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DE FIDUCIA
UNIVERSIDAD DE NARIÑO
NEGOCIOS CIVILES Y MERCANTILES
Dr. IVÁN ZARAMA CONCHA
Estudiantes:
CRIOLLO CANSIMANCY JONSON LIBARDO
FLOREZ PANTOJA ANA GABRIELA
GAONA ARGOTY ANDRÉS SEBASTIÁN
GÓMEZ ROSERO ANDERSON ESTIVEN
MONTANCHEZ MATABAJOY JAIRO ARMANDO
MONTE DE OCA CORTES JUAN DAVID
MORALES PANTOJA VICKY JULIET
ORBES PANTOJA JAIME ANDRÉS
ROSERO MELO GUILLERMO ALBERTO
RESÚMEN
Teniendo en cuenta el acelerado crecimiento de la figura de la fiducia mercantil en Colombia, se
hace necesario proceder a estudiar su concepto a partir de las diferentes disposiciones
bibliográficas en aras de presentarle al estudiante, una visión general de lo que se trata la figura de
la fiducia, la cual, para nuestro trabajo la hemos abordado desde la visión del Derecho Civil de
Contratos, puesto que la Fiducia también la aborda el Derecho Civil en la parte del estudio de
Bienes, sin embargo, la comparación que hemos realizado contemplando la Fiducia, nos amplía
también el horizonte para ser estudiada también desde las leyes dispuestas en el Código de
Comercio de Colombia, por lo que encontrar podemos realizar un correcto acercamiento al
concepto y características generales del Contrato de Fiducia en Colombia.
ABSTRACT
Taking into account the accelerated growth of the figure of the commercial trust in Colombia, it is
necessary to proceed to study its concept from the different bibliographic provisions in order to present
the student with an overview of what the figure of the trust, which, for our work, we have approached
from the perspective of the Civil Law of Contracts, since the Trust is also addressed by Civil Law in the part
of the study of Assets, however, the comparison that we have made contemplating the Trust, It also
broadens the horizon to be studied also from the laws provided in the Colombian Commercial Code, so
that we can find a correct approach to the concept and general characteristics of the Trust Agreement in
Colombia.
1
Código Civil, art´. 794.
2
El término trust proviene del derecho anglosajón y hace referencia a un tipo de contrato en el que una persona
confía a otra la administración de cierto conjunto de bienes en beneficio de un tercero. (Tomado de:
https://www.sdelsol.com/glosario/trust/#:~:text=El%20t%C3%A9rmino%20trust%20proviene%20del,en%20benefi
cio%20de%20un%20tercero.)
3
El término trustee o administrador, es aquella persona encargada de administrar los bienes. (Tomado de:
https://www.alvarezramosabogados.com/contratos-especiales-el-trust-
anglosajon/#:~:text=Trustee%20o%20administrador%3A%20Aquella%20persona,bien%20en%20el%20momento%
20acordado.)
4
Bonivento Fernández, J. A., 1991, p. 249.
secciones fiduciarias, realizando una disposición expresa en su artículo 107, respecto de las
funciones fiduciarias, y se determinan las actividades que pueden realizar los bancos para tal
propósito. Por lo que esta ley tiene total vigencia a excepción de que exista una norma expresa
contraria dispuesta en el Código de Comercio.
Teniendo en cuenta a groso modo los conceptos con los cuales nos hemos basado para
desarrollar este trabajo, nos dispondremos a realizar un estudio de la figura de la fiducia, pero
desde la perspectiva de los contratos, pues es el centro mismo de nuestra materia, la manera en que
el acuerdo de voluntades produce efectos patrimoniales para este caso específico.
CONCEPTO
5
Asociación de Fiducias de Colombia. ABC de la fiducia.
6
Asociación de Fiducias de Colombia. ABC de la fiducia.
7
Código de Comercio, artículo 1226.
la constituida Mortis Causa…”8, confirma esta tesis, puesto que si se ha dejado una disposición
testamentada por la parte que va a constituir la fiducia, sin duda alguna el contrato se pudiese
generar a partir de la voluntad unilateral del contratante. Solo es en el artículo 1232 del mismo
Código de Comercio que él menciona a la fiducia como contrato, encaminando su concepto a la
teoría general, en dónde la voluntad de las dos partes debe estar presente para originarlo.
Entonces, conforme lo señala el doctor Bonivento, “si armonizamos lo dicho, con los
propósitos perseguidos con el estudio de la fiducia, esto es, dentro de una perspectiva contractual,
la definimos como el acuerdo de voluntades por medio del cual una persona transfiere a otra, uno
o más bienes especificados, con la obligación, por parte de ésta, de administrarlos o de
enajenarlos para cumplir una determinada finalidad impuesta por el constituyente, en su propio
provecho o de un tercero beneficiario” (Bonivento, 1991)9.
