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INTRODUCCIÓN...................................................................................................................................... 4
ANTECEDENTES HISTÓRICOS..............................................................................................................5
FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO.............................................................................................. 5
El deber de lealtad y obediencia jerárquica.................................................................................................7
SECCION I
ABUSO DE AUTORIDAD
ABUSO DE AUTORIDAD……………………………………………………………………………..7
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO………………………………………………………………………8
2. TIPICIDAD OBJETIVA………………………………………………………………………………9
3. TIPICIDAD SUBJETIVA…………………………………………………………………………….10
4. AGRAVANTE………………………………………………………………………………………..10
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y
SERVICIOS…………………………………………………………………………………………….10
1. COMETARIOS GENERALES……………………………………………………………………….11
2. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………………...11
3. TIPICIDAD SUBJETIVA…………………………………………………………………………….12
OMISION, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES……………………...12
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………...12
2. TIPO OBJETIVO……………………………………………………………………………………..12
3. TIPO SUBJETIVO……………………………………………………………………………………13
DENEGACION O DEFICIENCIA APOYO POLICIAL…………………………………………...13
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………...14
2. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………………...14
3. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………………...15
4. AGRAVANTE………………………………………………………………………………………..15
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA…………………………………….15
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………...16
2. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………………...16
3. TIPICIDAD SUBJETIVA…………………………………………………………………………….16
ABANDONO DE CARGO……………………………………………………………………….…….17
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO………………………………………………………………….…..17
2. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………….……..17
3. TIPICIDAD SUBJETIVA…………………………………………………………………………....18
1
4. AGRAVANTES……………………………………………………………………………………….18
NOMBRAMIENTO O ACEPTACION ILEGAL…………………………………………………….18
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………....18
2. TIPICIDAD OBJETIVA………………………………………………………………………………18
3. TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………………………………………..19
SECCION II
CONCUSION
CONCUSION………………………………………………………………………………………….…19
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………….20
2. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………………………………….…20
3. TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………………………………………..21
COBRO INDEBIDO…………………………………………………………………………………….21
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………….21
2. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………………….21
3. TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………………………………………...22
COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA…………………………………………………………….…..22
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………….23
2. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………………….23
3. TIPICIDAD SUBJETIVA………………………………………………………………………….…..23
PATROCINIO ILEGAL………………………………………………………………………….……..24
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO…………………………………………………………………….…24
2. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………………………………….…24
RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ARBITROS Y CONTADORES PARTICULARES……….25
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………………………………………………….25
2. TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………………………………………….25
3. TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………………………………………...26
SECCION III
PECULADO
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3. TIPICIDAD SUBJETIVA………………………………………………………………………….….30
MALVERSACION………………………………………………………………………………….…..30
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO…………………………………………………………………….…31
2. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………………………………….…31
3. TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………………………………………..32
4. AGRAVANTE…………………………………………………………………………………………32
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO…………………………………………………………….32
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO………………………………………………………………………32
2. TIPICIDAD OBJETIVA………………………………………………………………………………32
3. TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………………………………………..33
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO…………………………………………………………………….…33
2. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………………………………….....33
3. TIPICIDAD SUBJETIVA………………………………………………………………………….….34
EXTINSION DE TIPO……………………………………………………………………………….…34
1. FUNDAMENTO…………………………………………………………………………………….....35
2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO………………………………………………………………………35
3. TIPICIDAD OBJETIVA………………………………………………………………………………35
CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………….36
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS…………………………………………………………………37
3
INTRODUCCIÓN
Los delitos cometidos por funcionarios públicos están comprendidos en los artículos 376º
al 401º, en el presente trabajo nos ocuparemos de desarrollar la Sección I: Abuso de
Autoridad, Sección II: Concusión y Sección III: Peculado, del Capítulo II: Delitos
cometidos por funcionarios públicos, del Título XVIII: Delitos contra la Administración
Pública, que se encuentra comprendido en el Libro Segundo de nuestro Código Penal de
1991.
Los deberes del funcionario están constituidos en las obligaciones del cargo o función
ejercida. Entonces, el bien jurídico protegido es el correcto desempeño de las distintas
actividades públicas; estos delitos sólo pueden ser perpetrados por aquellos que se
encuentran investidos de la función pública, abusando del cargo, aprovechándose
indebidamente de su actuación funcional.
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS
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Funcionario público es quien actúa por delegación del Estado en las relaciones externas
de la administración con los administrados.
