o facultad del sujeto
activo; pudiendo concurrir adems la falta de motivo o razn reales que la inspiren,
cuando sean requisitos de validez del requerimiento.
II.
El tipo subjetivo.
1. Al igual que en la seccin precedente, la figura penal del art. 147 slo admite
que su comisin se realice con dolo directo, al menos en cuanto a la formulacin de la
exigencia, debido a la estructura compleja y engaosa de la conducta ilcita. No
obstante lo anterior, considero que es admisible parcialmente el dolo eventual, en
cuanto al elemento normativo del tipo y al pretexto empleado para realizarla, siempre
que ste sea ajeno a la accin.
lxxxiii
III.
lxxxiv
Las relaciones concursales entre el tipo penal del art. 147 y los de estafa por
engao referidos, pueden ser resueltos de distintas formas, dependiendo de la
inclusin en aquella figura penal de algn inters de carcter colectivo en su objeto de
tutela, como el prestigio de la administracin pblica u otro. En caso positivo, debe
apreciarse un concurso ideal entre la exaccin ilegal del art. 147 y las estafas por
engao, debido a la relativa diferencia de objetos jurdicos de proteccin, que debe
resolverse conforme al art. 75. Por el contrario, de rechazarse la posicin anterior, se
presenta un concurso aparente de leyes penales, que debe resolverse a favor de las
exacciones ilegales en anlisis, las que absorben el desvalor de la estafa que
corresponda al caso concreto.
Asimismo, la conducta ilcita del art. 147 puede cometerse junto con una
detencin ilegal o la sustraccin de menores, ya sea para lograr la prestacin del
servicio personal o como forma de conminacin, en el contexto de la exigencia ilcita.
En esos casos, se produce un concurso ideal de delitos entre el tipo penal del art. 147
y la figura penal que corresponda entre aquellas previstas en el art. 141 o en el art.
142, que debe ser resuelto conforme al art. 75.
lxxxv
lxxxvi
TERCERA PARTE
LAS EXACCIONES ILEGALES EN INTERS PARTICULAR COMETIDAS
POR FUNCIONARIOS PBLICOS
SECCIN PRIMERA
Las exacciones ilegales con nimo de lucro cometidas por funcionarios
pblicos, del art. 157, inciso 2 del Cdigo Penal.
Art. 157. Todo empleado pblico que sin un decreto de autoridad competente,
deducido de la ley que autoriza la exaccin de una contribucin o de un servicio
personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, ser penado con inhabilitacin absoluta
temporal para cargos y oficios pblicos en cualesquiera de sus grados y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales.
Si la exaccin de la contribucin o servicio personal se hiciere con nimo de
lucro, el empleado culpable ser sancionado conforme a lo dispuesto en los prrafos 2
u 8 del Ttulo IX, segn corresponda.
Explicaciones preliminares.
i.
en su art. 327 un tipo penal que sancionaba al empleado pblico que cometiere en
provecho propio las exacciones ilegales en inters pblico previstas en el art. 326 de
ese cdigo. A este delito se le sancionaba con arreglo a lo dispuesto en el art 318, que
tipificaba y penaba las malversaciones de caudales pblicos. El Cdigo Penal espaol
de 1870 no conserv la antigua figura penal del art. 327 y en su lugar, su nuevo art.
226 slo tipific la omisin de ingreso, en las cajas del tesoro, del importe cobrado
como efecto de las exacciones ilegales cometidas en inters pblico. El art. 226 citado
sancionaba al funcionario responsable como estafador, con el grado mximo de la
pena que como tal le correspondiere.
El Cdigo Penal chileno original estableci el siguiente texto del art. 157, inciso
2: Si la exaccin de la contribucin o servicio personal se hiciere con nimo de
lucrarse, el empleado culpable ser considerado y penado como reo de estafa. La
disposicin rigi, con una modificacin menor138, hasta que la Ley 19.645139 introdujo
el texto actualmente vigente.
La interpretacin del texto original del art. 157, inciso 2, durante su vigencia,
dio lugar a distintas opiniones doctrinarias. Para Vera, este tipo penal fue estimado de
estafa140, implicando que no era una autntica estafa, por su naturaleza misma.
Para efectos de una adaptacin terminolgica, se sustituy la voz reo por procesado
(Decreto con Fuerza de Ley N 3 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 3
de septiembre de 1992).
139
Publicada en el Diario Oficial de 11 de diciembre de 1999.
140
VERA, ROBUSTIANO, obra citada, pg. 344.
lxxxviii
al robo que a la estafa; (iii) los casos en que la prestacin ilcita se obtiene sin
resistencias ni observaciones de las vctimas podran caber en el art. 473, slo
forzando el sentido de las palabras; (iv) en conclusin, habra sido ms conveniente
que se establecieran penas determinadas en la figura del art. 157, inciso 2141.
lxxxix
En cambio, Etcheberry opina que, en el texto original del Cdigo Penal, las
exacciones ilegales del art. 157, en ambos incisos, eran tipos penales engaosos, en
razn del pretexto requerido por el tipo penal. Agrega este autor que, si el funcionario
realiza la exaccin para lucrarse personalmente, el delito se convierte en estafa;
concluyendo que no son elementos del tipo penal la violencia o la intimidacin146.
xc
genricamente que la sancin ser la prevista en los prrafos 2 y 8 del Ttulo IX,
segn corresponda. En el informe de la Comisin Mixta148 se dej constancia que la
reforma implic completar todas las hiptesis que pueden configurarse en la
exaccin con nimo de lucro. Adems, aclar que la referencia a los prrafos 2 u 8 del
Ttulo IX era para efectos de aplicar las penas previstas en ellos. De esta forma, el
texto definitivo contempla solamente una referencia a la pena, al expresar que el
empleado culpable ser sancionado conforme a lo dispuesto en los prrafos 2 u 8 del
Ttulo IX, segn corresponda.
Esto significa, en mi opinin, que el propio legislador aclar que el tipo penal
est contenido en el art. 157, inciso 2, y la pena aplicable ser la prevista en aquellos
prrafos 2 u 8, segn los medios comisivos que concurran especficamente. La ley no
ha establecido criterios precisos en la seleccin de la pena, dentro de cada prrafo,
aunque la expresin segn corresponda puede extenderse tambin a la sancin que
proceda segn el tipo penal configurado por la conducta ilcita, en el caso concreto. El
problema se suscita cuando la conducta de exaccin ilegal no llega a tipificar ningn
tipo penal de los contenidos en dichos prrafos 2 u 8. La solucin ms sencilla
consistira en aplicar subsidiariamente el tipo base respectivo, lo que sera satisfactorio
en el caso del prrafo 8, en razn de la amplitud del tipo penal de estafa residual del
art. 473. En cambio, el caso del prrafo 2 es diferente, especialmente respecto de la
exaccin ilegal de servicios personales o en modalidades extorsivas ajenas al tipo del
art. 438, como sera la exigencia de un bien incorporal, con violencia o intimidacin.