Las partes, dentro del contrato son las siguientes:
Fideicomitente: es la persona que celebra el contrato fiduciario con el fiduciario, quien le
encomienda una gestión determinada para una finalidad específica, y transfiere o entrega los bienes
objeto del contrato. Adicionalmente el fideicomitente es quien indica la finalidad del contrato y
suministra las instrucciones a la fiduciaria y de igual manera puede ser o no beneficiario del
negocio fiduciario. Sus derechos y obligaciones están establecidos en el artículo 1236 del Código
de Comercio, entre ellos, los que se hubiere reservado para ejecutarlos directamente sobre los
bienes fideicomitidos, exigir rendición de cuentas al fiduciario, así como obtener la devolución de
los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si algo distinto no se hubiere previsto en el acto de
constitución del negocio.10
Fiduciario: es quien administra los bienes que el fideicomitente le entrega, sus deberes se
encuentran estipulados en el artículo 1234 del Código de Comercio, por lo general son sociedad
creadas especialmente para llevar a cabo estas labores.
Beneficiario: es quien recibe los beneficios que se deriven de la ejecución del contrato de
fiducia, es decir, los bienes transferidos junto con sus frutos y rendimientos generados al momento
de finalizar el contrato. Así mismo el beneficiario puede ser el mismo fideicomitente o un tercero
8
Código de Comercio, artículo 1228.
9
Bonivento Fernández, J. A., 1991, p. 251.
10
Asociación de Fiducias de Colombia. ABC de la fiducia.
que él designe. Son derechos del beneficiario, además de los que le confiere el contrato de fiducia
y la ley, los establecidos en el artículo 1235 del Código de Comercio.11
Es un contrato bilateral: pues ambas partes tiene obligaciones dentro del mismo, el
fideicomitente debe transferir bienes que deben ser especificados, el fiduciario a administrarlos o
enajenarlos según lo hayan convenido en el contrato. Este contrato también queda sujeto a reglas
como la condición resolutoria en los casos previstos para la misma, la excepción de contrato no
cumplido, etc., el artículo 1243 del código de Comercio dispone al respecto, “el fiduciario
responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”.12
Es solemne: el artículo 1228 del Código de Comercio nos dice que “… deberá constar por
escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes… deberá serlo por testamento”13,
por lo cual, no puede hablarse de un contrato de fiducia que se haya constituido de otra manera,
siempre debe ser solemne.
Sin duda alguna, el contrato versa sobre un bien inmueble, la escritura, como es lógico debe
registrarse por lo cual, el contrato debe apegarse a las solemnidades del caso.
Ahora bien, en el caso de los bienes muebles, de acuerdo con la naturaleza de ellos, la
inscripción que se haga, en la entidad respectiva, irá a satisfacer el supuesto de oponibilidad ante
terceros.
Es un contrato oneroso: la fiduciante entrega el bien y con él los derechos de dominio del
mismo, y sabiendo que puede readquirirlo, se beneficia del cumplimiento de la finalidad que
persigue, el fiduciario se beneficia gracias a la remuneración que obtiene por la administración y
todo acto que realice para los fines con los que se constituyeron la fiducia. También se conoce esos
alcances prestacionales por lo cual es correcto decir que el contrato es conmutativo.
Es un contrato principal: no necesita otro contrato para existir.
Es un contrato nominado: la nominación contractual se deriva de la propia estructura de
este cuerpo legal.
11
Asociación de Fiducias de Colombia. ABC de la fiducia.
12
Código de Comercio, artículo 1243.
13
Código de Comercio, artículo 1228.
Es un contrato de ejecución sucesiva: las obligaciones del fiduciante no se cumplen en un
solo acto o en una sola obligación, sus deberes deben ejecutarse de manera periódica.
CAPACIDAD
La capacidad se debe estimar según lo ha señalado el Código Civil al respecto, sin embargo,
para el fiduciario, su capacidad conforme lo expresa el artículo 1226 del Código de Comercio,
dice, “… solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la capacidad de fiduciarios”14.
La fiduciante si es una persona natural, debe ser capaz, y poder disponer de sus propios
bienes, pero cuando se trata de una persona jurídica, debe hacerlo dentro del campo de sus propias
facultades.
Si el beneficiario es una persona diferente al fideicomitente, también debe ser capaz,
aunque es posible constituir una fiducia a favor de un tercero que no sea plenamente capaz o
incluso a personas que aun no existen al momento de su constitución.
CONSENTIMIENTO
Los extremos del contrato deben declarar su voluntad respecto al mismo, ese
consentimiento debe ser libre, sobre todo teniendo en cuenta la voluntad del fideicomitente quien
es quien va a poner a disposición sus bienes, debe estar exento de cualquier vicio, es decir que no
contenga error, fuerza o dolo; la falta de consentimiento hace inexistente al contrato, y si algún
vicio afecta la fiducia, la misma será anulable.
Ese consentimiento debe expresarse y exteriorizarse sea en la escritura pública o en el
documento privado sin embargo no se requiere que su voluntad se exprese al mismo tiempo.
OBJETO
14
Código de Comercio, artículo 1226.
No podrán ser objeto de la fiducia, los bienes prohibidos por la ley para ser objeto de
contrato, ni las cosas embargadas o fuera de comercio o que sean personalísimas del fiduciante, el
artículo 1230 del Código de Comercio menciona los casos en los cuales se prohíben las fiducias.