En la gestión gubernamental “Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar
cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los
cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley”. (Art 4° D.S. 005-90-
PCM).
Y a decir del Servidor público, “entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio
que presta servicio en entidades de la Administración
Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de
ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos
regulares”. (Art 3° D.S. 005-90-PCM).
El Capítulo IV de la Constitución de 1993 establece la normativa pertinente a los
funcionarios y servidores públicos. De ella se puede deducir la diferencia entre
funcionario y servidor público. Los primeros son aquellos con poder de decisión o que
desempeñan cargos de confianza y los últimos son los que están sujetos al régimen de la
carrera administrativa o que tienen la condición de eventuales. Ambos, funcionarios y
servidores públicos ejecutan, desarrollan y desempeñan sus actividades a nombre del
Estado y, como tales han de servir los intereses estrictamente comunitarios. De hecho,
que la investidura de funcionario público adquiere una distinción más importante con
respecto al servidor público, pues sólo a él se le confieren capacidades decisorias,
resolutivas, lo que viene de la mano con el concepto de autoridad.
Además, nuestro Código Penal vigente, nos señala en su artículo 425º a los Funcionarios
y Servidores Públicos:
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organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía
mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”
SECCIÓN I
ABUSO DE AUTORIDAD
Consiste en el hecho del funcionario público que abusando de los poderes inherentes a
sus funciones, comete cualquier hecho no previsto como delito por una especial
disposición legal, con el fin de causar a otro algún perjuicio para procurarles algún
provecho.
Para Rojas Vargas, las palabras ‘poder’ y ‘autoridad’, son comúnmente consideradas
sinónimas, ya que ambas significan la facultad de decisión y de imposición, sin embargo,
afirma, tienen entre sí algunas marcadas distinciones por sobre sus similitudes. Así: 1) no
todo poder significa autoridad; 2) todo el que tiene autoridad necesariamente debe tener
poder; 3) la autoridad es una especie de poder; 4) el poder es un macro-concepto
conglobante, donde la autoridad es una de sus manifestaciones funcionales; 5) el poder
admite diversas fuentes de origen, la autoridad una
Sola.
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El Código Penal vigente utiliza el Nomen Iuris “abuso de autoridad” para aludir a dos
tipos penales, estos son: “Abuso de Autoridad” para un tipo base y “Abuso de Autoridad
condicionando la entrega de bienes y servicios” como un tipo agravado. Divididos en
376º y 376º - A respectivamente
ABUSO DE AUTORIDAD
“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto
arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de
libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.”
Resulta imprescindible que los funcionarios públicos no rebasen los parámetros que la
normativa les impone, esto quiere decir, que los funcionarios públicos no están
autorizados legalmente a proceder como les plazca, por el contrario, ellos están obligados
a observar los mecanismos y procedimientos previstos en la Ley y en la Constitución.
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no estén incriminados específicamente por la ley y se dirijan ocasionar daño o producir
ventajas a otros. Se busca que los funcionarios públicos investidos de autoridad ejerzan
sus atribuciones o competencia sin vulnerar los derechos de los particulares”.
El bien jurídico específico de la normal penal tiene como objeto asegurar la conducta
funcional de los sujetos públicos, referenciándola con exclusividad en la obediencia a la
ley, el derecho y el ordenamiento jurídico.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Únicamente pueden serlo los funcionarios que ejercitan abusivamente sus atribuciones.
Para que se realice este tipo, el funcionario infractor debe obrar en el ámbito de sus
funciones.
b. Sujeto Pasivo
Es el Estado, que ve vulnerado el bien jurídico del que es titular cuando se perjudica tanto
a los particulares como a los mismos funcionarios públicos mediante actos arbitrarios
provenientes de un ejercicio abusivo de las atribuciones públicas.
c. Modalidad Típica
El agenta lleva a cabo el delito cometiendo u ordenando, un acto arbitrario. Por esta
razón, el funcionario público puede ejercer arbitrariamente sus atribuciones de manera
directa y personal contra la victima u ordenando la ejecución de los actos arbitrarios para
lo cual no está autorizado.
Arbitrario será aquel acto administrativo o resolución judicial que resulta abiertamente
incompatible con la legalidad aplicable, cuando el funcionario en su decisión aplica
criterios antojadizos o interpretaciones subjetivas carentes de toda razonabilidad.
El delito consistirá, por lo común, en hacer algo que el funcionario está facultado para
hacer, pero que lo hace en situaciones que no corresponde.