Estas ltimas situaciones no estn comprendidas (no corresponden) al prrafo 2 y
por ende seran impunes.
xcii
vulneracin de la funcin pblica, sin aadir agravacin alguna por esta ltima
circunstancia. De esta forma, la reforma desestim en la sancin el desvalor asociado
a la calidad funcionaria. En consecuencia, qued sin proteccin penal el bien jurdico
relativo al correcto funcionamiento de la administracin pblica, asociado a la probidad
funcionaria.
Adems, pese al propsito del legislador, la reforma del inciso 2 del art. 157 no
incluy como medios comisivos autnomos todas las hiptesis de amenazas distintas
a la intimidacin. Lo coherente habra sido considerarlas y remitirlas a las sanciones
establecidas en el prrafo 11 del Ttulo VI. En cambio, segn el texto legal vigente,
debe entenderse que las amenazas quedan absorbidas por el injusto del tipo penal, a
menos que configuren hiptesis de los delitos de amenazas, en cuyo caso se
producira un concurso ideal de delitos, segn se analiza ms adelante.
149
xciii
ii.
El anlisis de los elementos del tipo penal del art. 157, inciso 2, en primer
lugar se relaciona con la determinacin de los elementos comunes contenidos en las
152
xciv
dos hiptesis que contempla la norma, esto es, la exaccin ilegal engaosa y la
cometida con violencia o intimidacin. Luego, se determinar las diferencias que se
presentan entre ambas hiptesis, en razn de los distintos medios comisivos y de cada
uno de los objetos materiales de la accin.
4. Los sujetos.
Respecto de los sujetos activo y pasivo, en el tipo objetivo del art. 157, inciso
2, no hay particularidades en relacin con el art. 1 de la misma norma. El sujeto
activo es cualquier empleado pblico, est o no encargado del cobro o ejecucin de lo
adeudado al Estado. La concreta posicin funcionaria, sin embargo, ser determinante
para apreciar la existencia de una verdadera exigencia, dotada de la necesaria
imperatividad y de la eventual conminacin.
5.
La conducta ilcita.
En las figuras del inciso 2, la conducta ilcita tiene una doble faz, en apariencia
se presenta bajo una finalidad pblica y en la realidad, se oculta un inters de lucro.
Por tanto, el pretexto de inters pblico guarda especial relevancia, pudiendo ser
explcito o estar implcito, ya sea en la posicin funcionaria como en la conducta ilcita
realizada por el sujeto activo. En consecuencia, la ausencia de este elemento del tipo
produce la atipicidad de la conducta de exaccin ilegal del art. 157, inciso 2, sin
perjuicio de que pueda tipificar otros delitos. El abuso de la funcin pblica se produce
mediante la utilizacin torcida del cargo y de las potestades que ostenta el sujeto
activo, conceptos que estn ntimamente vinculados con la presuncin de legitimidad
que emana del desempeo funcionario, y sta a su vez, con la finalidad pblica o de
xcv
bien comn que inspira las actividades de la administracin del Estado153. Segn se
precis con anterioridad, el abuso de autoridad implica el quebrantamiento de deberes
especficos y la concreta e indebida utilizacin del cargo pblico, de manera idnea
para configurar la accin tpica del delito en anlisis.
De esta forma, no se tipifica la figura del art. 157, inciso 2, en las siguientes
hiptesis:
153
xcvi
i.
ii.
iii.
6.
El tipo subjetivo.
En cuanto al dolo que requiere el tipo subjetivo del art. 157, inciso 2, me remito
a lo expresado en la segunda parte de este trabajo.
II. La exaccin ilegal con nimo de lucro, cometida bajo engao, del art.
157, inciso 2.
En cuanto al pretexto, como elemento del tipo, cabe agregar en este caso que,
adems de la simulada legitimidad, la conducta tpica incluye el fingido inters pblico.
penales del prrafo 8 del Ttulo IX, es relevante establecer los criterios de seleccin
de sanciones especficamente aplicables. Para tal efecto, consideramos que el tipo
base es el contenido en el art. 468 y el tipo residual est contenido en el art. 473. Por
tanto, sern aplicables las sanciones pertinentes, previstas respectivamente en el art.
467 y en el art. 473, en tanto las conductas engaosas no tipifiquen otras figuras
especiales contempladas en el mismo prrafo, que sean aplicables. En casos
concretos, en que concurran las circunstancias del tipo del art. 470 N 4, que tipifica el
fraude que se comete haciendo suscribir a otro con engao un documento, y la
respectiva falta, prevista en el art. 494, N 19, se aplicarn las sanciones previstas en
el art. 467 y en el art. 494, respectivamente. Las dems figuras del prrafo 8 citado
son ajenas a los presupuestos asimilables al art. 157, inciso 2, como criterio de
seleccin de penas.
xcix
A su vez, la reforma del art. 157, inciso 2, tuvo por objeto incorporar medios
comisivos diferentes y alternativos al engao. Sin embargo, a mi juicio, conserv la
naturaleza esencialmente engaosa de la exaccin ilegal realizada bajo pretexto
pblico y en inters privado. En esta parte, la reforma sum los medios comisivos de
violencia o intimidacin al engao, creando un tipo penal especial y dando lugar a un
extrao concurso de modalidades. Adems, refiri la sancin al prrafo 2 del Ttulo IX,
frmula que tiene sentido en razn de la mayor penalidad que en general tiene el robo,
debido a la gravedad propia de la violencia o intimidacin, respecto de las estafas.
Considerando que el inciso 2 del art. 157 slo se remite a las sanciones
previstas en los tipos del prrafo 2 del Ttulo IX, no necesariamente recoge el sentido
y alcance que en dicho prrafo se da a los conceptos de violencia o intimidacin. En la
exaccin ilegal con nimo de lucro que nos ocupa, la violencia o intimidacin estn en
la funcin conminatoria ya expuesta precedentemente. Para estos efectos, siguiendo
la opinin de Bascun, la violencia significa malos tratos de obra, y su funcin es el
vencimiento de la resistencia de la vctima; y la intimidacin consiste en la amenaza
con peligro inminente para la vida o la salud de las personas154.