La fiducia lo que hace en sí, es perseguir el bien, más bien dicho, la transferencia del bien,
para que el fiduciario, pudiese cumplir con lo que el fiduciante dispuso en el contrato como fin del
mismo, pero puede ocurrir que el bien que va a ser objeto de la fiducia no le pertenezca, la
transferencia de ese bien conforme las reglas de la compraventa si tendrá valor, pero si se debe
tener en cuenta que, como el bien no es de su dominio, entonces no transfiere la propiedad del
mismo, en cambio para el fiduciario, como su papel implica la administración dl bien, no tendría
alguno si esto llegase a ocurrir, claro está, se debe tener en cuenta las solemnidades del caso.
El artículo 1233 del Código de Comercio dice, “para todos los efectos legales, los bienes
fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que
correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad
contemplada en el acto constitutivo”15, esto nos hace percibir que los bienes objeto del contrato de
fiducia se convierten en un patrimonio autónomo, y esto lo entendemos a partir del Código de
Comercio, el patrimonio es autónomo, es decir, el fideicomitente al momento que transfiere ese
bien que en sí es parte de su patrimonio, deja de serlo para integrar un conjunto propio, conforme
a una finalidad que no se puede confundir con los bienes del fiduciario, pues se debe entender que
su tenencia y administración tampoco lo hacen propietario.
Es por tanto que el artículo 1238 del Código de Comercio reza, “los bienes objeto del
negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus
acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente
podrán perseguir los rendimientos que le aporten dichos bienes…”16.
15
Código de Comercio, artículo 1233.
16
Código de Comercio, artículo 1238.
CAUSA
El doctor Bonivento nos señala que, conforme a las consideraciones de los redactores del
Código de Comercio de 1958, “con respecto a las obligaciones a favor del fideicomisario, la causa
podría ser la liberalidad del fideicomitente, o también podría ser el dar a otro, el fiduciario, la
tenencia, administración, y disposición de sus bienes, sea por evitarse las precauciones que tales
tareas conllevan, sea por ausencia, enfermedad u otra causa semejante… Y en relación con el
fiduciario, la causa de la obligación del constituyente, de transmitirle el dominio de los bienes
fideicomitidos, puede ser preferentemente el suministro a dicho fiduciario un modo práctico y
eficaz para cumplir con los fines que se propuso el fideicomitente, al constituir el fideicomiso. El
motivo íntimo pero permanente y común, es el de la confianza que se le tiene al fiduciario”.
(Bonivento, 1991)17.
REMUNERACIÓN
Es lógico pensar que el fiduciario debe recibir una remuneración, pero, el Código no dice
quién es el encargado de realizar ese pago, salvo regla en contrario, y bajo una síntesis lógica
podremos decir que quien debe pagar es el fideicomitente, pero también puede ser a cargo del
beneficiario, de igual manera el código de comercio en su artículo 1237 nos dice que “todo negocio
fiduciario será remunerado…”18, pero, al ser una actividad regulada por la Superintendencia
Bancaria, al no existir la remuneración pactada expresamente, la entidad la determinará.
Fiducias prohibidas
Conforme lo señala el artículo 1230 del Código de Comercio, tenemos actualmente dos
casos en los cuales el negocio fiduciario está totalmente prohibido:
17
Bonivento Fernández, J. A., 1991, p. 258.
18
Código de Comercio, artículo 1237.
Los negocios fiduciarios secretos: son los que se ocultan con el propósito de violar la ley,
o para la realización de fines inmorales, de conformidad como lo señala el artículo 1523 del Código
Civil, “hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.19
Fiducias sucesivas: son las que se constituye un fideicomisario, pero, al mismo tiempo, se
designan otros para de esa manera el uno ocupe el puesto del otro y de otro sin que se consolide
un derecho de beneficiarios.
1. Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes
fideicomitidos. Dentro del negocio, el fiduciante bien puede reservar ciertos derechos
19
Código Civil, artículo 1523.
20
Bonivento Fernández, J. A., 1991, p. 261.
21
Código de Comercio, artículo 1236.
para disponer de ellos directamente. Este es un derecho, pero que debe ser pactado por
el fiduciante y el fiduciario.
2. Revocar la fiducia, cuando se hubiese reservado esa facultad, en el acto constitutivo,
pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar.
Debemos tener claro que la fiducia es irrevocable, en su naturaleza, pero se debe tener
en cuenta la facultad discrecional del fiduciante, así como puede nombrar al fiduciario,
puede removerlo, pero, se debe dejar convenida esta facultad en el contrato mismo,
teniendo en cuenta lo que el artículo 1239 del Código de Comercio ha establecido, “a
solicitud de parte interesada el fiduciario podrá ser removido de su cargo por el juez
competente cuando se presenta alguna de estas causales: 1. Si tienen intereses
incompatibles con los del beneficiario; 2. Por incapacidad o inhabilidad; 3. Si se le
comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en
cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del
buen resultado de la gestión encomendada; 4. Cuando no acceda a verificar inventario
de los bienes objeto de la fiducia, o a dar caución o tomar las demás medidas de
carácter conservativo que le imponga el juez”.22
3. Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta
no se hubiere previsto en el acto de su constitución. Los bienes como ya se ha dejado
claro, se pueden dar para que se administren o para que se enajenen, en ambos casos
una vez se haya cumplido el fin del contrato, los bienes deben devolverse, todo de
acuerdo a la formalidad del acto.
