pc4 Bancarios

343
El Fideicomiso *
Francisco AVENDAÑO A.
I. Introducción
El fideicomiso ha alcanzado gran importancia y desarrollo en algunos

países. Ello se debe principalmente a las características propias de la
institución y a las diversas modalidades que puede adoptar, las cuales
otorgan múltiples beneficios a las partes intervinientes. De otro lado, la
reducción de las ganancias con la intermediación del dinero, fruto de la
competencia en el negocio bancario, ha ocasionado que los bancos y
otras instituciones financieras busquen ofrecer nuevos servicios que les
permitan obtener ingresos adicionales.
En el Perú, el artículo 63º de la Ley de Bancos de 1931, aprobada
por el Decreto Ley N° 7159, enumeraba las facultades de los bancos.
Según el inciso o), los bancos podían aceptar y cumplir comisiones de
confianza. Dichas comisiones de confianza estaban detalladas en el artí-
culo 94º y se vinculaban con las funciones de depositarios e intervento-
res de bienes embargados, liquidadores de sociedades, administradores
de bienes comunes y de herencias, albaceas, guardadores, administrado-
res de bienes gravados con usufructo, representantes o fideicomisarios1
de tenedores de bonos emitidos por sociedades y ejecutores de fideico-
misos de cualquier otro carácter.
El Decreto Legislativo N° 637, Ley General de Instituciones Banca-
rias, Financieras y de Seguros, derogó el Decreto Ley N° 7159. A dife-
Este artículo fue preparado en 1994 para una publicación que editaría el Grupo
Peruano de la Asociación Henri Capitant. El artículo ha sido actualizado.
1
El término tideicomisario usado por la Ley de Bancos de 1931 se retería al re-
presentante de los obligacionistas en un contrato de emisión de obligaciones y no a la
persona que recibe los beneficios del fideicomiso.
344 Francisco Avendaño A.
rencia de la Ley de Bancos de 1931, el Decreto Legislativo N° 637 no

contempló la ejecución de fideicomisos dentro de las comisiones de con-
fianza que los bancos podían desempeñar. Sin embargo, hacía dos men-
ciones sobre el fideicomiso. El artículo 136 inciso f) decía que consti-
tuían activos y créditos contingentes de muy bajo riesgo los fideicomisos
en general; y el artículo 334 inciso b) señalaba que los delegados espe-
ciales, en caso de disolución y liquidación de bancos y financieras, esta-
ban facultados para establecer fideicomisos respecto de los activos suje-
tos a litigio.
La Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros,
aprobada por el Decreto Legislativo N° 770, reguló de manera orgánica
el fideicomiso. Por primera vez en la legislación peruana los bancos
quedaron expresamente autorizados para actuar como fiduciarios. La
nueva Ley General del Sistema Financiero y de Seguros2 recientemente
aprobada por la Ley N° 26702, también regula el fideicomiso.
El presente trabajo analiza el fideicomiso en la Ley del Sistema Fi-
nanciero. Lo hemos divido en seis partes: noción, comparación con
otras instituciones, naturaleza jurídica, el patrimonio fideicometido, el
dominio fiduciario y modalidades del fideicomiso.
11 Noción
Comúnmente se identifica el fideicomiso con el contrato por el cual el

fideicomitente transfiere bienes al fiduciario, quien se obliga a disponer
de ellos de una forma determinada y a favor del fideicomisario. La Ley
del Sistema Financiero, sin embargo, define el fideicomiso como la «re-
lación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideico-
miso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y
afecto al cumplimiento de un fin específico en favor el fideicomitente o
un tercero denominado fideicomisario>> 3 .
El fideicomiso supone un negocio formado por dos relaciones: una
por la que el tideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bie-
nes o la titularidad de créditos y otra, en mérito de la cual el fiduciario
En adelante nos referiremos a la Ley General del Sistema Financiero y del Siste-
ma de Seguros vigente indistintamente como la Ley del Sistema Financiero o la L. del
S.F.
Artículo 241 de la L. del S. F.
El Fideicomiso 345
limita su condición de propietario o titular, con el objeto de cumplir

con el propósito para el cual se constituyó el fideicomiso.
El fideicomiso es temporal. Su plazo máximo de duración es de 30
años, salvo los casos de fideicomisos vitalicio, cultural o filantrópicd. Al
término del fideicomiso, el fiduciario debe devolver al fideicomitente o a
sus causahabientes los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo
que correspondiera la entrega al fideicomisario 5 •
Los bienes que recibe el fiduciario forman un patrimonio autónomo,
distinto de su patrimonio, el cual es afectado a un fin determinado.
Las partes en el fideicomiso son tres: el fideicomitente, el fiduciario
y el fideicomisario. El fideicomitente es la persona que constituye el fi-
deicomiso, transfiriendo sus bienes al fiduciario para que los utilice en la
forma establecida en el acto constitutivo del fideicomiso. Pueden ser
fideicomitentes todas las personas naturales o jurídicas que tengan la fa-
cultad de disponer de los bienes que transmiten\ inclusive las empresas
e instituciones estatales de derecho público o privado. Cuando el fidei-
comiso se constituye a favor del propio fideicomitente, este asume tam-
bién la calidad de fideicomisario.
El fiduciario es la persona que adquiere la propiedad de los bienes
fideicometidos, asumiendo la obligación de utilizarlos en la forma estable-
cida en el documento de constitución del fideicomiso. El fiduciario no
puede ser fideicomisario, salvo en los casos de fideicomiso de titulizaciónl,
y al igual que en la mayoría de las legislaciones latinoamericanasx, sola-
mente pueden actuar como fiduciarios determinadas instituciones9 .
El fideicomisario, finalmente, es la persona que recibe los beneficios
Según el artículo 251 de la L. del S.F., en el tldeicomiso vitalicio, en beneticio

de fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momen-
to de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del último de los
fideicomisarios. En el fideicomiso cultural, que tenga por objeto el establecimiento de
museos, bibliotecas, institutos de investigación arqueológicos, históricos o artísticos, el
plazo puede ser indetinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea f:1ctible cumplir el pro-
pósito para que el se le hubiere constituido. Finalmente, en el fideicomiso tilantrópico,
que tenga por objeto aliviar la situación de los privados de razón, los huért:1nos, los an-
cianos abandonados y personas menesterosas, el plazo puede igualmente ser indetinido y
el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere
constituido.
Artículo 256 numeral 9 de la L. del S.F.
Artículo 243 de la L. del S.F.
En Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, México y Venezuela única-
mente pueden ser fiduciarios los bancos o instituciones similares debidamente autoriza-
das. En Costa Rica y Panamá, en cambio, puede serlo cualquier persona. RonRÍGUEZ
346 Francisco Avendaño A.
del fideicomiso. Pueden ser fideicomisarios las personas determinadas o

indeterminadas, el público en general e inclusive el propio fideicomi-
tente111. Pueden designarse uno o varios fideicomisarios que se sustitu-
yan sucesivamente 11 .
Si bien existen tres partes, el fideicomiso puede nacer de un contrato
o de la voluntad unilaterial del fideicomitente 12 . Para el perfecciona-
miento del contrato de fideicomiso no es necesaria la intervención del
fideicomisario, quien a pesar de ello adquiere derechos. El fideico-
misario puede intervenir como parte en el contrato, en cuyo caso los de-
rechos que adquiere no pueden ser alterados sin su consentimientd 3 • El
contrato es formal, siendo necesario que el fideicomiso conste en instru-
mento privado protocolizado notarialmente 1\ salvo que el valor del fi-
deicomiso exceda de 40 UIT, en cuyo caso es necesaria la escritura pú-
blica15.
El fideicomiso testamentario se constituye desde la apertura de la su-
cesión. A diferencia del fideicomiso contractual, en el testamentario no
es necesario que el fiduciario acepte el encargo. Si el fiduciario declina
su designación, debe proponer a su reemplazante. Si este último ni al-
guna otra empresa acepta el encargo, el fideicomiso se extingue16 .
111 Comparación con otras instituciones
Para precisar las características propias del fideicomiso, lo compararemos
AzuERo, Sergio. Contratos Bancarios. Su signijlcacirín m América Latina. 4ª Edición,

Bogotá, Felaban, 1990, p. 673 y ss.
~ Según el artículo 242 de la L. del S.F., están autorizados para desempeñarse
como tiduciarios COFIDE, las empresas de operaciones mútiples (bancos, tinancieras, ca-
jas municipales de ahorro y crédito, cajas municipales de crédito popular, entidades de
desarrollo de la pequeña y micro empresa, cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a
captar recursos del público y cajas rurales de ahorro y crédito), las empresas de servicios
tiduciarios y las empresas de seguros y de reaseguros.
10
11
12
14
El Art. 246 de la L. del S.F. seilala que «la constitución del tideicomiso se efec-
túa mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente» (subrayado agregado).
Estimamos que la presencia de la «O» se debe a un error de impresión, pues de lo con-
trario sería innecesaria la protocolización.
1
; Artículo 176 de la L. del S.F.
1" Artículo 247 de la L. del S.F.
El Fideicomiso 347
con algunas instituciones jurídicas reguladas por el Código Civil. Nos

referiremos al mandato, al contrato a favor de tercero, a la simulación y
a la fundación.
Mandato
El artículo 1790 del Código CiviP 7 define el contrato de mandato como

aquel por el cual «el mandatario se obliga a realizar uno o más actos ju-
rídicos, por cuenta y en interés del mandante». El mandato es un con-
trato consensual, es decir que se perfecciona por el consentimiento de
las partes, cuyo objeto consiste en la realización de actos jurídicos, los
cuales deben efectuarse por cuenta y en interés del mandante. Excepcio-
nalmente el mandato puede celebrarse también en interés del mandata-
rio o de un tercero 1s.
El mandato puede ser con o sin representación. En el primer caso el
mandatario actúa en nombre del mandante 19 • En el segundo, que es el
mandanto propiamente dicho, el mandatario actúa en su nombre pro-
pio211. En ambos casos, sin embargo, el mandatario actúa por cuenta y
en interés del mandante.
A diferencia del mandato, el fideicomiso no tiene naturaleza contrac-
tual, pues puede nacer inclusive por voluntad unilateral del tldeico-
mitente expresada en testamento2 1 • El objeto del fideicomiso puede con-
sistir en la realización de actos jurídicos o de trabajos u obras y no sola-
mente en la celebración de actos jurídicos. Por último, el fiduciario no
actúa en representación del fidcicomitente, sino en su propio nombre,
en su calidad de propietario de los bienes fideicometidos, por lo que los
derechos y obligaciones que asume no recaen en el fideicomitentc, sino
en el patrimonio afectado.
Contrato a favor de tercero
Según el artículo 1457 del Código Civil, «por el contrato en t:wor de
17
En adelante nos referiremos al Código Civil indistintamente como Código Civil
oC.C.
IN
Artículo 1803 del C.C.
1'1
211
21
348 Francisco Avendaiio A.
tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una pres-

tación en bendicio de tercera persona. El estipulante debe tener interés
propio en la celebración del contrato». De la Puente22 señala las siguien-
tes características de este contrato: (i) es un contrato, por lo que para
que se genere el derecho a favor del tercero el estipulante y el
promitente deben acordar la creación de dicho derecho; (ii) en el con-
trato intervienen únicamente el estipulante y el promitente; (iii) el terce-
ro es totalmente extraño al contrato; (iv) la finalidad del contrato es el
interés del tercero; y, (v) el estipulante también debe tener un interés
prop10.
El punto de contacto entre el contrato a favor de tercero y el fidei-
comiso está en que a través de las dos instituciones se puede crear un
derecho u otorgar un beneficio a favor de un tercero. Existen sin em-
bargo algunas diferencias. En efecto, una de las características del con-
trato a favor de tercero es precisamente que es un contrato. El fideico-
miso, en cambio, es una relación jurídica que puede surgir tanto de un
contrato como de un acto jurídico unilateral. En el contrato a t:wor de
tercero éste no puede intervenir en el contrato (pues ya no sería tercero,
sino parte), mientras que en el fideicomiso el fideicomisario sí puede in-
tervenir en el contrato. En el contrato a favor de tercero el estipulante
puede revocar el derecho del tercero siempre que éste no haya hecho
conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de su
derecho 23 , en tanto que en el fideicomiso se puede establecer la bcultad
del fideicomitente de resolver el fideicomiso, salvo que el fideicomisario
hubiera intervenido como parte en el contrato o hubiera renunciado a
tal derecho 24 . Finalmente, el contrato a favor de tercero supone la exis-
tencia de un tercero ajeno al contrato, a favor de quien se crea el dere-
cho. En el fideicomiso, en cambio, puede no haber tercero, ya que el fi-
deicomiso puede celebrarse en interés del propio fideicomitente.
Simulación
La simulación se puede definir como <<la declaración de voluntad no

real, emitida concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir
con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o
" DE LA PtJENTE r LA\'ALLE, MA>~UEL. E<tudioJ Jobre el Contrato l'ril'ado. Volumen

Il, Cultural Cuzco S.A., Editores Lima-Perú, 1983, p. 217 y ss.
13
24
El Fideicomiso 349
es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo» 25 . La simula-

ción puede ser absoluta o relativa. La simulación es absoluta cuando se
aparenta celebrar un acto jurídico, pero en realidad no existe voluntad
para celebrarlo 2(). Es relativa cuando las partes han querido concluir un
acto jurídico distinto del celebrado27 o cuando en el acto jurídico se
hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona2 x.
La distinción principal entre la simulación y el fideicomiso se da en el
plano de la voluntad. En la simulación o no existe voluntad de celebrar
un acto (simulación absoluta) o se oculta el acto celebrado (simulación
relativa). En el fideicomiso, por el contrario, existe la voluntad de cele-
brar un acto que no se oculta. La simulación se realiza para producir
una apariencia, con el propósito de engañar a un tercero. En el fideico-
miso, en cambio, el resultado es querido y no hay ninguna intención de
engaño.
Fundación
De acuerdo con el artículo 99 del Código Civil, «la fundación es una

organización no lucrativa instituída mediante la afectación de uno o más
bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial,
cultural u otros de interés social».
La similitud de la fundación con el fideicomiso radica en que en am-
bas instituciones jurídicas se afecta un patrimonio para un fin determina-
do. Las diferencias, sin embargo, son muchas. La fundación es una
persona jurídica que administra sin ánimo de lucro bienes afectados para
un fin de interés social. El fideicomiso, por el contrario, no es una per-
sona jurídica, ni tiene una finalidad social.
IV Naturaleza jurídica
Existen numerosas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica

del fideicomiso. Dichas teorías tienen su punto de partida en las distin-
2
' Ym,\L RA,\!ÍREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Primera Edición,
Culmral Cuzco S.A. Editores, Lima- Perú, 1985, p. 321.
2
" Artículo 190 del C.C.
27
Artículo 191 del C. C.
2X
350 Francisco Al'l:nd,1!1o A.
tas nociones de tldeicomiso plasmadas en la legislación comparada. Nos

referiremos a las principales teorías.
Teoría del mandato
El principal exponente de la teoría del mandato fue el panameño Ricar-

do J. Alt:lro. En su intento de adaptar el trust anglosajón a la legisla-
ción panameña, Alfaro asimiló el fideicomiso al mandato irrevocable.
Según esta teoría, el fideicomiso vendría a ser un mandato in-evoca-
ble por el que se transmiten bienes al fiduciario para que disponga de
ellos a favor de un tercero.
La teoría del mandato es sumamente frágil. Hay diferencias sustan-
ciales entre el fideicomiso y el mandato, según vimos anteriormente
cuando diferenciamos ambas instituciones. Abundando en el tema, « ...
se ha criticado ... [esta teoría] no sólo por la aparente inconsistencia en-
tre la irrevocabilidad y el mandato como contrato de naturaleza revoca-
ble, sino porque también, en principio, el mandatario obra en nombre y
representación de su mandante y aun cuando no tenga esta última, los
negocios jurídicos que celebra están destinados a radicarse en cabeza de
su comitente. Nada de esto ocurre dentro de la estructura contemporá-
nea del fideicomiso, en la cual el fiduciario actúa como propietario de
los bienes tl·ente a terceros, celebrando los negocios en su nombre o en
el del fideicomiso, si se quiere, pero no en el del constituyente ni en su
beneficio, aunque enderece su actividad a la consecución de una deter-
minada finalidad>> 29 .
Nuestra legislación en el pasado asimiló el fideicomiso con el manda-
to. En efecto, la Ley de Bancos de 1931 facultaba a los bancos a des-
empeñar una serie de comisiones de confianza, inclusive a ejecutar fidei-
comisos. Todas esas comisiones de confianza se sustentaban en manda-
tos mercantiles.
Teoría del patrimonio de afectación
Según la teoría del patrimonio de afectación, cuyo primer exponente fue

el autor francés Pien·e Lepaulle, el fideicomiso es en esencia un patri-
monio sin titular que se afecta a un fin determinado. Lo esencial del ti-
].')
RonRit;trEz Azt•mo, SERt;ro. Op. cit. p. 629.
El Fideicomiso 351
deicomiso en esta teoría es la existencia de un patrimonio y su afecta-

ción para un fin determinado.
Esta teoría es sumamente útil para comprender las características del
fideicomiso. Sin embargo, se le puede hacer una crítica fl·ontal: no hav
un patrimonio sin un titular. «Todo derecho es, afortiori, t:Knltad de
alguien, así como toda obligación necesariamente supone un obligado.
Hablar de derechos sin titular es contradecirse. La noción de deber en-
cuéntrese ligada inseparadamente del concepto de persona; entre ellos
hay una relación del mismo tipo que la que existe entre las ideas de sus-
tancia y atributo» 30 . En este sentido, es inconcebible un patrimonio sin
que exista un titular de dicho patrimonio.
Teoría del desdoblamiento del derecho de propiedad
La teoría del desdoblamiento del derecho de propiedad explica la natu-

raleza jurídica del fideicomiso como un desdoblamiento del derecho de
propiedad en dos titulares. El fiduciario sería el titular de la propiedad
jurídica y el fideicomisario de la propiedad económica. Lizardi Albarrán
se refiere a estos dos derechos de propiedad en los siguientes términos:
«uno de estos derechos, el del fiduciario, se caracteriza, si no de manera
absoluta, cuando menos en su tendencia general, por la facultad de dis-
posición, y es por esto que el mismo fiduciario queda frente a terceros
ostentándose como propietario; ya que dicha facultad es atributo esen-
cial del derecho de propiedad ... El segundo derecho es el del
fideicomisario que, a diferencia de el del fiduciario, se caracteriza por te-
ner fundamentalmente un contenido económico, válido erga omne.r.
Este derecho está intrínsecamente ligado al fin de la operación y tiende
a confundirse con él, por representar dicho fin, en una forma o en otra,
un beneficio económico para el tideicomisario ... >> 31
Villagordoa Lozano 32 critica esta teoría porque la existencia de un
propietario excluye la posibilidad de que exista otro propietario. No
pueden haber dos derechos reales de propiedad respecto de un mismo
bien.
El problema de la teoría del desdoblamiento del derecho de propie-
11
-' GARCÍ.\ MAY:--JEZ, Eduardo. Citado por Villagordoa Lozano, José Manuel. En:
Doctrim¡ Gmen1l del Fideicomiso. Segunda Edición, Editorial Porrúa S.A., México, 1982,
p. 96.
·" LIZARlll ALllARR},:--J, Manuel. Citado por VILL:\GORn<>A LoZA:--1<>, )osé Manuel. En:
Op. cit., p. lO l.
352 Francisco Avendar10 A.
dad se debe al intento de identitlcar la propiedad fiduciaria con la pro-

piedad civil. Como veremos más adelante, a diferencia de la propiedad
civil la propiedad fiduciaria es temporal, existe para realizar un tln deter-
minado y no otorga un verdadero valor económico a su titular.
En términos civiles no pueden haber dos propietarios sobre un mis-
mo bien, salvo el caso de copropiedad. No pueden coexistir un «pro-
pietario jurídico>> y otro «económico». El hecho de que un tercero se
benetlcie exclusivamente de un derecho de propiedad ajeno, no hace
que se convierta en «propietario económico».
Teoría del negocio fiduciario
Según la teoría del negocio tlduciario, el fideicomiso sería una especie

de negocio tlduciario 3 '. Rodríguez Azuero se indina por esta teoría << •••
por estimar que, a través de la relación obligatoria consagrada en la ley,
se explica sin dificultad que el fiduciario tenga un derecho de propiedad
restringido y enderezado en forma exclusiva a cumplir la finalidad pre-
vista en el contrato»' 4 •
Esta teoría es cuestionable por dos razones. En primer lugar, porque
como el propio Rodríguez Azuero lo señala «no puede afirmarse ... que
exista una desproporción entre el medio utilizado y la finalidad que se
busca porque en cuanto se trate de figuras tipitlcadas, como sucede en
nuestro caso, la finalidad que se busca debe conseguirse precisamente a
través del expediente de la transmisión. Además, debe observarse que
no se trataría, por ello, de un negocio fiduciario puro por cuanto él no
radica en forma exclusiva en la confianza, sino que los derechos y obli-
VrLLAt;oRnoA LozA>JO, José Manuel. Op. cit., p. 102.

Existen dos detinicioncs cl.1sicas de negocio tiduciario. Según Regclsherger, el
negocio tiduciario es «un negocio seriamente querido, cuya característica consiste en b
incongruencia o heterogeneidad entre el tin contemplado por las partes y el medio jurídi-
co empJe,ldo para logr.ulo». Para Grassetti, en cambio, «por negocio tiduciario entende-
mos una manitCstación de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de dcn:-
cho en nombre propio pero en interés, o también en interés del transterente o de un ter-
cero. La atribución al adquirente es plena, pero éste asume un vínculo obligatorio en or-
den .11 destino o empleo de los bienes de la cntithd patrimonial». Para Mosset lturraspe,
los elementos del negocio tiduciario con tres: i) la contianza entre tiduciante y tiduciario:
ii) el doble juego de rebcioncs: real y obligacional; v, iii) la potestad de abuso del tidu-
ciario. Mosset ltmraspe, Jorge. Nt~r¡ocio.r Simulados, Fmudulcntos y Fiduciario.<. Tomo 11,
Ediar, Buenos Aires, 1975, p. 219 y ss.
" RonRíGur:z AztTERo, Sergio. Op. cit., p. 630.
El Fideicomiso 3S3
gaciones de las partes están cuidadosamente regulados por la ley sin que
quepa entonces posibilidad de abuso, en el sentido de traición a la vo-
luntad del constituyente que quedase impune por no existir control dis-
tinto sobre el cumplimiento de la misma ... » 35 .
En segundo lugar, porque cuando se dice que el fideicomiso es una es-
pecie de negocio fiduciario no se dice nada sobre la naturaleza jurídica
del fideicomiso. ¿Cuál es, a su vez, la naturaleza jurídica del negocio fi-
duciario~
Teoría del contrato
La teoría del contrato ha sido sostenida por Rodolfo Batiza36 . Batiza

critica la naturaleza jurídica del fideicomiso como acto unilateral y sos-
tiene que su naturaleza es contractual. En definitiva, según esta teoría,
el fideicomiso sería un contrato.
La Ley del Sistema Financiero define el fideicomiso como una rela-
ción jurídica. Esta definición nos permite distinguir el fideicomiso del
acto mediante el cual se constituye. El fideicomiso puede constituirse a
través de un contrato o mediante un acto unilateral 37 , pero no debe
confundírsele con el contrato que le da nacimiento. Lo mismo ocurre
con el derecho de propiedad regulado por el Código Civil. La propie-
dad puede surgir de un contrato o de un acto unilaterial. La naturaleza
jurídica de la propiedad, sin embargo, no es contractual.
Opinión personal
El fracaso de las distintas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurí-

dica del fideicomiso se debe al intento de «encuadrar>> esta institución
dentro de otras instituciones pre-existentes.
El fideicomiso es una institución sui gcneris con características pro-
pias. El elemento central del fideicomiso es en nuestra opinión la afecta-
ción de un patrimonio. El fideicomiso sirve y es útil en tanto se separa
v afecta un patrimonio para un fin determinado. Sin este elemento el fi-
deicomiso no tendría razón de ser ni utilidad alguna. Al separarse el pa-
3
~ !bid, p. 630
3
" BATIZA, Rodolto. J'¡•il¡cipio.< Básicos del Fideicomiso y de la Admi11istracirín Fidu-
ciaria. Editorial Porrúa S.A., México, 1977, p. 35 y ss.
7
·' Artículo 246 de b L. del S.F.
354 Francisco Avcndaño A.
trimonio fideicometido se vuelve prácticamente «intocable». No res-

ponde por las deudas del fideicomitente, del fiduciario ni del
fldeicomisario. Las únicas obligaciones por las que responde el patrimo-
nio fldeicometido son aquellas contraídas por el fiduciario en ejercicio
del fideicomiso.
El titular del patrimonio tldeicometido es el fiduciario, quien se con-
vierte así en titular de dos patrimonios: del suyo propio y del patrimonio
tldeicometido. Ambos patrimonios, sin embargo, son distintos, están se-
parados.
Un segundo elemento del tldeicomiso, necesario para su funciona-
miento, es la «aceptación» del tlduciario. Esto nos obliga a tratar nue-
vamente el tema sobre la naturaleza contractual del fideicomiso.
Como decíamos anteriormente, el tldeicomiso puede constituirse me-
diante un contrato o a través de un testamento. Su naturaleza jurídica,
sin embargo, no es contractual. Con respecto al tldeicomiso testamenta-
rio, según el artículo 247 de la Ley del Sistema Financiero, no es nece-
saria para su validez la aceptación de la empresa fiduciaria designada en
el testamento. Si la empresa declina su designación, debe proponer a
una reemplazante y si ninguna otra acepta el encargo, el fideicomiso se
extingue. El artículo 247 agrega que el fideicomiso testamentario se en-
tiende constituído desde la apertura de la sucesión.
Podría sostenerse que si el tldeicomiso se extingue por no ser acepta-
do finalmente el encargo por alguna empresa, entonces estamos en pre-
sencia de un contrato donde la oferta estaría constituída por la disposi-
ción testamentaria. Discrepamos de lo anterior. Para la validez de la
oferta es necesario que esta sea recepticia 3x. En este sentido concluye
De la Puente y Lavalle al señalar que « ... nuestro Código Civil otorga a
la oferta carácter recepticio, al establecer que es una declaración dirigida
a determinada persona, agregando que este carácter recepticio está
orientado a que la oferta sea conocida por el destinatario>> 39 . Pues bien,
si la disposición testamentaria fuese una oferta, esta no sería recepticia, ya
que como hemos mencionado anteriormente, podría terminar aceptando
el tldeicomiso alguna empresa que no fue designada en el testamento.
De otro lado, el artículo 247 de la Ley del Sistema Financiero dice
·" Sólo en el caso de la oferta al público (artículo 1388 del C.C.) es discutible que
la oferta sea receptici.1.
·''' DE LA PuE:-.rrr. Y LAV.\LLE, Manuel. «El Coutrato c1t Gcncnli. Comentarios a la sec-
ción ¡n-imcm del Libro VII del CádttTO CiPil>>. En: Biblioteca para leer el Cádi_qo CiPil. Vol
XI, l'rimem parte, Tomo lll, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial
'1991, p. 227.
El Fideicomiso 355
expresamente que para la validez del fideicomiso testamentario no es ne-

cesaria la aceptación del banco fiduciario. Estamos pues en presencia de
un acto jurídico unilateral con consecuencias jurídicas, por lo que reite-
ramos que la naturaleza jurídica del fideicomiso no es contractual.
Ahora bien, imaginemos que el tideicomitente dispone en su testa-
mento que sus bienes inmuebles se transfieran en fideicomiso a una em-
presa. A su muerte los bienes, en efecto, se transmiten al fiduciario,
quien meses después declina su designación. Desde la muerte del
fideicomitente hasta la declinación de la designación, ¿quién es el pro-
pietario de los bienes? En nuestra opinión, si la empresa designada ni
alguna otra acepta el encargo, el fideicomiso se extingue. Los bienes
nunca habrían salido del patrimonio del fideicomitente. De lo anterior
resulta que para que los bienes pasen a la empresa fiduciaria, ésta debe
aceptar el encargo. Los efectos de esta aceptación se retrotraen al mo-
mento de la apertura de la sucesión, como sucede en la aceptación y re-
nuncia de la herencia, donde sus efectos también se retrotraen al mo-
mento de la apertura de la sucesión40 .
Lo anterior significa que para que opere el fideicomiso testamentario
se requiere necesariamente la aceptación de la empresa fiduciaria. Esta
aceptación, sin embargo, no constituye jurídicamente la conformidad a
una oferta contractual.
V El patrimonio fideicometido
Existe discusión en la doctrina sobre la noción de patrimonio. No pre-

tendemos zanjar la discusión en este trabajo. Siguiendo a Valencia Zca,
diremos que <<todos los derechos patrimoniales de los que es titular una
persona -derechos reales, de crédito, inmateriales y hereditarios- se con-
sideran como si formaran un todo, es decir, una universalidad jurídica
que recibe el nombre de patrimonio» 41 .
<<En principio, una persona tiene solamente un patrimonio... Excep-
cionalmente puede presentarse una separación de distintas masas patri-
moniales del mismo titular; en este caso, junto a un patrimonio principal
o patrimonio regular, al que se aplican los preceptos ordinarios, posee
aquél uno o varios patrimonios especiales a los que son aplicables nor-
411
41
V.\LE:-JCIA ZEA, Arturo. Derecho CiPil. Tomo Il, Derechos Reales, Quinta Edición.
Editorial Tt:mis, Bogot,í 1976, p. 34.
3S6 Francisco Avendaiio A.
mas en partes divergentes. La separación de las masas patrimoniales

puede ser relevante para la administración del patrimonio, el poder de
disposición del titular, la adjudicación de utilidades y la responsabilidad
por deudas» 42 .
Existen diversos casos de patrimonios separados en la legislación pe-
ruana. Uno de ellos se presenta en el régimen patrimonial de los cón-
yuges. En efecto, en el régimen de sociedad de gananciales pueden ha-
ber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad4 '. Cada cón-
yuge administra independientemente sus bienes propios y puede dispo-
ner de ellos y gravados. La administración y disposición de los bienes
sociales -que conforman un patrimonio en común- corresponde a am-
bos cónyuges. Cada cónyuge es titular de dos patrimonios: uno com-
puesto por los bienes y derechos patrimoniales propios, \' otro integrado
por bienes y derechos comunes.
En el ámbito empresari~1l un caso de patrimonios separados se pre-
senta en el contrato de riesgo compartido regulado por el D.S. N° 03-
94- EM (joint venture minero).
Otro caso de patrimonios separados lo constituye el fideicomiso.
Aquí los bienes y derechos que recibe el fiduciario forman un
patrimonio autónomo, cuyo titular es el propio fiduciario. El fiduciario
se convierte así en titular de dos patrimonios distintos, independientes
uno del otro: del suyo propio y del patrimonio tldeicometido. Esta
separación de los patrimonios se traduce en la exclusión de la garantía
de los acreedores del fiduciario, del fideicomitente y del fideicomisario y
en la separación contable del patrimonio. Veamos.
Todos los bienes que integran el patrimonio de un deudor garanti-
zan sus obligaciones. <<A esta afectación genérica de todos los bienes
del deudor, existentes al momento de la ejecución, se ha dado en lla-
marla «prenda general». Con esta denominación imperfecta se preten-
de destacar que dichos bienes del patrimonio del deudor, están implí-
citamente afectados al cumplimiento de sus obligaciones de tipo patri-
monial o mixto. Al decir «implícitamente>> hago referencia a la cir-
cunstancia de que no se precisa afectación expresa; es decir, no es me-
nester la declaración del deudor de que se grava los bienes de su patri-
monio en garantía de las obligaciones contraídas; ese gravamen existe
por mandato del derecho>> 44 .
" LIRE:-.JZ, Karl. Derecho CiPil Parte Gmeml. Editori,ll Revista de Derecho Privado,
Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 414.
+.' Artículo 301 y ss del C.C.
44
Avr.:-.~nA:'IO v.~LDI'.Z, Jorge. «La prenda». En: Derechos Realc.f, Matcria!t-.r de CIIJt:-
El Fideicomiso 3S7
Pues bien, como quiera que los bienes fideicometidos constituyen un