154
cii
2.1. Relaciones concursales entre los tipos penales de exacciones ilegales del
art. 157, inciso 2, y los de fraude por engao.
valor
Estos son casos de conductas tpicas del art. 157, inciso 2, pero que resultan
impunes por ausencia de sancin, al no corresponder a ninguna figura penal del
prrafo 8 referido. Este vaco de punibilidad se debe a la defectuosa formulacin legal
antes anotada.
ciii
Las exacciones ilegales del art. 157, inciso 2, pueden entrar en concurso
con el delito de requisiciones ilegales ordenadas o practicadas por un militar, con
nimo de lucro y sin que hubiere intervenido violencia, del art. 358 del Cdigo de
Justicia Militar. Esta ltima disposicin sanciona al sujeto activo con el mximo de la
pena que corresponda al delito de estafa. Se produce en este caso un concurso
aparente de leyes penales, que se resuelve aplicando el principio de especialidad a
favor de esta ltima figura penal, en razn de la calidad particular del sujeto activo.
2.2. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 2, y la figura penal del art. 161.
Segn lo expresado, si bien en este caso se presenta un concurso medial, la
ley lo ha resuelto penalmente conforme al concurso material del art. 74, al establecer
expresamente una sancin independiente.
civ
2.3. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 2, y otras figuras penales que tipifican o a las que se asocia diferentes
hiptesis de amenazas.
2.3.1. Relaciones concursales con los delitos de amenazas de los arts. 296 y
297.
Segn se indic precedentemente, para estos efectos tienen especial
relevancia las amenazas condicionales en relacin con las conminaciones contenidas
normalmente en la conducta ilcita de exacciones; y eventualmente, las amenazas
simples o incondicionales expresadas para doblegar sicolgicamente al sujeto pasivo y
obtener el objeto requerido. Si en las exacciones ilegales, sea de contribuciones o de
servicios personales, las conductas de amenazas cumplen con los tipos penales de los
arts. 296 o 297, se produce un concurso ideal. De lo contrario, quedarn absorbidas
por el desvalor del tipo penal del art. 157, inciso 2. Si revisten los caracteres de
amenazas violentas o intimidatorias, se desplazan a las figuras sancionadas conforme
al prrafo 2 del Ttulo IX, y en su defecto, al tipo penal de coacciones.
2.3.2. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 2, y la figura penal del art. 161-B.
cv
Segn las consideraciones expuestas, la figura penal del art. 161-B entra en
conexin con las exacciones ilegales del art. 157, inciso 2, sean de contribuciones o
de servicios personales. Adems, puede entrar en concurso de leyes con las
amenazas condicionales del art. 296 N 1 o N 2, segn el caso, si la conducta ilcita
configura los elementos de este tipo penal, el que debe resolverse dando primaca a la
figura del art. 161-B, conforme al principio de especialidad.
En cambio, la vinculacin entre las exacciones ilegales del art. 157, inciso 2, y
el tipo penal del art. 161-B, implica un concurso ideal de delitos, a resolver conforme al
art. 75, debido a la diferencia relativa entre los bienes jurdicos tutelados por una y otra
figura penal.
2.3.3. Relaciones concursales entre el tipo penal de exacciones ilegales del art.
157, inciso 2, y ciertas figuras penales de abusos contra particulares, previstas en el
prrafo 12 del Ttulo V.
a. El tipo penal del art. 255, de acuerdo con lo expuesto en la segunda parte de
este trabajo, puede ser considerado la figura base en materia de vejaciones injustas
contra las personas y de apremios indebidos, cometidos por funcionarios pblicos que
exceden los medios legtimos o necesarios para el desempeo del servicio pblico. El
apremio, siendo una modalidad de vejamen, implica compeler u obligar a alguien con
mandamiento de autoridad a que haga algo, segn el lxico comn. En este sentido, la
conducta ilcita del art. 157, inciso 2, es una forma de apremio y por tanto, se
presenta un concurso aparente de leyes con la figura penal del art. 255, que debe
resolverse dando primaca al tipo de exacciones, aplicando el principio de especialidad
en este caso, debido a la conducta de exigir y el objeto material del requerimiento.
cvi
b. Con relacin a las figuras penales de denegacin del servicio pblico, del art.
256, de negativa de dar certificado o testimonio, o de impedimento de solicitud, del art.
257, debe sealarse que son abusos funcionarios que sirven de medios de presin
para la obtencin de beneficios ilegtimos, entre otros, a travs de exacciones ilegales.
2.3.4. Las relaciones concursales entre el tipo del art. 157, inciso 2,
y los
Como criterio general, cuando las conductas ilcitas de tipos penales previstos en
el prrafo 4 del Ttulo III se realicen como formas de presionar al sujeto pasivo, en el
contexto de exacciones ilegales, se producir un concurso ideal de delitos, en razn
de la diferencia relativa de los bienes jurdicos protegidos, debiendo aplicar la sancin
mayor asignada al delito ms grave.
2.3.5. En cuanto a las relaciones concursales entre el tipo del art. 157, inciso 2,
y la figura penal de seduccin o usurpacin indebida de tropas del art. 124, siempre
que se realicen por engao y con amenazas, puede presentarse un concurso ideal con
el tipo penal del art. 157, inciso 2, en cuanto a la exaccin ilegal de servicios
personales, que afecta bienes colectivos y adems la libertad de determinacin y
eventualmente de traslacin del sujeto pasivo.
2.4.
cometida con
cviii
Este apartado tiene por objeto resolver concursos entre la figura penal que nos
ocupa, en los casos en que la conducta ilcita se realice con violencia o intimidacin,
en el sentido ya indicado, siempre que adems cumpla con los supuestos de alguno
de los delitos de robo o de extorsin tipificados en el prrafo 2 del Ttulo IX, como
criterio de seleccin de penas aplicables. La ambigedad de la expresin final del art.
157, inciso 2, en una interpretacin respetuosa del principio de legalidad penal,
conduce a estimar que son impunes, aunque no necesariamente atpicos, los casos
excluidos de los supuestos contenidos en las figuras penales contempladas en dicho
prrafo 2, particularmente de la extorsin. Adems, la exaccin ilegal cometida con
violencia o intimidacin, como tipo especialsimo, arrastra el elemento engaoso
propio de toda exaccin ilegal del art. 157, inciso 2, consistente en que la conducta
ilcita se realiza bajo la apariencia de exigirse una contribucin, concepto vinculado
esencialmente al inters pblico, que adems se presenta como legtima, al menos
bajo la presuncin nsita en los actos administrativos.
Particular inters presentan las relaciones concursales entre el tipo del art. 157,
inciso 2, y los dems tipos penales previstos en el prrafo 4 del Ttulo III, si son
cix
Los concursos ms relevantes se presentan entre la figura penal del art. 157,
inciso 2, con los tipos penales de detenciones ilegales del art. 148 o de apremios
ilegtimos del art. 150 A, cometidos con violencia o intimidacin, con la finalidad
sealada.