De la redacción normativa deducimos que mediante la acción de “ordenar” y “cometer”
se va producir un acto funcional abusivo en “perjuicio de alguien”, siendo los dos
primeros los verbos rectores de este delito.
La modalidad del injusto de ordenar, revela una actuación de mera actividad, donde la
consumación no está subordinada a la ejecución de la orden, menos a la concreción de un
perjuicio en el derecho de alguien.
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3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De ser el error evitable, es decir, superable con medidas de celo en el cumplimiento del
deber, tan sólo constituirá una atenuante de responsabilidad penal.
Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad o cualquier otra clase de finalidad ulterior
del autor, no interesa a efectos de tipicidad subjetiva
.
4. AGRAVANTE
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política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”
1. COMENTARIOS GENERALES
En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica como política de
Estado, los denominados “Programas Públicos de Apoyo y Desarrollo Social”, que tiene
como principales destinatarios a los sectores más pobres de la sociedad peruana.
Son los funcionarios públicos quienes han de cautelar y garantizar que los beneficios de
dichos programas sociales lleguen a sus destinatarios, en el tiempo oportuno y en la
calidad y cantidad adecuada.
El funcionario público se convierte en un “garante ejecutor” de los programas sociales,
haciéndose responsables que estos sean cumplidos a cabalidad; en tal virtud, debe tomar
las medidas que sean pertinentes y necesarias para ello.
Algunos funcionarios carentes de ética, se aprovechan de su condición, para verse
beneficiados políticamente; aparecen estos funcionarios inescrupulosos, que negocian la
entrega y reparto de los bienes de ayuda social, a cambio de ventajas políticas,
promoviendo candidaturas, a través de la participación de los destinatarios de dichos
programas, en mítines, reuniones así como toda manifestación de propagando política.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
El sujeto activo de este injusto, sólo puede ser un funcionario público en ejercicio de sus
funciones, siendo este un delito especial, no puede ser cometido por un particular,
tampoco el funcionario no competente, la intervención de estos sólo puede ser admitida
a título de partícipes.
Puede admitirse una coautoría, cuando el reparto de los bienes sociales importa una
función distribuida a dos o más funcionarios, siempre que obren todos de forma dolosa.
b. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el Estado, como titular de los programas de ayuda social, serán sujetos
pasivos inmediatos, los destinatarios de la ayuda social, más aún cuando el funcionario
los reparte en proporciones indebidas.
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3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El tipo subjetivo del injusto requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica,
el autor condiciona la entrega de los bienes, sabiendo que su reparto es gratuito. Ante un
equívoco sobre dicha cualidad de los bienes, podría aplicarse el Error de Tipo.
No es suficiente con el dolo, la tipicidad exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente, de una finalidad ulterior, de obtener una ventaja política y/o electoral de
cualquier tipo. Muy difícilmente podría identificarse en el campo fenoménico, que la
intención fuera de naturaleza altruista o solidaria.
a. Sujeto Activo
Se trata del funcionario público en las diversas jerarquías escalas de competencia que
señale la ley, más no el servidor o empleado público, ni el auxiliar o asistente. Tiene que
tratarse de un funcionario que haya asumido formal y materialmente sus funciones y esté
integrado a la estructura de la administración estatal.
b. Sujeto Pasivo
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Es la administración público, el Estado. El particular que puede resultar agraviado, no es
sujeto pasivo del delito. La razón de esto último radica en la eventualidad y accesoriedad
representada, para el derecho penal, de los perjuicios producidos sobre el particular; lo
cual no impide que, como agraviado, pueda exigir la reparación civil al funcionario.
c. Modalidad Típica
“Omitir”, “Rehusar” o “Retardar”; el primero se define como un no hacer, no llevar a
cabo actos funcionales que el funcionario está obligado a hacer según sus propias
funciones fijadas en las normas legales; el segundo consiste en negarse a hacer algo ante
un previo requerimiento legítimo, implica una negativa expresa o en la realización de
actos que signifiquen negativa; en el último caso, se trata de un no hacer el acto en la
oportunidad fijada por la ley, implica el cumplimiento de un acto, pero con tardanza
injustificada.
“Ilegalidad”, las conductas no deben estar cubiertas por la ley y los reglamentos. Si la
reglamentación no prohíbe o no señala expresamente las obligaciones que el funcionario
debe realizar, su conducta no será típica.
“Acto de su cargo”, se refiere a actos que son propios de la actividad funcionarial del
sujeto activo. No puede omitir el funcionario sobre actos que no corresponden a sus
funciones. Y esto se refiere a cualquier funcionario público; no solamente a aquellos que
tengan autoridad.