patrimonio autónomo, los bienes que lo integran no están «implícita-
mente» afectados al cumplimiento de las obligaciones propias de la en-
tidad fiduciaria. El patrimonio en fideicomiso garantiza únicamente las
obligaciones del fiduciario relacionadas con el ejercicio del fideicomisdo;.
El patrimonio fideicometido tampoco responde por las obligaciones
del fideicomitente ni por las del fideicomisario 46 . En el caso del
fideicomitente, al transferir los bienes al fiduciario los separa de su patri-
monio, por lo que los acreedores no pueden perseguirlos, salvo que la
transmisión de los bienes hubiera sido realizada en fraude de acreedo-
res47. Con respecto al tldeicomisario, los bienes en tldeicomiso tampoco
integran su patrimonio, pues no es propietario de los bienes fideico-
metidos. Simplemente tiene el derecho de exigir a la empresa tlduciaria
los benetlcios que del patrimonio fideicometido se generen 4 x Por est~l
razón los acreedores del tldeicomisario no pueden dirigirse contra los
bienes en tldeicomiso, salvo sobre los tl·utos o las prestaciones objeto del
fideicomiso que se encuentren a su disposición 49 .
Con respecto a la separación contable del patrimonio, por cada fidei-
comiso la empresa fiduciaria debe llevar una contabilidad separada 011 •
Esta separación « ... busca que los bienes constituídos en tldeicomiso no
se confundan con los propios del fiduciario ni con aquellos correspon-
dientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad. Supone la existen-
cia de cuentas separadas para cada uno de los fideicomisos con indica-
ciones precisas sobre el constituyente, el beneficiario, etc., en forma que
no quede ninguna duda sobre la manera como están constituidos los in-
crementos recibidos, los cargos hechos, etc. 01 •
VI El dominio fiduciario
El artículo 252 de la Ley del Sistema Financiero señala que «el fiducia-
1llllt:::.a ¡mm el estudio del libro V del Código CiPil m la Facultad de Dn·echo. Segunda
Edición, wrregida v aumentada, 1988, p. 277.
4
' Artículo 254 de la L. del S.F.
4h
4X
Artículo 2ó3 de la L. del S.F.
4'1
:10
R<>DRÍl;l'I·.Z Azuero, Op. cit.. p. 637.
;)]
358 Francisco Avendaiio A.
rio ejerce sobre el patrimonio fldeicometido, dominio fiduciario, el mis-

mo que le confiere plenas potestades, incluídas las de administración,
uso, disposición y reinvidicación sobre los bienes que conforman el pa-
trimonio fldeicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la fi-
nalidad para la que fue constituído el fideicomiso, y con observancia de
las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo». El
artículo 273, por su lado, dispone que «la empresa fiduciaria no tiene
derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio
fldeicometido, siendo responsable de la administración del mismo.
¿Existen diferencias entre el dominio fiduciario y el derecho de pro-
piedad regulado por el Código Civil? La respuesta es afirmativa.
El Código Civil peruano no contempla el dominio flduciarid 2 • Para
el Código Civil el derecho de propiedad es el poder jurídico que permi-
te usar, disfrutar, disponer y reinvindicar un bien53 . Estos atributos del
propietario se complementan con los caracteres clásicos del derecho de
propiedad, los cuales delínean este derecho. «La doctrina señala cuatro
caracteres: es un derecho real, es un derecho ex elusivo, es un derecho
absoluto y es un derecho perpetuo. Por ser un derecho real, la propie-
dad confiere a su titular las facultades de persecución y de preferencia; y
además establece respecto de la cosa una relación directa e inmediata.
Por ser un derecho exclusivo la propiedad es erga omnes, esto es, se
puede oponer a todos y excluye de su ámbito a todo otro titular. Por
ser un derecho absoluto, la propiedad confiere a su titular todas las fa-
cultades posibles sobre el bien. Acá se insertan precisamente los atribu-
tos del propietario... Y por ser un derecho perpetuo, la propiedad sólo
se extingue cuando el bien desaparece o cuando es abandonado, no así
por el simple no uso del titular» 5\ 55 .
A diferencia del derecho de propiedad regulado por el Código Civil,
2
' Otros códigos civiles sí regulan la propiedad fiduciaria. El artículo 794 del Códi-
go Civil colombi,lno, por ejemplo, se retiere a la propiechd fiduciaria v la dctine como
aquella « ... que estS sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse
una condición ... ". El artículo 2662 del Código Civil argentino, por su lado, dice que el
dominio fiduciario es aquel « ... que se adquiere hasta el cumplimiento de una condición
resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir L1
cosa a un tercero».
" Avf',:o>Jn:\:\lo V., Jorge. «Atributos y caracteres del derecho de propiedad». En:
Pam lea el Códzj¡o Civil. Pontificia Universidad Católic<l del Perú, Fondo Editorial,
!985, p. 103.
" La definición y los caracteres clásicos del derecho de propiedad son
cuestionables. Sobre este tema puede verse Pizarra Aranguren, Luis. "Un estudio preli-
El Fideicomiso 359
el dominio que adquiere el tlduciario no es «detlnitivo». Al término del

fideicomiso el fiduciario debe devolver al fidcicomitente o al
tldcicomisario los bienes fldcicometidos 5<>. El fiduciario no podrá nunca
convertirse en propietario «definitivo» de los bienes fldcicometidos.
El dominio fiduciario no es un derecho absoluto. El fiduciario debe
atender con los bienes fideicometidos el cumplimiento de las finalidades
del fideicomiso. Las facultades del banco tlduciario están así reducidas a
su mínima expresión. Sólo puede disponer de los bienes fideicometidos
con arreglo a las estipulaciones del instrumento constitutivo del fidcico-
miso57.
El dominio que adquiere el fiduciario es por esencia temporal: su
plazo máximo es de 30 años, con las excepciones que se señalan en el
artículo 251 de la Ley del Sistema Financiero. Esto no ocurre en la pro-
piedad tal como la estipula el Código Civil.
Finalmente, el dominio fiduciario no otorga un verdadero valor eco-
nómico al fiduciario. El fiduciario simplemente cobra una retribución
por sus scrvicios 5x. El contenido económico que otorga la propiedad es
para el fideicomisario, quien recibe los beneficios del fideicomiso.
Como se puede apreciar con lo antes expuesto, el «derecho de pro-
piedad» del fiduciario respecto de los bienes fldeicometidos no «encua-
dra» dentro del concepto de propiedad regulado por el Código Civil.
En este sentido, podemos concluir que se trata de una «propiedad» dife-
rente a la del Código Civil. Es por ello, quizá, que la Ley del Sistema
Financiero habla de dominio fiduciario y no de propiedad fiduciaria.
En el dominio fiduciario es como si los atributos de la propiedad se
hubieran dividido entre el fideicomisario y el fiduciario. El fideicomisario
tiene el disfrute y el fiduciario el uso y la disposición. El fideicomisario
recibe los beneficios del fideicomiso y puede exigir al fiduciario los be-
neficios que del patrimonio fldeicometido se generen 59 . Puede inclusive
defender el patrimonio fideicometido, si no lo hace el fiduciarid' 0 • El fi-
duciario, por su lado, usa y dispone de los bienes pero con una serie de
limitaciones según lo vimos anteriormente.
minar sobre la modificación integral del libro de Derechos Reales del Código Civil de
1984». En: El Derecho Civil po-uano, perspectivas y jJI'oblemas actualc.P>. Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1993, p. 207 y ss.
"' Artículo 256, numcr.1l 9 de la L. del S.F.
" Artículo 252 de 1.1 L. del S.F.
'-' Artículo 261 numeral 1 de la L. del S.F.
9
;; Artículo 263 de la L. del S.F.
''" Arnculo 253 de la L. del S.F.
360 Francisco Avcndaiio A.
El artículo 326 de la antigua Ley de Bancos hablaba de una propiedad

que estaba sujeta a un cargo. En rigor, no se trataba del cargo como
modalidad del acto jurídico, pues éste sólo tiene lugar en los actos de
liberalidad.
En efecto, el cargo « ... consiste en una declaración accesoria de vo-
luntad por la cual se impone a quien se concede a título gratuito un de-
recho patrimonial, la obligación de realizar un hecho cualquiera, ya sea
en un determinado uso de la cosa dada o en una prestación, de índole
pecuniaria, o no, en favor de quien ha transmitido el derecho, o de un
tercero» 61 • El cargo no puede consistir en transferir el bien a un terce-
ro, como ocurre en el fideicomiso. Es cierto que el cargo constituye una
obligación, pero la obligación que asume el fiduciario no es jurídicamen-
te un cargo. De otro lado, el fideicomiso no es un acto de liberalidad.
No estábamos pues en presencia del cargo como modalidad del acto
jurídico. Se trataba simplemente de una obligación que asumía el fidu-
ciario. Por esto el artículo 252 de la Ley del Sistema Financiero ya no
se refiere al cargo, sino al ejercicio de las t:Kultades por parte del fiducia-
rio, <<con arreglo a la finalidad para la que fue constituído el fideicomi-
so».
Restan dos temas finales sobre el dominio fiduciario. La empresa fi-
duciaria sólo puede disponer de los bienes de acuerdo a lo pactado. ¿Y
si contraviene lo pactado?
Los actos de disposición en contravención a lo estipulado en el do-
cumento de constitución del fideicomiso son anulables, si el adquirente
actúa de mala te, salvo que la transferencia se hubiera efectuado en una
bolsa de valores 62 . La mala fe consiste en que el tercero conozca que el
fiduciario no podía disponer de los bienes de una forma determinada.
Por último, para oponer el fideicomiso a terceros la transmisión de
los bienes y derechos registrales debe inscribirse en el registro público
correspondiente. Si los bienes o derechos no son inscribibles, deben ser
entregados63 .
VII Modalidades del fideicomiso
El fideicomiso adopta una serie de modalidades. La Ley del Sistema Fi-
61
CoviELLo, Nicolás. Citado por VmAL RMtíREZ, FERNA:-.¡no. En: Op. cit., p. 303.
(ll
Artículo 252 de b L. del S.F.
El Fideicomiso 361
nanciero hace referencia a los fideicomisos vitalicios (artículo 251, nu-

meral 1 ), culturales (artículo 251, numeral 2), filantrópicos (artículo
251, numeral 3), de titulización (artículos 242 y 265, numeral 3) y en
garantía (artículo 2 7 4). A continuación nos referiremos al fideicomiso
de administración (no regulado por la Ley del Sistema Financiero) y el
fideicomiso en garantía.
Fideicomiso de administración
Por el fideicomiso de administración el fideicomitente transfiere a la em-

presa fiduciaria la propiedad de bienes a fin de que los administre. A
modo de ejemplo, se puede transferir un inmueble a un banco con el
objeto de que lo arriende, pague los impuestos y entregue la renta neta
a una persona determinada.
Una de las modalidades del fideicomiso de administración es el fidei-
comiso de inversión. En esta modalidad además de administrar el bien,
la empresa fiduciaria invierte el producto de la administración. «Quizás,
para verlo por otro aspecto, se administran bienes y negocios que van a
permanecer inalterables como tales (se explota un comercio, se arrienda
un inmueble, etc), mientras se invierten los recursos líquidos que se re-
ciban o los mismos activos mediante su transformación, enajenación y
reemplazo (se vende el establecimiento de comercio y se compra un ho-
tel o las acciones de una compañía de textiles>> 64 .
Diversas razones pueden llevar a una persona a transferir sus bienes a
un banco para que los administre: su edad u ocupación que le impiden
dedicarse por entero a la administación de los bienes, su incapacidad
para administrarlos, su t:llta de experiencia en los negocios, o simple-
mente su interés en separarlos de su patrimonio.
¿Quién asume los riesgos de la administración? ¿Corresponde al fi-
duciario garantizar el resultado de la administración? La obligación del
fiduciario consiste en cuidar y administrar los bienes fideicometidos con
la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administra-
dor y en cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomi-
so con la misma diligencia que él mismo pone a sus asuntos6 s. En este
sentido su obligación es de medio y no de resultadd' 6 , por lo que no
RoDRÍGUEZ AzuERO, Sergio. Op. cit., p. 665.

(l~
Artículo 256 numerales 1 y 4 de la L. del S.f.
"" En la obligación de medio el deudor se obliga a un determinado comportamien-
to y a nada m;Ís, pero no a un resultado determinado. En la obligación de result;ldo en
362 Francisco Avendat1o A.
responde con su propio patrimonio por las eventuales pérdidas, ni debe

garantizar el resultado. Como dice Rodríguez Azuero, «es entendido
que en cuanto el banco cumpla el encargo de acuerdo con las instruc-
ciones, las viscisitudes de la inversión corren por cuenta del constituyen-
te o afectan al beneficiario, siempre que no haya dolo o culpa del fidu-
ciario que permita deducirle responsabilidad en el manejo de los bienes.
Pero, en principio, no corresponde al fiduciario garantizar las resultas de
sus gestiones, de donde puede concluirse que su obligación es funda-
mentalmente de medio y no de resultado>P.
El tldeicomisario puede preveer en el instrumento de constitución
del fideicomiso la existencia de un comité, junta u otro órgano de go-
bierno, que permitan la intervención del fideicomitente o del propio
fldeicomisario en la administración del fideicomiso.
Un ejemplo particularmente interesante de fideicomiso de adminis-
tración en el Perú, quizá el primero desde que se promulgó la antigua
Ley de Bancos (Decreto Legislativo N° 637), lo constituye el contrato
que celebraron la Corporación Nacional de Desarrollo (CONADE) y el
Banco de Lima, a propósito de la privatización de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones del Perú S.A. (ENTEL). CONADE era propie-
taria del 100% del accionariado de ENTEL, pero sólo tenía interés en
vender a inversionistas extranjeros el 35%. Esto generaba dos proble-
mas: de un lado, al mantener CONADE la propiedad de un porcentaje
de acciones, la empresa continuaría estando regida por la Ley de la Acti-
vidad Empresarial del Estado, aun después del proceso de privatización,
y de otro, el comprador no tendría la mayoría sutlciente que le diera el
control de la compañía. Estos dos problemas, que hacían poco atractiva
cambio, el deudor se compromete a obtener un resultado. «Jordano Fraga opina que «la
relevancia de la distinción se coloca en el plano del cumplimiento. La realización de la
actividad diligente (que puede ser técnica) basta para que la obligación de medios se
considere cumplida, aunque el interés primario del acreedor no se realice. Así, el médico
cumple, se libera, prestando una cura diligente, aunque el enfermo no llegue a curarse.
Es lo primero (la prestación de diligencia, en este caso técnica) el contenido de la obliga-
ción y no lo segundo (curación). En cambio, para cumplir una obligación de resultado,
el interés primario típico del acreedor contenido en la obligación, ha de realizarse (el
traslado basta el punto de llegada en las condiciones pactadas cuando se trate de la pres-
tación de tr,msporte ). Por ello, 1.1 base de la distinción de ambas clases de obligaciones
ha sido puesta en la aleatoriedad del resultado tiiUI en el caso de las obligaciones de me-
dios, en las que su etectiva producción depende en gran medida de factores ajenos al
control del deudor ... ». Citado por Arias Schereiber Pezet, Max. En: Exégesis del Código
Civil peruano de 1984. Tomo III, San Jerónimo Ediciones, 1989, p. 71.
67
RonRÍCUhZ Azur:Ro, Sergio. Op. cit., p. 666.
El Fideicomiso 363
la compra de las acciones, fueron solucionados con el contrato de fidei-

comiso celebrado entre CONADE y el Banco de Lima. CONADE
transfirió en fideicomiso al Banco de Lima la propiedad de un cierto nú-
mero de acciones de ENTEL, por un plazo determinado (el saldo res-
tante fue vendido a los trabajadores). De esta forma, ENTEL dejó de
ser una empresa estatal de derecho privado. Con respecto al control de
la empresa, el Banco de Lima se obligó a ejercitar su derecho de voto de
una manera tal que permita a la compradora tener el control de
ENTE L.
Fideicomiso en garantía
Las garantías juegan un rol muy importante en el otorgamiento de los

créditos bancarios, al hacer que disminuyan los riesgos de eventuales
pérdidas por incumplimiento de los deudores. Su eficacia radica princi--
palmente en la rapidez de la ejecución, lo que permite al acreedor recu-
perar su crédito.
En materia hipotecaria la venta del bien supone necesariamente un
proceso judicial. Dicho proceso se rige por las normas del Código Pro-
cesal Civil y es teóricamente simple y breve. En la práctica, sin embar-
go, puede ser muy engorroso y durar muchos meses (y hasta aii.os ), lo
cual ha ocasionado que la hipoteca se devalúe como garantía.
Una alternativa eficaz de garantía en el sistema financiero está
constituída por el fideicomiso en garantía. Según el artículo 273 de la
Ley del Sistema Financiero, «la empresa que otorgue créditos con una
garantía fiduciaria constituída con una tercera empresa fiduciaria se re-
sarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la eje-
cución del patrimonio tldeicometido, en la forma prevista en el contrato
o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre inte-
grado por dinero, dando cuenta, en este último caso a la Superinten-
dencia>>.
No obstante la redacción es poco feliz, el artículo 273 permitiría que
un deudor ( fideicomitente) transtiera a una empresa fiduciaria la propie-
dad de un inmueble a fin de que garantice el pago de una deuda frente
a un acreedor (fideicomisario). Si el deudor no cumple con su obliga-
ción, el fiduciario procedería a la venta del bien en la forma pactada al
constituirse el fideicomiso, destinando el producto de la venta a satisfa-
cer la deuda del acreedor (que podría ser un banco). La única limita-
ción en esta operación sería que el acreedor no podría ser el fiduciario.
Dos objeciones podrían hacerse al fideicomiso en garantía. De un
364 Francisco Avendar1o A.
lado, a través de esta institución se podría vender el bien prescindiendo

de acudir al Poder Judicial y de aplicar normas procesales de cumplí-
miento obligatorio, las cuales tienen por objeto asegurar el derecho de
defensa del deudor y que el bien sea vendido en los mejores términos y
condiciones. De otro lado, el fideicomiso podría violar la prohibición
del pacto comisario.
Las dos objeciones son refutables en nuestra opinión. Las normas
del proceso de ejecución de garantías se aplican exclusivamente a las ga-
rantías reales y no al fideicomiso. El fideicomiso es una institución total-
mente distinta de la hipoteca. De otro lado, es el propio deudor ( fidei-
comitente) quien transmite voluntariamente la propiedad de su bien al
fiduciario para que sirva de garantía y sea vendido en caso de incumpli-
miento. El fiduciario simplemente cumple con el encargo del deudor, en
la forma señalada por éste, disponiendo del bien con arreglo a las estipu-
laciones contenidas en el instrumento de constitución del fideicomiso.
Debe tenerse en cuenta que solo determinadas empresas pueden ser
fiduciarias. Por la propia naturaleza y rol económico de estas institucio-
nes, gozan de una serie de prerrogativas. A modo de ejemplo, están
facultadas a solicitar la venta de los bienes que les dan en garantía, si el
deudor realiza actos de disposición o constituye otros gravámenes sobre
los bienes afectados6 ~, a pesar que según el Código Civil no se puede es-
tablecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravat.69. O en el
caso de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, donde es
usual que los deudores constituyan a favor de empresas del sistema fi-
nanciero las denominadas hipotecas sábanas (aquella que garantiza todas
las obligaciones del deudor, inclusive las indeterminadas), cuando según
el artículo 1099, inciso 2 del Código Civil, es requisito para la validez
de la hipoteca que asegure el cumplimiento de una obligación determi-
nada o determinable.
Lo mismo ocurre con el fideicomiso. Sólo determinadas empresas
del sistema financiero, en su calidad de fiduciarias, debidamente regula-
das y controladas por la Superintendencia de Banca y Seguros, pueden
vender los bienes fideicometidos, sin necesidad de recurrir a procesos ju-
diciales. Exigir la intervención del Poder Judicial significaría reducir la
eficacia del fideicomiso.
Con respecto al pacto comisorio 70 , el fiduciario no se apropia -ni
óX
69
70
El pacto comisario es aquel por el cual el acreedor se apropia del bien, en caso
de incumplimiento del deudor.
El Fideicomiso 365
puede apropiarse- del bien. El fiduciario -que no puede ser tldei-

comisario- adquiere la propiedad del bien y debe disponer del mismo en
la forma pactada en el documento de constitución del fideicomiso. En
cuanto al fideicomisario, éste tampoco se apropia del bien. Sólo ve sa-
tisfecho su crédito con el producto de la venta directa del bien. Si el fi-
duciario tuviera el encargo de transferir el bien al acreedor con cargo al
crédito insatisfecho, ¿se atentaría contra el pacto comisorio1 Estimamos
que no, ya que la prohibición del pacto comisario existe solamente para
las garantías reales 71 y no para el fideicomiso.
El fideicomiso en garantía ofrece un inconveniente para el fideico-
mitente. Como quiera que al transferir el bien deja de ser propietario,
ya no podría constituir sobre él nuevos gravámenes. Esto no ocurre en
la prenda y en la hipoteca, donde el deudor puede constituir segundas y
ulteriores prendas o hipotecas72 .
71
Artículo 1066 y 1111 del C. C.
72
Artículos 1060, 1068 y 1113 del C.C.
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO FILIAL CHINCHA
CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS
Mag. Rafael Américo Torres Sotelo

PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
Presentación del docente

▪ Bachiller en Ciencias Políticas y Derecho
▪ Licenciado en Derecho
▪ Magister en Docencia superior e investigación
Pedagógica.
▪ Docente en UPSJB, UCV, U Autónoma del Perú,
Escuela de Oficiales de PNP, CertusSise.
▪ Promotor educativo del Grupo San Rafael.
▪ Director de la IEP San Rafael Arcángel – Chincha
Alta
▪ E-mail: rafael.torres@upsjb.edu.pe
CATEDRÁTICO: Mag. Rafael Américo Torres Sotelo
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
Lineamientos Académicos
❖ Los estudiantes ingresaran a clase en las horas establecidas
con una tolerancia de 05 minutos ingresando con su nombre
a través del aula virtual ZOOM.
❖ Deberán ingresar a través de la plataforma Black Board con
su usuario y clave personal.
❖ Aprendizaje: lecturas, ppts, tareas, foros, feedback,
dinámicas.
❖ Debemos desenvolvernos dentro de un marco de respeto.
❖ Muestra respeto y empatía en todas sus relaciones
interpersonales con sus pares y docentes
❖ Se interesa y respeta los criterios y normas al producir
trabajos académicos científicos
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
Video de reflexión para el estudiante de Derecho
https://www.youtube.com/watch?v=PzmM89Ho1lg
https://www.youtube.com/watch?v=Uch9ci4HF54
https://www.youtube.com/watch?v=nyegoDinKs4
Participación de los estudiantes

PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
Misión:
Somos una institución académica comprometida en formar profesionales con base ética y
humanista, orientados al bienestar de la sociedad.
Visión:
Ser una institución competitiva que es valorada por sus procesos formativos y por el impacto de
sus profesionales en el bienestar de la sociedad.
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
• Reconoce el marco teórico de los contratos

modernos, considerando su importancia en
las relaciones de mercado internacional.
CAPACIDAD Distingue de manera específica los contratos
de franquicia o franchising, de riesgo
compartido (Joint venture) y de Know how.
INDICADOR • Analiza el marco teórico de los

contratos modernos.
DE LOGRO
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
Introducción al curso:
❖Conceptos generales.
❖Aspectos básicos de la teoría contractual.
https://www.youtube.com/watch?v=EZWWq-40BTU
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
Contrato y libertad contractual en la legislación

❖ El contrato es definido por el artículo 1351 del Código Civil peruano (en adelante CC) como «el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial».
❖ El contrato entra en la categoría más amplia del acto de autonomía privada o negocio jurídico, o sea del
acto mediante el cual el sujeto dispone de la propia esfera jurídica. En el ámbito de la categoría del negocio
jurídico el contrato se caracteriza por su estructura bilateral o plurilateral.
❖ El contrato es, precisamente, un negocio jurídico bilateral o plurilateral, en cuanto se perfecciona con el
consentimiento de dos o más partes. Esto lo diferencia, entonces, del negocio unilateral, que se
perfecciona con la sola manifestación de voluntad del autor del acto, sin que sea menester la aceptación
de otro por ejemplo el testamento
❖ Además de por su estructura bilateral o plurilateral, el contrato se caracteriza también por su
patrimonialidad. El contrato es un negocio patrimonial en cuanto tiene por objeto relaciones susceptibles
de valoración económica. Un acuerdo dirigido a constituir, regular o extinguir una relación jurídica no
patrimonial por ejemplo en el matrimonio está por fuera de la noción de contrato, aunque sí entra en la
categoría del negocio jurídico.
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02

Un supuesto de hecho es acorde a una definición si presenta, en concreto, todos los elementos que componen la
definición misma. Es discorde, si le falta incluso uno solo de sus componentes. Los componentes de la definición
de contrato, siguiendo a Roppo, son esencialmente tres.
a. El primer componente es el acuerdo de los interesados (técnicamente de las «partes»). El contrato es pues un
acto consensual.
b. El segundo componente atiende al objeto del acuerdo: una relación jurídico-patrimonial. El contrato es pues
un acto jurídico-patrimonial.
c. El tercer componente atiende al modo cómo opera el acuerdo respecto a su objeto: no descriptivo o
valorativo, sino más bien finalista o, dicho de otro modo, voluntarista. Lo indica la preposición «para»: las
partes no llegan al acuerdo sobre un juicio (de hecho o de valor), sino con una finalidad, que es incidir sobre
una relación jurídica patrimonial; ellas concordemente quieren constituirla, regularla o extinguirla. El contrato
es pues un acto de voluntad.
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02

Solo un acto que sea al mismo tiempo acto de voluntad, acto consensual y acto jurídico patrimonial es un
contrato. No es un contrato el supuesto de hecho en el que falte uno o más de estos elementos.
En definitiva, un contrato es aquel acto de autonomía privada, en el que el que dos o más partes deciden
vincularse (libertad de contratar), establecer los derechos y obligaciones a cargo de ambas (libertad
contractual) que sean susceptibles de una valoración económica (patrimonial).
Como en todo acto o negocio jurídico, para que se forme válidamente el contrato deben concurrir, siguiendo a
Torres Vásquez, los siguientes requisitos de validez:
1. La manifestación de voluntad de las partes, que en los actos bilaterales o plurilaterales, como son los
contratos, toma el nombre de acuerdo o consentimiento (arts. 140 y 1351);
2. La capacidad de las partes (art. 140.1);
3. El objeto posible, lícito, determinado o determinable (arts. 140.2, 1402 y ss.)
https://www.youtube.com/watch?v=_7nLgpg-OLw
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4. La causa fin lícita (art. 140.3)
5. La forma cuando ha sido prescrita bajo sanción de nulidad (arts.1404 y 1411).
Además de estos elementos comunes a todo contrato, deben concurrir los elementos propios de
cada contrato, v. gr., la cosa y el precio en la compraventa. La falta de alguno de estos elementos
es causal de nulidad del contrato. Si alguna de las partes contratantes o ambas adolece de
incapacidad relativa, si el consentimiento está viciado, el contrato es anulable. Las causales de
nulidad están enumeradas en el art. 219 y las de anulabilidad en el art.221, (Torres Vásquez, 2012,
pp. 18-19)
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La libertad contractual en el Código Civil
Artículo 1354.- Libertad contractual

❖ Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a
norma legal de carácter imperativo.
❖ Este dispositivo señala el límite de la libertad contractual o libertada de configuración interna de la
que gozan las partes de un contrato: norma legal de carácter imperativo. Podemos añadir al orden
público y a las buenas costumbres.
❖ El orden público abarca tanto al derecho privado (derecho civil, mercantil, etc.) como al público e
involucra el normal funcionamiento del que deben gozar las instituciones públicas y privadas.
Asimismo, el orden público incluye a las normas imperativas.
❖ Las normas imperativas son aquellas disposiciones de obligatorio cumplimiento que afectan
principios fundamentales de la sociedad y que están incluidas dentro del concepto de orden público.
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❖ Las buenas costumbres involucran la penetración de la moral al derecho y la sujeción de las conductas
humanas a esta en un momento histórico determinado. Es decir, constituyen reglas de conducta
cambiantes a lo largo del tiempo.
❖ Podemos arribar a la misma conclusión, es decir, establecer como límites de la libertad contractual al
orden público, las buenas costumbres y a las normas imperativas haciendo una interpretación
sistemática entre el artículo 1354 y el artículo V del Título Preliminar del Código Civil:
❖ Artículo V.- Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico
❖ Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
❖ Por tanto, los actos jurídicos unilaterales (testamentos) o actos jurídicos bilaterales o plurilaterales
(contratos) son nulos si vulneran el orden público, las buenas costumbres o normas imperativas.
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Artículo 1355.- Regla y límites de la contratación
❖ La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones
al contenido de los contratos.
❖ En nuestra opinión, esta imposición de reglas o limitaciones al contenido de los contratos por
consideraciones de interés social, público o ético equivalen a las imposiciones o limitaciones por
consideración del orden público, de las buenas costumbres o de las normas imperativas.
❖ La casación nro. 34187-2000
❖ https://www.derechoycambiosocial.com/revista027/Los_vaivenes_de_la_santidad_contractual.pdf
❖ Contrato normado. Décimo Octavo. El artículo 1355 del Código Civil, al establecer que la Ley puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, está previendo expresamente la
posibilidad legal del contrato normado, dado que tales reglas y limitaciones tienen el carácter imperativo
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❖ Si las partes pese a existir las pautas reguladoras del contrato, pactan en contra de ellas, las cláusulas
resultantes de este pacto serán nulas y sustituidas automáticamente por las reglas impuestas o las
limitaciones establecidas por la Ley.
❖ La nulidad es la consecuencia de la contrariedad de las cláusulas con la ley dictada por consideraciones de
interés social, público o ético, que por coincidir, según se ha visto, con los principios que protegen el orden
público y las buenas costumbres, determinan la nulidad de los actos contrarios a ellas, en virtud de lo
dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil.
❖ Encontramos en la Casación 1304-2003, Ica, un ejemplo de contrato normado, la reducción judicial de la
hipoteca el cual constituye una limitación a la autonomía de las partes:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/bd5e568043eb7ad0a227e34684c6236a/3.+Secci%C3%B3n+Judicial+
-+Salas+Civiles.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=bd5e568043eb7ad0a227e34684c6236a
Segundo. La reducción judicial de la hipoteca se encuentra regulada en el artículo 1116 del Código Civil, según el
cual «el deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la hipoteca, si ha disminuido el
monto de la obligación».
https://www.youtube.com/watch?v=10zNvxtDz88
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Tercero. Dicho dispositivo constituye, sin lugar a dudas, una limitación a la autonomía de las partes […]; lo que
encuentra su justificación en las propias normas que regulan los contratos, como son los artículos 1355 y 1362
del Código Civil, que dispone que la ley por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, los mismos que deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Un tercer caso lo tenemos con el Proyecto de ley 5004/2020-CR, el cual propone la suspensión del pago de la
renta e intereses legales en los contratos de arrendamiento durante el estado de emergencia por la covid-
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La libertad contractual en la Constitución de 1993