Es discutible si resulta aplicable el tipo penal del art. 148 al funcionario que acta
motivado por el lucro personal, apartndose de su funcin pblica, ya que prima en
este caso la figura comn del art. 141 o 142, dependiendo de la edad del sujeto
pasivo. Sin embargo, su relevancia dogmtica y prctica hacen necesario incluirlo en
este apartado. Todos estos tipos penales tutelan el recto funcionamiento de la
administracin pblica. Adems, se presentan diferencias relativas entre los bienes
jurdicos tutelados, puesto que la figura penal del art. 148 protege especialmente la
libertad ambulatoria del sujeto pasivo, y el art. 157, inciso 2, su libertad de
determinacin. Existiendo violencia o intimidacin, se protege en particular la vida y la
integridad fsica y la salud. La diferencia relativa de intereses protegidos determina la
existencia de un concurso ideal entre las exacciones ilegales que nos ocupan y las
detenciones ilegales del art. 148, o entre aqullas y el tipo penal de apremios
ilegtimos del art. 150-A. En diferente orientacin, podra apreciarse un concurso
medial entre tales figuras. En ambas soluciones, se aplicara la regla punitiva del art.
75.
inciso 2. Para este efecto, entiendo que el tipo privilegiado de detencin ilegal
cometida por funcionario pblico, del art. 148, es aplicable siempre que se cometa en
el contexto de los objetivos propios de una detencin institucionalizada. De lo
contrario, la conducta ilcita debe ser sancionada conforme a los tipos penales
comunes del art. 141 o del art. 142.
La conducta de exaccin ilegal del art. 157, inciso 2, cometida con violencia o
intimidacin, normalmente entrar en concurso aparente de ley penal con los robos y
la extorsin. Tal concurso puede resolverse de acuerdo con el principio de la
especialidad en favor de la exaccin ilegal, en razn del sujeto activo, de la apariencia
de contribucin y de legitimidad de la exigencia. Esta solucin resulta satisfactoria, en
cuanto no se haya efectuado la prestacin requerida, caso en el que la exaccin est
consumada y se sanciona como robo consumado, admitiendo en esta frmula el
reproche por la vulneracin de los deberes funcionarios. En cambio, cumplida dicha
prestacin, queda insignificante y desprotegido este ltimo inters merecedor de
consideracin. Lo mismo es aplicable a la usurpacin violenta del art. 457, siempre
que se realice respecto de bienes exigidos en calidad de contribucin, como frutos
pendientes de cosecha, an adheridos al suelo.
quedar impune de acuerdo con el art. 157, inciso 2, ya que no corresponde al citado
prrafo 2. Si la misma conducta se comete solamente mediante intimidacin, al estar
excluida de la figura del art. 494 N 16, la exaccin ilegal quedar impune, por
ausencia de sancin. En estos casos, pese a la relevancia de los intereses afectados,
tanto colectivos como individuales, adems de la significacin penal de los medios
comisivos, se presentan graves e indeseables desproporciones y vacos de
punibilidad.
Las exacciones ilegales del art. 157, inciso 2, cometidas mediante violencia o
intimidacin, pueden presentar relaciones con amenazas proferidas en el mismo
contexto. La intimidacin, como forma ms grave de conminacin, absorbe aquellas
amenazas de males no inminentes o incondicionales que normalmente pueden
acompaarla. Lo propio ocurre en la exaccin violenta. Sin embargo, hay situaciones
en que amenazas constitutivas de los tipos penales de los arts. 296, 297 o 161-B,
especialmente las amenazas condicionales, pueden presentar autonoma comisiva o
separacin espacio temporal respecto de la violencia o la intimidacin, estando todas
bajo la misma secuencia activa de exaccin ilegal con nimo de lucro. En estos casos,
en razn de la diferencia relativa de bienes jurdicos protegidos, se presenta un
concurso ideal, a resolver segn el art. 75.
cxiv
SECCIN SEGUNDA
Explicaciones preliminares.
i.
El texto original del art. 241155 es copia literal del art. 328 del Cdigo Penal
espaol de 1848-1850, y fue aprobado sin observaciones en la Sesin N 50 de la
155
Art. 241. El empleado pblico que exigiere directa o indirectamente mayores derechos de
los que le estn sealados por razn de su cargo, ser castigado con una multa del duplo al
cudruplo de la cantidad exigida.
El culpable habitual de este delito incurrir adems en la pena de inhabilitacin especial
temporal para el cargo u oficio en su grado medio.
cxv
ii.
El objeto de proteccin.
En cuanto a la afectacin a los bienes jurdicos protegidos por el tipo penal del
art. 241, primera hiptesis, estimo que se trata de un delito pluriofensivo, en que los
diferentes intereses protegidos se encuentran a igual nivel de jerarqua valorativa. La
conducta ilcita lesiona a la vez el recto funcionamiento de la administracin pblica y
la libertad de determinacin del sujeto pasivo, y adems pone en peligro concreto el
patrimonio de ste, al verse en la contingencia de pagar los derechos excesivos que
se le exige ilegalmente, puesto que el tipo penal no requiere de perjuicio patrimonial
efectivo.
156
cxvi
1. Los sujetos.
1.1.
El sujeto activo.
En consecuencia, no son sujetos activos de esta figura legal los siguientes: (i)
el particular que finge la calidad de empleado pblico calificado; (ii) el funcionario que
simula tener la facultad de cobrar derechos por su servicio pblico; (iii) el dependiente
del funcionario cualificado, que sin conocimiento ni intervencin de ste, exige
derechos indebidos movido por el deseo de beneficiar a su empleador. Estas
conductas son atpicas respecto del delito del art. 241, primera hiptesis, sin perjuicio
de configurar eventualmente otros tipos penales.
1.2.
157
158
El sujeto pasivo.
cxvii
2.
Para precisar la accin tpica en el tipo de exacciones ilegales del art. 241,
primera hiptesis, cabe remitirse a lo expresado en la primera parte de este trabajo. En
este caso, la imperatividad de la exigencia se basa en la apariencia de legalidad que
emana de los actos funcionarios, la confianza de los particulares en la administracin
pblica y la presuncin de legitimidad de sus actuaciones y procedimientos. La
desigualdad del sujeto pasivo se manifiesta desde el momento en que entra en
relacin con el funcionario, estando aqul informado que deber pagar por el servicio
pblico, generalmente por anticipado. Adems, se vincula con la necesidad del sujeto
pasivo en orden a obtener el servicio pblico con prontitud y eficacia. Se trata de
factores que disminuyen su real posibilidad de revisar la legitimidad del cobro, saber si
es justo o indebido y oponerse si es indebido.
obligacin de dar publicidad a los aranceles respectivos, de manera que sea visible
para el pblico que concurre a los oficios de los funcionarios habilitados para percibir
derechos, medida que, en la prctica, no siempre surte el efecto pretendido.
cxviii
El tipo del art. 241 no seala medios comisivos especiales, de manera que
basta la exigencia de mayores derechos a los debidos, en forma perentoria y en el
contexto de una accin idnea al efecto. De esta forma, para configurar la conducta
ilcita, es suficiente un requerimiento imperativo efectuado por el sujeto activo, que
llega a conocimiento del sujeto pasivo, reclamando una suma como obligatoria para
ste, en calidad de contraprestacin al servicio prestado o por prestar.