4. Exigir rendición de cuentas. Es de obvia conclusión reconocer que, la administración
de un bien genera renta positiva o negativa, en cualquiera que sea el caso, el
fideicomitente está en absoluta facultad para exigir rendición de cuentas al fiduciario.
5. Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario. El fiduciante puede promover
acciones encaminadas a fijar la responsabilidad del fiduciario, quien tiene la
responsabilidad sobre la tenencia de los bienes y por consiguiente tiene responsabilidad
que llega a la culpa leve.
6. En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles
con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la institución. En el contrato
22
Código de Comercio, artículo 1239.
se pueden estipular otros derechos, claro está teniendo en cuenta que ellos no atenten
los derechos del otro o lo dispuesto en la ley.
SEPARACIÓN DE BIENES
El fiduciario debe mantenerse parado los bienes de la fiducia con los de la sociedad y los
otros negocios fiduciarios; esta separación como ya se había mencionado debe ser jurídica,
patrimonial y contable en los términos condiciones mencionadas en el capítulo de las
características especiales del contrato. Referente al patrimonio autónomo.
LLEVAR PERSONERÍA
Es uno de los deberes más importantes señalados, puesto que el fiduciario como
representante del patrimonio autónomo constituido, debe ejercer los derechos frente a los terceros;
los fideicomisos pueden intervenir como demandantes, demandados o terceros intervinientes
dentro de un proceso judicial y es el fin de fiduciario quien tiene la obligación de representarlos
para protección de sus derechos.
TRANSFERENCIA DE BIENES
El fiduciario debe siempre cumplir con la finalidad encomendada entre transferir los bienes
a quien le designó como beneficiario en el acto constitutivo o la persona designada por ley, una
vez cumplida la finalidad del fiduciario, no podrá, en su nombre la titularidad de bienes ni
transferidos a su propio patrimonio.
De igual forma en el ámbito nacional el marco jurídico que ampara las obligaciones de la
fiduciaria, están contenidas de la siguiente manera:
Código de Comercio
Código Civil
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo
son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
23
Información extraída de http://www.sic.gov.co/#
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.24
Remuneración legal: En algunos casos, la ley podrá fijar una remuneración mínima o
máxima para el fiduciario, particularmente en el caso de fideicomisos institucionales o
fideicomisarios profesionales. Esta legislación podrá fijar un porcentaje máximo o tarifa estándar
24
Información extraída de http://www.leyes.co/codigo_civil/1604.htm
25
Código de comercio, artículo 1237.
que el fiduciario puede cobrar por sus servicios. En este orden de ideas y como se mencionó al
inicio del texto, es importante consultar las leyes aplicables de cada jurisdicción para determinar
si existen disposiciones especiales sobre la remuneración del fiduciario.
“El pago por la remuneración pactada al fiduciario puede ser en dinero o en especie, éste
último siempre y cuando no se trate del mismo bien constituido en el patrimonio autónomo objeto
de fiducia”.26
Los términos del fideicomiso establecen cómo se utilizarán los activos y cuál es el
propósito del fideicomiso. Pueden incluir instrucciones específicas sobre la administración,
inversión o distribución de los bienes del fideicomiso. Estos términos pueden ser amplios y
flexibles o detallados y específicos dependiendo de las intenciones del emisor. Por otra parte, El
fideicomiso debe administrar los bienes fideicomiso con cuidado y diligencia. Esto significa tomar
decisiones de inversión y administración que sean consistentes con los objetivos del fideicomiso
y busquen preservar y aumentar el valor de los activos. La lealtad se hace obligatoria en el
26
Gaitán Cuesta, D. P., 2004, p. 30.
desarrollo del ejercicio, toda vez que esto significa que los bienes deben utilizarse de manera justa
y equitativa en beneficio de los beneficiarios.
Los productos deben utilizarse de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables. El
fiduciario debe garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones fiscales, reglamentarias y
legales relacionadas con la gestión de los activos del fideicomiso. En complemento el fiduciario
debe llevar registros precisos y rendir informes periódicos a los beneficiarios. Esto garantiza la
transparencia en el uso de los bienes “Salvo disposición en contrario acto constitutivo del negocio
fiduciario a la terminación de este por cualquier causa”.27
El uso de los bienes de acuerdo con los términos pactados significa que los bienes del
fideicomiso se administran con cuidado, prudencia y fidelidad de acuerdo con las instrucciones y
reglas establecidas en el fideicomiso. Los fiduciarios deben actuar en el mejor interés de los
beneficiarios y cumplir con todas las obligaciones legales y reglamentarias aplicables.
27
Código de Comercio, articulo 1242.
causas previstas en aquel y con autorización previa del Superintendente Financiero (C. de Co., art.