❖ Artículo 62.- Libertad de contratar
❖ La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase.
❖ Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
❖ Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades.
❖ No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente.
❖ La libertad regulada en el artículo 62 de la Constitución no es la libertad de contratar, es decir, decidir si
se contrata o no, y en caso afirmativo decir con quien vincularse, sino la libertad contractual o libertad
de configuración interna, o sea, establecer los derechos y obligaciones a cargo de las partes del
contrato.
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❖ El que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato implicar
acoger la teoría de los hechos cumplidos, esto es, aquella en la que la norma jurídica se aplica a los hechos,
situaciones o relaciones jurídicas bajo y desde su vigencia hasta su modificación o derogación por otra
norma.
❖ Esta teoría es partidaria de la aplicación inmediata, privilegia la eficacia de las normas jurídicas y favorece la
innovación.
❖ Supongamos que las partes desean celebrar un contrato de locación de servicios. El artículo 62 de la
Constitución les permite estipular todos los términos y condiciones que convengan, dándoles la potestad de
modelar el contrato a su gusto, pero no podrán, por ejemplo, convenir que el plazo del contrato sea mayor
de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios, por
prohibírselo el artículo 1768 del Código Civil. (De la Puente y Lavalle, 1996, p. 8)
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❖ La protección del consumidor, del medio ambiente, de los recursos naturales, de la salud y la
moral públicas, los casos excepcionales de perturbación social y económica, las relaciones
asimétricas entre proveedores y consumidores, las situaciones de emergencia, justifican una
intervención razonable del Estado para imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de
los contratos.
❖ En buena cuenta, desde un punto de vista constitucional, los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase salvo interés social, público o
ético o por consideración del orden público, de las buenas costumbres o de las normas
imperativas.
https://www.youtube.com/watch?v=0F9ZN39M83I
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Elementos contractuales genéricos
En general, tanto los tratadistas como las legislaciones al referirse a los elementos constitutivos del
contrato, mencionan a los siguientes:
1. El consentimiento;
2. La capacidad de los contratantes;
3. El objeto;
4. La forma
5. La causa.
.
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Aunque, a decir verdad, no lo hacen coincidentemente. Lo que resulta válido para algunos no es válido para
otros. Es que, de todos ellos, algunos resultan indispensables, de tal suerte que su ausencia hace inexistente el
contrato, mientras que otros pueden faltar sin afectar la formación ni la vigencia del vínculo contractual. A la de
nuestro Derecho vamos a evaluar la importancia de los cinco elementos aludidos.
1. En cuanto al consentimiento ya hemos explicado anteriormente que su presencia es indiscutiblemente
necesaria para la existencia del contrato. El consentimiento, según la mejor doctrina debe entenderse como
voluntad coincidente o voluntad concertada, más que como voluntad bilateral. Definitivamente no es
resultado de la voluntad unilateral, por requerirse acuerdo; este acuerdo determina el consentimiento, es
decir, sin acuerdo no hay consentimiento y con el solo consentimiento el contrato está ya celebrado. En
consecuencia, cualquiera fuese el tipo de contrato que las partes celebren, el consentimiento es
indispensable. Por el consentimiento se reconoce al consensualismo como corriente doctrinaria en materia
contractual opuesta al formalismo; y por la corriente consensualista, se aprecia la naturaleza consensual del
contrato.
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2. La capacidad de los contratantes, en sí misma, no es trascendente en la relación contractual, por constituir un
atributo inherente a la personalidad; es más bien su consentimiento lo que importa. No debe entenderse que la
capacidad no se tome en cuenta, mucho más, cuando para la validez del acto jurídico -y el contrato lo es- se
necesita de agente capaz. La capacidad por otro lado, es la base de la responsabilidad. Si no se considera la
capacidad no podría imputarse responsabilidad alguna a los contratantes. Por eso no se duda que sólo un
agente capaz puede consentir válidamente, de allí que hay certeza cuando se dice que la capacidad es el
presupuesto de un consentimiento eficaz. Los civilistas están conformes en considerar que en la génesis del
contrato no se encuentra la capacidad como elemento independiente del consentimiento, sino como parte
integrante de éste. El consentimiento válido, resulta así, consecuencia o efecto de la capacidad del agente. Si el
agente no es capaz no hay consentimiento. Dicho de otra manera, la capacidad de los contratantes ya está
considerada en el consentimiento válido expresado por ellos. Si forma parte del consentimiento, entonces, la
capacidad no es elemento fuera o distinto del consentimiento.
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3. El objeto como elemento esencial del vínculo contractual resulta inobjetable, porque no hay contrato -no
puede haber- sin objeto. Los sujetos se relacionan contractualmente a través de una determinada prestación
o de prestaciones recíprocas. El contenido económico o patrimonial de tales prestaciones es lo que
denominamos objeto. Es bueno recordar, el objeto de los contratos no son las prestaciones sino el contenido
de ellas. Si el contrato resuelve necesidades humanas requiere para ello de un contenido patrimonial, por eso
se explica la definición de contrato, crea, regula y extingue relaciones jurídicas patrimonial. Se trata de los
bienes en general porque solo estos tienen significación económica. Repetimos: si no hay objeto no hay
contrato, de allí que cuando el objeto perece, el contrato se extingue, pues le falta uno de los elementos
indispensables para su subsistencia.
https://www.youtube.com/watch?v=iSyLAY6I1EE
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4. En cuanto a la forma, ya hemos indicado, solo para unos cuantos contratos, la formalidad o solemnidad es
requerida. La mayoría de los contratos existen sin formalidad alguna, son los que conocemos como
consensuales. Los contratos que exigen forma pueden utilizar diversas solemnidades: escritura pública o
simplemente escrita. Los contratos formales están ubicados dentro de la corriente formalista
5. Respecto a la causa, de gran importancia en el derecho clásico, actualmente ha perdido trascendencia;

empero, aclaremos, no se trata de que la causa no exista, la causa está presente en todos los contratos
como la donación. Por eso se habla de contratos abstractos, es decir, no causados. Si la causa es la
justificación jurídica suficiente para la vigencia de un acto, obviamente hay causa, pero se trata de una
causa minimizada en trascendencia.
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Clasificación de los elementos del contrato

Está clasificación considera la manera cómo los elementos en la relación contractual y la
necesidad de su presencia en grados que varían desde lo indispensable hasta lo agregado o
accidental. Es que, como lo acabamos de explicar no todos tienen la misma importancia,
incluso algunos pueden faltar sin afectar la existencia y validez del contrato; y existiendo
jerarquía es necesario clasificarlos. Así tenemos:
a. Elementos esenciales, o sea aquellos que no pueden faltar, porque su ausencia determina
la inexistencia del contrato o que se trata de naturaleza diferente. Se dice que estos
elementos o requisitos derivan directamente de la voluntad de las partes. Así en el
contrato de compra-venta, el precio es esencial, porque si se da un bien en lugar de él
entonces ya no se trata de compra-venta, sino de permuta,
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Clasificación de los elementos del contrato

b. Elementos naturales o sea los que espontáneamente emergen en todo contrato, formando parte de él,
sin que los contratantes los hayan considerado. Pertenecen a la naturaleza del contrato, sin embargo,
pueden ser excluidos mediante cláusula expresa, sin por ello alterar el contrato. Se dice también que
estos elementos «brotan de las normas supletorias de la voluntad de las partes» [1]. Por ejemplo, las
obligaciones derivadas del saneamiento que pueden renunciarse (art. 1489° y 1497° del C.C.)
c. Elementos accidentales o sea aquellos que no corresponden ordinariamente a los contratos, que puede
prescindir de ellos sin afectar su naturaleza. No se derivan de las normas supletorias, sino de los
contratantes que los admiten expresamente con la finalidad de alterar o modificar los efectos normales
del contrato. Así el pacto reservati domini, o pacto con reserva de la propiedad agregado a la compra-
venta (art. 1583° del C.C.).
https://www.youtube.com/watch?v=TLzBjeuNcJY
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Objeto y consentimiento
❖ De lo expuesto hasta aquí, podemos ya concluir con claridad que los únicos elementos esenciales de los
contratos en general, no son sino el objeto y el consentimiento. Cada contrato en particular, podrá tener
además de los indicados, otros elementos que les son también esenciales, pero no tendrán significación
alguna para las otras clases contractuales.
❖ Por eso, realizando un proceso de abstracción, en el gran universo de las relaciones contractuales, nos
encontramos con que no pueden faltar ninguno de los elementos señalados (objeto y consentimiento)
en la génesis del contrato.
❖ 2. No vamos a extender mayor análisis, por ahora, sobre el objeto, por ser materia que corresponde en
particular, a la teoría del objeto que debemos estudiar más adelante, pues el Código Civil de 1984,
contiene un capítulo especial sobre él, a diferencia del anterior.
❖ Tampoco sobre el consentimiento, en cuanto resultante de la voluntad concordada porque corresponde
a su propia teoría en la relación contractual donde, precisa determinar la existencia del consentimiento
y cómo ésta se produce en su desarrollo que concluye con la génesis del contrato.
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Conclusiones
❖ Un contrato es aquel acto de autonomía privada, en el que el que dos o más partes deciden vincularse
(libertad de contratar), establecer los derechos y obligaciones a cargo de ambas (libertad contractual)
que sean susceptibles de una valoración económica (patrimonial).
❖ Los actos jurídicos unilaterales (testamentos) o actos jurídicos bilaterales o plurilaterales (contratos) son
nulos si vulneran el orden público, las buenas costumbres o normas imperativas.
❖ La imposición de reglas o limitaciones al contenido de los contratos por consideraciones de interés

social, público o ético equivalen a las imposiciones o limitaciones por consideración del orden público,
de las buenas costumbres y de las normas imperativas.
❖ Desde un punto de vista constitucional, los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase salvo interés social, público o ético o por consideración del
orden público, de las buenas costumbres o de las normas imperativas.
https://www.youtube.com/watch?v=FhGLvIAZdS0
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Evaluación y evidencia modalidad

virtual
1. En el siguiente Padlet sobre los Contratos modernos y Bancarios complete y

desarrolle desde su perspectivas su conceptualización sobre el tema de clase en
forma individual link: https://es.padlet.com/rtorres172/c7kufc3yxjt1v5oy
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Tema de debate
Elabora un dibujo (Un diagrama, mapa conceptual, entre otro medio visual) que
represente Los contratos modernos y bancarios.
1. Los objetivos del curso de Contratos modernos y Bancarios y en forma grupal debatir
y sustentarlo en clase
2. ¿Señale las características de la libertad contractual según el codigo Civil y la
Constitución del Perú cual consideras la mas relevantes y señale su posición grupal?
3. ¿Cuál es la base legal de la libertad contractual?
4. ¿De acuerdo a su punto de vista en forma personal o grupal ¿Cómo conceptuañizaria
los contratos modernos?
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Videoteca
1. https://www.youtube.com/watch?v=EZWWq-40BTU
2. https://www.youtube.com/watch?v=_7nLgpg-OLw
3. https://www.youtube.com/watch?v=10zNvxtDz88
4. https://www.youtube.com/watch?v=0F9ZN39M83I
5. https://www.youtube.com/watch?v=iSyLAY6I1EE
6. https://www.youtube.com/watch?v=TLzBjeuNcJY
7. https://www.youtube.com/watch?v=FhGLvIAZdS0
El contrato de fideicomisd*J(**)
Juan Antonio Castro Molina

Alumno del séptimo ciclo de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú (PUCP). Jefe de prácticas del curso de
Obligaciones en la PUCP.
1. INTRODUCCIÓN. que hasta la fecha tiene más seguidores, entre ellos a

países como Estados Unidos, México, Colombia, Cana-
El móvil que nos impulsó a escribir este trabajo dá, Bahamas, etc.
fue que en el año 1993 tuvimos la oportunidad de Remitiéndonos a la fuente romana se puede
participar en un caso en Colombia sobre el contrato de observar dos tipos de contratos de fiducia o de pactos
fideicomiso. En dicha oportunidad, la legislación pe- fiduciarios:
ruana no contenía nada al respecto y la bibliografía que 2.1 Fiducia cum amico. La función principal que
se podía conseguir era muy escasa. Por tal motivo, y con cumplió esta figura fue la de ser una garantía. Por
la promulgación del Decreto Legislativo 770, Ley Ge- medio de este pacto el deudor se obligaba a devolverle
neral de Instituciones Bancarias, Financieras y de Se- a su acreedor lo que había recibido de éste en mutuo, al
guros (en adelante la Ley), norma que contempla en su término de la relación obligatoria.
sección tercera, subcapítulo IX, el contrato de fideico- 2.2 Fiducia cum creditore. Este tipo de pacto sus-
miso, nos sentimos en la obligación de estudiar nueva- tituyó a la otrora recurrida manus injectio, y consistió
mente dicha figura, absolutamente novedosa para no- también en una forma de garantía. Por medio de este
sotros y que, como veremos a lo largo del presente pacto, el deudor, que recibía de su acreedor algún bien
trabajo, posee innumerables formas de aplicación. bajo alguna modalidad, le transmitía en propiedad a
este último uno o algunos bienes para mediatizar la
2. ANTECEDENTES HISTÓRICQS<t> (2). aversión al riesgo que todo acreedor mantiene para con
su deudor.
La palabra fiducia es un derivado de la palabra El futuro de esta institución jurídica no fue muy
fides que significa fe. prometedor ya que el deudor no tenía vías legales para
El contrato de fiducia tiene sus antecedentes en hacer que el acreedor, ya satisfecho con el pago, le
el derecho romano germánico, así como en el derecho devolviese el bien o los bienes que había recibido de
anglosajón del siglo XII, siendo esta última corriente la éste. Por tal razón, la desproporción que existió entre la
(•) También denominado contrato de fiducia.
r> Agradecemos la importante colaboración del Doctor Luis Pizarro Arranguren. Obviamente, cualquier error sólo es imputable al autor.
(1) MORA DE MOISÉS, Amparo y MOISÉS MÁRQUEZ, Edgardo. La fiducia en la legislación colombiana. (Tesis de grado de la Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio Económicas, para obtener el grado de Doctor). Fondo Rotatorio del Ministerio
de Justicia, Taller de Artes Gráficas, Bogotá, 1980, págs. 17-23.
(2) VILLALONGA LOZANO, José Manuel. Doctrina del Negocio Fiduciario. Editorial Porrúa. Segunda Edición, México 1982, págs. 85-119.
IUS Ef VERITAS 179

ventaja estratégica del deudor y la aversión al riesgo 3.2 Partes.
del acreedor hizo que el pacto de fiducia cum creditore
cayera en desuso. La Ley, en los artículos 314 y 326, indica que en
Ante la desaparición de la fiducia cum creditore, este contrato participan tres personas: el fideicomi tente,
surgieron garantías como la prenda y la hipoteca que a el fiduciario y el fideicomisario<3> y que la esencia del
lo largo del tiempo fueron desarrollándose. De los contrato radica en la transferencia de la propiedad
pactos de fiducia se mantuvo vigente sólo la forma de fiduciaria a una persona para que ésta cumpla con las
la fiducia cum amico en el derecho de sucesiones, forma indicaciones impartidas en el contrato de fideicomiso<4>.
mediante la cual el testador entregaba en propiedad a 3.2 .1. Fideicomitente. Es la persona que transfiere
una persona un conjunto de bienes para que los admi- en propiedad fiduciaria los bienes para su administra-
nistre y después los transmita a la persona designada ción y designa al banco fiduciario. Con respecto al
por el testador y en la forma indicada por este último. fideicomitente se puede decir que éste tiene los siguien-
La fiducia cum amico también la encontramos tes derechos y obligaciones:
en el derecho anglosajón bajo el nombre de trust. La a. Designar al banco fiduciario. Esta designación
fuoción que cumple, hasta el día de hoy, es la de puede ser por acto entre vivos o por testamento. Si es
respaldarelcumplimientodeunaobligaciónconstituida por acto entre vivos el contrato debe ser por escritura
a favor del settlor (deudor). pública. Asimismo, este derecho, para ser oponible a
En el derecho germánico la fiducia se hacía terceros requiere de su inscripción en el registro perti-
también con la trasmisión de la propiedad, sólo que nente.
tenía la modalidad de condición resolutoria, sujeta al El artículo 319, in fine, señala también que en los
evento del pago del deudor. casos en los que el título y el modo no coincidan será
necesaria la tradición, endoso u otros medios pertinen-
3. ELEMENTOS DEL CONTRATO FIDUCIARIO. tes.
Si la designación del banco fiduciario se realiza
El contrato de fideicomiso, según la ley, es el vía testamento, y el banco elegido para tal fin no acepta
contrato por medio del cual una persona llamada tal designación, deberá proponer a otra institución
fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra per- para que actúe como tal. Si ninguno acepta se tiene por
sona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlos extinguido el fideicomiso.
temporalmente en favor de aquél o de un tercero b. Designar al fideicomisario. En la escritura de
llamado fideicomisario. constitución del fideicomiso, el fideicomitente deberá
determinar a la persona del fideicomisario, pudiendo
3.1 Definición. ser el mismo fideicomitente.
El fideicomisario no debe estar necesariamente
Para Sergio Rodríguez es el negocio, seriamente determinado al momento de constitución del fideico-
querido, por el cual una persona transfiere a otra bienes miso, pero sí debe ser determinable. Del artículo 319 se
con el objeto de cumplir una finalidad, dando al nuevo puede establecer que no es necesario que el
titular un poder que excedería la finalidad específica fideicomisario participe con su consentimiento al mo-
que está buscando. Este exceso de confianza configura mento en que se perfecciona el contrato, lo cual no
el negocio fiduciario. significa que no forma parte del negocio, sino que,
Esta definición nos acerca a lo que es el contrato conforme al artículo 321, el fideicomisario adquiere a
fiduciario, pero lo que en verdad busca resaltar es el título propio los derechos que en el contrato de consti-
elemento de la confianza, el cual, como él mismo señala, tución se establecieron a su favor, y en los términos
es el elemento base del contrato de fideicomiso. redactados en el mismo documento. Asimismo, los
(3) La Ley dispone que sólo pueden ejercer como fiduciarios las empresas bancarias. Esta disposición es peculiar, ya que en algunas legislaciones
tales como la de Colombia, Estados Unidos, Canadá, Bahamas, Inglaterra, entre otras, no exigen que sean bancos pero estas instituciones
sí tienen un riguroso trámite de constitución y un estrecho control por partes del Estado.
(4) A pesar de que la Ley señala que los bienes se transmiten en propiedad, las facultades de disposición sobre el patrimonio afecto pueden ser
dispuestas en el documento de constitución, conforme lo señala el artículo 326 de la Ley.
En el supuesto caso que el fiduciario traspase dichas facultades, la Ley establece que dichos actos son anulables, leáse ineficaces, salvo en
dos casos: adquirente de buena fe y transferencia a través de la Bolsa de Valores. Sin embargo, el artículo 316 de la Ley dispone que el contrato
fiduciario no es válido si el fideicomitente no da al fiduciario la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita.
180 IUS ET VERITAS

términos del contrato de fideicomiso no pueden ser to es muy importante sobretodo en los casos en los que
alterados sin el consentimiento del fideicomisario<5>. se transmite un bien no fungible y se quiere que éste sea
c. Designar a los sustitutos del fideicomisario. El restituido.
artículo 323 de la Ley permite que los fideicomisarios g. Entregar los bienes dados en fideicomiso en el
puedan sustituirse sucesivamente, por la causal previs- lugar y forma pactados en la escritura de constitución.
ta en el contrato de constitución de fideicomiso< 6>. h. Ceder sus derechos. El artículo 341 faculta a los
d. Otorgar al banco fiduciario la facultad de dis- fideicomitentes a ceder sus derechos. Sin embargo, esta
posición de los bienes y derechos que transmita. Es un disposición no debe entenderse que se refiere a los
requisito para que se pueda considerar válido el contra- beneficios de la renta del fideicomiso o la transmisión
to, ya que sin esta facultad delegada al fiduciario, éste de los bienes al término de la relación jurídica, salvo el
no tendría las atribuciones propias del contrato de caso previsto en el artículo 345<8>, ya que este derecho le
fideicomiso. corresponde al fideicomisario; debe entenderse referi-
do a los derechos que le pertenezcan como constituyen-
tes del fideicomiso.
3.2.2 Fiduciario. Ésta es la otra parte que debe
intervenir de manera activa en el contrato de fiducia.
''... en la fiducia civil cualquier Según lo dispuesto en la Ley, sólo puede ejercer como
fiduciario una entidad bancaria. Este sujeto es el que
persona puede fungir como recibe los bienes fideicomitidos para administrarlos y
fiduciario, mientras que en la lograr la mayor productividad con ellos, dentro de los
mercantil debe ser una entidad que límites del comerciante ordenado, diligente y leal.
Entre sus principales atribuciones indicamos
cuente con la autorización de un las siguientes:
a. Reclamar al fideicomitente que le confíe la fa-
órgano del Estado •.• " cultad de disponer de los bienes y derechos que trans-
fiera. Dentro de los derechos que se le pueden otorgar
al banco fiduciario pueden estar los de enajenar, gravar
o transformar los bienes.
b. Devolver los bienes a los herederos forzosos si
e. Otorgar la libre disposición de los bienes al se han perjudicado sus legítimas o si en el momento de
banco fiduciario. Si bien el artículo 316 establece que es constitución se estipuló una fiducia filantrópica a favor
presupuesto del contrato de fideicomiso el otorgar al de ellos. En el primer caso, es el banco el que elige qué
fiduciario la facultad de disposición de los bienes y bienes va a entregar al heredero para restituir su legíti-
derechos que transmite, el fideicomitente puede optar ma. En el supuesto de los herederos que adquieran o
entre darle la libre facultad de disponer de los bienes recobren la capacidad, éstos tienen el derecho de exigir-
(para bienes fungibles o en el caso que no se estipule la le al banco fiduciario la restitución de los bienes
restitución de un bien determinado) o no; si elige por el fideicomitidos.
primer caso, entonces no va a poder reclamar lo que le c. No aceptar la designación que lo convierte en
reponga el fiduciario al término del contrato<7l. fiduciario.
f. Determinar la finalidad del contrato de fidei- d. Proponer a otra institución bancaria para que
comiso y los límites a la libre disposición del bien o se encargue del fideicomiso, en caso la designación sea
bienes que se constituyan bajo este concepto. Este pun- por testamento.
(5) Sin embargo el fideicomitente puede estipular en el contrato que puede modificar las cláusulas relacionadas con el fideicomisario, con la
limitación de no lesionar derechos adquiridos.
(6) La facultad de mantener fideicomisarios sucesivos es prohibida en la legislación colombiana (artículo 1230, inciso 2 del Código de Comercio)
para evitar que la propiedad de algunos bienes se perpetúe en una familia y que esta situación no contribuya al crecimiento de la economía
del país.
fl) El Código Civil colombiano en el artículo 819, inciso 2, señala que el fiduciario tiene el deber de mantener indivisa la propiedad para
restituirla al fideicomisario.
(8) "Artículo 345.- Si el convenio constitutivo no contiene indicación de la persona a la que, al término del fideicomiso debe entregarse los bienes,
se devuelven éstos al fideicomitente o a sus causa habientes... "
IUS ET VERITAS 181

e. Adquirir la propiedad de los bienes señalados resultado, por tanto sólo será responsable por las ope-
en la escritura de constitución del fideicomiso, y exigir raciones que no sean compatibles con las de un comer-
que se le haga entrega de ellos en el lugar y en el tiempo ciante diligente, ordenado y leal<12l.
pactados. Entendemos que el banco, como titular de un k. Expedir certificado de participación del patri-
derecho real, puede ejercer su derecho vía una acción monio fideicomitido a los fideicomisarios, en la propor-
reivindicatoria, sobretodo en el caso de los bienes ción que le corresponda a cada uno.
inmuebles, en que la propiedad se transfiere con el l. Cobrar retribución por el servicio. La Ley seña-
mero consentimiento<9>. la en el artículo 337, inciso a), que la remuneración será
f. No exponer el patrimonio fideicomitido a de acuerdo a lo estipulado en el contrato de constitu-
acreencias del fideicomitente o del fideicomisario. El ción y a falta de esta estipulación, se indica que este
artículo 327 señala que el banco fiduciario debe oponer- cobro no puede ser mayor al uno por ciento del patri-
se a las medidas cautelares que puedan recaer en los monio fideicomitido 03>.
bienes fideicomitidos y que, en el caso del fideicomisario, m. Cobrar al fideicomisario los gastos realizados
sólo debe permitir los gravámenes sobre los frutos del en el ejercicio del contrato de fideicomiso. Si bien la Ley
patrimonio fideicomitidooo>. no señala a quién se le debe cobrar los gastos, es de
g. Prestar en garantía personal o real los bienes entender que éstos deben de ser reclamados al
del patrimonio fideicomitido para respaldar las obliga- fideicomisario, ya que en el supuesto que éste no cum-
ciones contraídas en virtud del contrato fiduciario. Esta pla con la devolución, es contra él ante quien se va a
disposición que faculta al fiduciario a garantizar, con ejercer el derecho de retención. Lo dicho anteriormente
los bienes fideicomitidos, las obligaciones contraídas es sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 345 de la
en virtud del contrato de fideicomiso, tiene como límite Ley.
lo estipulado en el contrato de fiducia. n. Restituir las prestaciones pactadas en el contra-
h. El banco fiduciario está prohibido de respaldar to de constitución.
ante el fideicomitente los resultados del fideicomiso. ñ. Designar el factor fiduciario. El factor fiducia-
i. No realizar operaciones o actos con los fondos rio es quien asume la responsabilidad por los actos
y bienes fideicomitidos en beneficio de las personas celebrados sobre el patrimonio fideicomitido. Es el
enumeradas en el artículo 334 de la Ley<ll). encargado por el banco fiduciario, de administrar el
j. Responder por los bienes perjudicados por patrimonio entregado en fideicomiso.
actos cometidos con dolo o culpa grave. Cabe indicar o. Designar una comisión administradora del fi-
que la obligación del banco es una de medios y no de deicomiso. Esto, si una sola persona (factor) no lo puede
(9) En el caso de los bienes inmuebles, el banco fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria por el sólo consentimiento de las partes dadas en
el contrato de constitución, conforme al artículo 949 del Código Civil.
(10) El Código de Comercio colombiano dispone en el artículo 1238 que ".. .los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos
por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo ... "
Consideramos que el artículo 327 de la Ley bien pudo contener una disposición semejante para cautelar las acreencias anteriores a la
constitución del fideicomiso.
Si bien el artículo 318 de la Ley contempla el fraude, esto no llena el vacío ya que, como señala Pedro Flores Polo, el fraude es una conducta
intencional, por lo tanto la deficiencia del artículo 327 no es subsanada por el artículo 318 de la Ley.
(11) "Artículo 334.- El banco fiduciario está prohibido de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de Jos fideicomisos, en
beneficio de:
a) El propio banco.
b) Sus directores y trabajadores y Jos miembros del comité a cargo del fideicomiso.
e) Los factores fiduciarios.
d) Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate.
e) Sus auditores externos, incluidos Jos profesionales socios que tengan una firma y Jos profesionales que participen en las labores de
auditoría del propio banco.
Los impedimentos a que se refiere este artículo alcanzan al cónyuge y Jos parientes, que en conjunto, tengan personalmente una participación
superior al cincuenta por ciento.
Son nulas las operaciones que se realiza en contravención de las prohibiciones señaladas."
(12) En la legislación colombiana el fideicomisario puede pedir caución de conservación si cree que los bienes peligran en manos del fiduiciario.
Este derecho no tiene lugar cuando el fiduciario tiene la facultad de libre disposición.
(13) En Colombia se acostumbra, según Jo dispuesto en el artículo 1237 del Código de Comercio, que la Superintendencia Bancaria expida tarifas
al respecto. Es importante destacar que según la Ley sólo existe limitación legal máxima cuando no se ha pactado remuneración y deja al
mercado para que regule las tarifas.
182 IUS ET VERITAS

hacer debido a la magnitud de operaciones que merece y que el cesionario no caiga en las restricciones señala-
el patrimonio fideicomitido. das en el artículo 334 de la Ley.
p. Llevar la contabilidad separada de los bienes d. Tiene la obligación de celebrar Juntas de
fideicomitidos con respecto a la contabilidad del patri- Fideicomisarios, si es que son más de cinco. La Ley,
monio del banco y de otros fideicomisos. Esto debido a en el artículo 340, señala que dichas juntas se
que cada fideicomiso es un patrimonio autónomo. realizarán con sujeción a las reglas dispuestas por la Ley
q. Las demás obligaciones señaladas en el artícu- General de Sociedades para las asambleas de
lo 3320 4>. obligacionistas.
3.2.3 Fideicomisario. Por último, la tercera per- e. Reembolsar al banco fiduciario los gastos que
sona que participa como parte en el negocio fiduciario realizó por la administración. La Ley no dice expresa-
es el fideicomisario, quien es la persona que se beneficia mente quién debe reembolsarlos pero, como indicára-
con éste. Percibe la renta y 1o los bienes fideicomitidos mos en líneas anteriores, consideramos que debe ser el
al final del contrato de fiducia. Esta persona forma fideicomisario.
parte del contrato aunque no es necesario para ello que f. Reconocer los gravámenes que pesen sobre
participe en la escritura de constitución de manera el patrimonio fideicornitido. Esto debido a que el fidu-
activa. El fideicomisario es designado por el fidei- ciario, en virtud de su derecho de propiedad fiduciaria,
comitente y puede ser determinado o determinable. tuvo derecho a gravar los bienes, por tanto es natural
La situación de fideicomitente y fideicomisario que el fideicomisario se encuentre obligado a
puede recaer en la misma persona. reconocer las garantías reales que se hayan constituido.
Algunos de los derechos y obligaciones que
recaen en esta persona son los siguientes: 4. DOS GRANDES TIPOS DE FIDUCIA.
a. Identificar y rescatar los bienes y derechos del
patrimonio fideicomitido cuando el banco fiduciario En el derecho comparado hemos podido obser-
entra en liquidación. En principio el fideicomisario no var dos grandes especies de fideicomisos: el fideicomi-
tiene derechos sobre los bienes hasta que concluya el so civil y el mercantil.
contrato de fideicomiso, sino que tiene una mera expec- La diferencia más notoria entre estos contratos
tativa. Por esta expectativa es que debe tener el derecho es que en la fiducia civil cualquier persona puede
de exigir las medidas conservatorias sobre los bienes fungir como fiduciario, mientras que en la mercantil
fideicomitidos, si es que estos bienes están en peligro de debe ser una entidad que cuente con la autorización de
deterioro o desaparición. un órgano del Estado para cumplir tales fines. En el caso
b. Exigir las prestaciones estipuladas en la escri- peruano, por ejemplo, sólo pueden ser los bancos. Otra
tura de constitución. diferencia es que en la fiducia civil el fiduciario sí se
c. Ceder sus derechos a otra persona, salvo que puede quedar con los frutos que genere el patrimonio
por la cualidad de ella este derecho sea intuito personae fideicomitido.
(14) "Artículo 332.- Son obligaciones del banco fiduciario:

a) Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio fideicornitido, con la diligencia y con la dedicación de un
ordenado comerciante y leal administrador.
b) Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños físicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que
pudieran afectar o mermar su integridad.
e) Proteger con póliza de seguros los riesgos que corran los bienes fideicornitidos, de acuerdo con las circunstancias.
d) Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o
negocios que se requiera, con la misma diligencia que el propio banco fiduciario pone en sus asuntos.
e) Uevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a la Ley y cumplir sus obligaciones tributarias sustantivas y
formales.
O Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuanto menos una vez al semestre, así corno un informe o memoria anual,
y poner tales documentos a disposición de los fideicornitentes y fideicornisarios, sin perjuicio de su presentación a la Superintendencia.
g) Guardar reserva respecto a las operaciones, actos, con tratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los
mismos alcances que esta Ley establece para el secreto bancario.
h) Reconocer y abonar intereses, en beneficio del patrimonio fideicornitido, a la tasa prevista en el instrumento constitutivo, sobre los fondos
líquidos que conserve en su poder, mientras no lo invierta, coloque o emplee. A falta de estipulación, se aplica la tasa pasiva promedio
ponderado que publica la Superintendencia.
i) Notificar a los fideicornisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del término de diez días de que el
beneficio esté expedito.
j) Devolver al fideicornitente o a sus causahabientes, al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicornitido, salvo que
atendida la finalidad de la transmisión fideicornisaria, corresponda la entrega a los fideicornisarios o a otras personas.
k) Transmitir al nuevo banco fiduciario, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso.
1) Rendir cuenta a los fideicornitentes y a la Superintendencia, al término del fideicomiso o de su intervención en él."
IUS Ef VERITAS 183