159
cxix
necesario que se amenace con la concreta ejecucin de una medida injusta: basta el
temor genrico que la autoridad suscita.
Efectivamente, la exaccin ilegal puede ser explcita y manifestarse sin
ambages por el sujeto pasivo, exigiendo abiertamente al sujeto pasivo mayores
derechos a los debidos, sin necesidad de conminacin especial, pretexto ni engao.
2.2.
cxx
obligatorios para el sujeto pasivo, sin agregar amenaza alguna, especialmente cuando
ste no ha advertido la ilegitimidad. Eventualmente, es posible que se utilice medidas
de hecho, como la retencin de anticipos de fondos, o bien de los ttulos o los
comprobantes del servicio cumplido. Tambin pueden consistir en conminaciones
directas y de diversa ndole, como las de ejercer acciones de cobro, desacreditar al
sujeto pasivo en un determinado medio social o anticipar una negativa a prestar
servicios futuros.
2.3.
164
cxxi
Bustos y Medina166,
Segn se ha explicado, la conducta ilcita del tipo penal del art. 241 no exige
engao y por tanto, la falsa apariencia de legalidad es un elemento eventual. La
conducta tpica puede realizarse en un contexto en que es manifiesta y evidente la
ilegalidad del cobro. El tipo penal no requiere que el sujeto activo oculte la realidad del
requerimiento excesivo y tampoco que emplee conminacin.
165
cxxii
2.4.
Es discutible si el tipo penal del art. 241, primera hiptesis, admite otros medios
comisivos, distintos al engao en sus diversas formas idneas y a las amenazas en
sus
diferentes
modalidades,
principalmente
las
amenazas
no
tipificadas
ilcita
no
son
identificables
separadamente
como
modalidades
169
cxxiii
cxxiv
3.
El objeto material de la accin en el tipo del art. 241, primera hiptesis, consiste
en una suma correspondiente a derechos superiores a los asignados al funcionario
pblico en razn de su cargo. De acuerdo con el lxico comn172, se entiende por
derecho, en este caso, la cantidad que se paga al funcionario, con arreglo a arancel y
normalmente en dinero, por un hecho consignado o as previsto por la ley. La figura
penal considera slo cuantitativamente este exceso de derechos, y no alude a una
diferencia cualitativa en cuanto a una exigencia de derechos distintos a los debidos,
situacin que se presenta en la realidad con alguna frecuencia y que encubre abusos
funcionarios. Esta hiptesis puede develar un vaco de punibilidad, ya que no est
contenida en ninguna de las hiptesis del art. 241.
4.
172
cxxv
La fase subjetiva en el tipo del art. 241, primera parte, se circunscribe al dolo,
que debe ser directo en cuanto a la fase comunicativa y basta que sea eventual
respecto del exceso en los derechos reclamados.
El error en los elementos del tipo objetivo excluye el tipo subjetivo e implica la
atipicidad de la conducta realizada bajo la falsa percepcin de legitimidad del cobro.
Sin embargo, la precisin y publicidad que presentan los aranceles hacen difcil admitir
el error en este punto.
III.
hiptesis,
otras
figuras
penales,
es
necesario
ciertas
cxxvi
a) En primer lugar, existe una distincin fundamental entre el tipo del art. 241,
primera hiptesis y el delito de cohecho previsto en el art. 248, primera parte, que
sanciona al empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de
los que le estn sealados por razn de su cargo. La diferencia entre ambas figuras
penales radica precisamente en la modalidad esencial de las respectivas conductas
ilcitas, la exigencia en la primera y la solicitud en la segunda. En el tipo del art. 241,
primera hiptesis, la conducta consiste en exigir, esto es, en un requerimiento
perentorio de pago de derechos excesivos, en el sentido antes expuesto. Como lo ha
reconocido la doctrina en forma mayoritaria173, frente a la exigencia el receptor tiene la
calidad de sujeto pasivo, afectado en su libertad de determinacin y potencialmente
en su patrimonio. En cambio, en la conducta ilcita de cohecho del art. 248, primera
hiptesis, el funcionario solicita al sujeto pasivo el pago del exceso indebido de
derechos, esto es, planteando una peticin o pretensin que carece de contenido
perentorio o imperativo. Esta ltima conducta contiene una proposicin dirigida al
sujeto receptor para que consienta en el pago, y slo si as ocurriere, el usuario del
servicio pblico pasa a ser sujeto activo del delito de soborno del art. 250. En los
registros de la tramitacin de la Ley 19.645 se dej expresa constancia que en la
figura de la exaccin de derechos, el particular es siempre una vctima y, en cambio,
en el cohecho puede tener dicha calidad o la de partcipe en la comisin del delito174.
La diferencia de ambas conductas ilcitas, esto es, entre exigir y solicitar, implica que
la figura del art. 241 que nos ocupa reviste mayor gravedad, en razn del abuso
adicional del cargo que contiene la perentoriedad o imperatividad de la exigencia,
especialmente por afectar a la libertad de determinacin del sujeto pasivo. En cambio,
la conducta de pedir o solicitar prevista por el art. 248, primera parte, no implica lesin
a su libertad. La consecuencia natural es que la figura del art. 241 debe contemplar
una sancin superior a la atribuida a la conducta ilcita por el art. 248. As consta en la
173
cxxvii
b) Adems, cabe descartar todo concurso entre los tipos penales del art. 157,
ambos incisos, y el delito previsto en el art. 241, primera parte.
En el caso de las figuras penales del art. 157, el inciso 1 contempla una
exaccin en que se invoca un inters pblico, que se contrapone al inters privado que
existe en la conducta ilcita del tipo del art. 241, como lo destaca Etcheberry176.
175
cxxviii
particular del funcionario; en cambio, los derechos excesivos del art. 241
manifiestamente son exigidos en inters del sujeto activo.