1232), sin posibilidad de delegar el cumplimiento de sus deberes (C. de Co., art. 1234). Además,
el negocio fiduciario puede ser revocado por el fiduciante, si se reservó ese derecho (C. de Co.,
art. 1240 –num. 11‐)”28
PAGAR REMUNERACIÓN
“La fiducia mercantil es un contrato en virtud del cual una persona le transfiere a otra uno
o más bienes para que los administre o enajene, con la finalidad de cumplir un propósito
establecido por aquel, en beneficio de él mismo o de un tercero. Así lo establece el artículo 1226
del C. de Co., en una definición descriptiva que precisa, además, que las partes del negocio jurídico
son el fiduciante y el fiduciario; que una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante –o
constituyente‐y beneficiario, y que el fiduciario necesariamente debe una sociedad autorizada por
la Superintendencia Financiera”.29
28
Alvares Gómez, M. A., 2023, p. 22.
29
Alvares Gómez, M. A., 2023, p. 18.
proteger los bienes del fideicomiso en beneficio de los beneficiarios designados. Numeral 7 y 8 de
del artículo 1234 del Código de Comercio “transferir los bienes a la persona o quienes corresponda
conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario y rendir cuentas
comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”.30
30
Código de comercio, artículo 1236.
fiduciarias, especialmente las autorizados por la Superintendencia de Bancaria, podrán tener la
calidad de fiduciarios”.31
En concordancia con lo anterior, también se hace necesario que todas las partes deben
cooperar en la recopilación y provisión de los documentos necesarios para garantizar el
cumplimiento de la ley y la correcta constitución del fideicomiso.
Por último, el monitoreo y el seguimiento bebe ser constante. Esto incluye la evaluación
regular del desempeño del fideicomisario, la revisión de las inversiones y los activos del
fideicomiso y la realización de ajustes cuando sea necesario.
El beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley,
los siguientes:
1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas; el beneficiario entrega sus bienes a una propiedad
fiduciaria, cuyos bienes pueden ser lotes, casas, edificios, dinero en efectivo, con el fin de obtener
un lucro, una mayor utilidad y una satisfacción final con el negocio, consecuentemente a esto se
realiza un acuerdo con el fin de que la entidad fiduciaria cumpla con unas tareas, instrucciones
previamente definidas las cuales se convierten en obligaciones con el beneficiario de “velar porque
todos los actos de gestión se orienten en sacar provecho o utilidad de los bienes fideicomitidos”.
(Garcia, 2005)32. Por tanto, el beneficiario adquiere el derecho de exigir el cumplimiento de las
obligaciones del fiduciario estipuladas en el artículo 1234 código del comercio, el cual debe
rendirle cuentas de los bienes administrados al beneficiario, cuidar, proteger y mantener en buen
estado estos bienes, y por lo tanto ante incumplimiento de estas, el beneficiario podrá ejercer
31
Código de comercio, artículo 1226.
32
García, J. D. (2005). La Fiducia Legal, Revistas jurídicas, Vol. 2.
medidas legales con el fin de que se hagan efectivas las responsabilidades incumplidas por el
fiduciario.
2) Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados desde
el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y exigir la
devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda;
Cuando hablamos de impugnar los actos anulables por el fiduciario, hacemos referencia a los “que
surgen viciados de nulidad relativa” (Garcia, 2005)33. Siguiendo esta idea, debemos recordar que
estos actos anulables los encontramos estipulados en el artículo 900 del código de comercio, en el
cual hace referencia a los actos que “hayan sido consentidos por error, fuerza o dolo”, por lo tanto
el beneficiario al momento de tener conocimiento o al haberse enterado de esto, desde este mismo
momento tiene un término de 5 años para poder impugnar estos actos anulables y solicitar se le
devuelvan sus bienes ya que él es el beneficiario del contrato porque es el “receptor del beneficio
de la suma de gestiones a cargo del fiduciario…dándosele el tratamiento de acreedor” (Garcia,
2005)34.
3) oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en
fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere. El
beneficiario como acreedor y titular de los derechos pactados en el contrato con el fiduciario, tiene
la potestad de oponerse contra medidas o ejecuciones que afecten sus bienes y consecuentemente
a esto su provecho y utilidad, por esto en caso de que el fiduciario no cumpla con “su gestión de
producir una utilidad que redunde a favor del beneficiario” (Garcia, 2005)35, si el fiduciario no lo
hace, el beneficiario puede hacer valer su Rol de acreedor y propietario de sus bienes para
protegerlos, a parte podrá ejercer acciones legales contra el fiduciario por incumplir el contrato ya
que estos bienes se encontraban bajo la administración y responsabilidad de él.
4) Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y,
como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino. Como lo hemos venido
diciendo en reiteradas ocasiones, el beneficiario al ser acreedor y titular de los derechos proferidos
en el contrato, tiene la potestad de solicitarle al superintendente bancario la remoción del
fiduciario, cuando compruebe que el fiduciario, (KASU, s.f.)36:
33
García, J. D. (2005). La Fiducia Legal, Revistas jurídicas, Vol. 2.
34
García, J. D. (2005). La Fiducia Legal, Revistas jurídicas, Vol. 2.