5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FI- crédito y que se realiza de modo perfecto e irrevocable
DEICOMISO. y, 2) Un contrato obligatorio negativo, la obligación del
fiduciario de usar tan sólo de cierta forma el derecho
Para concluir esta primera parte del trabajo, y adquirido, para ser restituido después al transferente o
pasar a ver la naturaleza jurídica del contrato de fidei- a un tercero."09>.
comiso, tenemos a bien señalar, a modo de resumen, las Villalonga, que respalda la teoría de la unidad
características del contrato en referencia0 5>: del negocio, en contraposición con Ferrara, que se ad-
a. Es general, en cuanto abarca y comprende to- hiere a la teoría de la separación del negocio fiduciario,
dos los usos que se le puede dar al bien. acertadamente zanja la discusión condenando el hecho
b. Es exclusivo, en la misma medida que el dere- que se separe en dos partes autónomas a este contrato,
cho de propiedad, y por su naturaleza es oponible erga ya que una se encuentra en razón de la otra. Además,
omnes. afirma Villalonga, que si la relación de carácter real no
c. Es temporal, ya que tiene una extensión limita- va de la mano, en una relación de subordinación, con la
da en el tiempo. relación obligatoria que la limita, los efectos reales de la
"Por su constitución, es real y solemne"0 6>y para fiducia pueden ser confundidos con los efectos reales
su validez exige formalidades propias de la transferen- no traslativos.
cia de propiedad.
6. NATURALEZAJURÍDICN17l.
Se ha hablado mucho acerca de su naturaleza

jurídica, ya que es una figura jurídica peculiar.
Entre las teorías que se han formulado a este
respecto, las principales y más aceptadas son dos po-
siciones absolutamente antagónicas:
6.1 Teoría de la unidad del negocio.
Los que mantienen esta posición argumentan

que el negocio fiduciario es uno solo que está conforma-
do por dos relaciones jurídicas que actúan como una
dicotomía; estas dos relaciones son: "una real, que hace
posible la trasmisión del bien o derecho del fiduciante
al fiduciario, y una obligatoria, por la que el fiduciario
se encuentra constreñido frente al fiduciante de retrans-
mitirle ese bien o derecho, o retransmitírselo a un
tercero"08>.
6.2 Teoría de la separación del negocio. Otra teoría que se esboza es la teoría del
desdoblamiento de la propiedad, y sus gestores sostie-
Las personas que sostienen esta tesis, señalan nen que hay dos ti tu lares de un mismo derecho: el
que "El negocio fiduciario consta de dos contratos de fiduciario y el fideicomisario. El primero tiene la
índole y efectos diferentes: 1) Un contrato real, positivo titularidad jurídica y el segundo la económica. El obvio
que produce la transferencia de la propiedad o del tropiezo de esta tesis es tratar de insertar en un mismo
(15) MORA DE MOISÉS, Amparo y MOISÉS MÁRQUEZ, Edgardo. Op. cit., pág. 30.
(16) Ibidem, pág. 31
(17) VILLALONGA LOZANO, José Manuel. Op. cit. págs. 85-119.
(18) lbidem, pág. 56.
(19) Loe. cit.
184 IUS ET VERITAS

derecho, quede por sí es exclusivo y oponibleerga omnes, que ésta puede estar limitada por el contrato de fideico-
a la fiducia. miso, en contraste con la propiedad del Código Civil
que no admite prohibiciones contractuales a los dere-
6.3 ¿Nuevo derecho real? chos de enajenar o gravar un bien, salvo que otra
disposición legal lo permita<21).
Como hemos podido ver en líneas anteriores,
existen dos momentos en los cuales se transfiere la 7.2 Contrato de mandato.
propiedad fiduciaria: el primero es del fideicomitente
al fiduciario y el segundo, del fiduciario al A este respecto cabe decir que hay quienes
fideicomisario. consideran al negocio fiduciario como un mandato
En palabras de Luis Diez Picazo, "... el concep- irrevocable. Acerca de esta tesis podemos mencionar lo
to de derecho real viene definido por las coordenadas siguiente:
que forman el carácter inmediato y el carácter absoluto a. El mandato es un negocio que por naturaleza
de este especial tipo de poder jurídico. Con el primero es, y debe ser, revocable, sin expresión de causa.
-carácter inmediato- se entiende que el poder del titular b. El mandatario actúa a nombre del mandante;
se realiza y se ejercita de una manera directa sobre los en la fiducia el fiduciario actúa a nombre propio.
bienes que constituyen el objeto del derecho, sin nece-
sidad de una especial colaboración o intermediación de 7.3 Usufructo.
otras personas. Con lo segundo -carácter absoluto- se
suele entender que el titular del derecho hace eficaz y Por definición, el usufructuario debe recibir los
satisface su interés, no sólo frente a un especial sujeto frutos del bien, lo cual no ocurre en el contrato de
pasivo, concreto y determinado, sino también frente fiducia.
a terceros... "<20'.
Luego de haber leído la cita de Diez Picazo no 8.
.
MODAUDADES DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.
cabe duda de que el negocio fiduciario es un derecho
real. 8.1 Por la forma como se estipula.
Ahora, por lo dispuesto en el artículo 881 del
Código Civil son derechos reales los regulados en ese En la doctrina podemos ver, entre otras formas
cuerpo legal y en otras normas, tal es el caso del Decreto a las siguientes:
Legislativo 770, Ley General de Instituciones Banca- a. Secreto. No es muy común verlo en las legisla-
rias, Financieras y de Seguros. ciones, salvo la de Bahamas, y para evitar esta práctica
se imponen ciertos requisitos para su constitución. Por
7. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON OTRAS el mismo hecho que es un derecho oponible no se
INSTITUCIONES. concibe fácilmente que sea secreto.
b. Sucesivo. Como lo señaláramos anteriormen-
7.1 Derecho de propiedad. te, en algunas legislaciones, como la colombiana, está
prohibida esta forma de fiducia. La Ley la acoge y con
Si bien es cierto que la Ley señala en el muy buen criterio la regula en el artículo 323, al señalar,
artículo 326 que el fiduciario adquiere la propiedad que "el fideicomiso puede constituirse en beneficio de
de los bienes fideicomitidos, este derecho no es en varias personas que sucesivamente deban sustituirse
realidad uno de propiedad, ya que como la propia por la muerte del anterior o por otro evento, siempre
Ley lo señala, los bienes dados en fideicomiso no que la sustitución tenga lugar en favor de personas que
forman parte del patrimonio del fiduciario y tampoco existan cuando quede expedito el derecho del primer
puede éste apropiarse de los frutos que este patrimo- designado".
nio genere.
La propiedad fiduciaria es una en la cual cier- 8.2 Por la finalidad.
tos bienes quedan afectos a un fin determinado. De
igual forma, la propiedad fiduciaria se diferencia en Por la finalidad perseguida pueden caber va-
(20) DIEZ PlCAZO, Luis. Citado En: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Material de Enseñanza del Curso de Derechos Reales de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, pág. 327.
(21) Creemos que la salvedad que hace el artículo882 no es aplicable a la fiducia ya que, como hemos venido exponiendo, la propiedad fiduciaria
es diferente a la propiedad del Código Civil.
IUS ET VERITAS 185

rias formas. La Ley, en el artículo 325, al momento que facultades con las que cuenta el fiduciario para la admi-
regula los plazos señala los siguientes, que son algunos nistración de los bienes, y la persona a la cual se le deben
de los más usados: entregar los frutos, ya que la persona que recibe los
a. Vitalicio. Es en beneficio de personas ya naci- frutos puede ser diferente a la que se le entregan los
das o por concebirse y se extingue con la muerte del bienes fideicomitidos.
último de los fideicornisarios. Esta forma sirve para b. Tasación del bien y períodos de revisión de
regular, por ejemplo, fondos de pensiones. ésta. Debido a que el contrato de fideicomiso es un
b. Cultural. Se constituye corno fideicornisario a contrato que por naturaleza debe tener una duración
instituciones que están relacionadas con la labor cultu- de mediano a largo plazo, es indispensable que la
ral y subsiste mientras se pueda seguir cumpliendo con tasación realizada al momento de su constitución sea
la finalidad. revisada periódicamente, sobretodo por el hecho que,
c. Filantrópico. Se constituye en favor de perso- aparte de que el patrimonio fideicornitido puede sufrir
nas que no pueden valerse por sí mismas, y subsiste las variaciones de precio de las que son susceptibles
mientras se pueda cumplir con dicha finalidad. todos los bienes, éste es un patrimonio que puede
d. De promoción. Para financiar el desarrollo aumentar o disminuir su valor en el tiempo, de acuerdo
nacional; el plazo máximo en este caso es de 40 años <22>. a la administración que se le aplique.
Es importante indicar, al momento de constitu-
8.3 La fiducia en garantía. ción del fideicomiso, la forma corno se va a castigar el
valor del patrimonio fideicornitido, si es que se va a
Por medio de este contrato el fideicornitente castigar de ser el supuesto, previendo el caso que no se
transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario presenten postores.
con la finalidad de garantizar una deuda pendiente de c. Plazo máximo para ejecutar la garantía. Esta
pago con un tercero acreedor. estipulación salva la posibilidad de que se perjudiquen
En el supuesto de que el deudor no pague su los intereses de algunas de las partes por el transcurso
deuda, el banco fiduciario saca a remate el bien, en la del tiempo.
forma y condiciones pactadas en la escritura de consti- d. Intervención de terceros, tales como martilleros
tución<23> y el producto de esta venta sirve para pagar al o notarios.
acreedor. e. Formalidades que deben revestir los documen-
En este contrato intervienen, al igual que en el tos que acreditan los pagos y demás actos para efectos
fideicomiso simple -al que nos hemos estado refirien- de probanza.
do- las siguientes personas: Frente a las figuras tradicionales de garantía, el
a. Fideicornitente. Es el deudor de la relación negocio fiduciario contiene importantes ventajas, corno
obligatoria en la cual se va a constituir la garantía y el las siguientes:
que transfiere los bienes en propiedad fiduciaria. a. Costos. No se castiga el precio del bien a la hora
b. Fiduciario. En nuestro caso es una entidad de sacarlo a venta. Este se remata por el total de su valor
bancaria que recibe los bienes fideicornitidos y las ins- de tasación, si es que las partes así lo han acordado.
trucciones del fideicornitente respecto al remate y de- b. Ejecución. Las partes pueden convenir en que
más condiciones. la ejecución de los bienes dados en garantía fiduciaria
c. Fideicornisario. Es el acreedor de la relación sea extrajudicial.
obligatoria. c. Depositario. Quien actúa corno depositario es
Aunque el contrato fiduciario no varía en sí un banco fiduciario, una entidad sólida, confiable y
mismo, sino en su finalidad, es conveniente indicar que supervisada por el Estado.
se debe guardar especial cuidado en incluir algunas d. Maxirnización de la capacidad de garantía y
cláusulas referidas con su función de garantía. Entre las endeudamiento del deudor.
estipulaciones más importantes se encuentran las si- A pesar de las evidentes ventajas de esta figura,
guientes: ha habido quienes objetan su viabilidad jurídica argu-
a. Destino de los bienes y de sus frutos. Al igual mentando las siguientes razones:
que en la fiducia común y corriente, se debe indicar las a. Violación del derecho al debido proceso. Algu-
(22) Por ejemplo el Banco Interamericano de Desarrollo otorgó en fideicomiso al Gobierno de Venezuela la cantidad de US$ 500,000,000.00 para
que se fortalezca el sector empresarial de ese país.
(23) La ejecución de la garantía es extrajudicial.
186 IUS ET VERITAS

nos han sostenido que se violan las normas del debido En Colombia hubo un pronunciamiento oficial
proceso, pero hay que tener en cuenta que la ejecución de parte de la Superintendencia Bancaria que rechazó
de la garantía se realiza siguiendo estrictamente las esta violación y que ayudó a aclarar el concepto; en este
instrucciones del fideicomitente (deudor) impartidas pronunciamiento se estableció que no se viola el pacto
en la escritura de constitución. Por tal motivo, mal se comisorio, por lo siguiente:
puede decir que se le ha negado su derecho a la legítima a. El fiduciario no es el acreedor.
defensa, sobretodo cuando el banco fiduciario no ha b. El beneficiario acreedor no goza de una garan-
ejercido ningún tipo de labor jurisdiccional, sino que ha tía real sobre los bienes fideicomitidos<24'.
actuado exactamente como le ordenó el fideicomitente c. No es el beneficiario acreedor quien realiza la
(deudor). garantía fiduciaria a su favor.
d. El fiduciario, al pagar la deuda, cumple con una
obligación contractual que le ha sido impuesta por el
mismo constituyente-deudor.
Entre otras funciones que cumple la fiducia,
sobre todo la civil, hemos encontrado apuntes de
'' La propiedad fiduciaria es una Joaquín GarriguesC25>. Cuando se refiere a los sindicatos
institución autónoma y con de accionistas señala que, como en España es dudosa
la procedencia de un mandato irrevocable, constituye
elementos y características diferentes un problema el hecho de que en plena actuación del
a la propiedad descrita en el sindicato de accionistas, en la Junta de Accionistas las
personas revoquen el poder que anteriormente le ha-
Código Civil" bían otorgado. Por tal razón escribe lo siguiente: "Nacen
los trusts para eludir los inconvenientes, ya apuntados
de los puros pactos sobre el ejercicio del derecho a voto,
o sea la liberación temporal y la libre disponibilidad
del gestor con el nombre de trust. El procedimiento
consiste en que los accionistas mayoritarios trasmiten
A este respecto Hemán López Blanco grafica el a uno o varios fiduciarios llamados trustees,lasacciones
descargo a esta crítica diciendo que sostener que en este en propiedad, de suerte que estos trustees se convierten
caso se viola las normas del debido proceso, es como en propietarios de las acciones y se legitiman como tales
decir que si un mandante ordena a su mandatario que propietarios frente a la sociedad emisora, aunque
pague una deuda y éste lo hace siguiendo sus indicacio- claro es, comprometiéndose -porque esto es la esencia
nes, pueda decir después, el mandante, que se violó las de la fiducia- a no utilizar esos votos más que en
normas del debido proceso perjudicándolo por tal ra- beneficio de los transmitentes y siguiendo las ins-
zón. trucciones de ello"<26>.
Lo que estrictamente sucede con el pago del También Messineotm cuando escribe acerca del
fideicomitente (deudor) al fideicomisario (acreedor), es derecho a voto, propone al fideicomiso como una figura
que pactan una dación en pago. adecuada de representación y gestión.
b. Pactocomisorio. Enalgunaslegislacionescomo En países como en los Estados Unidos de Amé-
la mexicana, se permitía que se pague al acreedor con rica, la fiducia es utilizada en sistemas de pensiones en
los mismos bienes fideicomitidos, no sacándolos a ven- los cuales la empresa administradora recibe los fondos
ta. Sin embargo a pesar de que este error ya ha sido de los pensionistas y los administra por un determina-
subsanado, y que casi no existe en ninguna legislación do periodo de tiempo, cobrando una comisión fija por
vigente, hay quienes sostienen que se viola el pacto esta gestión. Al tiempo en que los trabajadores se ven en
comisorio. la necesidad de jubilarse, reciben el capital depositado
(24) No es una garantía real porque en este tipo de garantías el acreedor es titular del derecho de preferencia y persecución, así como también
puede exigirle a cualquier persona la restitución del bien. Esta garantía es una de carácter personal.
(25) GARRIGUES, Joaquín. Sindicato de Accionistas. En: Temas de Derecho Vivo. Editorial Tecnos, Madrid, 1978, pag. 31.
(26) Loe. cit.
(27) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo V, Ediciones Jurídicas Europe-América, Buenos Aires, 1971, pág. 438.
IUS Ef VERITAS 187

durante años de servicios incrementado con los frutos b. En el Perú sólo se regula la fiducia mercantil,
de éste. Incluso este capital, más los frutos que rindió,lo por lo que se debe evaluar la conveniencia de incorpo-
reciben en acciones de empresas o valores de capital rar la fiducia civil, para dar de esta manera opción a
que les ofrecen una renta periódica. mayores aplicaciones del fideicomiso.
c. El contrato de fiducia es uno de naturaleza real.
9. NOTAS CONCLUSIVAS. d. La fiducia en garantía no es de naturaleza real.
e. La fiducia en garantía tiene viabilidad jurídica
a. Al momento de empezar a escribir este artículo y no viola principios tales corno el derecho al debido
no fue nuestra intención tratar el régimen tributario de proceso o el pacto cornisorio.
la fiducia mercantil, corno tampoco lo es ahora, pero es f. La propiedad fiduciaria es una institución au-
innegable el hecho de que, para que esta figura llegue a tónoma y con elementos y características diferentes a la
tener el desarrollo que tiene en otros lugares, y se pueda propiedad descrita en el Código Civil.
desenvolver corno una figura atractiva, se le debe dar g. El contrato de fideicomiso tiene innumerables
un tratamiento acorde con su situación; en caso contra- formas de aplicación, las cuales en rnuch'os casos ofre-
rio será muy onerosa, lo que a su vez determinará que cen mayores ventajas a las partes intervienientes que
no sea utilizada. cualquier otra figura civil o mercantil.~
188 IUS Ef VERITAS


CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS SEGUNDA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 03 Y 04

Pedagógica.
Alta
SESIÓN 01-02
SESIÓN 03 Y 04
❖ Deberán ingresar a través de la plataforma BlackBoard con
dinámicas.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 03 Y 04
1. https://www.youtube.com/watch?v=PzmM89Ho1lg
2. https://www.youtube.com/watch?v=Uch9ci4HF54
3. https://www.youtube.com/watch?v=nyegoDinKs4

SESIÓN 01-02
SESIÓN 03 Y 04
Misión:
Visión:
SESIÓN 01-02
SESIÓN 03 Y 04


contratos modernos.
DE LOGRO
SESIÓN 01-02
SESIÓN 03 Y 04

❖ Explica la Importancia de los contratos modernos en la sociedad actual.
❖ La libertad contractual en los contratos modernos.
https://www.youtube.com/watch?v=EZWWq-40BTU
SESIÓN 01-02
SESIÓN 03 Y 04
La Importancia de los contratos modernos en la sociedad actual

❖ En nuestro país los llamados contratos modernos no se encuentran regulados por normas legales en
forma expresa y reciben la denominación de contratos atípicos.
❖ En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales del contrato en razón a que los
llamados contratos modernos o atípicos se regulan por las normas generales de contratación. En ese
sentido podemos decir que la doctrina más reciente aplica el concepto de contrato exclusivamente
respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas patrimoniales. Visto
desde esta perspectiva, "el contrato es el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto
consiste en construir, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" .
❖ Corresponde a KELSEN el mérito de haber establecido la distinción entre el contrato como acto y el
contrato como norma. La palabra contrato encierra un equívoco, pues se refiere tanto al acto que los
contratantes realizan (V. Gr., se dice celebrar un contrato) como el resultado normativo o reglamentario
que con ese acto se produce.
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La Importancia de los contratos modernos en la sociedad actual

❖ Desde el primer punto de vista el contrato se nos aparece como un acto jurídico, esto es, como una acción de
los interesados a la que el ordenamiento atribuye unos determinados efectos jurídicos. Desde el segundo
punto de vista, el contrato se nos aparece como un precepto o una regla de conducta (regla contractual), es
decir, como una determinada ordenación a la cual las partes someten su propia conducta.
❖ Nuestro ordenamiento jurídico adopta la definición vertida en su Art. 1351 cuando estipula que el contrato es
el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
❖ Dentro del sin número de clasificaciones de los contratos, el de típicos y atípicos es la que nos interesa para
efectos del desarrollo de este trabajo.
https://youtu.be/iSyLAY6I1EE
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Caracteres de los contratos comerciales modernos
❖ La caracterización de todo negocio jurídico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el

contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos básicos: el sustancial o funcional
(contenido y finalidad) y el estructural (forma).
❖ Desde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el
segundo, más estrictamente, como entidad técnica jurídica.
❖ En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos modernos o de empresa lo haremos apoyados
en sus dos vertientes: el estructural y el funcional.
❖ El primero, se devela de la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas
por cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento de las mismas; el segundo, a
su vez, se deriva del rol que a ellos les corresponde desempeñar dentro del mercado financiero o del
tráfico económico nacional e internacional.
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CARACTERES ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS MODERNOS

ATÍPICOS.- Con excepción del leasing, joint venture, fideicomiso, cuenta corriente y securitization
(titulización, en terminología de la Ley del mercado de valores, Dec.leg. 861, Título XI), que son típicos, el
resto de los contratos de empresa son atípicos, pero nominados, es decir, son contratos que, no obstante
tener identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún
recepción legislativa mediante una disciplina particular.
Es el caso, por ejemplo, del contrato de factoring , underwriting , franchising, merchandising , reporto,
engineering , sponsoring , swap, segregation , etc.
El actual Código civil, siguiendo la terminología tradicional acogida en los Códigos civiles de Francia (art.
1.107) y de Argentina (art. 1.143), habla de contratos nominados e innominados antes quede contratos
típicos y atípicos, como prístinamente lo hace el Código civil italiano de 1942 (art. 1.322) y, con ella, la más
autorizada doctrina
https://www.youtube.com/watch?v=_7nLgpg-OLw
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CONSENSUALES.- El derecho moderno se desarrolla sobre la base del principio consensualista o

espiritualista, según el cual «Ios contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes».
Ahora, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un
consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional, esto es,
como requisito o presupuesto de validez del contrato.
Es más, hoy en día la forma se considera, por regla general, como una protección suplementaria del
consentimiento.
Los contratos de empresa no escapan a esta práctica; aun cuando debemos reconocer que habitualmente
ellos vienen muy documentados; pero aquí, entre otras razones, la forma se utiliza con la finalidad de
conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el tráfico empresarial tanto nacional como
internacional, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.
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PRINCIPALES.-Estos contratos, al igual que los contemplados en los Libros Segundo y Tercero del Código
de comercio de 1902 y en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, son principales porque
cumplen per se fines contractuales propios y subsistentes, sin relación necesaria con algunos otros
contratos. En otras palabras, cada contrato de empresa no depende ni lógica ni jurídicamente de otro,
pues él se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.
No obstante, observamos que muchos de los contratos modernos necesitan, en su fase de ejecución, la
celebración de otros contratos principales, como es el caso de la securitization, del jranchising, del swap,
del leasing, por ejemplo. Sin embargo, tomando como referencia al primero, es bueno decir que en éste
los contratos de fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios; igual calidad tienen en el leasing , los
contratos de compraventa, de seguro, de suministro y de transporte. Estos contratos, principales en sus
respectivas sedes, son, quiérase o no, aquí accesorios; principales son, en consecuencia, solamente los
contratos de securitization y de leasing .
https://www.youtube.com/watch?v=gtPd-as5e9M
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ONEROSOS.-
❖ Los contratos de empresa son, por su naturaleza, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de las
partes no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir un beneficio económico. Su onerosidad, desde el
punto de vista positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene
al sacrificio, sin que, en efecto, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos
extremos.
❖ Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o de equilibrio contractual, siendo, por
ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva.
❖ Pensemos, por ejemplo, en el contrato de segregation , que viene normalmente concluido entre una
institución bancaria o financiera y una securities house (sociedad de intermediación mobiliaria). Una de las
principales actividades de la securities house es aquella de suscribir e intermediar acciones y obligaciones, al
igual que especular en el mercado bursátil con ellas. Esta actividad, aun cuando realizada con márgenes
reducidos de beneficios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso que resulta para cada una de las partes
contractuales la celebración de estos noveles contratos.
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CONMUTATIVOS.- Son conmutativos o certi estos contratos porque la estimación del respectivo sacrificio o
ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración de los contratos; es
decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelación cual es el valor económico que tiene para
ella el contrato. Estos, pues, aseguran a cada parte contractual un beneficio determinado, el cual es
susceptible de una inmediata apreciación, con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos
referidos al objeto del contrato
DE DURACIÓN.- La mayoría de los contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en los cuales las
prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la
ejecución de las prestaciones en el tiempo, es condición para que estos contratos produzcan el efecto
querido por cada una de las partes y se satisfagan, al mismo tiempo, las necesidades que los indujo a
contratar. Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u obtener con estos negocios, está en
función a la duración de la relación obligacional. La duración, en efecto, no resulta tolerada por las partes,
sino querida por ellas.
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DE PRESTACIONES RECÍPROCAS.- Estos contratos, que según unos serían una suerte de reencarnación
de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una de las partes está
obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una contraprestación. Entre
éstas se establece un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependencia o
causalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la ejecución de su propia prestación, sin
que sea debida o ejecutada la prestación de la otra. La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La
reciprocidad de las prestaciones aquí es la función económica esencial del contrato
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CLÁUSULAS GENERALES.- Muchos de los autores estiman que los contratos modernos, por ser tales, son
necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido
para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. En éstos el
destinatario no tiene derecho alguno de modificar los términos de la oferta; solo le resta aceptarla o
rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición del
contenido del contrato por una de las partes a la otra.
Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que los contratos de empresa se caracterizan
por ser celebrados a través de cláusulas generales, es decir, cláusulas que abarcan solamente
determinadas partes del contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a los contrayentes en
libertad de negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada contrato en particular.
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CARACTERES FUNCIONALES
DE CAMBIO.- Los contratos de cambio, por la función económica y social que desempeñan, son de reconocida
importancia en el tráfico contractual moderno, pues ellos tienden, como objetivo primario, a favorecer la
circulación de la riqueza, la que se logra con el sacrificio económico de ambas partes contractuales (a título
oneroso), o solamente de una de ellas (a título gratuito).
Desde el punto de vista de la estructura y del fin, el mayor número de contratos ingresan en el esquema de los
de cambio. En éstos, cada parte persigue un propio y exclusivo interés que, en efecto, es diverso y, a la vez,
antitético de aquel otro.
DE FINANCIACIÓN.- Un significativo número de contratos de empresa han sido concebidos, gestados y

desarrollados para responder alas nuevas exigencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si
querían ser competitivas y, en efecto, permanecer en el mercado, tenían que afrontar de inmediato nuevos
retos de inversión, lo que hace necesario, entonces, buscar formas de financiamiento alternativas a los
tradicionales «capital de riesgo» y «capital de crédito».
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DE FINANCIACIÓN.-Como bien sabemos, en sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para
la empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser
proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas ajenas a ella, como entidades bancarias,
financieras o inversionistas institucionales. Según esto, la empresa puede recurrir para cubrir sus
necesidades de fondos a sus propios recursos (autofinanciación), a recursos de sus titulares o socios
(aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o empresas (préstamos, créditos, etc.).
La praxis empresarial de estas últimas décadas enseña que el financiamiento de las empresas, en la mayoría
de casos, es realizado por otras empresas, especialmente por las pertenecientes al sistema parabancario.
Cabe, en esta sede, recordar que la actividad parabancaria surge para responder a las nuevas exigencias de
la clientela y a los requerimientos de servicios y de instrumentos financieros diversos de aquellos
tradicionales. De allí que se hable, con propiedad, de una verdadera revolución de contenidos de la
actividad bancaria y de la aparición de una nueva concepción profesional, en los cuales más importante que
el «producto» es el «servicio» que se brinda a los clientes o consumidores.
https://www.youtube.com/watch?v=ylbbp1KQWQ8
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DE COLABORACIÓN O COOPERACIÓN.
En sentido amplio, se puede considerar que los contratos de empresa son también de colaboración
empresarial; para ejemplos baste el leasing, el sponsoring y la securitization, que para su celebración y
ejecución convergen empresas distintas, con propósitos igualmente distintos, a las que son parte en la
relación contractual. En sentido estricto, sin embargo, debemos darle el crédito a determinados contratos, a
saber, agencia, distribución, concesión, franchising, etc. En este último, por ejemplo, uno de los elementos
que lo caracteriza es la estrecha colaboración que se da entre las partes, de donde el franquiciado no sólo
debe usar la marca y las insignias del franquiciante, sino también seguir sus instrucciones o recomendaciones
para el buen ejercicio de la empresa.
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CONTRATOS COMERCIALES
CONTRATOS DE COLABORACION EMPRESARIAL
Son los celebrados por empresas especializadas en una actividad que cooperan con otras para la producción
de determinados bienes y servicios.
a) AGRUPACIONES DE COLABORACION:
Son entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una organización común para el
aprovechamiento de bienes o servicios que faciliten determinados aspectos de la actividad empresarial.
b) UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS:
Es la vinculación contractual de coordinación no societaria establecida entre personas o sociedades para llevar
a cabo una obra pública o para prestar cierto servicio.
Ambas modalidades contractuales se asemejan como dice Enrique Zaldivar en su obra «Contratos de
Colaboración Empresarial» por ser contratos plurilaterales asociativos, intuito personae, con unidad de
decisión e inscritos en los Registros Públicos.
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SESIÓN 03 Y 04
❖ Entre sus diferencias se encuentran que la agrupación se distingue por el carácter mutualista de la
asociación, que determina que el resultado de la cooperación, producto o servicio obtenido a través de ellas,
solamente puede tener como destino a los empresarios asociados. En cambio la unión transitoria de
empresas puede estar dirigida a otras personas con fin lucrativo. También se distingue en la solidaridad de las
obligaciones que caracteriza a las agrupaciones de colaboración.
❖ Entre las modalidades de los contratos de colaboración empresarial tenemos al JOINT VENTURE, que es una
agrupación de sociedades en operaciones civiles y comerciales en la que existe la división del trabajo y de las
responsabilidades.
❖ Por este contrato dos o más personas naturales o jurídicas establecen una relación jurídica consistente en
explotar un negocio, proyecto en común o desarrollar una actividad económica específica por un tiempo
determinado, sin constituir una sociedad o persona jurídica, acordando los asociados aportar bienes
materiales, asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las
pérdidas en forma solidaria e ilimitada.
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❖ La figura más parecida en nuestro ordenamiento es la asociación en participación, prevista en los arts.
398o. a 406o. de la Ley General de Sociedades, pero se diferencia del Joint Venture por no estar normada
por la ley, así como porque no existen un asociante que actúa en nombre propio y unos asociados,
respecto a los cuales los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones, sino que por el joint
venture, los contratantes actúan conjuntamente frente a terceros y asumen solidariamente los derechos
y obligaciones derivados del negocio para el cual se han asociado.
❖ Este contrato permite la complementación de recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos
o investigaciones, derechos de explotación, mercados de consumo, etc, para la realización de
importantes y complejos proyectos. Por ejemplo en la actividad minera, inversiones de gran magnitud,
licitaciones internacionales, explotación de diversos recursos naturales.
https://www.youtube.com/watch?v=7HQCW8SIQ3o
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ENGINEERING:
Por este contrato una empresa se obliga frente a otra a elaborar y eventualmente realizar un proyecto o
encomienda su ejecución a otra empresa, obligándose asimismo a realizar prestaciones accesorias de asistencia
técnica, o participación en las utilidades.
Se evidencia a través de una serie de actos como la transmisión de información y conocimiento, la ejecución de
obras, etc.
FRANCHISING:
Por este contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie de empresas autónomas
vinculadas a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o servicios, permitiendo que sean
ofrecidos al consumidor a precios más accesibles.
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FRANCHISING:
❖ Así, una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga a la empresa vinculada y
eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que actúa con gestión y riesgo propio,
el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad de
producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes o de signos distintivos u otros
elementos de identificación de la concedente, sea de patentes de invención o de otros conocimientos y de la
asistencia técnica de la concedente, a cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y
una variable proporcional a los ingresos producidos por la explotación del negocio por parte de la
concesionaria.
❖ Este contrato de distribución comercial igualmente compren de la transferencia de la sólida imagen de la
concedente, que permite el ingreso a diversos mercados en forma competitiva y la expansión de los
negocios, el uso y transferencia de patentes, marcas, suministros de bienes, prestación de servicios, cesión
de bienes, métodos de administración, control de calidad, mercadeo, publicidad de la concedente a la
concesionaria, facilitando la administración comercial y los gastos de gestión.
https://www.youtube.com/watch?v=G6Ag_vesjmY
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KNOW HOW:
❖ En virtud de este contrato de transferencia de tecnología, el licenciante concede el uso de la tecnología, a
favor del licenciatario quien está obligado a pagar las regalías, en relación a las ventas netas.
❖ Permite dejar de fabricar determinados productos y encargar la fabricación a otras empresas industriales,
así como el ahorro de los costos que demanda el desarrollo y su puesta en marcha en países en los que
faltan la producción y normas estables que promuevan la libre competencia.
❖ Opera respecto a conocimientos técnicos, con elementos reservados respecto a la organización de una
empresa, conocimiento del mercado, programas de racionalización, asesoramiento, política de
adquisiciones.
❖ Nos permitimos sugerir la inscripción de estos contratos en los Registros Públicos para acreditar su
existencia y no para determinar su validez jurídica.
❖ Este contrato a su vez está conformado por prestaciones recíprocas, onerosas, o conmutativas, que
contienen cláusulas de exclusividad y de colaboración permanente, basándose en la confianza e
independencia jurídica.
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CONTRATOS DE COMERCIO EXTERIOR:
Como el counter trading, el buy back, el linked cash purchase y el offset, en los que se adquieren mercancías
mediante la transferencia de otros bienes o la prestación de servicios.
También los contratos de almacenamiento; construcción pesada o de proyectos de ingeniería, en los que se
exportan servicios de ingeniería sin que ocurra el suministro de equipos, máquinas, técnicas suministradas
por otras empresas; contratos internacionales de colaboración; alianzas estratégicas.
SINDICACION DE ACCIONES:
Es un contrato entre los accionistas mayoritarios de una empresa, que tiene por finalidad defender sus
derechos frente al resto de la sociedad.
No tiene eficacia jurídica frente a la sociedad a menos que se inscriba en el Libro de Registro de Acciones.
De esta manera, los accionistas coordinan sus votos en determinado sentido en la Junta de Accionistas en
base a un acuerdo previo o mediante el otorgamiento de un poder a un tercero.
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CONTRATO PRIVADO DE CONCESION:
El concesionario pone al servicio del concedente su organización, la que explota por cuenta y riesgo
propio con la finalidad de realizar ventas de los productos que fabrica el concedente.
El concesionario se obliga a desplegar su actividad en interés del concedente y no paga ningún precio en
dinero por tal actividad, sino que se obliga a mantener un aprovisionamiento de mercadería dentro de
ciertas cantidades a fin que el concesionario pueda compensarse.
CONTRATO ESTIMATORIO:
Este contrato debe su nombre a la suma de dinero que ambas partes estiman que, llegado el caso, el
receptor de la cosa objeto del contrato, pagará al transmitente quien a su vez, la entrega para su eventual
venta o devolución.
Una parte transfiere una o más cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el precio, salvo que se
restituyan las cosas en el plazo establecido.
Es un contrato propio del comerciante detallista, particularmente empleado en el tráfico de automóviles,
piezas artísticas, joyas, libro usados y otras muchas mercaderías de fácil venta directa por su propietario
https://www.youtube.com/watch?v=TLzBjeuNcJY
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CONTRATO DE LICENCIA DE PATENTE:
❖ No existe en este contrato la entrega de una cosa, sino que se permite al licenciatario compartir el
monopolio que confiere a su titular la respectiva patente.
❖ La cosa dada en locación pasa a poder del locatario, el locador se desprende de ella y por eso puede ser
entregada para dicho uso a más de un locatario simultáneamente.
❖ El disfrute de la patente se encuentra vinculado a la actividad económica adecuada que le es autorizada,
para obtener mayor ventaja derivada de las regalías calculadas sobre la base de las utilidades percibidas por
el licenciatario en la explotación de esa patente.
❖ Este contrato de licencia de patente contiene generalmente el contrato de Know How, que opera si no se
otorga la patente, vence la licencia o se anula.
❖ Por este contrato además de explotar la patente, se obtienen conocimientos suplementarios, de aplicación
inclusive en el contrato de Joint Venture.
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CONTRATO DE AGENCIA:
Por este contrato, una persona jurídica se encarga de fomentar los negocios de uno o varios comerciantes,
acerca al principal con los clientes, los visita permanentemente y los instruye directamente.
CORREDURIA PRIVADA:
Por él, las personas jurídicas en virtud de una remuneración se dedican a poner en contacto a
demandantes y oferentes de bienes y servicios. Esta intermediación se realiza en actos esporádicos y
determinados, agotando su actuación cuando las partes entran en contacto jurídico, sin representar a una
u otra en la operación por él propiciada.
Se celebra con motivo de negocios mercantiles y generalmente constituye la actividad profesional de un