3) Los concursos entre la conducta ilcita del tipo penal del art. 241, primera
hiptesis, y ciertos delitos funcionarios, cuando aquella est acompaada de
modalidades de presin al sujeto pasivo para que acceda a la exaccin indebida,
deben ser resueltos de distinta forma. Tales son los casos de modalidades comisivas
de vejaciones injustas o de apremios indebidos del art. 255; de denegacin del servicio
pblico del art. 256; o de negativa de dar certificado o testimonio, del art. 257. En estos
casos se presenta un concurso medial, a resolverse conforme al art. 75.
cxxx
SECCIN TERCERA
Explicaciones preliminares.
El tipo penal que nos ocupa fue incorporado por la Ley 19.645177, que modific
diversas disposiciones del Cdigo Penal relativas a delitos de corrupcin. La
177
cxxxi
Es relevante destacar la similitud y paralelo que presenta el tipo penal del art.
241, segunda hiptesis, respecto de la tipificacin del tipo de cohecho contenido en el
art. 248179, segunda parte. Es de especial inters y trascendencia, segn se analizar
ms adelante, la diferencia fundamental entre las respectivas conductas tpicas,
consistente en solicitar en el art. 248, y en exigir en el art. 241.
178
cxxxii
ii.
El objeto de proteccin.
1. Los sujetos.
cxxxiii
2.
Respecto de la conducta tpica de las exacciones ilegales del art. 241, cabe
hacer las siguientes referencias a tres aspectos que fueron expresamente definidos
durante el citado debate parlamentario:
cxxxiv
181
en
en
en
en
cxxxv
La figura del art. 241 indica que la exigencia puede formularse directa o
indirectamente, frmula que a nuestro juicio es superflua, segn lo indicado en la
seccin precedente. En la tramitacin de la Ley 19.645 se dej expresa constancia
que lo directo o indirecto de la exigencia no se refiere a los modos de comisin del
delito, sino que a las distintas formas de comunicacin personal que puede emplear el
agente para perpetrarlo185.
185
Ibid.
cxxxvi
2.2.
187
cxxxvii
Adems, cabe reiterar que no es necesaria la creencia del sujeto pasivo acerca
de la legalidad de la exigencia; y que la induccin como medio de comisin, incluyendo
los consejos y exhortaciones, es extraa a esta figura penal.
3.
En el tipo penal del art. 241, segunda hiptesis, el objeto material de la accin
consiste en un beneficio econmico, esto es, en un provecho de significacin
patrimonial, segn lo precisan Rodrguez y Ossandn188. La conducta ilcita
comprende el beneficio para el propio funcionario pblico o un tercero.
Tratndose de un tipo penal establecido con base en una exigencia funcionaria,
no en una solicitud ni en una iniciativa espontnea del particular, no es aplicable en
este caso el criterio de adecuacin social o de falta de lesividad penal que presentan
los donativos de menor entidad que se realizan a determinados funcionarios pblicos,
conforme a la costumbre o a la cortesa.
cxxxviii
189
cxxxix
lleva nsita una solicitud condicional, es imposible cometer este delito sin cometer al
mismo tiempo el de cohecho del art. 248 CP, concluyendo que el tipo penal del art.
241 es una figura agravada de cohecho pasivo propio y no un delito diferente. Esta
posicin dara lugar a un concurso aparente de leyes penales, a ser resuelto conforme
al principio de consuncin, a favor del tipo penal del art. 241.
Adems, procede descartar todo concurso entre los tipos penales del art. 157,
ambos incisos, y el delito previsto en el art. 241, segunda parte, atendida la
circunstancia de que en aqullos se invoca un inters pblico, que se contrapone al
inters privado en la conducta ilcita del tipo del art. 241.
Las relaciones concursales entre el tipo penal del art. 241, segunda hiptesis, y
ciertos delitos comunes, se resuelven conforme al concurso ideal de delitos, del art.
75, por la diferencia relativa de los intereses protegidos. Tales son los concursos, en
sus respectivos supuestos, con la estafa por engao; la apropiacin indebida; los
delitos de amenazas; la coaccin violenta; los robos con violencia o intimidacin; y la
extorsin.
En cambio, las relaciones concursales entre el tipo penal del art. 241, segunda
hiptesis, y ciertos delitos funcionarios, pueden presentar un concurso medial, a
resolver conforme al art. 75, o un concurso de leyes, segn las circunstancias del
caso. Tales seran los concursos con los delitos de vejaciones injustas o de apremios
indebidos del art. 255; de denegacin del servicio pblico del art. 256; o de negativa de
dar certificado o testimonio, del art. 257.
cxl
CUARTA PARTE
CONCLUSIONES
I.
cxli
delitos de
cxliii
calidad de sujeto activo, incluyendo los jueces de la judicatura ordinaria y especial, los
fiscales judiciales y los peritos judiciales, debido a que la ley no hace distincin alguna.
El tipo penal del art. 157, inciso 1, contiene una modalidad necesariamente
engaosa, consistente en el uso de un pretexto cualquiera, como motivo fingido o
causa simulada o aparente de la exaccin. Adems, en cuanto normalmente la
conducta ilcita es generadora de perjuicio pecuniario, tiene la calidad de fraudulenta.
Sin
embargo,
el
comportamiento
tpico
no
es
necesariamente fraudulento,
El tipo subjetivo admite el dolo, que en general debe ser directo, debido a
la estructura compleja del tipo y de la fase comunicativa; aunque es concebible
que se realice la conducta ilcita con dolo eventual en lo que se refiere al
elemento normativo y al pretexto utilizado. El elemento subjetivo del tipo
consiste en el inters pblico que debe motivar la conducta ilcita.
En este tipo penal, el sujeto activo puede ser cualquier particular, incluso quien
finge la calidad de funcionario pblico facultado para imponer contribuciones o
servicios personales, o simula ser delegado de la autoridad.
La exaccin ilegal del art. 147 presenta una modalidad esencialmente engaosa,
normalmente defraudatoria, y
El resultado del anlisis crtico consiste en que esta figura penal merece serios
reparos. De partida, la frmula legal descansa en una estructura tpica que, en
apariencia, consiste en la misma conducta prevista en el inciso 1, con la salvedad del
nimo de lucro. Sin embargo, pese a que el texto legal se remite a los prrafos 2 u 8
del Ttulo IX, slo para efectos de la penalidad, la frase segn corresponda implica la
necesaria y previa seleccin del tipo penal aplicable, entre las diversas figuras penales
que contienen dichos prrafos, para efectos de la asignacin de la pena aplicable al
caso concreto. De tal forma, si el caso concreto no logra configurar ninguno de los
tipos contenidos en los mencionados prrafos 2 u 8, sera impune, aunque cumpliera
con los requisitos de la tipicidad del art. 157, inciso 2. Respecto de este tipo penal,
tambin es impune la exaccin violenta o realizada bajo intimidacin, relativa a bienes
incorporales y a servicios personales, por tratarse de objetos que son ajenos a las
figuras penales contenidas en el prrafo 2 del citado Ttulo IX.