3. TIPO SUBJETIVO
El delito es doloso. Es más, si se admite el “perjuicio para alguien” como elemento del
tipo objetivo, el funcionario, al conocer y querer este elemento, tendrá que actuar siempre
con dolo directo.
Es posible el error de tipo y el de prohibición con peculiaridad de que el desconocimiento
del elemento típico “ilegalidad” incluye ya la conciencia de antijurídica. Es decir, hace
atípica la figura penal, pues deja de existir el dolo y por lo mismo, el delito.
Se trata de un delito de mera actividad.
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Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Se trata de un delito especial, por lo que el autor solo puede ser el policía, quien rehúsa,
omite o retarda un acto propio de sus funciones, de apoyar a la autoridad civil.
Además, deberá exigirse que el policía esté de servicio, es decir, ejerciendo efectivamente
sus funciones, para poder denegarse a prestar auxilio.
16-7-2014
b. Sujeto Pasivo
Se refiere únicamente a la autoridad civil. Con ello se trata de funcionarios públicos
distintos de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; en particular, los
miembros de los órganos de justicia ordinaria, pero también otras autoridades civiles
como los Alcaldes, el Parlamento, las autoridades universitarias, etc.
c. Modalidad Típica
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“Rehusar”, “omitir” o “retardar un auxilio requerido”. Son modalidades omisivas que
deben interpretarse de igual manera que en el artículo anterior. El primero es negarse
formalmente a hacerlo pese a un requerimiento previo; el segundo es el mero no prestar
auxilio; y retardar es prestar la ayuda pero fuera de momento.
“Requerimiento previo” consiste en la solicitud formal, expresa e imperativa de contar
con la colaboración del policía, este es realizado por el funcionario público observando
los requisitos de validez.
“Auxilio requerido”, el auxilio requerido debe estar dentro del ámbito de las funciones
del policía, v.gr.: protección ante hechos delictivos, investigación de delitos, apoyo en
diligencias de otros funcionarios.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito sólo es reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de la realización típica;
el agente no presta auxilio al requerimiento de la autoridad civil, pese a saber que está
obligado por ley a hacerlo.
El delito es de mera actividad y se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento.
No es posible la tentativa.
4. AGRAVANTE
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
En este caso el mayor disvalor radica en la situación de peligro de un particular que
solicita el auxilio policial, susceptible de poder generar daños graves para el ciudadano
que ve denegada su petición auxiliar.
El requerimiento para ser exigible al funcionario público, debe llegar a su esfera de
conocimiento, si aquél por motivos atendibles no toma conciencia de ello, no se dará la
esfera subjetiva del injusto
Art. 379º.- “El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para
oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la
ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años”.
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1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico merecedor de tutela penal sigue siendo el normal desenvolvimiento de la
administración pública, evitando las interferencias y perturbaciones anómalas que afecten
su viabilidad proveniente d los funcionarios públicos que actúan bajo la ley.
Si se busca en concreto el interés u objeto atacado, este será el eficaz u ordenado
desempeño de los funcionarios que ejercen funciones definidas como “fuerza pública”
.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Debe tratarse de un funcionario público y que goce de facultades para exigir el concurso
de la fuerza pública, debe ser competente para requerir el auxilio público, sino cuenta con
dicha potestad supondría una usurpación de funciones.
b. Sujeto Pasivo
Es el Estado, como titular de las actuaciones que tiene lugar en el seno de la
administración pública.
c. Modalidad Típica
“Requerimiento de la fuerza pública”, se trata de solicitar formal e imperativamente la
participación de funcionarios que tengan por función la de ejercer actividades coercitivas
contra los ciudadanos. Este requerimiento previo hace impune la orden de un funcionario
a sus subordinados, para que resistan el cumplimiento de una actividad funcionarial de
otro.
“Legalidad de la orden, sentencia o mandato”, la acción debe dirigirse contra un acto
funcionarial que ejecuta una orden, una sentencia o n mandato judicial, pero no cuando
eran ilegitimas.
“Objeto del requerimiento”, la fuerza pública requerida estará dirigida a oponerse a la
ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Éste tipo penal exige el dolo directo, conocimiento y voluntad, además de los elementos
objetivos, la ilegalidad del requerimiento, abuso de su competencia, además de la
finalidad especifica de oponerse a determinados actos de ejercicio de función pública.
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Podría darse un caso de error de tipo cuando el sujeto de equivoca sobre el abuso de
competencia.