individuo o el fin de una sociedad mercantil.
https://www.youtube.com/watch?v=LeUs_8o-Xd8
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CONTRATOS A FUTURO:
❖ En el mercado internacional se desarrollan con habitualidad y especialización los centros comerciales
dedicados a la celebración de contratos de ventas a futuro que permiten efectuar transacciones
respecto a mercadería o productos, materias primas que se determinarán o existirán en el futuro.
❖ Este mecanismo en el Mercado de Valores se realiza a través de las Bolsas de Productos, en las que se
negocian los documentos representativos de dichas mercaderías.
❖ En la actividad financiera, se constituye en una nueva modalidad operativa de los bancos en la
negociación de futuros, opciones, instrumentos financieros y contratos específicos de bienes agrícolas,
minerales e industriales, tasas de interés, tipos de cambio.
❖ En este contrato los compradores y vendedores efectúan la transferencia en el futuro de una compra
venta que se realiza en el presente a pesar que no haya sido extraído el mineral o no se hayan
cosechado los cultivos.
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CONTRATO DE HEDGING:
Es la administración de negocios internacionales para minimizar riesgos y aumentar las oportunidades de
lucro. Permite estabilizar los ingresos de los exportadores y eliminar el componente de riesgo de los
productos ante variaciones del precio de sus materiales primas.
OTROS CONTRATOS:
El Derecho Comparado plantea otras figuras contractuales como expedición, participación, pensión
completa, exposición, forestación, crucero, excursión, parasociales, producción y distribución de películas
cinematográficas, de muestra artística, de gestión fiduciaria, cesión de deudas, portaje, prestación de
servicios informáticos, hardware y software; ejecución de proyectos, consultoría o diseño, montaje,
desarrollo gerencial y supervisión de obras, etc.
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SESIÓN 03 Y 04
Control de lectura
Leer y analizar como se desarrolla la siguiente lectura “La contratación moderna y el código
civil peruano en el link siguiente:
1. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/15531/15981/
Desarrolle e identifique las principales ideas principales que usted considere en el presente
trabajo, debátalo en grupo y argumentar en clase
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SESIÓN 03 Y 04
Videoteca
1. https://www.youtube.com/watch?v=_7nLgpg-OLw
2. https://www.youtube.com/watch?v=EZWWq-40BTU
3. https://youtu.be/iSyLAY6I1EE
4. https://www.youtube.com/watch?v=TLzBjeuNcJY
5. https://www.youtube.com/watch?v=gtPd-as5e9M
6. https://www.youtube.com/watch?v=LeUs_8o-Xd8
7. https://www.youtube.com/watch?v=ylbbp1KQWQ8

TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 05 Y 06

Pedagógica.
Alta
TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 05 Y 06
dinámicas.
TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 05 Y 06

TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 05 Y 06
Misión:
Visión:
TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 05 Y 06


contratos modernos.
DE LOGRO
TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 05 Y 06
El contrato de franchising o franquicia empresarial
❖Desarrolla el Contrato de franquicia o franchising

❖Definición
❖Sujetos y objeto.
❖Ventajas y desventajas para las partes Obligatorias de las
partes.
https://www.youtube.com/watch?v=p3OcGwV8UgE
TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
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Antecedentes
❖ Hoy en día podemos ver que se vive contratando constantemente, no hay individuo en su
quehacer diario no celebre algún contrato con el objeto de alcanzar las más variadas
finalidades de la vida económica.
❖ Es así que en la doctrina y jurisprudencia nacional, observamos que son escasos los
trabajos que procuran analizar el problema que se suscita en torno a la seguridad jurídica
de los contratos de franquicia, desde la perspectiva de la globalización, las nuevas
tecnologías, el fenómeno del comercio exterior, entre otros.
❖ La evolución del sistema de franquicia en el actual contexto peruano, hace que se
encuentre en permanente cambio y transformación, es por ello que en los últimos años el
contrato de franquicia ha tenido un positivo y destacable desarrollo en el Perú, pero dicha
figura nominada y atípica, carece de regulación específica, es así que los primeros
antecedentes de este figura suelen situarse entre los años 1850 y 1860 en los Estados
Unidos de Norteamérica.
❖ Por aquellos años aparece I.M. Singer & Company, quienes crearon el primer embrión de
este tipo de franquicia, como medio para distribuir y vender sus máquinas de coser, desde
aquel entonces hasta hoy en día el contrato de franquicia ha demostrado ser una fuente
para la obtención de grandes beneficios económicos, comerciales, laborales, tributarios,
etc.
TERCERA SEMANA
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Antecedentes
❖ Es así que el Perú no ha sido ajeno a dichos beneficios brindados por los contratos de franquicia, pues
ha demostrado ser una gran fuente de ingresos.
❖ Pero dicho contrato, a pesar de encontrarse en el boom del desarrollo, tanto de las empresas
nacionales como internacionales, carece de una regulación propia en el Perú, pese a estarse frente a un
tipo de contrato mercantil sui generis, complejo, con característica consensual, bilateral, de tracto
sucesivo, principal, oneroso, de ejecución sucesiva en el tiempo, de colaboración entre empresas, y
como no de «cooperación donde cada parte colabora para un fin en común».
❖ Pero este contrato no tiene una normativa propia, una regulación propia, es casi incierta la seguridad
jurídica que se le brinda a las partes (franquiciador y franquiciado), pues la solución de controversias es
ambigua y oscura al no existir una norma específica que la regule, por lo que los operadores jurídicos
optan por recurrir de manera supletoria a las distintas regulaciones que versan de forma ligera sobre
los contratos de franquicia.
TERCERA SEMANA
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Antecedentes
❖ En el Perú aún no se ha regulado el contrato de franquicia y podemos observar que estamos frente a un
contrato complejo y de características peculiares: bilateral, consensual, principal, oneroso, de ejecución
sucesiva en el tiempo, de colaboración empresarial y muchas veces de transferencia de tecnología». Ante
esta falta de regulación y complejidad, tenemos que recurrir a otras áreas del Derecho a efectos de elaborar
el contrato de franquicia. Así, tendremos que utilizar, entre otros, los siguientes aspectos.
❖ En línea con lo señalado, considerando la importancia económica y las características propias del sistema de
franquicia, somos se la opinión que se requiere de una regulación específica y flexible en la materia, que
garantice un equilibrio entre los participantes del sistema, otorgando seguridad tanto a franquiciantes
como a franquiciados, y asegurando oportunidades de inversión que se aprovecharan plenamente con una
identificación de actores, derechos de propiedad intelectual bien definidos, obligaciones especificas de las
partes, fácil ejecución de garantías, entre otros muchos aspectos.
❖ relevante no es que la ley otorgue o no un nombre al contrato, sino que este tenga su regulación propia
aunque la ley puede efectuar remisión o reenvío de la cual se infiera aquella disciplina.
https://www.youtube.com/watch?v=e7ntQEk3vNA
TERCERA SEMANA
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El contrato de franchising o franquicia empresarial
Concepto
La franquicia es una operación contractual entre dos o varios sujetos, de los cuales uno es con
frecuencia una persona jurídica, a través de la cual esta última, que es propietaria de un
nombre, marca o proceso (know-how o savoir faire), coloca a disposición de otra persona el
derecho de utilizar, mediante pago u otra remuneración, una colección de productos o de
servicios, originales o específicos, para explotarlos obligatoria y totalmente, bajo técnicas y
procesos comerciales ya probados, a fin de realizar una efectiva penetración sobre un mercado
determinado y obtener un desarrollo acelerado de la actividad comercial de las empresas
involucradas.
TERCERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 05 Y 06
Naturaleza jurídica
Según la doctrina, no se ha establecido de forma unánime cuál es la naturaleza jurídica del contrato de
franquicia, pero se deduce que se trata de una aglutinación de modalidades de diversos contratos (marca,
licencia, distribución, representación), hay autores que lo califican como «una de las formas de concesión
más recientes».
Asimismo, dentro de los principales caracteres jurídicos del contrato de franquicia se pueden destacar los
siguientes:
❖ Es un contrato complejo.
❖ Es Bilateral.
❖ Es un contrato nominado y atípico.
❖ Es de tracto sucesivo o ejecución determinada.
❖ Es constitutivo.
❖ Es un contrato principal.
❖ Es un contrato sinalagmático.
❖ Es oneroso.
❖ Es conmutativo.
❖ Es por adhesión.
❖ Es «intuitus personae»
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Elementos del franchising

Elementos personales
La franquicia es un contrato de colaboración entre el Franquiciante y el Franquiciado, como empresarios
independientes y jurídicamente iguales:
El Franquiciante (franchisor).
Es la persona jurídica que decide expandir su red de producción o distribución de bienes y/o servicios,
mediante la participación de terceros con capital de inversión.
El Franquiciado (franchisee).
Es la persona natural o jurídica que hace uso de la marca, realiza el negocio y paga unas contraprestaciones
periódicas, así como un derecho inicial o matrícula para hacer negocio bajo el nombre y sistema del
franquiciante.
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Elementos reales
❖ Licencia de marca y signos distintivos:
❖ Know how
❖ Asistencia técnica:
https://www.youtube.com/watch?v=VLJ8gC3HKTk
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Otros elementos
Territorialidad.
Este contrato se basa en llegar a consumidores que están fuera del alcance de la empresa franquiciante, en
función a ellos, es que al franquiciado se le asigna un territorio estratégico.
Contraprestaciones económicas.
Son las contraprestaciones económicas que asume el franquiciado, en virtud
de pertenecer al sistema, son las siguientes:
Derecho de Entrada, Franchise Fee, Up front fee o canon de entrada.
Regalías o Royalties.
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Clasificación del franchising

Franquicia de Producción o «Business Format Franchising».
El franquiciado queda autorizado a fabricar el producto de acuerdo a las indicaciones del franquiciante y
con el fin de la venta (Licencia de Patente + Know how).
❖ Mcdonalds
Franquicia de Distribución o “Product and Trademark Franchising».
El franquiciante detalla al franquiciado los productos que debe

vender a cambio de otorgarle su marca y servicios de mercadeo.
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Clasificación del franchising

Franquicia de servicio.
El franquiciante ofrece a sus franquiciados una fórmula original, específica y diferenciada de prestación de
servicios a cambio de determinadas condiciones de explotación.
Derechos obligaciones de las partes
Derechos del Franquiciante:
1. Exigir el pago de la remuneración convenida, así como de los derechos de regalía, en caso de haber sido
pactados.
2. Vigilar que no se perjudique la imagen del producto o del servicio que le proporciona el franquiciado.
3. Hacer que se respeten sus derechos de propiedad industrial representada por las marcas y nombres que se
ponen a disposición del franquiciado.
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Derechos del Franquiciante:

4. Exigir que el franquiciado se sujete a las disposiciones sobre productos, políticas de ventas, precios y
manuales operativos.
5. Tener acceso a la documentación del franquiciado, para supervigilar su adecuada operatividad.
6. Indicación de directrices financieras, comerciales y recursos humanos del franquiciado.
7. Determinar un territorio exclusivo para a franquicia.
Obligaciones del Franquiciante:
1. Proporcionar al franquiciado los productos, marcas, nombres y en general el Know How que le permita
iniciar y proseguir sus operaciones en forma adecuada.
2. Asegurar que las marcas y nombres cuyo empleo le permite actuar al franquiciado son suyos y no de
terceros y responder por los daños que puedan surgir como consecuencia de una infracción al derecho
de esos terceros sobre marcas, nombres, etc.
https://www.youtube.com/watch?v=U1Kh3n2PyxI
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Obligaciones del Franquiciante:
3. Cuando así sea pactado, darle al franquiciado el conocimiento, entrenamiento y mantenimiento

actualizado para su adecuada operatividad.
4. No interferir en el manejo de la empresa del franquiciado, pues éste tiene su administración propia.
5. Mantener una política de precios de los productos y servicios que aseguren la adecuada operatividad
del franquiciado.
6. Cuidar que el franquiciado reciba los productos que serán colocados por el franquiciante y facilitarle la
formación de un “stock” en caso de haber sido convenido.
7. Respetar el derecho de exclusividad que le ha asegurado al franquiciado.
8. Realizar las inversiones que sean necesarias para mantener la tecnología debidamente actualizada y en,
condiciones de competitividad en la plaza o mercado donde actúa el franquiciado.
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Derechos del Franquiciado:
1. Recibir oportunamente del franquiciante, los productos que va a comercializar y que estos sean
de la calidad y demás condiciones establecidas en el contrato.
2. Recibir asistencia técnica permanente por parte del franquiciante.
3. Usar la marca autorizada por el franquiciante.
4. De convenirse en la exclusividad, exigir que el franquiciante no opere en el mismo mercado, ya
sea de manera directa, como a través de una filial o vendedores.
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Obligaciones del Franquiciado:
1. Darle al franquiciante un pago inicial por ingresar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la
franquicia y luego abonar periódicamente un canon por uso de marca y las regalías correspondientes.
2. Adecuarse a todos los acuerdos de comercialización y técnicas del franquiciante.
3. Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc., y dar cumplimiento al programa de capacitación
dictado por el franquiciante.
4. Guardar la debida reserva o secreto de toda la información suministrada por el franquiciante.
5. Cumplir con los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.
6. Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va a establecer la franquicia.
7. Aportes para la elección y puesta en marcha del local.
8. Adecuar el sistema informático y contable a los requerimientos del franquiciante.
9. Dar cumplimiento a la normativa vigente que regula los distintos aspectos que hacen la operatividad de la
franquicia.
10. Mantener el esquema de atención al público y no ceder ni subfranquiciar.
https://www.youtube.com/watch?v=HvqOqQmnH_Y
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Legislación comparada
❖ En el ámbito latinoamericano podemos mencionar lo regulado en los artículos 1512º a 1524º del Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, encontrándose conceptualizado este contrato en su
artículo 1512º donde señala:
❖ «Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada
franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o
servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de
conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación
directa o indirecta del franquiciado.
❖ El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes,
nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su
caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El
franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del
franquiciado» .
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Planteamiento de regulación jurídica del

contrato de franquicia
❖ En el Perú la incidencia delictiva mediante, abusos, estafas, usurpaciones, engaños, incumplimiento de
obligaciones tiene cada vez más arraigo y frecuencia, con tendencia a continuar desarrollándose.
❖ Un gran número de empresas franquiciadoras conocidas en el mercado como franquicias incurren con
frecuencia en delitos de estafas, incumplimiento de obligaciones, abusos graves, etc.
❖ Dichas acciones se encuentran debidamente tipificadas y sancionadas por diversas normas, pero de forma
supletoria y general, mas no explícita y específica, por lo cual es aprovechada por los estafadores que
hacen pasar un franquicia como una oportunidad para invertir, pero que al tiempo cae en fracasos,
incumplimiento de obligaciones como por ejemplo las capacitaciones, propagandas, territorialidad como
exclusividad, entre otros, otorgando un aire de injusticia ante la sociedad, por lo cual la reacción al
detrimento de sus derechos afectados ya sea mínima o leve no es muy bien acogida.
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Planteamiento de regulación jurídica del

contrato de franquicia
❖ Por ello esta falta de regulación a los contratos de franquicia en el Perú, genera cierta forma que se cometan
diversas acciones negativas en contra de los franquiciados, por los que es vital formular una propuesta
legislativa para otorgar una mejor seguridad jurídica a los contratos de franquicia, mediante un Código
Deontológico de Franquicia, para lo cual deben estar asociadas las empresas franquiciadoras y también se
debe formular una Circular de Oferta de Franquicia, lo cual servirá para brindar un equilibrio entre las
partes contratantes (franquiciador y franquiciado) en el Perú.
❖ La falta de regulación jurídica ha traído a colación directa el ostensible incremento de las empresas que
incurren en incumplimiento de obligaciones, estafas, abusos en los contratos, y además actos delictivos que
contravienen a las normas, quedando el operador jurídico sin alternativa más que calificar recurriendo de
forma supletoria a las normas del código Civil (Obligaciones y Contratos), Código de Comercio, Normas del
INDECOPI, normas de la Comunidad Andina y Tratados de Libre Comercio.
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Conclusiones
❖ El sistema de franquicias es una útil y moderna herramienta, siendo fundamental para la expansión y
desarrollo de empresas nacionales; y la economía peruana.
❖ Si bien es cierto que la mayoría de franquicias internacionalizadas hasta el momento se encuentran vinculadas
al sector gastronómico, ya se ha iniciado la exportación de franquicias peruanas pertenecientes a otros
sectores económicos como el textil y el de joyería, y a diferentes partes del mundo como Europa y Medio
Oriente.
❖ En síntesis, es notorio que un sistema de contratos de franquicias, otorga innumerables oportunidades para
construir nuevos negocios, puestos de trabajo, transferencia de tecnología, estandarización de procesos,
autoempleo, entre otros beneficios; pero la libertad contractual con la que se ha estado operando las
franquicias, no será suficiente en los años venideros, ya que al crecer el sector suben por lógica los conflictos.
❖ Es así que se enmarca un modelo de legislación flexible y efectivo con los elementos básicos que requiere el
mercado peruano de franquicias, para brindar mayor certeza y predictibilidad a los agentes partícipes del
sector y a manera de promocionar de manera honesta y transparente el sistema ante los consumidores finales.
https://www.youtube.com/watch?v=SASzjJAQdn4
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Conclusiones
❖ Se requiere la aprobación de Códigos Deontológicos en el contrato de franquicia y formular
alternativas que conlleven al cumplimiento de las obligaciones de las partes.
❖ Igualmente, se requiere una normatividad especial que brinde seguridad jurídica a los
inversionistas, consumidores y el Estado.
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Tema de debate
Elabora un dibujo (Un diagrama, mapa conceptual, entre otro medio visual) que
explique el contrato de franquicia en el Perú .
1. ¿Cuál es la importancia de la Franquicia en la economía peruana?

2. ¿Cuál es la diferencia entre la franquicia y el know how?
3. ¿Señale las características del contrato de franquicia que en forma grupal considere?
4. De acuerdo al consenso grupal , ¿Cuáles son los deberes y obligaciones de los actores
del contrato de franquicia?
TERCERA SEMANA
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Videoteca
1. https://www.youtube.com/watch?v=p3OcGwV8UgE
2. https://www.youtube.com/watch?v=e7ntQEk3vNA
3. https://www.youtube.com/watch?v=VLJ8gC3HKTk
4. https://www.youtube.com/watch?v=xnRgLU_gBCk
5. https://www.youtube.com/watch?v=U1Kh3n2PyxI
6. https://www.youtube.com/watch?v=HvqOqQmnH_Y
7. https://www.youtube.com/watch?v=SASzjJAQdn4

CUARTA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 07 Y 08

Pedagógica.
Alta
CUARTA SEMANA
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dinámicas.
CUARTA SEMANA
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CUARTA SEMANA
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Misión:
Visión:
CUARTA SEMANA
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contratos modernos.
DE LOGRO
CUARTA SEMANA
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el Contrato de Joint Venture
❖ Explica el Contrato de Joint Venture

❖ Definición
❖ Naturaleza jurídica
❖ Características.
https://www.youtube.com/watch?v=ylbbp1KQWQ8&t=82s
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ORÍGENES DEL CONTRATO JOINT VENTURE

❖ El Joint Venture no es un contrato de reciente data(1), pues su origen debe ser indagado muchas décadas
atrás, especialmente en los estrados judiciales norteamericanos, quienes acuñaron esta denominación en
virtud a una prohibición existente por aquella época. Sin embargo, la doctrina especializada en el tema,
ha logrado identificar ciertas manifestaciones que bien podrían considerarse como los orígenes remotos
del contrato que nos ocupa.
❖ Así, se considera que la génesis del Contrato de Joint Venture debe encontrarse en el origen mismo del
comercio desarrollado entre fenicios, egipcios y asirio-babilonios, pero más concretamente en los
Institutos de la Colleganza y la Commenda, en Génova y Venecia respectivamente; dedicados a
actividades mercantiles con la finalidad de unificar esfuerzos para la realización de viajes internacionales
CUARTA SEMANA
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❖ Otro sector de la doctrina (3) identifica a los gentleman adventures –que organizaban corporations en la
época de formación del imperio británico para colonización de nuevos territorios- como antecedentes
remotos del Joint Venture.
❖ La gran empresa organizada con miras al descubrimiento de un nuevo mundo, donde Cristóbal Colón reunió
bienes, colaboradores, dinero, que configuraron una unión de esfuerzos y patrimonios para realizar aquella
aventura expedicionaria de gran magnitud, es considerada también como uno de sus antecedentes (4).
❖ No obstante lo anterior, la literatura especializada concuerda en resaltar el origen jurisprudencial del

Contrato de Joint Venture, derivado de la Partnership norteamericana.
CUARTA SEMANA
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❖ Efectivamente, la Partnership en el Derecho norteamericano no fue considerado como sujeto de
derecho; es decir, se mantuvo la clásica idea de la Partnership como una agrupación de individuos, pero
estableciendo la separación patrimonial, a efectos de no verse afectado por las acciones de los
acreedores particulares de alguno de los partners. La Partnership estaba orientado a negocios de
carácter general y duraderos en el tiempo.
❖ Así entendido, se le empezó a definir entonces como una asociación de dos o más personas para
conducir como condóminos un negocio, con la finalidad de obtener utilidades.
❖ Singular importancia cobró el hecho de quiénes podían ser los integrantes de una Partnership y si una
Corporation tenía la suficiente capacidad para integrarla, pues como era sabido, éstas constituían
entidades jurídicas creadas excepcionalmente por actos del Estado en mérito a un acto político ad hoc, y
cuya capacidad se encontraba limitada a su objeto social; del mismo modo que las facultades de sus
administradores estaban restringidas a los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines y
debidamente estipulados en el estatuto de creación.
https://www.youtube.com/watch?v=Vsv2sXRrt50
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❖ Finalmente, respecto a la denominación Joint Venture, expresa Juan Farina que “la
jurisprudencia norteamericana comienza a utilizar la expresión Joint Adventure a principios
del siglo XIX.
❖ Luego, la jurisprudencia y la práctica mercantil abreviaron la frase utilizando la expresión
joint venture, la cual –pese a que quizás es más correcta la anterior- se consagró
definitivamente no sólo en los Estados Unidos de Norteamérica, sino en todo el mundo”
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DEFINICIONES. NUESTRA DEFINICIÓN

❖ La literatura foránea ha mostrado un marcado interés por el estudio de figuras contractuales como el
Contrato de Joint Venture, lo cual queda evidenciado a través de su vasta producción bibliográfica.
❖ En ella se nos muestra la importancia que ha cobrado este contrato en el contexto de los negocios
internacionales y la necesidad de algunos países, v.g. países en desarrollo, de orientarse a su aplicación
con el propósito de atraer inversión extranjera, para proceder a la explotación de sus recursos naturales
o desarrollar determinado negocio, conjuntamente con socios locales.
❖ Una asociación de dos o más personas en forma similar a la de una sociedad (partnership) para llevar
adelante una empresa común, por un determinado beneficio, para cuyo propósito los miembros aportan
su dinero, afectos o conocimientos, acordando existir una comunidad de intereses entre sí y para el
propósito del negocio en sí mismo; y resolviendo que cada miembro (co-adventurer) va a actuar como
principal en el negocio, así también como agente de los demás, conservando todos, iguales derechos de
control sobre todos los medios empleados para llevar a cabo el negocio”
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ASPECTOS TIPIFICANTES
❖ Cuando nos ocupemos de los intentos de la doctrina por esbozar una definición del Contrato de Joint
Venture, aludiremos a un comentario del profesor Astolfi, para quien el hecho mismo de intentar
encasillar al contrato dentro de un marco definitorio rígido, ha originado que se obvien algunas de sus
notas características más relevantes, con la consecuencia de haberlo asimilado con otras figuras
atípicas.
❖ Lo anteriormente señalado no deja de ser cierto, por cuanto es posible advertir que, en ciertos casos
de enunciación de definiciones, los autores han dejado de lado caracteres sustanciales del contrato,
anotando otros que, sin la concurrencia de aquéllos, no podría llegar a tenerse una clara idea de su
significado.
❖ Al tener que abordar precisamente este tópico, pretendemos anotar los caracteres que consideramos
los más tipificantes del Contrato de Joint Venture, luego de lo cual estaremos en condiciones de
intentar una definición del mismo.
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Contractualidad
❖ La doctrina es pacífica en aceptar como característica del Joint Venture su naturaleza contractual. Ello,
por cuanto el Joint Venture representa el acuerdo de dos o más partes decididas en agrupar esfuerzos,
conocimientos y aportes con la finalidad de llevar adelante un negocio determinado que les signifique
algún beneficio o provecho económico, sin el animus de conformar un ente distinto a los contrantes.
❖ No obstante esta afirmación, existe la posición de los profesores Chuliá Vicent y Beltrán Alandete para
quienes el Joint Venture da lugar a la formación de una persona jurídica distinta a la de sus miembros.
Más adelante volveremos sobre el particular.
❖ Anotamos esta nota característica, por cuanto el origen del Joint Venture, recogido a partir de la
Partnership, fue netamente contractual y por ende excluyente del ánimo de formar una sociedad.
Ahora bien, no obstante estar incluidos dentro del término Joint Venture, tanto el Contractual como el
Joint Venture Corporation.
https://www.youtube.com/watch?v=0qlxejg07qk
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Contractualidad
❖ En el Perú, el profesor León Barandiarán Hart expone esta situación al decir que “(...) en una puridad
conceptual, el Joint Venture debe ser considerado como una figura jurídica totalmente distinta y
claramente de naturaleza contractual”, agregando que “el verdadero contrato de Joint Venture se puede
convertir, así, en la base contractual de la cual se genera el nacimiento de una sociedad o corporación, a
través de la cual se ejecuta la actividad conjunta pactada en el contrato (...)”
❖ Por otro lado, “la Joint Venture debe ser fruto de un contrato, bien sea expreso o implícito. La relación
de partícipes de una Joint Venture se funda en un contrato (...), y el que las partes hayan creado o no tal
tipo de relación entre sí depende de su verdadera intención, la cual se determina de acuerdo con las
normas generales que regulan la interpretación de los contratos”.
❖ En suma, entendemos al Joint Venture como una figura de naturaleza contractual, que excluye el
affectio societatis entre sus integrantes, no originando
CUARTA SEMANA
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Ausencia de affectio societatis

❖ Debe entenderse por este carácter “(...) el elemento psicológico que compulsa a las personas al consenso
o acuerdo de voluntades para aunar esfuerzos a través de la asociación con miras a realizar una
explotación y repartirse utilidades que resulten. La unión de esfuerzos requiere a su vez, una
colaboración activa de los asociados entre sí y de éstos con la sociedad, todo lo cual ha de regularse en el
contrato” .
❖ La affectio societatis constituye un elemento moral y psicológico de significado lato, por cuanto
generalmente indica un lazo de fraternidad entre los socios, del mismo modo que un sentimiento de
estimación y afecto; elementos indispensables para la constitución de una sociedad y existencia de una
actividad armónica, a fin de evitar posibles debilitamientos del vínculo contractual entre los socios.
❖ Aplicando dicha noción al Contrato de Joint Venture, observamos que sucede aquí lo contrario, por
cuanto las personas naturales y/o jurídicas integrantes de un Joint Venture deciden agruparsem más que
por una affectio societatis, por una affectio cooperationis, pues lo que menos desean los co-venturers es
verse involucrados en una relación societaria y, además, tener que sujetarse a una normatividad
completamente rígida
CUARTA SEMANA
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Ausencia de affectio societatis