35
García, J. D. (2005). La Fiducia Legal, Revistas jurídicas, Vol. 2.
36
Kasu (SF). KASU. Obtenido de https://kasu.com.mx/blog/fiduciario/
Ha incumplido sus obligaciones.
Ha cometido falta de diligencia o delito contra los bienes del fideicomitente.
Muerte o incapacidad del fiduciario.
Quiebra o liquidación del fiduciario.
Renuncia del fiduciario.
FIDUCIA DE ADMINISTRACION
En este negocio el fideicomitente entrega un bien o bienes a la sociedad fiduciaria, con y
sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada,
destinándolos junto con los respectivos rendimientos si los hubiere, al cumplimiento de la finalidad
del respectivo contrato.
Con base a lo anterior, las entidades financieras y las empresas usan este esquema a modo
de seguridad o garantía frente a las obligaciones del deudor, ya que, al generarse una fuente de
pago constante, siendo este el mejor escenario, se cubriría un riesgo en cuanto al pago del valor
del contrato.
FIDUCIA PUBLICA
Este es el tipo de contrato fiduciario creado por la ley 80 de 1993, Estatuto General de la
Contratación Administrativa, que celebran las entidades públicas con las Sociedades Fiduciarias,
sin la transferencia de la propiedad.
En esta fiducia solo por expresa disposición legal las entidades públicas pueden celebrar
encargos fiduciarios para la administración o el manejo de recursos vinculados a contratos
celebrados por las entidades estatales o para la administración de los fondos.
FIDUCIA DE INVERSION
En este negocio jurídico su finalidad es la inversión a cualquier título de sumas de dinero,
de conformidad con las instrucciones del fideicomitente en el respectivo contrato. Este negocio
puede realizarse a través de contratos de fiducia mercantil o de encargos fiduciarios, siendo
necesario que se indique la modalidad najo el cual se celebra. A continuación, se identificarán dos
tipos de fiducia de inversión:
FIDUCIA EN GARANTIA
Consiste en la transferencia de bienes a una sociedad fiduciaria con la finalidad de
garantizar obligaciones propias o de terceros, a título de ejemplo se hace referencia a que el deudor
o la persona interesada en realizar operaciones de crédito, transfiere a dicha fiduciaria un bien
mueble o inmueble con la finalidad de que en caso de que no se cumpla o pague la obligación, se
vendan esos bienes realizando el avaluó correspondiente. También tiene una finalidad económica
que es garantizar las obligaciones presentes o futuras, este mecanismo actúa de una manera muy
efectiva ya que los acreedores se evitan llegar a instancias judiciales.
A los contratos de fiducia en garantía le son aplicables las disposiciones contenidas en la
Ley 1676 de 2013 sobre garantías mobiliarias, en lo referente al registro, oponibilidad y restitución
del bien objeto de comodato precario
La Superintendencia Financiera manifiesta que respecto a la fiducia en garantía pueden
presentarse las siguientes modalidades:
FIDUCIA INMOBILIARIA
Respecto a lo que dice la superintendencia Financiera, la fiducia inmobiliaria es ese
negocio jurídico que tienen como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un
proyecto inmobiliario o la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un
proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato.
FIDUCIA TESTAMENTARIA
Es el mecanismo utilizado por una persona, otorgante o causante, cuando quiere transmitir
sus bienes a otras con el fin de que esta las conserve, administre y distribuya a sus beneficiarios
llegado cierto momento.
¿QUIÉN OSTENTA LA LEGITIMACIÓN POR ACTIVA Y POR PASIVA CUANDO SE
PRETENDE PERSEGUIR LOS BIENES FIDEICOMITIDOS EN UN PROCESO
JUDICIAL?
Quién tiene la vocación para reclamar la titularidad de un derecho otorgado por la ley y
específicamente cuando se interponen demandas en ejercicio del medio de control de reparación
directa quién demuestre en el proceso su condición de perjudicado con la acción u omisión, que
produjo el daño cuya indemnización se reclama.
En sentencia 2705 del 2022 se pidió que se declare si son inoponibles los beneficiarios del
fideicomiso denominado para Corabastos en las cuales las sesiones de rentas de derechos
peculiares en posición contractual o la cesión de contrato de concesión.
El negocio fiduciario puede revestir dos modalidades el encargo fiduciario y la fiduciaria
mercantil en el primero la fiduciaria obra como administrador de bienes ajenos en el segundo se
produce la transferencia plena al fiduciario Del dominio de los bienes fideicomitidos, por lo que
en el fiduciario puede abusar de su posición administrando o enajenando. Los bienes
arbitrariamente lo que dará derecho al beneficio a exigir la indemnización de perjuicios, pero no
la nulidad de los actos de gestión arbitrarios. Los actos de gestión deben propender por la
generación de utilidad, vista en concreto y no solo como la generación de mayor valor económico.
El fideicomiso o patrimonio autónomo para referirnos a fondos o masas de bienes tales
como los que conforman el establecimiento de comercio como medio expresivo de la empresa
(artículos 25 y 515 del C. de Co.) y los que adscriben al cumplimiento de la finalidad de un
fideicomiso mercantil. Si bien no es sujeto de derechos puede tener interés para obrar en un
proceso judicial, para lo cual la ley ha dotado a la fiduciaria que lo administra de una capacidad
especial que le permite actuar en un juicio cuando el resultado del proceso compromete a los bienes
que lo conforman. (Un patrimonio autónomo o de afectación).