ABANDONO DE CARGO
Art. 380º.- “El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su
cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores
públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años”.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
El funcionario público que goza del legítimo ejercicio de sus funciones, incluso si no está
prestando servicios. No interesa si se trata de funcionarios o servidor público.
b. Sujeto Pasivo
Es la Administración Pública, específicamente la entidad estatal que resulta amenazada
con tales comportamientos.
c. Modalidad Típica
“Abandonar el cargo”, abandonar el cargo significa no seguir desempeñándolo sin
justificación alguna y produciendo daño al servicio.
“No haber cesado legalmente el desempeño del cargo”, se refiere a la falta de
justificación en una de sus posibilidades, es decir que no exista una desvinculación oficial
entre el funcionario y la administración.
Si el funcionario ya ha sido reemplazado, aunque oficialmente todavía sea funcionario
público, no comete abandono, en sentido penal al dejar su puesto, su reemplazante debe
haber ocupado el cargo, sea por entrega por el propio funcionario cesado o sin ella.
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“Daño del Servicio”, el daño no debe medirse en términos económicos sino
funcionariales, en sentido que la función pública desempeñada se vea afectada de alguna
manera.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se reprime título de Dolo, conciencia y voluntad, el autor abandona definitivamente el
cargo no obstante saber que ello es ilegal.
4. AGRAVANTES
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores
públicos, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.
Se trata de complementar la figura anterior con un tipo de peligro que abarque conductas
previas a un abandono colectivo, conductas que afectarían la regular prestación de
servicios públicos por la administración por la sociedad.
Art. 381º.- “El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a
persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento
veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la
misma pena.”
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
16-7-2014
En el caso de nombramiento: Solo puede tratarse de un funcionario público. El tipo penal
no exige más. Pero la práctica exigirá que se trate de un funcionario facultado para
efectuar nombramientos, pues caso contrario estaría cometiendo usurpación de funciones.
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En el caso de aceptación: Puede tratarse de cualquier persona que acepta el nombramiento
ilegal. Puede ser un particular, o también alguien que ya sea funcionario público y que
acepte una función distinta.
b. Sujeto Pasivo
El Estado, la administración pública.
c. Modalidad Típica
“Hacer un nombramiento”, consiste en la designación para un cargo público de una
persona determinada. El nombramiento debe cumplir con las formalidades previstas en la
ley y seguir determinados pasos previos: propuesta, concurso, nombramiento, entrega de
posición.
“Ilegitimidad del nombramiento”, se vincula la ilegitimidad del nombramiento con la
falta de cumplimiento de requisitos legales en la persona del nombrado mismo.
“Aceptación de nombramiento ilegal”, consiste en la conducta del nombrado que muestra
su conformidad con el nombramiento, sea por escrito o realizando las conductas
destinadas a asumir el cargo. La simple designación, sin pronunciamiento ni actividad
que indiquen su aceptación, no constituye aun un delito.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El tipo penal exige conocimiento de ilegitimidad del nombramiento, además de los otros
elementos. Lo que no exige el dolo es que el sujeto actúe a sabiendas de la injusticia del
nombramiento; solamente necesita conocer la ilegalidad.
Es posible el error de tipo y es un delito de resultado, pues se exige que se lleve a cabo el
nombramiento.
SECCIÓN II
CONCUSIÓN
Se llama concusión el hecho del funcionario público que, abusando de su calidad o de sus
funciones, constriñe o induce a alguno a dar o a promover indebidamente, a él o a un
tercero, dinero u otra utilidad.
“La concusión constituye la extorsión o la estafa del funcionario público, así como el
peculado es la apropiación indebida de este. Tal sentido se encierra en la etimología
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misma de la palabra: concutere significa sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y
recogerlos”.
La concusión se diferencia de la extorsión en cuanto a la violencia o el engaño
proveniente en aquella del funcionario público que abusa de su cargo por medio de la
función pública.
La concusión se diferencia del peculado y de la malversación, porque en estos la causa
de la posesión es legítima, mientras que en aquella hay un apoderamiento viciado por
violencia y fraude. En la hipótesis de peculado mediante provecho del error ajeno, la
causa de la posesión está viciada de error, sin violencia ni fraude.
CONCUSIÓN
Art. 382º.- “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce
a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta."
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Es dudoso que se trate de un funcionario público, dado que se exige un abuso del cargo,
no cualquier funcionario tiene la facultad de recibir bienes de los particulares. Por eso se
suele admitir que el sujeto activo debe tener cierto poder de gobierno.
b. Sujeto Pasivo
Es la administración pública, el Estado.