❖ A pesar de haber quedado delimitado este carácter por la doctrina, existen algunas opiniones
discrepantes, como lo expresado por Pastor Argumedo, para quien el animus o affectio societatis si es
constitutivo del Contrato de Joint Venture toda vez que "(...) los miembros que celebran el contrato,
tienen la intención de asociarse reuniendo en común capitales y conocimientos a efectos de explotar un
negocio determinado por un tiempo limitado".
❖ Nos permitimos discrepar con esta afirmación, por cuanto la consecuencia inmediata del affectio
societatis es, precisamente, dar nacimiento a una persona jurídica distinta de los intervinientes,
circunstancia totalmente ajena si de Joint Ventures hablamos.
❖ Prima facie, podría pensarse que en un Joint Venture Corporation, efectivamente, es comprobable la
presencia de este animus, al "decidir" los co-venturers constituir una sociedad. No creemos que esto
sea así, pues en la gran mayoría de los casos, la constitución de una persona jurídica distinta a los
miembros se produce únicamente a efectos de lograr una mejor administración del negocio y no,
precisamente, porque esto haya sido la inicial motivación al momento de celebrar el contrato.
CUARTA SEMANA
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Objeto específico
❖ El Contrato de Joint Venture debe orientarse a la realización de un objeto específico, actividad única o
specific venture; rasgo por lo demás caracterizante, que lo distingue claramente de la Partnership.
❖ El objeto específico a desarrollar, constituye la motivación principal por la cual las partes deciden
agruparse, uniendo para ello bienes o recursos con la finalidad de proceder a su ejecución; actividad que
requerirá ser precisada en todos sus términos y alcances al momento de celebrarse el contrato.
❖ Un Joint Venture puede ejecutar actividades diversas, tales como la explotación de recursos naturales
(minería, pesquería, etc.), construcción, prestación de servicios, telecomunicaciones, energía, fabricación
de productos diversos, investigación, entre otros.
https://www.youtube.com/watch?v=v1L5nM2xAKg
CUARTA SEMANA
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Consensualidad
❖ Un contrato deviene consensual cuando únicamente se requiere el consentimiento de las partes para su
perfeccionamiento resultanto, por tanto, ajeno a todo tipo de formalidad.
❖ El Contrato de Joint Venture es de esta manera consensual, por cuanto sólo basta para su
perfeccionamiento el simple acuerdo de los intervinientes (futuros co-venturers). No se encuentra
sujeto a ningún tipo de formalidad, aunque la escrita sea la mayormente utilizada, ya se trate para
brindar seguridad jurídica a los propios contratantes como a terceros interesados en el contrato. A ello
debe sumarse la envergadura de negocio que generalmente representa el Joint Venture, exige que sean
especificados la forma de organización, aportes, reparto de utilidades, asunción de pérdidas, entre
otros.
❖ El no estar sujeto a reglamentación específica, hace que el Contrato de Joint Venture redactado por
escrito adquiera el carácter de ad probationem, es decir actúa únicamente como medio de prueba y no
ad solemnitatem.
CUARTA SEMANA
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Nominado y atípico
❖ Nuestro ordenamiento civil, teniendo como base lo prescrito por el artículo 1353 prescribe que “Todos
los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales
contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato”.
❖ Si nos atenemos estrictamente al texto del citado artículo, tendríamos que el Contrato de Joint Venture
constituye un contrato innominado, por carecer de una específica regulación legal; sin embargo,
consideramos necesario anotar algunas ideas al respecto con el objetivo de precisar el significado exacto
de las expresiones “nominado”, “innominado”, “típico” y “atípico”, y si es cierto que pueden
considerarse sinónimas.
❖ El artículo en comento fue objeto de diversas modificaciones antes de tener la actual redacción
contenida en el Código Civil. En el Anteproyecto de la Comisión Reformadora del Dr. Arias-Schreiber
(1980), en el artículo 6º se expresaba que “todos los contratos de Derecho Privado, típicos y atípicos,
quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este título, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”
CUARTA SEMANA
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Relación fiduciaria: lealtad entre las partes

❖ Elemento de connotación especial dentro del Contrato de Joint Venture lo constituye el hecho de la
mutua confianza y estricta lealtad entre los co-venturers; conocido en doctrina como relación fiduciaria.
❖ Esta confianza y lealtad nacen desde el momento mismo en que se deciden agrupar voluntades,
capacidades, esfuerzos, recursos financieros, tecnológicos e industria dentro de una relación contractual
con la finalidad de llevar adelante la explotación de un negocio, con objeto determinado y por un cierto
período de tiempo.
❖ Pero la circunstancia que motiva esta conjunción de esfuerzos y recursos no sólo reposa en el animus
lucrandi de los participantes sino, además, en las relaciones de buena fe, confianza y lealtad recíprocos
existentes entre ellos; pues consideramos que la elección de un co-venturer para intervenir
conjuntamente con otro en un Joint Venture descansa, más que en los atributos financieros y tecnológicos
de los cuales pudieran disponer, en ese elemento tan esencial cuando de negocios complejos y duraderos
en el tiempo se trata: la mutua confianza y lealtad.
CUARTA SEMANA
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Fin lucrativo
❖ Rasgo distintivo en todo contrato asociativo lo representa en fin de lucro al cual se orientan las
activiadades de los contratantes.
❖ En el Joint Venture, esta circunstancia no es tampoco ajena, toda vez que al decidirse la conjunción de
esfuerzos y capacidad tecnológica o industrial, los co-venturers desean obtener una utilidad resultante de
la ejecución conjunta del proyecto para el cual se han relacionado contractualmente.
❖ Ahora bien, en este contrato no siempre la finalidad lucrativa deberá entenderse como la obtención de
utilidades o beneficios monetarios; pues como señala Ghersi “(...) no siempre la idea de beneficio debe ser
traducida como sinónimo de rentabilidad efectiva, pues a lo que aquí se apunta es a la valuación
económica”; valuación económica tal que puede estar presente cuando, por ejemplo, una empresa
extranjera se relaciona contractualmente con otra, con la única y exclusiva finalidad de penetrar en el
mercado nacional de su par con el objetivo de ganar presencia internacional.
https://www.youtube.com/watch?v=vkvIhiUsTh4
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Temporalidad
❖ Cuando se especifica el proyecto u obra que comprenderá el Joint Venture, tendrá que
señalarse el tiempo de su ejecución, a efectos de determinarse el momento exacto de su
fenecimiento.
❖ La duración puede ser acordada por los co-venturers en la cláusula respectiva del contrato,
pues éste es “(...) un contrato temporal. La duración es flexible. Puede depender de cuanto
dure el proyecto u obra” (25); lógicamente, tendrá que tenerse presente la dimensión del
proyecto a ejecutar y la capacidad de los co-venturers para llevarlo adelante en el plazo
convenido.
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Control conjunto con participación en utilidades y pérdidas

❖ Entiéndase por control conjunto, aquellas facultades de cuales están investidos los co-venturers para
dirigir el Joint Venture constituido.
❖ Este control conjunto, bien puede recaer en manos de todos los co-venturers o delegarse en uno o más
de ellos; lo importante es que ninguno quede excluido del control. Este aspecto, por lo demás, debe ser
determinado con la mayor minuciosidad a fin de evitar controversias o conflictos futuros que pudieran
poner en riesgo las relaciones de aquéllos.
❖ Le Pera nos dice al respecto que “tenga o no tenga la facultad de administrar la operación, un joint
venturer debe tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque delegue el ejercicio de
ese control en los demás partícipes”, agregando que “aunque una posición igualitaria y control conjunto
de la empresa es esencial para un Joint Venture, uno de los partícipes puede delegar el control real de la
operación en el otro, y todavía seguiría siendo un Joint Venture”
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Contrato con prestaciones plurilaterales autónomas

❖ Tema que no admite discusión en doctrina, lo representa la calidad de las prestaciones de las partes en un
Contrato de Joint Venture, esto es, considerarlas como autónomas y no recíprocas como anota un autor
nacional.
❖ ¿Cómo debemos entender esta circunstancia?, ¿qué implica un contrato que contenga prestaciones
plurilaterales autónomas?
❖ Siguiendo a Manuel de la Puente, podemos decir que “(...) lo peculiar del contrato es que el vínculo
jurídico obligacional que surge en virtud de dicho consentimiento contiene prestaciones que no son
recíprocas entre las partes, sino que van dirigidas a un fin común corriendo suertes autónomas unas de
otras, de tal manera que la ejecución de una prestación no está sujeta a la ejecución de las demás. Falta
ese paralelismo o simetría entre las prestaciones que caracteriza al moderno contrato con prestaciones
recíprocas”
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SESIÓN 07 Y 08
Contribuciones y comunidad de intereses

❖ Todos y cada uno de los partícipes involucrados en la ejecución del Joint Venture, deben comprometerse a
efectuar una contribución a fin de realizar el negocio o specific venture para el cual decidieron agruparse.
Estos aportes pueden ser de los más diversos, obviamente circunscritos al proyecto que se pretende llevar
a cabo.
❖ De tal suerte que los co-venturers podrán acudir con bienes, derechos sobre patentes o conocimientos
respecto de algún mercado, industria, tecnología, recursos humanos, dinero, maquinarias, insumos, entre
otros.
❖ Estas contribuciones generarán una comunidad de intereses orientada al cumplimiento de la finalidad
querida. Los aportes efectuados a un Joint Venture no crean un “patrimonio” autónomo; cada parte
mantiene la propiedad de lo que contribuye.
❖ En tal sentido, consideramos que la única consecuencia derivada de los aportes o contribuciones de las
partes no es más que crear una comunidad de intereses, mas no una comunidad de bienes; y esto
debemos entenderlo así, por cuanto al no generar el Joint Venture una persona jurídica autónoma de
quienes lo conforman, mal podríamos hablar de un patrimonio del Joint Venture (30).
CUARTA SEMANA
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TIPOLOGÍA
Corresponde, ahora, centrar nuestra atención en la tipología del Joint Venture, dentro del cual reconocemos
al Joint Venture contractual, el Joint Venture corporation, el Joint Venture operativo y el Joint Venture
Instrumental. Revisemos seguidamente cada uno de ellos.
Joint Venture contractual
La doctrina lo entiende señalando que se "utiliza esta expresión para denominar a toda relación de
colaboración o emprendimiento común entre dos o más empresas que desean excluir una relación
societaria" .
Por nuestra parte, entendemos al Joint Venture contractual como aquella unión de dos o más partes
(naturales o jurídicas) que, excluyendo una relación societaria, deciden efectuar los más diversos aportes
con la finalidad de llevar a cabo la ejecución de un negocio o proyecto determinado. No se genera, per se,
una persona jurídica independiente; consecuentemente, cada miembro integrante conserva su propia
autonomía.
https://www.youtube.com/watch?v=hczp7Ei9u5c
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Joint Venture contractual

❖ Nos inclinamos a pensar en la versatilidad de este tipo de Joint Venture, por cuanto los co-venturers no
se verán inmersos en una relación societaria no deseada y lo que es, según nuestra óptica, más
relevante: no ver sometidos sus acuerdos a normas preestablecidas o determinadas de antemano, como
sucede con los entes societarios.
❖ En síntesis, podemos señalar como características del Joint Venture contractual las siguientes:
✓ Relación netamente contractual;

✓ No crea u origina una persona jurídica autónoma;
✓ Cada parte integrante conserva su autonomía respecto a la otra; y por último,
✓ Los aportes de los co-venturers no son destinados a la conformación de un capital societario, sino más
bien a la constitución de un fondo común.
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Joint Venture corporation

❖ Los co-venturers deciden la constitución de una persona jurídica independiente (una sociedad) a ellos
con la finalidad de administrar más eficientemente el negocio conjunto, en virtud a la complejidad,
envergadura o duración del emprendimiento común.
❖ Certeramente, Le Pera nos indica su concepción sobre este tipo de Joint Venture y las motivaciones de
su constitución.
❖ En efecto, expresa que "la expresión joint venture es usada en el habla comercial para aludir a todo
acuerdo empresario para la realización de un proyecto específico (...) Una de estas formas es la
constitución de una sociedad por acciones (...) en la que participarán las empresas de que se trata.
❖ A esta sociedad se la llama frecuentemente Joint Venture corporation", agregando que "si el proyecto
requiere una inversión significativa en bienes del activo fijo (plantas, equipamiento) cuya amortización
habrá de producirse de manera más o menos lineal a lo largo de un período prolongado, la creación de
una sociedad ad-hoc es no sólo aconsejable sino en algunos casos probablemente necesaria. Un caso
típico es la instalación y operación de una planta industrial, principalmente de manufacturas"
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Joint Venture operativo

❖ Este tipo de Joint Venture se encuentra orientado a la ejecución directa del negocio en forma
inmediata, obteniendo los co-venturers una parte del producto extraído, teniendo en cuenta
su participación en la inversión.
❖ En palabras de Astolfi, diríamos que las partes encuentran en este tipo de Joint Venture un
punto de convergencia centrado en la posibilidad de evitar la constitución de una nueva
sociedad, en cuanto las finalidades perseguidas por los co-venturers pueden ser obtenidas de
manera más satisfactoria mediante la simple coordinación de sus prestaciones y la
adquisición directa de una parte del resultado de la inversión más allá de la comunidad de
utilidades.
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Joint Venture instrumental

❖ Se configura un Joint Venture instrumental, cuando dos o más partes se unen, agrupando actividades
complementarias, a efectos de organizar y presentar una oferta para lograr la ejecución de un proyecto
específico que, finalmente, será convenido con un tercero.
❖ Pero nótese que aquí se presenta el Joint Venture Instrumental como momento preliminar a la
realización de ese proyecto, el cual de ser aceptada la oferta por el tercero y entregada la operación al
Joint venture creado; entonces recién el Joint Venture podrá desarrollar la actividad a él encomendada.
❖ Parece discutible esta forma de Joint Venture, por cuanto se observa la presencia de un elemento
aleatorio representado por la decisión del tercero de comisionar al Joint Venture el proyecto sustento de
la oferta presentada, previa evaluación. No se toma en cuenta que éste, en sí, tiene por finalidad la
ejecución inmediata, no estando sujeta a aprobaciones o determinaciones de terceros para la realización
de tal o cual proyecto.
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LAS VENTAJAS DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE

❖ Como se anotó, el campo de acción dentro del cual puede desenvolverse un Joint Venture es amplio,
pudiendo ser aplicado en cualquiera de las áreas de la actividad económica. Esto ciertamente genera
ventajas, no sólo para las partes contratantes, sino incluso para el país donde se ejecutará el
emprendimiento común.
❖ Para abordar seguidamente este ítem, imaginemos un Contrato de Joint Venture, donde los co-
venturers sean una multinacional extranjera y una empresa nacional, y el país donde se ejecutará el
emprendimiento, el Perú. Así planteado el asunto, desarrollemos por separado las ventajas que
obtendrían la multinacional, la empresa peruana y el país receptor.
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ÁMBITO DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE

❖ El campo de acción de un Joint Venture no se encuentra limitado a un número determinado de
actividades. Por el contrario su esfera de actuación resulta de lo más diversa. Entre ellas podemos citar la
actividad minera, en cuanto a labores de exploración, explotación, comercialización, entre otras, propias
de este campo.
❖ La pesca constituye otra de las áreas productivas donde pueden desarrollarse Joint Ventures con
empresas extranjeras. Así, podría utilizarse para labores de extracción y/o elaboración de conservas y
harina de pescado, y orientarlas a la exportación, mediante la utilización de los mercados que el co-
venturer posea en el exterior.
❖ La agricultura representa otra de las áreas de actuación de Joint Ventures. Podemos citar por ejemplo, la
zona liberteña orientada a la siembra de espárragos. Un eventual Joint Venture entre los propietarios de
los terrenos de cultivo con capitales externos resultaría ventajoso a efectos de lograr exportación del
producto y de introducir tecnología avanzada en los cultivos. De la misma manera, un Contrato de este
tipo puede ayudar en el procesamiento de la caña de azúcar, logrando con ello la reactivación del sector
y un reflotamiento y crecimiento sostenido de las empresas dedicadas a este rubro.
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LINK VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=ylbbp1KQWQ8&t=82s
2. https://www.youtube.com/watch?v=Vsv2sXRrt50
3. https://www.youtube.com/watch?v=0qlxejg07qk
4. https://www.youtube.com/watch?v=v1L5nM2xAKg
5. https://www.youtube.com/watch?v=vkvIhiUsTh4
6. https://www.youtube.com/watch?v=hczp7Ei9u5c
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QUINTA SEMANA
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Pedagógica.
Alta
QUINTA SEMANA
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dinámicas.
QUINTA SEMANA
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SESIÓN 09 Y 10

QUINTA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 09 Y 10
Misión:
Visión:
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SESIÓN 09 Y 10
❖ Explica el contrato de know how,

❖ Definición,
❖ Objetivo
❖ Elementos.
❖ Conoce y explica características y derechos de las partes.
❖ Obligaciones de las partes.
https://www.youtube.com/watch?v=QTCy0oZIkO8
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Definición del elemento de transferencia: know-how

❖ Primero, el Know-How puede definirse como aquella información, implausible de ser patentada o
plausible mas no patentada, que puede servir para fabricar productos, solucionar problemas técnico-
empresariales y/o maximizar el aprovechamiento de tecnología patentada (Alfaro, 2013, p. 237-238;
Segura, 2012, p. 47). Conjuntamente, el Know-How no puede ser transferido en la figura contractual
correspondiente si es que no cumple con determinadas características.
❖ En primer lugar, debe tratarse de información secreta y no patentada. Nuevamente, puede tratarse de
información patentable mas, lo que caracteriza al Know-How, consiste en que su propietario está
renunciando a la protección otorgada por el sistema de patentes. Esto, porque busca mantener un
elemento de exclusividad en la transferencia de este elemento que confiere una ventaja económica a
quien decida explotarlo, razón por la cual opta solo por transferirlo vía contratos bilaterales
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Definición del elemento de transferencia: know-how

❖ En segundo lugar, la información debe ser substancial. Es decir, está referida a innovaciones en
organización, utilización de tecnología o técnicas y procedimientos, lo cual usualmente implica que el
propietario de la información la otorgará en conjunto con recomendaciones y reglas para su adecuada
implementación y utilización.
❖ En tercer lugar, naturalmente, el Know-How debe ser útil. Obviamente, para que pueda ser objeto de
protección jurídica, debe ser susceptible de valoración económica, por lo cual la información transmitida
vía contrato debe comportar “un mejoramiento para el desarrollo de la actividad comercial o industrial,
ya que de otro modo no tendría ningún atractivo para su obtención por parte de los agentes
económicos”
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Definición y características del contrato de know-how

❖ Segundo, habiendo abordado el concepto del Know-How, procede definir al propio Contrato de Know-
How.
❖ Sin embargo, dada la multiplicidad de definiciones, conviene definirlo a partir de aquellos elementos en
los que existe consenso.
❖ Así entonces, el Contrato de Know-How puede entenderse como aquel negocio jurídico en el cual una
parte, el Licenciante, confiere la información ya desarrollada supra a la otra parte, el Licenciado, quien
se obliga a utilizarlo por el tiempo pactado, usualmente, a cambio de una contraprestación.
❖ Sumado a lo anterior, conviene desmenuzar los derechos y obligaciones esenciales, usualmente
pactadas, de cada interviniente.
❖ Por una parte, el licenciante tiene como derecho exigir la contraprestación pactada en la forma de una
regalía (si es que se llegase a pactar, dado que la contraprestación no es un elemento esencial del
contrato); mientras que tiene como obligaciones el transmitir el Know-How, prestar la asistencia técnica
al licenciado para poder implementar el conocimiento transmitido y garantizar la eficacia de la
implementación del Know-How para generar mejoras en la producción o actividad del licenciado
https://www.youtube.com/watch?v=dZg_mng-U6o
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❖ Por otra parte, respecto del licenciado, este posee como derechos el recibir el Know-How, la asistencia
técnica necesaria para implementarlo adecuadamente, la garantía de las mejoras en su producción o
actividad, y el derecho de la exclusividad que impide al licenciante ceder el conocimiento a terceros
por un plazo pactado; en contrapartida, posee como obligaciones usuales el pago de la
contraprestación pactada por la cesión de información, mantener en secreto el conocimiento recibido
sin contar aquellas comunicaciones necesarias para su implementación económica, hacer uso de las
instrucciones recibidas por asistencia técnica para la implementación del Know-How y comunicar las
mejoras descubiertas en la utilización del Know-How.
❖ Para añadir, según Obiol Anaya, este contrato prácticamente consiste de un contrato de Cesión de
Derechos, siendo su objeto de transferencia el elemento que le confiere particularidad (2016, p. 246).
Por otro lado, posee las siguientes características:
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❖ Es un contrato atípico, toda vez que, en el ordenamiento jurídico peruano, como también en un
número elevado de legislaciones extranjeras, esta figura no está regulada.
❖ Es un contrato principal, ya que su existencia no tiene como requisito la celebración de uno previo; mas
suele presentarse como un contrato conexo a aquellos de franquicia, asistencia técnica, colaboración
empresarial, entre otros (Alfaro, 2013, p. 248; Benavente, 2008, p. 419; Obiol, 2016, p. 247-248).
❖ Es un contrato complejo, puesto que consiste de una mezcla de elementos de distintas figuras
contractuales típicas, unidas bajo una misma causa. Así, puede comportar no solo la cesión del
conocimiento sujeto a contraprestación, sino también prestaciones de capacitaciones para su
implementación, de asesoría técnica y demás
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Tipos de contratos de know-how

Tercero, Obiol Anaya indica que el Contrato de Know-How tiene ciertas variantes definidas en la práctica
mercantil, de las cuales desarrolla tres:
Know-How Consolidado:
Esta figura implica la cesión de información que no es propiedad del licenciante. Sin embargo, dado que el
creador no ha divulgado el conocimiento masivamente, este puede ser aún objeto de interés de actores
económicos para obtener ventajas económicas.
Know-How Proactivo:
Esta variante del Contrato de Know-How se caracteriza por configurarse de tal forma que puede adaptarse a
situaciones concretas no previstas por las partes al momento de su negociación. Esto, puesto que el Know-
How mismo versa sobre materias de poco estudio, lo cual conlleva que Know-How sea expandido con su
utilización; por ende, esta figura es recomendable cuando la información transmitida esté en fase
experimental.
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Tipos de contratos de know-how

Know-How Trivializado:
En este tipo contractual, el Know-How está compuesto de información sencilla, susceptible de
ser replicada con facilidad y hasta puede ser de conocimiento público. Sin embargo, se
entiende que estas características no degeneran en su pérdida de valor patrimonial, ni de ser el
objeto de interés de actores económicos por su potencialidad de conferir ventajas económicas
https://www.youtube.com/watch?v=RD5znusLrqY
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Cláusulas comunes del contrato de know-how

Cuarto, con base en la práctica en el mercado, esta figura usualmente incluye determinadas cláusulas en
su configuración, las cuales permiten demostrar el carácter de contrato complejo que ostenta.
Estas son las principales y más comunes:
Cláusula de precio pactado en la relación contractual
La contraprestación es usualmente pactada en la forma de una regalía, la cual puede ser configurada de
múltiples maneras, siendo las más relevantes dos: una cantidad fija por periodos determinados por las
partes y una cantidad proporcional a la explotación del conocimiento o ambas.
Cláusula de suministro
Esta cláusula establece la obligación del licenciante de comunicar al licenciado la información necesaria
para la implementación del Know-How en su actividad económica. Además, comprende la asistencia
técnica referida supra para complementar el suministro de esta información adicional.
Debe tenerse en cuenta que la asistencia técnica variará dependiendo de las capacidades del licenciado y
de la complejidad de la implementación del Know-How.
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Cláusula de confidencialidad
❖ Como ya se explicó, el conocimiento mantiene su atractivo económico solo si es que es mantenido como
un secreto, puesto que, de lo contrario, al ser de conocimiento público su implementación no generará
ventaja económica alguna.
❖ Por ende, es comprensible que el licenciante se preocupe por el prospecto de la explotación del Know-
How post-contrato. Así, se pacta una obligación de confidencialidad, a veces exigible tras el fin de la
relación contractual a cargo del licenciado quien, muy aparte de estar habilitado para transmitir el
conocimiento exclusivamente a fin de implementarlo en su actividad económica, deberá mantenerlo en
secreto, so pena de sufrir las consecuencias pactadas en el contrato .
Cláusula de exclusividad
Como la otra cara de la moneda respecto de la cláusula de confidencialidad, esta comporta una obligación
dirigida al licenciante, esencialmente limitando los contratos de Know-How que puede celebrar referido al
conocimiento cedido al licenciado en particular. Esta limitación se fundamenta, también, en el factor de
exclusividad que genera la ventaja económica de la posesión del Know-How, en tanto el contrato perdería
razón de ser si, simultáneamente, múltiples competidores consiguen la misma ventaja económica
https://www.youtube.com/watch?v=y4crH81VvAc
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Cláusula de propiedad de mejoras
Esta cláusula resulta especial por la problemática de su enforcement. Así, consiste en asegurar la titularidad
de toda mejora en la utilización del Know-How, en vista de que resulta posible que el licenciado descubra
formas más eficientes de implementarlo y utilizarlo. En vista de que el Know-How no está inscrito, para
proteger su propiedad, el licenciante puede establecer que el licenciado está obligado a comunicarle toda
mejora en el conocimiento cedido . Ciertamente, se advierte que solo la constante vigilancia de la actividad
del licenciado podría certificar que este no ha comunicado las mejoras descubiertas.
Cláusula de contratación de paquetes de licencias adicionales
Con base a esta cláusula, el licenciante, complementando la asistencia técnica proveída, brinda al licenciado
la tecnología requerida para implementar el Know-How; esta cláusula tiene mayor uso en aquellos Know-
How referidos a sistemas informáticos, donde estos pueden funcionar con mayor eficiencia si se les
acompaña de determinado software.
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CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE KNOW HOW

1. Es un contrato principal, porque su nacimiento no depende de la celebración de negocio jurídico
alguno; sin embargo, es común que se transfiera acompañado de otras figuras jurídicas, como una
asistencia técnica, una franquicia, o un paquete de licencia, dentro de la transferencia tecnológica o
dentro de contratos de colaboración empresarial, etc.
2. Es un contrato atípico al no estar regulado en el ordenamiento jurídico; sólo en el Perú existen normas
legales que afectan la transmisión de tecnología, sin embargo, no es un marco que legisle el presente
contrato. No obstante, en otras latitudes existen instrumentos legales que norman a esta figura
contractual; así tenemos en la hoy Unión Europea; asimismo, algunos países latinoamericanos
presenta textos legales que afectan algunos aspectos del contrato de transmisión del Know How sea
en su inscripción o en las formas de transmisión y algunas cláusulas (por lo general las que son
inválidas), pero no la regula en su totalidad, así tenemos: México, Brasil, Chile y Argentina.
3. Es un contrato complejo, porque su estructura y objeto pueden revestir distintos esquemas
negociables, por ejemplo una cesión de Know How con opción exclusivo de venta del mismo o la
concesión de los conocimientos técnicos reservados conjuntamente con entrenamiento de personal,
tecnología adicional, etc.
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4. Es un contrato consensual, porque se perfecciona con el consentimiento de las partes, es decir, basta
con el cruce de la oferta y aceptación para el nacimiento del mismo; ulteriores requisitos como entrega
o inscripción debe ser entendida como mecanismos de publicidad y protección jurídica a favor de los
contratantes.
5. Es un contrato constitutivo, porque crea relaciones jurídicas entre los contratantes, aunque es factible la
celebración de un contrato modificativo o regulatorio del mismo, tendiente a modificar, añadir o
especificar algunos elementos del contrato primigenio.
6. Es un contrato de prestaciones recíprocas, debido que, cada parte debe realizar una prestación a favor
de la otra; así por ejemplo la prestación del transmisor en suministrar el Know How y la contraprestación
del receptor de realizar y utilizar mejoras del mismo, o la prestación del transmisor en suministrar
conocimientos adicionales y la contraprestación del receptor en emplear el nombre o marca del
transmisor o del titular o de un tercero. En suma, existe una reciprocidad de prestaciones que no
siempre puede ser el pago de regalías , aunque la misma sea la más usual y que aporta interesantes
beneficios económicos.
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7. Es un contrato conmutativo, porque las partes tienen la posibilidad de conocer por anticipado los
sacrificios y beneficios que importa la celebración del contrato.
8. Es un contrato que por sus efectos es generalmente de ejecución inmediata, es decir, las prestaciones
son exigidas al momento de celebrarse el contrato, aunque las partes pueden convenir que los efectos
del mismo (cumplimiento del sinalagma específico) sea después de celebrado el contrato.
9. Es un contrato que por el tiempo de ejecución de las prestaciones puede ser de ejecución única o por
tracto sucesivo; por ejemplo: ante la venta del Know How la ejecución es única, es decir, se suministra
el Know How y se paga el respectivo precio; sin embargo, en la cesión de los conocimientos técnicos
la ejecución de las prestaciones será diferida (ej.: el pago periódico de regalías), configurando una
ejecución continuada o bien periódica o escalonada.
https://www.youtube.com/watch?v=nGdUVbFokRQ
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10. Es un contrato ya sea de cambio, cuando se estipula la venta del Know How, o de goce, cuando sólo se
estipula el uso y disfrute del mismo.
11. Es un contrato que puede ser paritario, es decir, que exista una negociación previa; no obstante, el
transmisor puede de antemano haber determinado las cláusulas y estipulaciones, en donde sólo el
receptor le queda aceptarlas o rechazarlas, es decir, puede darse un contrato por adhesión (como
usualmente se da en el Know How comercial en relación con otras figuras jurídicas como una
franquicia).
12. En lo que respecta a su valoración, este contrato puede ser oneroso o a título gratuito, es decir, la
reciprocidad de prestaciones entre las partes puede significar un enriquecimiento o empobrecimiento
correlativo o solamente una parte sufre el sacrificio. Por otro lado, el contrato de Know How en lo que
respecta a su formalidad es ad probatio-nem, es decir, la libertad de forma que tiene las partes sólo es
de materia de probanza, como el de ser escrito - documento privado o público -, inscribirlo, etc.
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NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE KNOW HOW

❖ La naturaleza jurídica del presente contrato es muy discutida y variada; sin embargo, para efectos
didácticos los agruparé en dos vertientes, para luego dar la opinión personal respectiva.
❖ En primer lugar está aquella vertiente que indica que la naturaleza jurídica del contrato de Know How
está dada por la similitud de otros contratos: compraventa, locación de servicios o de obra, sociedad y
arrendamiento; y por la falta de regulación legal, permite la aplicación por analogía de las normas que
respectivamente regulan a estos contratos.
❖ Sin embargo, ello no es muy exacto, debido que la similitud no indica absorción de este contrato en
otras figuras distintas (por las peculiaridades que la hacen diferenciar de otros contratos); además, la
falta de regulación no indica la aplicación de normas destinadas a contratos específicos, al contrario,
debe de impulsar la necesidad de legislar específicamente al contrato de transmisión de Know How.
https://www.youtube.com/watch?v=J71JKJX6WLM
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Con el contrato de compraventa.-

❖ La similitud se basa en que el Know How como "bien" puede ser vendido, es decir, darse una transferencia de
propiedad, a cambio de un precio; sin embargo, esta semejanza no permite la absorción del contrato de
transmisión del Know How con la compraventa; para ello lo fundamentaré con los siguientes argumentos 24.
❖ El contrato de transmisión del Know How en la modalidad de venta, puede darse una relación de prestaciones
sucesivas, cuya ejecución difiere en el tiempo (tracto sucesivo), situación que no se da en el contrato
compraventa.
Con el contrato de locación de servicios.-
❖ La semejanza radica en que el objeto del contrato de locación es la prestación de servicios materiales e
intelectuales. Sin embargo, las diferencias saltan a la vista:
❖ El contrato de locación de servicios consiste en prestar un servicio (obligación de hacer); en cambio, el contrato
de transmisión de Know How consiste en suministrar el conocimiento técnico (obligación de dar) con
independencia de prestar un servicio adicional, asesoría, entrenamiento, etc.
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Con el contrato de locación de obra.-