En un negocio fiduciario supone la participación de un fideicomitente que aporta los bienes
que serán administrados y un beneficiario fideicomisario que será la persona a favor de quien
realiza la gestión también supone la participación de una sociedad de servicios financieros única
persona dotada de capacidad jurídica para servir de fiduciario Esta se encarga de realizar la gestión
y de cumplir con ello una finalidad el beneficiario podrá ser o no el mismo fideicomitente.
El 3 de agosto del año 2005 la Corte Suprema de Justicia en sentencia recoge unas
conclusiones de tiempo atrás por cuanto la doctrina y la jurisprudencia Es arbitral entorno a la
calidad jurídica de la fiducia mercantil La corte determinó en la mencionada sentencia que el
demandante una sociedad que había celebrado un contrato de interventoría del proyecto
inmobiliario proyecto que fue objeto de Fideicomiso demandó erróneamente a la sociedad
fiduciaria toda vez que el contrato de interventoría fue celebrado con esta pero cuando obraba
como vocera de patrimonio autónomo y no fue dado directamente con la persona jurídica sociedad
fiduciaria.
Dijo la corte. “Dentro de las diferentes teorías que se dan en torno a su naturaleza jurídica,
el legislador Adquirió a la que trata la fiduciaria mercantil como constitutiva de un patrimonio
autónomo afectó a una específica o determinada destinación, pues su fisonomía legal que inspira
su presencia en el campo de los negocios no dejan un margen de duda para considerarlo como tal;
de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos solo garanticen las obligaciones
contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida que una vez son transferidos al fiduciario
no se confunden con los propios de este ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, Ni
que deben mantenerse separados tanto material y contablemente como desde el punto de vista
jurídico”.
Si bien en el Derecho civil en particular con el régimen del derecho de Propiedad y con el
régimen de formación de los actos jurídicos y sus efectos el negocio fiduciario es un título legítimo
para adquirir el derecho de dominio de un bien y de otra la figura del Fideicomiso. Es un
patrimonio de aquellos susceptibles de ser administrados por alguien simultáneamente y sin
confundirse con el administrador.
La corte en términos generales se ha expresado Respecto de los patrimonios autónomos lo
siguiente “existen Ciertas entidades que sin ser personas jurídicas se ven vinculadas con el proceso;
sus integrantes o gestiones obran en este por la calidad de que están revestidos Y no en nombre
propio aun cuando tampoco el nombre ajeno precisamente porque la carencia de personería
Jurídica impide el concepto de representación. El cual implica necesariamente que se actúe en
nombre de una persona natural o jurídica. Si bien como lo expresa en el artículo 1226 del Código
de Comercio se expresa procesalmente como demandante o demandado por el intermedio del
fiduciario por disponerlo así la ley sustancial para la protección y consecución de los fines del
contrato.
En consecuencia no se identifica jurídicamente el fiduciario cuando actúa en su órbita
propia como persona jurídica o cuando lo hace en virtud de encargo que emana de la constitución
fiduciaria mercantil sin perjuicio claro está que eventualmente puede ser demandado directamente
En situaciones que se le indique de haber incurrido en extralimitación, Por culpa o dono en
detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado en el cual se le ha de llamar a
responder por ese indebido proceder por el cual ya no puede resultar comprometido el patrimonio
Autónomo Con los argumentos transcritos por la corte en caso la sentencia del tribunal y absolvió
a la sociedad fiduciaria que había sido demandada por la firma interventora para que le pagase los
honorarios debidos con ocasión del contrato de interventoría. Con esto concluimos que la corte
aprecia que la relación Fiduciario- fideicomiso desde el punto de vista del derecho procesal crea
una expresión especial de la denominada capacidad procesal para comparecer en un juicio, así
como la legitimación en causa.
El tribunal señaló que los elementos de la relación jurídico procesal son la competencia,
en el juez de conocimiento, la demanda formalmente idónea, la capacidad del demandante y del
demandado para ser partes y la capacidad de estos para comparecer en un juicio o capacidad
procesal Igualmente había indicado que los elementos necesarios para indicar la acción.
La legitimación en causa “quién conforme a la ley sustancial puede formular o contradecir
las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto pasivo o activo de la relación jurídica
sustancial que deba ser objeto de la decisión en el supuesto de que ella exista (o esté): O ser el
sujeto activo pasivo de una relación jurídica sustancial para intervenir en el proceso ya iniciado”.
Hay que concluir que, si bien el patrimonio Autónomo es apto para tener la calidad de
demandado o demandante, carece de capacidad para comparecer en un juicio por sí solo, que como
ya lo habíamos mencionado pues para ello la sociedad fiduciaria ha sido dotada de una personería
especial que la faculta para hacerlo. La acción debe estar direccionada contra aquella, So pena de
faltar a uno de los presupuestos procesales de la acción y porque el fideicomiso no tiene capacidad
jurídica por sí mismo para ser parte del proceso.