El particular concurre como víctima a la acción del empleado que lo extorsiona, no es el
sujeto pasivo del hecho punible, por cuanto este es exclusivamente el Estado.
c. Modalidad Típica
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Consiste en abusar el cargo obligando o induciendo a una persona a dar o prometer
indebidamente un bien o beneficio patrimonial. Esto implica una arbitrariedad, por lo que
se trata de actuar fuera del marco legal propio del funcionario o el servidor público.
Obligar es constreñir, precisar o compeler por la fuerza a que uno haga o ejecute una cosa.
Inducir es instigar, persuadir o mover a uno. Mediante la inducción el agente busca que
la víctima le entregue o prometa indebidamente, para sí o para otro, un bien o beneficio
patrimonial.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se exige el dolo directo pues el agente busca para sí o para otro un beneficio animus
lucrandi. El tipo penal es de mera actividad.
COBRO INDEBIDO
Art. 383º.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace
pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a
la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
El funcionario o servidor público que posea atribuciones para exigir o hacer pagar,
también el que exige, sin ser competente abusando del cargo. La figura admite autoría
directa o inmediata.
b. Sujeto Pasivo
Es el Estado. El perjudicado directo: particular, colectivo social, persona jurídica de
derecho público o privado.
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c. Modalidad Típica
Exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidades que excede la tarifa legal. Se actúa a nombre del Estado, ya que
se trata de algo que solo lo puede percibir el Estado.
El agente del delito exige el pago de las contribuciones imperiosamente.
Emolumentos refiere a pagos de cualquier tipo que a diferencia de las contribuciones no
se dan a cambio de una prestación de la administración pública, pero si son exigidos por
esta segunda ley.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es un delito exclusivamente doloso, el sujeto no solamente debe conocer el carácter
indebido sino también que está abusando de sus funciones.
La consumación es diferente según el verbo rector. En el exigir se trata de una mera
actividad, donde no es posible la tentativa; en el hacer pagar o entregar se necesita un
resultado.
Puede darse por cierto algún error cuando el funcionario desconozca la ilegalidad de su
existencia.
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1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Colusión es todo acuerdo clandestino entre dos o más personajes para conseguir un fin
ilícito, mediante la traición a la confianza o la elución de la actividad legitima de terceros.
El bien jurídico directamente atacado es patrimonial, es decir, atenta contra el patrimonio
administrado por la administración pública en cuanto a lo que ella debería obtener como
contraprestación del particular que contrata con el Estado.
Se ve afectado también el deber de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar
en la gestión de la función pública.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Solo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. Tendrán calidad de participes o
cómplices en la realización del tipo los particulares interesados en los convenios, ajuste,
liquidaciones o suministros que conciertan con los autores del delito.
b. Sujeto Pasivo
Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
c. Modalidad Típica
Consiste en concertar, coludirse, con la intensión de defraudar al Estado, arreglando
licitaciones, adjudicaciones de terceros en perjuicio del Estado.
Estafar o timar al Estado, quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la
violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés
público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio. El agente con su accionar busca
ocasionar un perjuicio ya sea real o potencial al patrimonio del Estado u organismo Estatal
que ha negociado con los terceros interesados.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se exige dolo directo, esto se desprende del conocimiento y voluntad de concertar,
defraudar al Estado.
En el primer párrafo del articulado observamos que se trata de un delito de mera
actividad, siendo que en el primer supuesto, colusión simple, se castiga sin necesidad de
haberse obtenido un resultado. Convirtiéndose en gravoso con la consumación de la
defraudación.
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PATROCINIO ILEGAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Son los funcionarios o servidores públicos, la norma no requiere una clase determinada
de funcionario o servidor. Por lo mismo, puede tratarse de cualquier funcionario o
servidor en ejercicio.
b. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es la administración de justicia.
c. Modalidad Típica
“Valerse del cargo”, valerse del cargo es hacer prevalecer la calidad e investidura poseída,
para presionar ante los órganos y agentes de administración pública a favor de terceros.
La norma penal criminaliza y castiga el aprovechamiento de la calidad poseída por el
funcionario o servidor público.
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3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La descripción típica solo puede referirse al dolo directo. La consumación se da con los
actos de patrocinio, es decir, cuando se produce la intervención del funcionario como
parte privada. No es posible la tentativa, es un delito de mera actividad.