La semejanza con el contrato de transmisión de Know How es que, se puede estipular para la explotación
técnica y económica de los conocimientos técnicos transmitidos, la ampliación de las instalaciones del
receptor, o construir uno nuevo, o la construcción del soporte material del Know How; no obstante, presente
elementales diferencias:
La inmaterialidad del objeto perseguido por el adquirente del Know How altera sustan-cialmente el marco del
contrato de locación de obra.
Con el contrato de sociedad.-
La similitud radica en que la transmisión del Know How puede inferir un vínculo societario del mismo; sin
embargo, existen diferencias:
❖ En el contrato de transmisión del Know How no siempre hay un fin común, sus intereses son
contrapuestos.
❖ El contrato de transmisión de Know How puede formar parte del marco de la colaboración empresarial; no
obstante, este es un marco general que puede comprender el contrato
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Con el contrato de arrendamiento.-

La similitud radica en el tracto sucesivo de la ejecución de la prestación y en la cesión del bien objeto del
arrendamiento; pero, presentan las siguientes divergencias:
❖ El contrato de arrendamiento recae en bienes corporales y no en conocimientos técnicos secretos.
❖ El contrato de arrendamiento exige renta como contraprestación; en cambio, en el contrato de
transmisión de Know How en el ámbito de pago se habla de regalías.
En suma, se puede continuar diferenciando contrato por contrato, elaborando un sin número de páginas,
lo cual, no es objeto del presente estudio, solamente se puede decir que la naturaleza jurídica del
contrato de transmisión del Know How no está dada por la absorción o equiparación con otras figuras
contractuales; el sentir es identificar una estructura propia del presente contrato.
En segundo lugar, está la corriente que entiende que la naturaleza de la transmisión contractual del Know
How, es la de ser un "contrato sui géneris"; siendo los argumentos la función de la diversidad de los
posibles contenidos y modalidades de transmisión del Know How, la imposibilidad de una nota dominante
común a todas estas especialidades.
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ELEMENTOS DEL CONTRATO DE KNOW HOW

a) Cesión.-
Una de las formas de provisión de los conocimientos técnicos reservados es mediante la transmisión del
permiso del uso y explotación del mismo por parte del titular del Know How en beneficio del receptor de
los conocimientos técnicos. Al respecto Caba-nellas lo define cuando: "Se transfiere meramente el uso de
la tecnología por un periodo determinado".
La cesión del Know How no infiere que sólo el receptor usará el conocimiento técnico; inclusive el titular
puede ceder, en diferentes contratos, a tantos sujetos como crea conveniente, salvo que se estipule, en
uno de estos contratos, una cláusula de exclusividad o una cláusula sobre territorialidad, que restrinjan
sucesivas cesiones de los derechos de uso y explotación del Know How.
Asimismo, esta cesión está sujeta a las restricciones que el transmisor pueda estipular: tiempo, territorio,
prohibición de sub-cesiones, etc., las cuales, demuestran la posesión y ejercicio de potestades que el
ordenamiento jurídico reconoce al titular de los conocimientos técnicos reservados: validez, efectos y
protección, es decir, derechos.
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Transmisión del derecho.-
❖ Este punto está en referencia a la transmisión del derecho de propiedad del titular del Know How, la
cual, se traduce en la venta del conocimiento técnico - el bien y el derecho -, situación poco tratado en
la doctrina.
❖ No obstante, ha sufrido un contundente rechazo en la doctrina la posibilidad de venta del Know How.
Así Cabanellas indica que: "No se puede hablar de venta sino cesión porque lo que se transmite son
derechos y no cosas"29. Este argumento se basa porque el Código Civil argentino habla de compraventa
sobre cosas (arts. 1323 y 1444), por lo tanto, de lege lata no se puede hablar de venta del Know How ;
igual circunstancia se da en textos legales que sólo regulan la compraventa de cosas como el español y
el alemán.
❖ Sin embargo, el citado autor no realiza el deslinde necesario, es decir, que cuando su texto legal indica
sólo la venta de cosas, regula el objeto del contrato de compraventa, (contrato distinto al contrato de
provisión de conocimientos técnicos). Por lo tanto, si se admite la venta de conocimientos técnicos
reservados es porque se considera la estructura propia de este negocio jurídico, es decir, independiente
de otros contratos (como el de compraventa)
https://www.youtube.com/watch?v=nsND4It9ta0
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Conocimientos técnicos reservados.-
❖ Este punto se refiere al Know How como objeto, lo cual, demostramos la necesidad de diferenciar y de
estudiar en forma separado tanto el objeto del Know How y el contrato de Know How, porque como
vemos ambos tienen conceptos, estructuras, características y naturaleza distintas.
❖ En ese sentido, el Know How como objeto es el saber o conocimiento técnico aplicable a nivel
empresarial, de carácter secreto por su alto valor económico y susceptible de contratación.
❖ El primer argumento de validez de tal concepto, es que limita lo entendido por conocimiento a lo
estrictamente técnico, es decir, propio de un determinado ámbito tecnológico, industrial, comercial,
entre otros; asimismo, depende de su eficacia (traducida en utilidad económica) para una persona
natural o jurídica, y, por su carácter reservado excluye el conocimiento que se enseña o los adquiridos
para una actividad diaria o corriente, máxime si lo complementamos con lo susceptible de contratación
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Sujetos.-
❖ En todo contrato siempre se encontrará dos partes, por lo tanto, decir que el contrato es bilateral o
sinalagmático es redundar el tema. Como la transmisión (sea cesión o venta) del Know How es
mediante un contrato, se puede decir que existe una parte que entrega el Know How y otra parte que
recibe el Know How, sin embargo, el término con que se encuadraría cada parte es discutible.
❖ En efecto, si se emplea acepciones como licenciante y licenciatario, o cedente y cesionario, o
permitente y permisionario, sólo se estará refiriendo al permiso (licencia o cesión) sobre el uso y
explotación del Know How y no englobaría el otro aspecto, el cual es la transmisión por venta;
asimismo, si se emplea términos como vendedor y comprador sólo encuadraría la venta del Know How
más no la cesión; además que se confundiría con los sujetos del contrato de compraventa; por lo
tanto, se debe de encontrar un término que englobe a los sujetos y a los actos que éstos pueden
realizar, sin confundirse con otras figuras contractuales.
QUINTA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 09 Y 10

❖ Contraprestación.-
❖ "El adquirente del Know How asume como obligación principal frente al cedente o vendedor, la del
abono de la remuneración acordada".
❖ En efecto, el transmisor del Know How asume como derecho y para el receptor como obligación -
llámese esencial - una contraprestación, traducida - usualmente - en una remuneración, pago,
precio, regalía o royalty (designación internacional de la regalía), la misma, es una manifestación de
la reciprocidad de las prestaciones entre los sujetos que intervienen en el contrato.
❖ No obstante, ésta ha sufrido objeciones; así tenemos a Cabanellas quien señala: "La obligación de
pagar regalías, como contraprestación por la licencia recibida, puede ser eliminada, sin que se
altere la esencia del contrato“
❖ Esta característica no es, sin embargo, esencial, ya que nada impide que se convenga la cesión del
Know How a título gratuito, sin obligación de pago por parte del adquirente. Ello ocurre con
frecuencia en el ámbito de los contratos de suministro de bienes de equipamiento industrial, que
incluye cláusulas de cesión gratuita de Know How como parte integrante de los mismos.
https://www.youtube.com/watch?v=G6Ag_vesjmY
QUINTA SEMANA
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TRABAJO EN EQUIPO- SOCIOGRAMA

Estimados estudiantes en el siguiente video sobre "Caso Práctico Contrato de Joint
Venture" en el siguiente Link:
1. https://www.youtube.com/watch?v=hzM2agrFfKQ
2. https://www.youtube.com/watch?v=PROBBSbKKc4
Observar con detenimiento y desde una perspectiva jurídica los siguiente videos referido y
en forma grupal elaboren una dramatización de 09 minutos para desarrollar a base de las
clases de la semana 1,2 3 y 4 y las diversas doctrinas de los contratos modernos las
siguientes actividades:
a. Confeccionar un contrato de Join Venture
b. Dramatizar en Clase con su planteamiento en el contrato como se desarrollo todas las
actividades previas, durante y después del contrato
.
Saludos
Rafael Américo Torres Sotelo
QUINTA SEMANA
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LINK VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=dZg_mng-U6o
2. https://www.youtube.com/watch?v=G6Ag_vesjmY
3. https://www.youtube.com/watch?v=QTCy0oZIkO8
4. https://www.youtube.com/watch?v=RD5znusLrqY
5. https://www.youtube.com/watch?v=y4crH81VvAc
6. https://www.youtube.com/watch?v=nGdUVbFokRQ
7. https://www.youtube.com/watch?v=J71JKJX6WLM
LOS CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS

SEXTA SEMANA
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Pedagógica.
Alta
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dinámicas.
SEXTA SEMANA
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Magister Rafael Américo Torres Sotelo
SEXTA SEMANA
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Misión:
Visión:
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SESIÓN 11 y 12
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CONTRATO DE CONSULTING
❖ Analizan el contrato de consulting

❖ Definición
❖ Naturaleza
❖ Características.
❖ Clases
❖ Ventajas y desventajas para las partes
❖ Obligaciones.
https://www.youtube.com/watch?v=e70CbLvBapk

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CONTRATO DE CONSULTORÍA
❖ En la actualidad las empresas necesitan algún tipo de asesoría por el solo hecho que necesita tomar
múltiples decisiones, por ejemplo en los caso que desee lazar un producto al mercado es necesaria la
intervención de un agente capacitado para hacer frente a estas situaciones, este agente vendría a ser LA
CONSULTORA y la parte que solicita la información se denomina LA CONSULTANTE, también llamado la
asistida o empresa.
❖ Se entiende por contrato de consultoría aquel documento estricto de manera legal y por escrito en el cual
se estipulan los puntos por los cuales las partes se comprometen a suministrar por un lado la información
y por otro las conclusiones (un dictamen final).
❖ El consulting o consultoría es aquel contrato por el cual una parte se obliga a suministrar a la otra parte un
dictamen sobre alguna cuestión comercial, financiera, legal, tecnológica o de otro orden que requiera de
un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimiento científicos o técnicos.

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CONTRATO DE CONSULTORÍA
En otras definiciones también son consideradas todas aquellas actividades que pueden integrar la
definición de “asesoramiento técnico”, destacando, ante todo, que estas actividades conforman, en
sentido amplio, el origen de la transferencia de tecnología.
Así, la transferencia de tecnología no se limita exclusivamente a la licencia para el uso industrial de una
patente y a la concesión de derechos de utilización de determinados procedimientos o inventos, ya que
puede consistir también en la formación técnica o actualización profesional del personal dependiente del
comitente.
A todo esto, entendemos que el contrato de consultoría viene hacer aquel en el cual se estipulan los
puntos por los cuales las partes se comprometen a suministrar por un lado la información y por otro las
conclusiones, por así decirlo, en un dictamen final.
https://www.youtube.com/watch?v=QIgpEWsMMOE
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CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA

El contrato de consultoría enmarca las siguientes características:
Bilateral. Por la existencia de dos partes contratantes, la entidad que solicita un dictamen y la que lo emite, la
consultora y la consultante respectivamente.
Consensual. Por el consentimiento de las partes que intervienen, cuestión evidenciada en el Código Civil de
esta manera: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que,
además deben observar la forma señalada por la ley, bajo sanción de nulidad”.
Atípico. Ya que no existe una norma específica que lo regule, tal como lo evidenciamos en el Código Civil de
esta manera, “todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las
reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato”.
No formal. Ya que no existe por ley una forma obligatoria para llevarse a cabo.
Oneroso. Cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es en condición de recibir un beneficio
económico.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA

❖ De igual manera como la locación de obra dio lugar a la figura del contrato de obra pública en el ámbito
de derecho administrativo, la naturaleza del contrato de consultoría es también proveniente de la
locación de obra pero visto como una subespecie con aspectos que pertenecen a la locación de obra tal
como nos lo manifiesta Osorio de esta manera:
❖ “Pues el dictamen final (o las conclusiones) constituye el objeto de este contrato, aunque, mas bien,
como una sub-especie de la locación de obra, en virtud de sus especiales características, dadas las
responsabilidades que conlleva por su vinculación con la transferencia de tecnología, lo relativo a la
propiedad intelectual y la obligación de guardar secreto aun después de cumplido el contrato, aspectos
estos que no aparecen en el contrato de locación de obra común”.
NORMATIVIDAD EN LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA
❖ El contrato de consultoría es un contrato atípico, por lo cual no posee normas que lo regulen en el Perú,
pero posee doctrina que especifica las diferencias con otros modelos contractuales.

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ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA
No existen reglas a este respecto, pero de los usos surge la conveniencia de prever especialmente en los
contratos de consultoría internacional, por lo menos los siguientes elementos mencionados por Osorio:
a. Determinación del idioma en que se efectuaran el dictamen.

b. Número de ejemplares en que se entregaran las conclusiones y la información complementaria.
c. Las citas o fuentes de datos serán lo suficientemente precisas como para que
d. puedan ser consultadas por el interesado, directamente en su lugar de origen.
e. Plazo para la entrega de las conclusiones finales.
f. Honorarios pactados y modo de pago.
https://www.youtube.com/watch?v=vHXPJNG_Q4E
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PARTES EN UN CONTRATO DE CONSULTORÍA

Dentro del presente post llamaremos a las partes EL CONSULTANTE y EL CONSULTOR. La primera, llamada
también la asistida, es la que se dirige a la segunda solicitando un dictamen sobre alguna cuestión
tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro ámbito tras un análisis, evaluación y conclusión fundada
en la información antes entregada.
Osorio menciona que algunos países han establecido como partes del contrato de consultoría a las
siguientes:
a. Consultor: es todo profesional universitario altamente calificado que, a título individual, presta
servicios de consultoría.
b. Consorcio: es toda asociación accidental o en participación de firmas consultoras o de firmas
consultoras con consultores o de dos o más consultores entre sí, para llevar a cabo tareas de
consultoría.
c. Firma consultora o consultor local: es el caso de toda firma consultora o consultor que reúna los
requisitos que establece cada ley en particular y los que se fijen en la reglamentación correspondiente.
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OBLIGACIONES Y CUMPLIMIENTOS EN UN CONTRATO DE CONSULTORÍA

Dentro del contrato de consultoría hay obligaciones que competen a cada parte, LA CONSULTORA y LA
CONSULTANTE.
Las obligaciones de LA CONSULTORA son:
a. Formular un dictamen referido al estudio de mercado del producto y presentarlo dentro del plazo
señalado así como lo cita Osorio: “La consultora, dentro de este esquema general, se obliga a efectuar los
estudios básicos y complementarios, y formular el dictamen dentro de un plazo determinado”.
b. Guardar secreto respecto del asunto consultado así como de toda la información y/o documentación que,
para tal efecto, le sea proporcionada por LA CONSULTANTE. Las partes deben acordar guardar secreto de
los datos, información, instrumentos, conclusiones todo lo que forme parte del dictamen, circunstancias y
elementos aportados por ambas partes. La consultante se ve obligada a guardar todo lo concerniente al
Dictamen y de igual manera la consultora declara confidencialidad.
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SESIÓN 11 y 12

En caso se viole tal confidencialidad se tomaran medidas tal como lo cita Osorio: La parte que viole el deber
de confidencialidad deberá responder por los daños y perjuicios materiales y morales, directos o indirectos
que cause a la parte, sin perjuicio de la aplicabilidad de la legislación represiva por la violación del secreto
profesional.
Otro punto de vista sobre la confidencialidad nos la da a conocer Cohen al decirnos que: “El consultor no
revelará, publicará o autorizará a otros a publicar datos sobre diseño, dibujos, especificaciones, informes o
cualquier otra información relacionada con el trabajo que le fue asignado por el Cliente, sin una probación
previa y por escrito por parte de éste.” Todo lo concerniente a la información dada por ambas partes
implicadas debe ser considerado en secreto durante un tiempo indeterminado ya que no se prevé un plazo
final.
c. Brindar información aclaratoria o confirmatoria acerca del dictamen, sin que por ello deba pagársele un
monto adicional. En estas cuestiones se comprende lo siguiente:
https://www.youtube.com/watch?v=-vS6ON0-Qtc
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
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d. Cumplir con el plazo pertinente para la entrega de informes, estudios o proyectos convenidos. Además
en caso de incumplimiento la consultora deberá asumir los daños tal como nos lo comenta Martorell así:
La consultora se deberá hacer responsable por los daños eventualmente causados al cliente por el
retraso, resarciéndolos en forma plena, o en la forma convencionalmente establecida con anterioridad
mediante la adopción de clausulas penales.
Las obligaciones de LA CONSULTANTE son:
a. LA CONSULTANTE (también llamada la asistida o la empresa) debe proporcionar toda la información
exacta y fidedigna que en estricto sea necesaria para el cumplimiento de la prestación.
b. Asumir gastos adicionales que se puedan llevar a cabo por el error o modificación de la información
otorgada a LA CONSULTORA, así como también responderá por daños y perjuicios; cuestión que nos la
recalca Osorio al decir: “En caso de error en la información, cualquiera sea su causa, o modificación de
algún dato, ello deberá ser rectificado por la asistida”. Otro punto es el caso de absolución de la consulta
en el que se debe pagar o reembolsar los gastos tales como la adquisición de documentación.

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LA OBLIGACIÓN DE GUARDAR SECRETO.-

❖ Conveniente que las partes acuerden, en forma reciproca, guardar secreto de los datos, informaciones,
fundamentos, conclusiones y todo instrumento u opinión que forme para del dictamen, de las
circunstancias o de los elementos aportados, por la consumirá o por la asistida.
❖ Consecuentemente, la asistida se obliga a guardar, con carácter de confidencialidad, el dictamen y
demás elementos que reciba de la consultora; y esta, a su vez, queda comprometida a guardar el
secreto profesional.
❖ La parte que viole el deber de confidencialidad deberá responder por los daños y perjuicios materiales
y morales, directos o indirectos que cause a la aplicabilidad de la legislación represiva por violación del
secreto profesional.
❖ Por lo común, en los contratos no se prevé un plazo final para esta obligación reciproca de guardar
secreto, por cuyo motivo debe considerarse asumida por tiempo indeterminado en lo concerniente a
cada información o dato de naturaleza técnica, comercial, financiera u organizativa que las partes
hayan llegado a conocer con motivo de los estudios pertinentes y en ocasión de cumplir el contrato.

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OBLIGACIÓN DE BRINDAR INFORMACIÓN ACLARATORIA Y

COMPLEMENTARIA
Dentro de lo pactado la consultora quedara obligada a proporcionar a la asistida las aclaraciones y
actualizaciones del dictamen que aparezcan como necesarias, conforme a la naturaleza de la consultoría a que
se refiere el contrato.
Se entienden comprendidas en esta obligación las siguientes cuestiones:
1. Actualización de toda la información
2. Información sobre las nuevas circunstancias que puedan influir en el proyecto y que, aunque no fueran de
pública notoriedad, se entienda que deban ser conocida por una consultoría eficiente.
3. Obligación de brindar las instrucciones necesarias para la puesta en marcha del proyecto o para su
reordenamiento.
A su vez, la consultante debe comunicar a la consultoría toda novedad o conocimiento de nuevas situaciones
que puedan influir en la elaboración del dictamen
https://www.youtube.com/watch?v=DR2od7cMQL4
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
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CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA

a. El retraso en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por la consultora:Puede llegar a ocurrir que la
consultora se retrase sensiblemente en el cumplimiento del palco previsto (en la clausula contractual
pertinente), para la entrega de los informes, estudios o proyectos convenidos. Antes esta situación, el
comitente podrá exigirle recuperar los retrasos en las etapas del “Project”, inclusive mediante un
incremento del persona profesional asignado a la tarea.
b. El cumplimiento incompleto de las prestaciones estipuladas contractualmente: Por lo común, se suele pactar
entre las partes, estableciéndose ello en un cláusula especial redactada al efecto, que de plantearse una
situación de incumplimiento de la consultora como la mencionada en el encabezado, el comitente podrá
exigirle, dentro de un plazo preestablecido o a fijarse, que las prestaciones insatisfechas se cumplan
debidamente tras solucionarse las falla.
c. La rescisión contractual: Cabe aclarar sobre el punto que, cuanto menos en prácticamente todos los
contratos que he compulsado, este remedio está limitado a aquellas hipótesis en que, intentada la solución
arbitral (contenida casi indefectiblemente en las condiciones suscritas) ella no haya sido posible. En ese
caso, la situación se regirá por lo que las partes hayan convenido y colateral y supletoriamente por los
principios generales aplicables en la materia”.

PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
PLAZO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA

Es posible pactarse un plazo único para la presentación del dictamen, o bien plazos escalonados tanto para
la consultante como para la consultora. Es este último supuesto deberá preverse:
1. A cuantos días de la fecha de la firma del contrato la asistida debe hacer llegar a la consultora la
totalidad de los elementos y especificaciones materia de la consultoría.
2. Dentro de cuantos días de la recepción de tales datos la consultora podrá requerir nuevas
especificaciones, datos y elementos que considere necesarios o que fueren complementarios.
3. En qué plazo la consultora deberá formular informes parciales so el dictamen completo. Si no hay
necesidad de información complementaria o si habiendo necesidad esta no fuere proporcionada en
tiempo debido por la asistida, corresponde remitirse al plazo que se ha otorgado a la consultora para
entrega del trabajo total.
Como ya fue mencionado anteriormente el tiempo, luego de la entrega del dictamen, durante el cual se
mantiene reserva sobre la información que se brindó durante la permanencia del contrato, es
indeterminado ya que por ambas partes se llegó al acuerdo de confidencialidad tal como nos lo da a
conocer Osorio diciendo:

PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
COLABORACIÓN DE LA CONSULTANTE A LA CONSULTORÍA

❖ Si bien es cierto la consultora necesita información que le es otorgada por la consultante para poder
llevar a cabo su cometido, la elaboración correcta y adecuada del dictamen, pero no es sólo eso lo
necesario ya que también la consultante puede suministrar el personal pertinente para colaborar con
trabajo de la consultoría.
❖ Las disposiciones del personal quedarán en manos de la consultora como nos lo menciona Osorio: Ese
personal quedará a disposición de la consultora en su lugar regular de trabajo, dentro del plazo y en el
horario que se determine, sin que esta afectación ocasional modifique la situación laboral de dicho
personal, ni el monto ni forma de pago de sus respectivas remuneraciones, aunque al solo fin
funcional del trabajo específico de consultoría que es objeto del contrato, dicho personal adscripto
deberá realizar su labor a las ordenes técnicas de la consultora.
❖ Con todo esto, está más que claro la importancia tanto de la información suministrada como la del
personal que se colaborará con el trabajo de la consultoría, ambas son partes importantes.
https://www.youtube.com/watch?v=3tDgDhX3Aqs
PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
FASES DEL PROCESO DE CONSULTORÍA

PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
Control de lectura
Estimado estudiantes en la siguiente lectura sobre “Firma consultora. 3.2
Duración y características del contrato” de este link:
1. http://www.iirsa.org/admin_iirsa_web/Uploads/Documents/caex_col_par_anex
o_3.pdf
Analizar en forma grupal esta lectura e identifique las ideas mas importantes que
como grupo consideren en la legislación peruana y sustentar en clase

PRIMERA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 01 Y 02
LINK DE VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=e70CbLvBapk
2. https://www.youtube.com/watch?v=QIgpEWsMMOE
3. https://www.youtube.com/watch?v=vHXPJNG_Q4E
4. https://www.youtube.com/watch?v=-vS6ON0-Qtc
5. https://www.youtube.com/watch?v=DR2od7cMQL4
6. https://www.youtube.com/watch?v=3tDgDhX3Aqs

LOS CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS

SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14

Pedagógica.
Alta
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
dinámicas.
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14

SEXTA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 11 y 12
Misión:
Visión:
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Contratos modernos sesión 13 Y 14
❖ Analizan el Contrato de esponsorización o auspicio
❖ Definición
❖ Sujetos y naturaleza jurídica.
❖ Características y actividades auspiciadas de los contratos de esponsorización o auspicio.
https://www.youtube.com/watch?v=969jdmMU-G4
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Introducción
❖ El contrato de esponsorización es una forma de publicidad indirecta que se conoce con el nombre de
publicidad de retorno; es decir, no se publicita en forma abierta un producto o servicio, sino que de
manera ingeniosa se ofrece al potencial consumidor una exhibición de cuadros, un festival tradicional o
una fiesta, una ceremonia, un desfile, un evento deportivo, etc., que será de su simpatía e interés,
agradeciendo este último a la empresa que hizo posible dichos eventos.
❖ No cabe duda, que el empresario logra que se origine una mejora en la imagen de su empresa y que el
espectador, que es su potencial consumidor, adquiera los productos y servicios que ofrece el sponsor, por
tanto incrementará indudablemente sus ventas.
❖ Sin embargo, el empresario debe tener en cuenta hacia qué público está dirigido el espectáculo o eventos
a realizarse, antes de que se invierta en él.
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Naturaleza jurídica del contrato de sponsor
Es un contrato atípico, en donde las normas que se aplicarán serán aquellas aplicables a los contratos
atípicos en general. Dicho contrato se basa en el ejercicio del principio de la autonomía negocial y de la
libertad contractual, tal como lo prescribe el artículo 1354 del Código Civil.
Sujetos del contrato de sponsor
a. El sponsor: Es el empresario, sea este persona natural o jurídica, que busca multiplicar el número de
consumidores de sus productos o servicios a través del contrato de esponsorización.
b. El esponsorizado: Es una persona natural, un grupo de personas u organizaciones que desarrollan

actividades variadas y que son de alcance masivo. El esponsorizado va a mostrar el nombre, el logo, la
marca o el signo distintivo del sponsor en el evento que esté realizando.
https://www.youtube.com/watch?v=NyVqZweok_8
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Clases de sponsor
❖ De acuerdo con el objeto social por el cual fue creada o constituida la empresa, el contrato de
esponsorización se divide de la siguiente manera: cultural, deportiva, social o radiotelevisiva.
❖ En todas las clases de sponsor que hemos mencionado líneas arriba, siempre el nombre, el logotipo, la
marca debe estar relacionada o asociada con el evento financiado.
❖ A manera de ejemplo en la esponsorización deportiva, el logo o la marca de la empresa generalmente se
encuentra en las vallas, redes de los arcos y en las camisetas de los jugadores, etc., que inmediatamente el
espectador (potencial consumidor) va a reconocer e identificar con la empresa.
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Características del contrato de sponsor

a. Es atípico, porque no está regulado en nuestro ordenamiento jurídico.
b. Es consensual, porque se perfecciona con el acuerdo de las partes que son el sponsor y el
esponsorizado.
c. Con prestaciones recíprocas, porque tanto el sponsor como el esponsorizado son acreedores y deudores
a la vez; es decir, existe una prestación y una contraprestación que es recíproca entre ellos.
d. Es oneroso, porque existe un sacrificio económico y que se retribuye con el beneficio que se adquiere.
e. Es sinalagmático, cuando la prestación de una de partes tiene su causa en la otra parte.
f. Es conmutativo, por cuanto las partes (el sponsor y el esponsorizado) tienen derechos y obligaciones
que reconocen.
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Contratos de patrocinio y esponsorización

¿Qué es un contrato de patrocinio?
El contrato de patrocinio es un convenio donde participa una persona física o jurídica que es llamada
patrocinada, está a cambio de una ayuda que puede ser en especie, en dinero o ambas, acuerda colaborar en
la publicidad de un producto o servicio de persona jurídica o física llamada patrocinador.
Este tipo de contrato se hace para patrocinar una actividad deportiva, cultural, benéfica, científica o de
cualquier otra índole. La retribución económica, puede ser por una cantidad determinada o por una
aportación en especie.
La relación que se establece en este tipo de contrato entre el patrocinador y el patrocinado puede ser de
forma duradera, para un determinado evento o de forma esporádica.
https://www.youtube.com/watch?v=TlKvIhlWak0
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Características del contrato de patrocinio

❖ El contrato de patrocinio se caracteriza, por ser bilateral, debido a que origina obligaciones recíprocas
para las dos partes firmantes del mismo. Es oneroso porque estipula cierta cantidad de dinero y
consensual, porque se mejora con el consentimiento de las partes.
❖ Este contrato es usado como una estrategia publicitaria cuyo objetivo es que los usuarios relacionen la
marca del patrocinador con alguna persona o actividad que los atraiga o que represente valores. Estos
permiten aumentar el número de usuarios y las ventas.
❖ El patrocinado, por lo general es una persona que tiene repercusión mediática, lo que debe hacer es
promover la imagen, el nombre, la marca o actividad que realiza el patrocinador.
SEPTIMA SEMANA
IDENTIDAD INSTITUCIONAL Y PROFESIONAL - 20201CG0030 - MB
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Elementos del contrato de patrocinio

Los elementos del contrato de patrocinio son los siguientes:
a. Patrocinador
El patrocinador puede ser una persona jurídica o física y pertenecer al sector privado o público.
b. Patrocinado
El patrocinado puede ser instalaciones deportivas, un deportista, eventos o actividades deportivas
actividades culturales, benéficas o científicas.
c. Ayuda
El patrocinador se compromete a entregar una ayuda en especie, económica o mixta al patrocinado.
La ayuda en especie consiste en la entrega de algún bien, el pago de desplazamiento o de estancias. Cuando
es económica consiste en el pago de cierta cantidad de dinero estipulada en el contrato y la ayuda mixta es
una combinación de la ayuda en especie y económica.
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
¿Cuál es el contenido del contrato de patrocinio?

El contenido del contrato de patrocinio está formado por las cláusulas que lleva cualquier contrato de
prestación de servicios y específicas que determinan los derechos y obligaciones del patrocinador y del
patrocinado.
Las cláusulas que se pueden incluir en el contrato de patrocinio son las siguientes:
Objeto
El contrato debe explicar de forma clara y precisa cual es el objeto del mismo, por lo que debe contener en
qué consiste la colaboración publicitaria entre el patrocinador y el patrocinado.
Duración
El contrato debe contener la duración del mismo, si es por un tiempo prolongado o para un determinado
evento, también debe explicar si existe la posibilidad o no de una prórroga.
https://www.youtube.com/watch?v=qVQk9PE4I0A
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Forma de pago
La forma de pago de este tipo de contrato es consensual y debe ser un acuerdo a que llegan las partes. Lo
cual debe quedar plasmado en el contrato de patrocinio.
Exclusividad
La exclusividad puede ser para cualquiera de las dos partes que forman el contrato de patrocinio. Esta
consiste en que la persona patrocinada pueda colaborar o no en la publicidad de otras marcas y el
patrocinador contratar a otras personas para que promocionen su marca.
Cesión de los derechos de la imagen del patrocinado

La cesión de los derechos de la imagen por el patrocinado se hace con fines publicitarios a beneficio del
patrocinador. Cuando este aspecto se quiere regular de una forma más completa, se puede realizar un
Contrato de cesión de derechos de imagen.
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Licencia para usar la marca del patrocinador
La licencia para usar la marca del patrocinador se hace para el cumplimiento del contrato, el patrocinado por
lo general usa la marca o el nombre del patrocinador. Cuando este aspecto se quiere regular de una forma
más completa, se puede realizar un Contrato de licencia de uso de marca.
Propiedad del contenido

La propiedad del contenido son las licencias, copyrights y las autorizaciones para el uso del contenido de
terceros.
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SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
Sanciones
❖ El contrato de patrocinio debe establecer las sanciones, debido al incumplimiento contractual. El
patrocinador también puede establecer el derecho a reclamar la indemnización por daños y perjuicios
causados.
❖ Cuando el contenido del documento se ha completado con la información necesaria, el contrato tiene
que ser firmado por las partes o por el representante legal, el cual debe tener un poder notarial, que lo
habilita para la firma.
❖ Lo que se recomienda para una mayor seguridad, es que cada una de las partes tenga una copia del
documento y que las firmas aparezcan en la parte final del mismo, además del lado izquierdo de cada
una de las páginas que lo conforma, hasta en las páginas de los anexos que son parte del contrato.
https://www.youtube.com/watch?v=e9oJct9zShg
SEPTIMA SEMANA
SESIÓN 01-02
SESIÓN 13 y 14
¿Qué es un contrato de esponsorización?