Con respecto a esto podemos mencionar al profesor Gilberto Peña Castrillón; "Los
fideicomisos mercantiles están legitimados para intervenir procesalmente, bien como
demandantes, demandados o terceros intervinientes porque la ley así lo determina expresamente
y, en todo caso, porque resultaría un contrasentido que las normas sustanciales le impusiera al
fiduciario unos deberes, o le otorgaran unos determinados derechos al mismo fiduciario o a las
demás partes, y simultáneamente se pusiera en duda su habilidad procesal para los fines de aquellos
`derechos reconocidos por ley sustancial'. Por supuesto, estamos hablando en materia de fiducia
mercantil, considerada dentro del marco estricto del artículo 1.226 del C. de Co., porque si de lo
que se trata es de otro negocio jurídico encubierto o englobado en esta especie, probablemente el
tema deba resolverse de otra manera como cuando la sociedad fiduciaria, por ejemplo, actúa como
simple mandataria con representación de su mandante o sin ésta. No existe duda, pues, sobre la
capacidad o legitimación del fiduciario para actuar en nombre o como vocero del patrimonio
fideicomitido, y esta legitimación debe estudiarse como una especie del modo o forma como
concurren al proceso los titulares, curadores o responsables de los denominados patrimonios
autónomos, noción que pareciera tener claridad en derecho procesal que en derecho sustancial”.
Es importante anotar que la fiducia no constituye, dada su naturaleza una garantía real por
cuanto no recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que se
conforma, sino un derecho personal o de crédito contra el patrimonio fideicomitido, al contrario,
la hipoteca corresponde a garantía reales con los atributos que le son propios, como prelación y
persecución.
Los bienes gravados con hipoteca si pueden ser objeto de un contrato de fiducia
mercantil, de acuerdo a lo dicho por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde indicó
que ninguno de los preceptos que hacen referencia a la fiducia en Colombia prohíbe o limitan la
constitución de un fideicomiso sobre bienes previamente hipotecados o prendados. En la práctica
esta superposición de garantías puede traer dificultades en la etapa de ejecución de los procesos,
para la Corte la transferencia del derecho de dominio con la hipoteca al patrimonio autónomo no
mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se
propuso el fideicomitente, no obstante lo anterior, la fiducia en garantía no da lugar a un derecho
real en cabeza del fideicomisario, entre otras razones porque el beneficiario de la fiducia mercantil
de garantía no goza del atributo de persecución que le es propia. incluso, de conformidad con el
artículo 2493 del código civil, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de
preferencia sobre los bienes fideicomitidos, de acuerdo con la providencia de la Corte Suprema de
Justicia Sala Civil, sentencia SC 62272016, de mayo de 2016, con magistrado ponente Fernando
Giraldo Gutiérrez.
37
Bonivento Fernández, J. A., 1991, p. 265-267.
Si el fiduciario incumple el contrato el fideicomitente primero se debe hacer una
verificación en el contrato si existe una cláusula de resolución o terminación del fideicomiso y si
hay incumplimiento por parte del fiduciario se debe notificar al fiduciario sobre lo anteriormente
dicho, además se debe solicitar el respectivo cumplimiento del contrato. Si el fiduciario no cumple
con sus obligaciones se puede iniciar el proceso judicial correspondiente a un proceso
declarativo contractual, este proceso tiene por objeto declarar la constitución, modificación, o
extinción de una relación jurídica y en el mismo se ventilan pretensiones de pura declaración de
constitución o de condena, aportando las obligaciones que se reclaman y las pruebas que se
disponga.
Se debe tener en cuenta que si se determina la terminación del fideicomiso; el
fideicomitente deberá solicitar que se dé una devolución de los bienes de los recursos entregados
al fiduciario y se proceda a la liquidación y distribución de los mismos.
Igual que en la respuesta anterior, en primer lugar, se debe probar que existe una relación
entre el demandante y demandado luego, una notificación al fideicomitente, por el incumplimiento
donde se debe solicitar que cumpla con sus obligaciones. Si el fideicomitente incumple con el
contrato el fiduciario es quien debe actuar por medio de un proceso que debe seguir el fiduciario
ante el incumplimiento del fideicomitente que corresponde a un proceso declarativo
contractual, puesto que los dos y de acuerdo con las características del fideicomiso, respecto
a la bilateralidad, solo ellos participan directamente de la firma del contrato civil.
Por medio del proceso declarativo se buscará que se establezca el incumplimiento del
contrato en cuestión y de esa manera establecer las obligaciones correspondientes para que de esa
manera se pueda ordenar al fideicomitente el cumplimiento de lo pactado en el contrato, además
se podrá solicitar la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios que se pudieron haber
derivado del incumplimiento del contrato.
Nota al Margen:
Superintendencia Financiera de Colombia
La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria
de Colombia en la Superintendencia de Valores mediante el Decreto 4327 de 2005, modificado
posteriormente por el Decreto 2555 de 2010, la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 710 de 2012. La
entidad es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con
personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.
BIBLIOGRAFÍA