En la conducta ilcita del art. 157, inciso 2, la referencia del tipo penal a la
exaccin del inciso 1 implica la necesaria concurrencia del elemento engao,
mediante la utilizacin de un pretexto cualquiera. Esto significa que la hiptesis
engaosa es una figura general respecto de la exaccin ilegal violenta o intimidatoria,
cxlvi
Adems, pese al propsito del legislador en orden a incluir todos los medios
comisivos que normalmente concurren en las exacciones ilegales, inexplicablemente
excluy del art. 157, inciso 2, las conminaciones de naturaleza diferente a las que son
propias de los delitos de robo y de extorsin, en especial aquellas que configuran los
delitos de amenazas. En cuanto a la penalidad, la simple remisin legal a las
sanciones de delitos comunes no otorga significacin especial al abuso de la calidad
funcionaria.
cxlvii
Este tipo penal del art. 241, segunda parte, tiene el carcter de general o residual
respecto de la primera hiptesis de esa norma. As resulta del texto de la segunda
parte del art. 241, que se refiere a cualquier empleado pblico, salvo el que tiene
asignados derechos por el cumplimiento de los deberes propios de su cargo; y
adems, debido a que el objeto material es un beneficio econmico, y los derechos
tambin lo son, constituyendo una forma particular de dicho beneficio.
funcionario ya realizado.
cxlviii
Los resultados obtenidos permiten dar por comprobada la hiptesis de este trabajo,
mediante la concepcin precisa y autnoma de la conducta ilcita fundamental, esto
es, de la exigencia o imposicin de carcter imperativo o perentorio, basada en la
preeminencia del sujeto activo, que plantea como prestacin obligatoria ante el sujeto
pasivo, mediante la comunicacin del requerimiento, que se completa con la captacin
por dicho sujeto del mensaje ilcito y la comprensin de su significado, sin necesidad
de otros efectos ulteriores. Adems, el concepto fundamental permite diferenciar
conceptualmente la conducta ilcita propia de las exacciones tpicas, de otros medios
comisivos eventuales o requeridos en particular por algunas de las figuras penales
materia de estas lneas. La particularidad de las soluciones propuestas para dar
solucin
resultados obtenidos.
Los tipos penales de exacciones ilegales del Cdigo Penal, tratados en este
trabajo, pese a sus deficiencias y limitaciones dogmticas y sistemticas, permiten sin
embargo establecer principios y elementos comunes, aplicables a todos ellos, en
trminos de establecer su sentido y alcance en forma precisa y respetuosa de los
principios y normas interpretativas penales. Si bien sus vacos e imprecisiones son
notables, estas figuras legales mantienen su vigencia y son susceptibles de aplicarse
eficazmente en la persecucin penal de la corrupcin.
cxlix
IV.
Este trabajo intenta hacer un aporte a la dogmtica penal relativa a las exacciones
ilegales, en trminos de identificar en forma ms precisa e incisiva los elementos de la
tipicidad que las caracterizan. En especial, para efectos de determinar la naturaleza y
caractersticas de la conducta ilegal de exigir, en forma autnoma a la solicitud que es
propia de los delitos de cohecho. Adems, cumple con la finalidad de diferenciar el
comportamiento ilcito de las exacciones ilegales, respecto de determinados medios
comisivos de diferente estructura y funcin, ya sea que formen parte del tipo objetivo
de otras figuras penales, o bien que tengan relevancia penal en la aplicacin de la
sancin, como sucede con ciertas circunstancias agravantes de responsabilidad penal.
Esa tarea permite la elaboracin de un comportamiento tpico que se inserta con perfil
propio entre las modalidades que incorporan una interferencia en la libertad de
determinacin y asimismo, la insercin del abuso funcionario con independencia de la
significacin adicional de aquellos medios comisivos. La demarcacin entre la
conducta propia de las exacciones ilegales y esos medios comisivos, permite definir y
dar mejor aplicacin a los tipos penales, al precisarse adecuadamente el mbito de lo
prohibido por la norma punitiva.
VI. Recomendaciones.
cli
Para tal efecto, debe establecerse un tipo penal base, que sancione a los
funcionarios pblicos que, abusando de sus cargos y en forma indebida, exijan o
impongan a otros prestaciones en bienes o en servicios personales, en inters pblico,
sin requerir ninguna significacin patrimonial y sin necesidad de conminacin ni de
engao. La tipificacin debe extenderse a los particulares que en esa calidad
intervienen en el clculo, liquidacin y percepcin de tributos, o en el cumplimiento de
ciertas cargas pblicas. Figuras agravadas seran las correspondientes a exacciones
ilegales cometidas en inters particular del funcionario pblico o de terceros. Adems,
es conveniente establecer soluciones legales precisas para dar sancin adicional en
razn de eventuales modalidades comisivas, de cierta gravedad, que concurran en las
exacciones ilegales, siendo a la vez propias de delitos comunes o de otros delitos
funcionarios.
clii
Glosario de abreviaturas
Art.
Edit.
Editorial
Hnos.
Hermanos
Ibid.
Pg.
Pgina
Pgs.
Pginas
T.
U.
Universidad
cliii
Bibliografa
I.
Doctrina.
1)
B
2) BAADOS ESPINOZA, FLORENCIO Cdigo Penal de la Repblica
de Chile, Concordado y Comentado, Santiago, Chile, Direccin de
Impresiones, 1920, 423 pgs.
3) BAJO FERNNDEZ, MIGUEL y DAZ-MAROTO, JULIO Manual de
Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la libertad y seguridad,
libertad sexual, honor y estado civil, Madrid, Edit. Ramn Areces, 1995, 331
pgs.
editado
por
la
CORPORACIN
NACIONAL
DE
C
7) CANCINO MORENO, ANTONIO El delito de concusin en el nuevo Cdigo
Penal Colombiano, Bogot, Ediciones Librera del Profesional, 1982, 132
pgs.
8) CARRARA, FRANCESCO Programa de Derecho Criminal, Parte Especial,
Volumen V, Tomo 7, Bogot, Edit.Temis, 1958.
9) CASTRO MORENO, ABRAHAM Fraudes Contractuales y Exacciones
Ilegales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, 168 pgs.
10) COBO DEL ROSAL, MANUEL Coordinador Curso de Derecho Penal
Espaol, Parte Especial, Tomo II, Madrid, M.Pons, 1997, 1087 pgs.