Art. 386º.- “Las disposiciones de los Artículos 384 y 385 son aplicables a los Peritos,
Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación,
adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de
los pertenecientes a incapaces o testamentarías”.
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asunción de deberes civiles en relación con otros particulares (tutores, curadores y
albaceas).
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
El tipo refiere a dos grupos de personas, ninguna de ellos funcionario público.
Los peritos son aquellos que poseen un conocimiento especial en el arte o la ciencia, y
que son llamados para auxiliar a los funcionarios.
Los árbitros son aquellas personas nombradas por las partes o por los jueces para dirimir
una cuestión controvertida.
Los contadores son profesionales especializados en temas de llevanza de libros y registros
comerciales.
Los tutores, aquellos designados por la ley o el juez para ejercer el cuidado de menores y
de sus bienes.
Los curadores son los designados por la ley para cuidar de incapaces mayores y de sus
bienes.
Los albaceas son aquellas personas encargadas por la ley de cumplir la voluntad del
testador.
b. Sujeto Pasivo
Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
c. Modalidad Típica
El ser el delito de colusión un delito de resultado la equiparación hecha supone que el
delito imputado a los autores equiparados dependerá de que se produzca el perjuicio al
Estado. Las formas de tentativa son admisibles.
En el caso de la equiparación hecha en función al delito de patrocinio ilegal, la
consumación exige tan solo la actividad de patrocinio, es decir, se trata de una figura de
simple actividad.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la vinculación con el art. 384, se exige dolo directo que incluye además, la
concertación y el conocimiento y la voluntad de la idoneidad del perjuicio para los
intereses de la Administración Pública.
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Ambos supuestos son de mera actividad, por lo tanto no se admite la tentativa.
SECCION III
PELUCADO
Art. 387º.- “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia
le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
27
será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta
días-multa."
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Solo pueden ser los funcionarios públicos o servidores públicos que administran caudales
o efectos cuyos ingresos sea confiado a su cargo.
b. Sujeto Pasivo
Es el Estado como titular del bien jurídico afectado.
c. Modalidad Típica
Los verbos rectores son: apropiarse o utilizar. El primero indica la acción del agente
cuando sustrae de la esfera de custodia que sobre el bien tiene el Estado que la administra,
con el ánimo de hacerlo propio o suyo; el segundo implica poner los caudales del Estado
fuera de la órbita de disponibilidad, esto quiere decir que quien lo sustrae no
necesariamente lo disfruta o goza, pero comete el ilícito con el solo hecho de colocar los
caudales del Estado fuera de alcance dispositivo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
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4. AGRAVANTES
Constituye circunstancias agravantes si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Aquí el mayor injusto está en el mayor daño que la conducta pueda causar en
determinados administrados. Obviamente, el agente también debe abarcar con su dolo
estos elementos.
5. EL TIPO CULPOSO
El bien jurídico protegido es el mismo que para la forma dolosa. El agente, funcionario
público, no debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en
concierto con un tercero para generar la situación de supuesta culpa.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la sustracción de
los caudales o efectos por acción de un tercero. No admite tentativa.
PECULADO DE USO
Art. 388º.- “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio
personal por razón del cargo."
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
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El funcionario o servidor público en el ámbito de extensión del servicio, a título de autor
o coautor.
Por extensión normativa son considerados autores para efectos penales el contratista de
obras públicas y sus empleados, a condición de que los vehículos, máquinas o
instrumentos de trabajo sean de propiedad estatal.
b. Sujeto Pasivo
El estado
c. Modalidad Típica
“Uso privado”, Implica un acto de beneficiarse con las propiedades funcionariales de un
bien, sin consumirlo. Este uso debe ser privado, es decir, debe producirse con fines ajenos
a la función pública para la cual han sido destinados. Si se diera a los bienes una finalidad
distinta, estaremos ante una malversación.
También se sanciona el “permitir usar”, que consiste en tolerar, consentir, autorizar que
otra persona distinta dé uso privado a los bienes públicos.
“Beneficio propio o ajeno”, se refiere a un uso privado y deben estar orientados a
beneficiar al funcionario a un tercero, mas no al Estado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tipo doloso, no se exige animus lucrandi, aunque esto sea lo que usualmente buscará en
la práctica el funcionario público.
En la modalidad de “usar”, se trata de un delito de mera actividad; en el caso de “permitir
que otro use” hay un delito de resultado; en ambos casos es posible la tentativa.
MALVERSACIÓN
Art. 389º .- “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra
una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el
servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.
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Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente,
afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa."
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Es el funcionario o servidor público que malversa fondos públicos que están bajo su
administración y que, posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino
oficial. Si el agente sólo tiene la facultad de custodiar o de percibir y dispone del dinero
y bienes para otro uso oficial, cometerá el delito de abuso de autoridad.
b. Sujeto Pasivo
El Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o local,
organismos autónomos o descentralizados, incluidas las empresas del Estado.
c. Modalidad Típica
Consiste en dar aplicación pública diferente, de aquella a la que están destinados, al
dinero o bienes de la Administración Pública. Se trata de un cambio de destino que los
fondos tienen fijados, sin lucro para el autor o para un tercero.
Esta aplicación diferente debe ser “definitiva”. Los bienes deben tener un “destino”
asignado, sea por la ley, decreto, reglamento o resolución de autoridad competente. Si no
existiera este destino expreso, el funcionario puede dar aplicación pública de los bienes a
31
su libre albedrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio del funcionario su aplicación
para fines públicos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es de tipo doloso, incluye el conocimiento sobre la imputación concreta de los bienes.
No se requiere ningún ánimo especial.
Es posible el error, tanto de tipo como de prohibición. Es un delito de resultado.
4. AGRAVANTE
Art. 390º.- “El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Funcionario o servidor público con la función específica de efectuar pagos u ordenar estos
pagos. Pero también se admite que el funcionario pueda tener el “encargo eventual”
encomendado por la autoridad competente.
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Si los obligados al pago son varios funcionarios y ambos actuaran dolosamente, habrá
coautoría. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices del delito.
b. Sujeto Pasivo
La administración pública. La persona afectada directamente con la demora es el sujeto
agraviado directamente, es decir, la víctima.
c. Modalidad Típica
La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago exigido por la ley. En este
caso, la demora puede consistir en “no entregar” el fondo, no dar la orden para que lo
haga el cajero o no realizar cualquier otra conducta necesaria para el pago. Esta conducta
se produce en el momento en que el funcionario simplemente omite efectuar el pago, o
sea, en el tiempo debido.
“Injustificadamente” este elemento exige que la acción del funcionario no esté cubierta
por alguna circunstancia legal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo debe conocer el deber de efectuar el pago, el momento cuando debe
hacerlo y la voluntad de demorarlo arbitrariamente.
Es posible que concurra un error de tipo, es delito de omisión simple y de mera actividad,
no es posible la tentativa.
Art. 391º.- “El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley
por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o
puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años.”
33
primariamente el principio de autoridad, sino el normal ejercicio de la actividad
administrativa en la esfera patrimonial.
Evitar las distracciones arbitrarias del patrimonio público afirmando el principio de
autoridad en la administración pública.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
El funcionario o servidor público en situación de relación funcional con los bienes y
efectos en depósito, custodia o administración.
b. Sujeto Pasivo
El Estado
c. Modalidad Típica
“Rehusar la entrega” consiste en negar la entrega explícita o implícitamente ante un
requerimiento previo. La negativa consistirá en colocar o dejar el bien fuera del alcance
del beneficiario.
“Requerimiento previo”, debe tener la forma administrativa pertinente, además, debe
referirse a la entrega del bien y no a otra actividad esperada del funcionario.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto debe actuar sin ánimo de apropiación, sino habría peculado.
Aquí solo es posible el dolo directo, debido a las exigencias de conocimiento y voluntad
de la arbitrariedad de la acción de rehusarse.
Puede haber error de tipo, es un delito de omisión simple. La consumación se da con la
negativa, no se requiere del provecho del autor, ni daño específico para la administración.
No cabe la tentativa.
EXTINSION DE TIPO
Art. 392.- “Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o
custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados
por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas
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las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.”
1. FUNDAMENTO
Este supuesto es conocido también como peculado y malversación impropios, ya aplica
una ampliación del círculo de autores, sin convertir al delito en un “común”, que
anteriormente solo podían ser funcionarios con una función pública especifica.
Entonces, se trata de la atribución a determinadas personas la posibilidad de cometer las
conductas de los arts. 387 a 389.
Si esto es así, salvo en el caso de sujetos que sí tienen alguna relación con la
Administración Pública, resulta discutible que se vea aquí afectado el correcto
funcionamiento de la Administración Pública.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Los administradores o custodios de dinero perteneciente a entidades de beneficencia o
similares.
Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien
dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
b. Sujeto Pasivo
El titular es el Estado. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares.
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CONCLUSIONES
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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