11) CONTRERAS ALFARO, LUIS HUMBERTO Sobre algunos aspectos
penales de la corrupcin de funcionarios pblicos: la iniciativa del
funcionario en el cohecho pasivo. Revista de Derecho en Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Ao 2, agosto 2001, N 1, 263
pgs.
12) CRDOBA RODA, JUAN y GARCA ARN, MERCEDES,
Directores,
13) CORPORACIN
RECONCILIACIN
NACIONAL
DE
Proteccin
Penal
REPARACIN
de
los
Derechos
clv
clvi
F
22) FERNNDEZ, PEDRO JAVIER Cdigo Penal de la Repblica de
Chile, Santiago, Chile, Imprenta Barcelona, 1899, Tomo I: 452 pgs.,
Tomo II: 406 pgs..
23) FUENSALIDA, ALEJANDRO Concordancias y Comentarios del
Cdigo Penal Chileno, Lima, Per, Imprenta Comercial, 1883, Tomo
I: 402 pgs., Tomo II: 372 pgs.: Tomo III: 337 pgs.
G
24) GARRIDO MONTT, MARIO Derecho Penal, Tomo IV, Parte
Especial, Santiago, Chile, Edit. Jurdica de Chile, 2000, 447 pgs.
25) GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, y otros Cdigo Penal con
concordancias y jurisprudencia, Madrid, Edit. Tecnos, 2003, 1.152
pgs.
26) GOMEZ, EUSEBIO Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Buenos
Aires, Ca. Argentina de Editores, 1941, 656 pgs.
27) GROIZARD, ALEJANDRO. El Cdigo Penal de 1870, Salamanca, Esteban
Hnos., 1893, Tomo I: 702 pgs., Tomo II: 648 pgs., Tomo III: 771 pgs.,
Tomo IV: 716 pgs., Tomo V: 771 pgs., Tomo VI: 429 pgs.
H
29) HUNEEUS, JORGE La Constitucin ante el Congreso, Santiago,
Chile, Imprenta Cervantes, 1890. Tomo I: 530 pgs. Tomo II: 555
pgs.
clvii
L
30) LABATUT, GUSTAVO Derecho Penal, T.II, Santiago, Chile, Edit
Jurdica de Chile, 1953, 369 pgs.
M
31) MATUS, JEAN PIERRE Y RAMREZ, MARA CECILIA Lecciones de
Derecho Penal, Parte Especial, 2 edicin, Talca, Edit. U. de Talca,
2002, 294 pgs.
32) MIR PUIG, SANTIAGO Derecho Penal, Parte general, 4 Edicin,
Barcelona, Impreso por TECFOTO, 1996, 791 pgs.
33) MORALES PRATS FERMN y RODRGUEZ PUERTA, MARA JOS
Delitos contra la Administracin Pblica, en Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, GONZALO QUINTERO OLIVARES, Director, Navarra,
Edit. Thomson Aranzadi, 2005, 2267 pgs.
34) MOYNA, JOS, y otros. Cdigo Penal, 2 Edicin, Madrid, Edit. Colex,
1996, 1021 pgs.
35) MUOZ CONDE, FRANCISCO,
-
O
36) ORTS BERENGUER, ENRIQUE Delitos contra la administracin pblica,
en VIVES, TOMS, y otros Derecho Penal, Parte Especial, , Valencia, Edit.
Tirant lo Blanch, 1996, 826 pgs.
clviii
P
37) PACHECO, JOAQUN FRANCISCO El Cdigo Penal concordado y
comentado, Madrid, Imprenta y Fundicin de Manuel Tello, 1881, Tomo II:
531 pgs., Apndice: 416 pgs.
Q
40) QUINTERO OLIVARES GONZALO Director, Navarra, Edit. Thomson
Aranzadi, Elcano, 2005, 2.267 pgs.
R
41) RAMOS MEJA, ENRIQUE. El delito de concusin. Buenos Ares, Depalma
Buenos Aires, 1963, 92 pgs.
en
pg.
web
http:/www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasjuridicas!oj_20080609_15.pdf
de la Universitt Freiburg,
47) SOLER, SEBASTIN Derecho Penal Argentino Tomo V, Buenos Aires,
TEA, 1973, 428 pgs.
V
48) VASQUEZ-PORTOMEE
S.,
FERNANDO
Los
delitos
contra
la
clx
VII. Diccionarios.
clxii
clxiii
Anexo
clxvi
Comentario del autor: El fallo citado establece que la conducta del acusado
consisti en una solicitud y los pagos efectuados fueron a ttulo de favores,
generndose un ambiente de corrupcin en que el comportamiento de los particulares
no corresponde al propio de vctimas de exacciones ilegales, sino a procurarse alguna
ventaja en futuras concesiones. De esta forma, acertadamente la sentencia concluye
que no concurren en el caso los requisitos de la exigencia ilcita. Respecto de las
modalidades de exaccin ilegal analizados en el considerando 7, me parece que la
induccin es una modalidad extraa al tipo penal de exaccin ilegal del art. 157, inciso
1, del Cdigo Penal. Al respecto, me remito a lo indicado a propsito de esta figura
penal, en la Segunda Parte, Seccin Primera, de este trabajo.
clxvii
voluntad y la determine hacia una accin distinta de aquella que de otro modo
habra realizado. Esta violencia y la amenaza no se consideran en abstracto,
sino en concreto, teniendo en cuenta la particularidad del caso: tiempo, lugar,
modalidad de la accin, condiciones personales de la vctima. La induccin, por
otro lado, vendr formada por todo comportamiento que tuviere por resultado
determinar a un sujeto a una conducta concreta. La induccin se define ms
por sus efectos que por sus medios. La diferencia entre constreimiento e
induccin est en el medio usado. En la induccin se incluyen aquellos medios
consistentes en el consejo, exhortacin, sugestin, engao, etc. En el
constreimiento el medio utilizado es la coaccin. En este contexto, el
funcionario o empleado pblico podra valerse de la fuerza, entendiendo por tal
todo acto tendiente a obligar a alguien a hacer algo en contra de su voluntad, la
que puede ser fsica como cuando utiliza vas de hecho, y squica considerando
como tal todo acto, grave e injusto, que produzca en una persona el temor de
un mal inminente, por lo que el mero temor reverencial es tambin un medio
suficiente para que la exaccin se consuma.
mi
persona,
pero
que
despus
deb
superar
pensando
que
En todo caso, el verbo rector del tipo penal es exigir, en los trminos
sealados en el fundamento signado con el nmero 12, que, en el caso de autos, se
configur, como ya se seal, sin que el legislador exija que el acusado, adems, haya
amenazado a la vctima, verbigracia, con poner trmino a los contratos que mantena,
o condicionado o supeditado su vigencia a la aceptacin del requerimiento, como
parece que es lo que postula la defensa
clxxiv