❖ La esponsorización es una estrategia publicitaria relacionada con el ámbito deportivo en las que una
empresa proporciona ayuda económica a un organismo deportivo o personaje a cambio de que la marca
se encuentre presente en el evento.
❖ El contrato de esponsorización fue creado por empresas multinacionales y transnacionales, con un solo
objetivo de incluir su marca o nombre en eventos diferentes a su actividad económica.
❖ El contrato de esponsorización está considerado como una forma de publicidad indirecta que es llamada
publicidad de retorno. Esto quiere decir que el producto o servicio no es publicitado de forma abierta.
❖ La publicidad del producto o servicio se hace de una forma ingeniosa en eventos deportivos, en una
fiesta o festival tradicional, un desfile o una ceremonia, donde al finalizar se agradece a la empresa por
haber hecho posible el evento.
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¿Qué es un contrato de esponsorización?

❖ Cuando finaliza el evento se invita a los asistentes a que adquiera los productos o servicios que ofrece el
sponsor, lo que mejora notablemente las ventas. Pero para utilizar este tipo de publicidad se debe tener
presente a qué público está dirigido el evento.
❖ El contrato de esponsorización se encuentra definido en la Ley General de Publicidad 34/1988, con fecha 11
noviembre y regulado por el Código Civil como un contrato atípico, se basa en la libertad contractual y en el
principio de la autonomía.
https://www.youtube.com/watch?v=anMnwJl1v0A
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Características del contrato de esponsorización

❖ El contrato de esponsorización es atípico y consensual debido a que se hace a través de un acuerdo entre
las partes. Este tipo de contrato tiene una contraprestación recíproca donde el esponsorizado y el
sponsor son al mismo tiempo deudor y acreedor.
❖ Este tipo de contrato es oneroso, debido a que existe una inversión económica, que se compensa con el
beneficio que se adquiere. También es bilateral, porque la prestación de una de las partes produce un
efecto en la otra parte.
❖ El contrato de esponsorización es conmutativo, porque el esponsorizado y el sponsor reconocen que
tienen derechos y obligaciones.
❖ El contrato de esponsorización puede ser de varios tipos, entre ellos está el social, deportivo, el
radiotelevisivo o el cultural. El que se utilice debe tener presente en el evento el logotipo, el nombre y la
marca de quien hace el financiamiento.
❖ La presencia de la marca en un evento hace que sea identificada y reconocida por el consumidor
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Elementos del contrato de esponsorización

Los elementos que participan en el contrato de esponsorización son los siguientes:
Auspiciador o sponsor
El auspiciador o sponsor es un empresario o empresa que tiene como objetivo aumentar el número de
consumidores de los servicios o bienes que produce a través de un contrato de esponsorización.
Auspiciado
El auspiciado puede ser una organización, un grupo de personas o una persona que habitualmente realiza una
actividad que llega un gran número de público y a través de ella se hace posible el retorno publicitario en
beneficio del auspiciador.
El auspiciado lo que hace es exhibir la marca, el nombre o cualquier símbolo que identifique el producto del
sponsor.
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Elementos del contrato de esponsorización

Ayuda económica
La ayuda económica será lo que reciba el auspiciado por comprometerse a realizar la publicidad de los bienes
o servicios que produce el auspiciador.
Colaboración publicitaria
La colaboración publicitaria es un plan estratégico de anuncios, cuyo objetivo es motivar e incentivar al
consumidor para que adquiera un producto.
Recomendación
La recomendación es que para realizar cualquiera de estos contratos lo mejor es solicitar el asesoramiento de
un abogado. Este puede aclarar sus dudas, participar en la negociación, realizar los trámites y redactar el
contrato de esponsorización.
https://www.youtube.com/watch?v=ZqoGoPbBdTg
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Control de lectura
Estimado estudiantes en la siguiente lectura sobre “La esponsorización como
mecanismo de publicidad comercial” de este link:
1. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11789/123
55/
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LINK VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=969jdmMU-G4
2. https://www.youtube.com/watch?v=ZqoGoPbBdTg
3. https://www.youtube.com/watch?v=NyVqZweok_8
4. https://www.youtube.com/watch?v=TlKvIhlWak0
5. https://www.youtube.com/watch?v=qVQk9PE4I0A
6. https://www.youtube.com/watch?v=e9oJct9zShg
7. https://www.youtube.com/watch?v=anMnwJl1v0A

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Pedagógica.
Alta
OCTAVA SEMANA
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dinámicas.
OCTAVA SEMANA
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OCTAVA SEMANA
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SESIÓN 15 y 16
Misión:
Visión:
QUINTA SEMANA
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SESIÓN 09 Y 10
OCTAVA SEMANA
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SESIÓN 15 y 16
CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS – SESION 15 y 16
❖ Analizan y desarrollan el contrato de merchandising

❖ Definición
❖ Elementos que la integran
❖ Ventajas y sujetos del contrato.
https://www.youtube.com/watch?v=Am6_RilX9xk
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Introducción
❖ “Lo indudable del merchandising es que tiene su origen en la voluntad del fabricante en llamar la
atención del consumidor final del producto”.
❖ Sin duda alguna, la seducción y la necesidad de llamar la atención se han convertido en elementos
esenciales, impulsadores de un nuevo fenómeno comercial que busca, a través de atractivas ofertas de
productos, vincular y relacionar a los compradores o consumidores con bienes determinados.
❖ La búsqueda de una identidad por parte del consumidor, día a día se ha convertido en una razón cuyo
peso y necesidad no solo se ha vuelto parte del entorno comercial tradicional sino también una exigencia
que se encuentra en constante movimiento y frecuente renovación.
❖ En otras palabras, como lo expresó la cita anterior, la necesidad del consumidor, en este caso, solo
encuentra la satisfacción por medio de la voluntad del fabricante y los productos que éste mismo ofrece
dentro del mercado.
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Introducción
❖ A la anterior definición debemos agregar un elemento complementario que, en este particular,
correspondería a la aceptación del producto .
❖ Aspectos jurídicos de los contratos atípicos por parte del comprador, ya que al igual que la “identidad”
mencionada anteriormente, esta funciona como un complemento al ser uno de los objetivos primordiales
perseguidos por el fabricante porque sin la misma no hay relación, y si no existe relación alguna,
podríamos afirmar entonces que tampoco existiría identidad por parte del comprador, dejando
desmotivada la razón para acceder a los productos puestos dentro del mercado por parte del fabricante.
❖ Por lo anterior podemos concluir que una de las mayores motivaciones que influyen en el desarrollo de
este contrato es la búsqueda de los valores ya mencionados por parte de los compradores. lo clasifican las
razones del poder de atracción de estos valores en los siguientes: - Status Properties: productos que por el
solo hecho de poseerlos son un claro reflejo de un estatus tanto financiero como social privilegiado,
debido a que por sí mismos representan manufacturas exclusivas de gran calidad.
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¿CUÁL ES EL PRINCIPAL OBJETIVO DEL CONTRATO DE

MERCHANDISING?
❖ Para conocer mejor los objetivos del mismo es preciso comprender la manera como éste se
desenvuelve en ambos aspectos. Nina Cuentas, en referencia al aspecto publicitario, relata lo siguiente:
❖ “En primer lugar, el significado económico, que se usa como una actividad de complemento de la
función de marketing para tratar de adaptar en la forma más adecuada el producto a las necesidades y
gustos del público.
❖ Así, desde un punto de vista económico, el término merchandising es adecuado para hacer referencia a
dos operaciones: por una parte, presupone la existencia del acuerdo por el que el titular de un derecho
sobre un bien inmaterial, que goza de prestigio, cede a un tercero el derecho a explotarlo
comercialmente; y, por otra parte, este concepto comprende también las operaciones de venta de los
bienes o de prestación de los servicios asociados a estos elementos que gozan de prestigio.
❖ El término merchandising abarca ambas operaciones como un todo, unificando en una única figura
estas dos operaciones que se complementan
https://www.youtube.com/watch?v=IZL0lMFK70M
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¿CUÁL ES EL PRINCIPAL OBJETIVO DEL CONTRATO DE

MERCHANDISING?
❖ Otro de los objetivos de este contrato, mencionado por muchos doctrinantes, es el fin publicitario con el
que se puede desenvolver; no obstante, señalan los mismos, no debemos limitar el alcance de esta figura
jurídica a la promoción, a pesar de que debido a su naturaleza dicha característica haga parte de su
esencia.
❖ Con respecto a lo anterior, recalca Lorenzetti que “debemos diferenciar la publicidad materialmente
considerada de la publicidad jurídicamente permitida. Y por ello podemos discutir si la publicidad se halla
dentro de la libertad de expresión o si se distingue de ella por su finalidad de lucro, pero no podemos
discutir que existe un Derecho Subjetivo a la Publicidad. De esta manera puede ser objeto de restricciones
legales y convencionales.
❖ Y por su naturaleza de derecho se distingue nítidamente del deber de informar. La publicidad, entendida
como comunicación comercial, se aplicaría como una herramienta perteneciente al área de promoción;
mientras que el merchandising es concebido como una técnica que afecta los atributos, tanto físicos o
técnicos, como psicológicos, percibidos del producto (esto es, calidad, marca, envase, tamaño, color,
estilo, reputación, etc.), por lo
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Concepto, naturaleza y contenido

el contrato de merchandising es una figura totalmente atípica, por lo cual su desarrollo es completamente
variante debido al número de ingredientes que se mezclan dentro del mismo.
En principio, hablamos del titular de un derecho que, en virtud del mismo, decide contratar o licenciar a un
tercero, para que éste explote el derecho en cabeza del titular con fines retributivos y compensatorios.
Se trata de “una autorización que da el titular de un derecho a otro, para la explotación del valor sugestivo
de ese derecho, bien como medio publicitario, bien para su utilización como marca, a cambio de una
contraprestación.
Es claro, entonces, que lo que se busca bajo la suscripción de dicho contrato es el beneficio mutuo por
medio de la transmisión de un derecho que no se compra ni se vende sino que se transmite para el
desarrollo del mismo dentro del acto jurídico en cuestión.
Como hemos demostrado a lo largo de este artículo, el tomar provecho económico de franquicias exitosas
cuya difusión dentro de los medio de comunicación es amplia y frecuente durante un momento
determinado, representa con seguridad un éxito para las partes.
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Concepto, naturaleza y contenido

❖ El contrato de merchandising, tal y como lo conocemos hoy, es el resultado de un nuevo fenómeno
comercial, que se debe en gran medida al “boom” publicitario y al impacto que despliegan los, cada vez
más poderosos, medios de comunicación.
❖ Esta nueva práctica, frente a lo que tradicionalmente ha sido el objeto del comercio, los bienes
corporales y los servicios, supone negociar con un objeto puramente intelectual, es decir, el uso de una
marca, de un derecho de autor, o incluso la utilización del nombre o de la imagen del cedente.
❖ En este contexto, cabe señalar que el elemento común a todos estos derechos negociables consiste en el
hecho de que el público de consumidores los conoce perfectamente por ser marcas renombradas,
creaciones reputadas o famosos de la vida pública.
❖ Como figura contractual atípica, el merchandising puede definirse como el acuerdo mediante el cual el
titular de un derecho de marca, propiedad intelectual o de la personalidad, denominado licenciante o
“merchandiser”, a cambio de una contraprestación, autoriza a un tercero, denominado licenciatario, a
explotar el valor sugestivo de ese derecho, para distinguir unos productos o servicios determinados
durante un tiempo y en un espacio delimitados.
https://www.youtube.com/watch?v=Val9lx16bsc
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La tipificación del merchandising

Los contratos de merchandising se pueden clasificar en virtud del tipo de bien inmaterial que va a ser
utilizado para distinguir los productos o los servicios de un empresario en el mercado.
particular, se puede distinguir:
El brand merchandising o merchandising de marcas

El merchandising de marcas se refiere a la utilización de la función publicitaria de una marca renombrada.
Se puede definir como aquel acuerdo mediante el cual el titular del derecho sobre una marca de
renombre autoriza, a cambio de una contraprestación, a otra persona para que la use para distinguir
productos o servicios que no sean iguales ni similares a aquéllos para los que está registrada. Se trata aquí
de explotar el valor sugestivo y publicitario de la marca para promover la venta de productos fabricados
independientemente por el beneficiario de la autorización.
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❖ El objeto de este contrato es la marca renombrada que goza de determinadas cualidades tal como, una
reputación, una fuerza atractiva, y que transmite valores específicos, como el éxito, el prestigio, etc.
❖ La transmisión de dichos valores va a crear en el consumidor el deseo de adquirir ese producto y no otro,
y consecuentemente, estimulará las ventas. Ahora bien, es posible distinguir dos tipos de merchandising
de marcas en función del uso que se realiza de este signo distintivo.
❖ Por un lado, el contrato de merchandising de la marca consiste en utilizar la marca para individualizar y
distinguir productos o servicios distintos a los que éste designa. Por ejemplo, será el caso del empleo de
una marca de ropa renombrada para distinguir un perfume.
❖ Por otro lado, el contrato de merchandising de la imagen de marca se caracteriza por el uso de la marca
con fines decorativos u ornamentales.
❖ A diferencia de la primera técnica, el empresario no busca trasladar la reputación de la marca
renombrada sobre sus productos, sino que sólo explota su dimensión decorativa. Un ejemplo de ello son
los llaveros cuyo diseño representa el de una marca.
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El character merchandising o de derechos de autor
❖ El character merchandising se entiende como el contrato celebrado entre dos personas con el fin de
utilizar creaciones protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual.
❖ En primer lugar hay que matizar que la LPI, concede protección a determinadas creaciones artísticas,
siempre que sean originales.
❖ No obstante, dicho artículo no establece una lista exhaustiva. Además, mediante el contrato de
character merchandising se podrán transmitir las facultades patrimoniales típicas previstas en el artículo
17 de la LPI, es decir, la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de la obra.
❖ En tales supuestos, si el derecho que ostenta la entidad sobre dicho personaje se deriva de la conclusión
de un contrato de cesión o de licencia con el autor del mismo, sería preciso que éste autorizase la
transmisión en exclusiva a través de un contrato de merchandising.
❖ Asimismo, puede ser recomendable registrar como marca el personaje para obtener una protección más
amplia.
https://www.youtube.com/watch?v=c8Pezwoqc7E
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El personality merchandising o merchandising de la imagen
La licencia de merchandising de la imagen consiste en la utilización de un aspecto de la imagen de una
persona famosa, como actores, cantantes o deportistas, para distinguir o individualizar los productos o
los servicios de un empresario en el mercado.
En efecto, el concepto de imagen comprende no sólo la imagen de la persona, sino también cualquier
otro elemento distintivo de su personalidad, tales como el nombre y la voz.
La cesión de la facultad de explotar comercialmente la imagen es imprescindible para iniciar la actividad
de personality merchandising.
A pesar de que el derecho a la propia imagen es, en principio, intransmisible, se entiende que el derecho
de explotación comercial de la misma es un derecho de contenido patrimonial y susceptible de tráfico
negocial.
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Así, está admitida la posibilidad de que una persona transmita su derecho a la propia imagen con fines
comerciales, siempre que lo haga de forma expresa e inequívoca. En este sentido, conviene interpretar
restrictivamente el ámbito de las facultades que se transmiten para evitar un eventual menoscabo al derecho
a la propia imagen o incluso a la intimidad del cedente. Como contrapartida, la persona famosa que cede su
imagen para la comercialización de productos ajenos deberá estar obligada a evitar comportamientos que
dañarían su imagen y, por lo tanto, redundarían en perjuicio de tercero.
reconoce también a las personas jurídicas. Por consiguiente, la explotación comercial de la imagen de una
persona jurídica se podrá regular en un contrato de personality merchandising. Finalmente, cabe diferenciar
el personality merchandising con el personal branding o marca personal, que consiste en una práctica que
considera a determinadas personas de reconocido prestigio como una marca. Los famosos que lanzan al
mercado fragancias con sus propias marcas patronímicas que llevan sus nombres son muy buenos ejemplos
de personal branding.
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Las características comunes de los contratos de merchandising

Si bien el contrato de merchandising puede presentar diversas modalidades, en función del bien inmaterial
sobre el cual dicho contrato recae, es posible extraer unas características comunes, que describimos a
continuación:
❖ El contrato de merchandising es un contrato atípico: En ausencia de una normativa especial, dicho
contrato está sometido a la normativa prevista con carácter general para los contratos y obligaciones,
concediéndose especial relevancia al principio de autonomía de la voluntad.
❖ El contrato de merchandising no es un contrato formal: De acuerdo con el principio de la libertad de
forma que propugnan el Código Civil y el Código de Comercio, no es necesario que el contrato adopte una
determinada forma para que sea válido.
❖ A pesar de ello, una gran parte de estos contratos se celebran por escrito, ya que, se trata de un contrato
complejo que reúne diferentes tipos de cláusulas. Además, la adopción de la forma escrita facilita la
prueba de la existencia del contrato.
https://www.youtube.com/watch?v=yIk6zw-XBoo
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❖ Es un contrato sinalagmático y esencialmente oneroso: el licenciatario se obliga al pago de una
contraprestación por el uso del derecho objeto de licencia, salvo en supuestos excepcionales en los
que se pacte la gratuidad del acuerdo.
❖ El objeto del contrato debe estar dotado de un cierto valor publicitario o sugestivo (“selling power”) en
el mercado con el fin de atraer la atención de los consumidores sobre el producto o el servicio: los
bienes inmateriales que van a ser utilizados deben tener un fuerte carácter distintivo. Además dichos
elementos distintivos deber ser reputados o populares.
❖ El bien inmaterial escogido para designar los productos o servicios goce de una fuerte protección
jurídica: En este sentido es imprescindible que sobre este bien recaiga un derecho de exclusiva que
permita a su titular conceder licencias y prohibir a terceros el uso de este bien para distinguir
productos o servicios sin la debida autorización.
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❖ Se diferencian al contrato de licencia de derechos de propiedad industrial o intelectual: los productos

o servicios que se comercializan mediante un contrato de merchandising son distintos a los que la
marca o el derecho de autor distingue. El consumidor sabe que el fabricante de ese producto o el que
presta el servicio no coincide con el titular del derecho que recae sobre el bien inmaterial de que se
trate, sin embargo deduce que entre ellos existe una vinculación económica.
❖ La transmisión de la creación licenciada se realiza a título de uso y con carácter limitado: en general,
se suele limitar la duración temporal, el ámbito territorial y los productos o servicios promocionados
en el contrato.
❖ En definitiva, el contrato de merchandising será un contrato de adhesión cuyo contenido será
impuesto por una de las partes contratantes, sin posibilidad, en términos generales, de modificación,
en los casos en que una de las partes ocupe una verdadera posición de poder (nivel de popularidad del
bien inmaterial con respecto al nivel de prestigio de los productos). El aspecto relativo al producto o al
servicio que se pretende comercializar incidirá directamente sobre este poder de negociación de la
parte contratante.
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❖ El consumidor desea identificarse con los valores transmitidos por el bien inmaterial que distingue al
producto: el consumidor no adquiere el producto por sus específicos niveles de calidad, por el precio, por
la confianza que deposita en su fabricante o por la campaña de publicidad realizada, sino que, el
producto se vende por sí sólo, porque se diferencia del resto de productos de la misma gama con un
elemento que goza de renombre y popularidad y que transmite determinados valores que pueden ser
relativos a la riqueza, calidad, popularidad, diversión, modernidad, deporte, salud, etc, y con los cuales
dicho consumidor busca identificarse.
❖ En conclusión, desde un punto de vista económico, el contrato de merchandising ofrece numerosas
ventajas a las partes contratantes.
❖ La aparición de una persona famosa atrae la atención de los consumidores sobre productos, con el
objetivo de imitar a esa celebridad. Así, el empresario que desea diversificar sus actividades o sus
consumidores e introducirse en un nuevo mercado, o que se fija el objetivo de aumentar su cuota de
mercado, a pesar de los diversos mecanismos que el mismo tiene a su alcance para lograr sus planes
https://www.youtube.com/watch?v=9dQfGUn1Tn4
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LINK DE VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=Am6_RilX9xk
2. https://www.youtube.com/watch?v=IZL0lMFK70M
3. https://www.youtube.com/watch?v=Val9lx16bsc
4. https://www.youtube.com/watch?v=c8Pezwoqc7E
5. https://www.youtube.com/watch?v=yIk6zw-XBoo
6. https://www.youtube.com/watch?v=9dQfGUn1Tn4

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❖ Explica e identifica el Contrato de concesión comercial

❖ Definición
❖ Sujeto
❖ Característica
https://www.youtube.com/watch?v=-9QHAG45u8I
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CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL

❖ Estos contratos denominados también contratos de distribución exclusiva, venta en exclusiva, exclusiva
de venta, o concesión en exclusiva, se producen por el aumento de las relaciones comerciales, ya que
difícilmente una persona, bien sea física o jurídica, tiene el poder y la capacidad suficiente para producir
un artículo y encargarse de su distribución y venta.
❖ Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la distribución y venta de cervezas, con sus distintas
modalidades: venta de fabricante a mayorista, y de mayorista a expendedor. En Estados Unidos,
tomaron auge en el sector de concesionarios de venta de automóviles, industria de gran expansión por
los años veinte.
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Concepto
❖ Son «contratos de colaboración, mercantiles y atípicos, por virtud de los cuales un empresario, persona
física o jurídica, se obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma cualitativa y
cuantitativamente predeterminada, los productos de otro empresario, ya en nombre y/o por cuenta de
este , ya en nombre y por cuenta propio los considera: «todo acuerdo de voluntades por el que un
empresario pone el establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario, industrial o
comerciante para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en una zona geográfica determinada y
bajo las directrices y supervisión del concedente aunque en nombre y por cuenta propios, los productos
cuya exclusiva de reventa se le otorga en condiciones predeterminadas».
❖ «El llamado contrato de venta con exclusiva, no es más que un contrato de compraventa de suministros,
de mandato, de arrendamiento, etc., en el cual se inserta la cláusula de exclusiva, o cláusulas, que
constituyen una limitación que voluntariamente se imponen a sí mismos los contratantes respecto a la
libertad de comprar o de vender objetos lícitos que se hallan en el comercio de los hombres, bien en
cuanto a una determinada especie, o bien en cuanto a una zona o a ciertos clientes, o a cierto tiempo»
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Concepto.
"Contrato de concesión comercial es aquella convención por la cual un comerciante denominado
concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado
concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y
bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos delos que se le ha concedido el monopolio de
reventa“.
los siguientes elementos:
a. La puesta a disposición de la empresa delcon cesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva.
b. La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión).
c. La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado).
d. El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa)
https://www.youtube.com/watch?v=jiutflnfOQs
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Concepto.
❖ La concesión implica conceder o ceder a un tercero la facultad de explotar o gestionar un proyecto,
actividad o empresa.
❖ Un contrato de concesión es aquel contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de
un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien
destinados al servicio o uso público como en el caso de las concesión que hace el estado para la
construcción y administración de una autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante.
❖ La actividad desarrollada por el concesionario se hace a cambio de una remuneración que puede consistir
en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o
en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación
que las partes acuerden.
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Caracteres y naturaleza jurídica

Fácilmente sus características se pueden deducir de esta definición:
a. Son contratos mercantiles, tanto desde el punto de vista objetivo como del subjetivo, y por la eminente
analogía con otros contratos tipificados en el Código de Comercio.
b. Consensúales, ya que se perfeccionan de esta forma.
c. Sinalagmáticos, pues indican derechos y obligaciones para las partes que intervienen; para el
concedente, la obligación de respetar la exclusiva, el suministro del producto, realizar campañas
publicitarias, etc., etc. A su vez el concesionario tiene la obligación de distribuir el producto, mantener
abierto ese establecimiento en la forma predeterminada, el incrementar las ventas, etc., etc. Es decir,
que entre las partes hay derechos y obligaciones que deben respetarse.
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Características del contrato de concesión.

El contrato de concesión tiene las siguientes características que lo identifican:
❖ Como todo contrato, el contrato de concesión es el resultado de un acuerdo de voluntad que concluye en
el perfeccionamiento con el simple consentimiento de las partes.
❖ Necesariamente se requiere de la existencia de dos partes para la celebración y existencia del contrato.
❖ De trato sucesivo. Resulta del compromiso en el tiempo de duración del contrato a cumplir con las
obligaciones de estos, lo que implica necesariamente una ejecución sucesiva de los actos propios del
contrato, conducentes a la realización plena de este.
❖ El contrato de concesión significa una remuneración para el concedente que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las
partes acuerden.
https://www.youtube.com/watch?v=R-97YPKKwjE
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Elementos
Esencialmente son dos:
a. El concedente. Es una persona física o jurídica fabricante del producto. Habitualmente son grandes
compañías: fábricas de cerveza, de turismos, productos alimenticios, helados..., al suscribir el contrato
suelen imponer unas cláusulas preestablecidas y uniformes; por consiguiente, algunas formas
contractuales tienen el carácter de adhesivas. Estas estipulaciones se refieren a ciertos requisitos que el
concesionario ineludiblemente debe de cumplir: establecimientos con determinadas características y
distintivos, rótulos luminosos, reparto de propaganda, incentivos de venta, sorteos, etc., etc.
b. El concesionario. Es igualmente una persona física y jurídica que en virtud del contrato suscrito con el
concedente se obliga al reparto y venta del producto, a cambio de una diferencia de precio que
constituye su beneficio. Deberá cumplir lo estipulado respecto a precios, propaganda, venta de mínimos
determinados, etc., etc.
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Obligaciones de las partes en el contrato de concesión.

Cada una de las partes tiene una serie de obligaciones surgidas del contrato que se exponen a continuación.
Concedente.
1. Autorizar al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta autorización es la que le
permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe constar por escrito en el contrato, pues se
constituye como única prueba para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida.
2. Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no colocar (no
hacer) otro almacén en la misma región o ciudad en donde el concesionario colocara el suyo, o en el de
mantener (hacer) la calidad de la cosa que el concesionario explota.
3. Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancías según lo pactado
en el contrato.
4. Suministrar el concesionario la información pertinente, la capacitación y asistencia técnica sobre el
producto, servicios o marca concedida.
5. Las demás obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor del concesionario, lo
que significa que no entregará en concesión, el mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro
de una determinada área geográfica, ni lo instalara él mismo.
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SESIÓN 17 y 18
Obligaciones de las partes en el contrato de concesión.
Concesionario.
1. Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta ser la obligación
esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato de concesión y se debe cumplir en
las condiciones pactadas.
2. El concesionario debe hacer lo necesario así se accesorio, para desarrollar la actividad u objeto
plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligación resulta sustancial porque del cumplimiento de
ella puede depender la calidad y la imagen de los productos, servicios o marca proporcionados por del
concedente. Así como el concedente tiene la obligación de mantener la calidad e imagen de sus productos
y servicios, el concesionario tiene la obligación de mantener y preservar esa calidad e imagen.
https://www.youtube.com/watch?v=7wx_PVp_UJU
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Concesionario.
3. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario actúa a nombre y cuenta propia y esto supone
una independencia jurídica, económica y administrativa, el concedente mantiene el derecho a supervisar y
vigilar el manejo que el concesionario haga de su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender
como la obligación que tiene el concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los
productos y servicios se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el
concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o marca.
4. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la cosa concedida, según
se haya pactado.
5. Custodiar los bienes entregados en concesión e implementar los controles y actividades necesarias para
asegurar su estado original. Es importante tener presente que el concesionario no le puede dar un uso a los
bienes diferentes al pactado y propio del objeto del contrato.
6. Las demás obligaciones pactadas.
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Responsabilidad.
❖ En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario, debido a que este, por la
naturaleza del contrato de concesión, actúa a nombre y cuenta propia, lo que supone que deberá asumir
cualquier consecuencia o reclamo de terceros. Esta responsabilidad durara por el tiempo que dure el
contrato.
❖ No obstante, pueden existir excepción frente a la responsabilidad ante terceros, teniendo en cuenta la
naturaleza de los productos o servicios explotados, como por ejemplo en el caso de los concesionarios de
automóviles, en el cual, el concesionario solo es responsable por la venta y servicios postventa inherentes
o pactados, mas no de la fabricación del vehículo y en especial de errores en la fabricación del producto o
demás circunstancias probadas que no dependen del concesionario y que por su esencia sean
responsabilidad del concedente .
❖ En todo caso, el responsable ante terceros es el concesionario, esto sin perjuicio del derecho de
repetición que tiene el concesionario frente al concedente.
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Requisitos del contrato de agencia comercial

El contrato de agencia comercial debe constar por escrito, y, lo más importante, debe ser inscrito en el
registro mercantil de la cámara de comercio donde el agente desarrollará la agencia.
La inscripción del contrato en el registro mercantil es necesario, pues sin ese registro no tiene validez
frente a terceros.
Contenido del contrato de agencia comercial.
a. Nombres, apellidos, domicilio, y documento de identificación de las partes intervinientes en el contrato
(empresario y agente).
b. El objeto del contrato y el ramo de actividades a desarrollar.
c. Los poderes o facultades del agente y sus limitaciones.
d. El término de duración del contrato.
e. El territorio en el cual va a desarrollar sus actividades el agente.
https://www.youtube.com/watch?v=aKf15ZzHSOk
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Aspectos relevantes del contrato de agencia comercial

Adicional a lo ya señalado, el contrato de agencia comercial tiene unos aspectos que deben ser considerados
especialmente, y que son propios de esta figura, que señalamos a continuación.
Ubicación geográfica de agencia comercial.
El contrato de agencia comercial exige definir el área geográfica donde se desarrollará la agencia, y esta debe
ser clara.
Por ejemplo en el contrato de agencia comercial se suele definir para un municipio en particular, o un grupo
de municipios geográficamente relacionados, o un departamento o varios departamentos adyacentes.
Exclusividad de la agencia comercial.
Una de las características del contrato de agencia comercial es la exclusividad de un agente para desarrollar
los negocios encargados en un área geográfica determinada.
Por lo general sólo hay un agente en cada área geográfica para evitar la competencia entre encargados de un
mismo negocio.
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Independencia y autonomía del agente comercial

❖ Una de las características del contrato de agencia comercial es la independencia del agente comercial con
respecto dueño del negocio.
❖ Esa independencia no es absoluta, y sólo lo es respecto a la organización empresarial del agente comercial,
más no respecto a la ejecución de la agencia como tal, pues el empresario que encarga el negocio debe
tener facultad para asegurarse que el agente comercial cumpla con determinados requisitos y estándares
para gestionar el negocio.
❖ «La intervención del empresario en la ejecución del objeto jurídico de la agencia comercial, esto es, en el
encargo de promover o explotar negocios ajenos y dentro de una zona prefijada, y no en la organización
empresarial del agente, también tiene su razón de ser, en que aquél, es quien a la postre se desprende de
precisas facultades o potestades.
❖ Los derechos del productor de bienes y servicios de velar porque su representante cumpla las labores
confiadas, y en la obligación que éste tiene de informar a aquél las condiciones del negocio en el territorio
asignado y en cuanto sean útiles al empresario para valorar la conveniencia de continuar en el mercado.»
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Diferencias entre la agencia comercial y otros contratos de intermediación.

La agencia comercial se suele confundir con otros contratos de intermediación así que es pertinente señalas
las diferencias que existen para identificar cuando estamos frente a un contrato de agencia comercial.
Diferencia entre el contrato de agencia comercial y el contrato de corretaje.
La actividad del corredor es libre de ser ejercitada, mientras que la del agente está impuesta en el contrato.
El corredor actúa imparcialmente, acercando a quienes requieren de sus servicios, en tanto el agente actúa
siempre en interés del principal.
El de agencia es un contrato de duración, y el de corretaje no.
El agente bien contrata o simplemente promueve o aproxima clientes a su representado, mientras que el
corredor tan solo promueve o busca clientes, pero nunca contrata con ellos por cuenta de su mandante.
El agente opera en una zona de exclusividad en favor de su representado, ello no sucede en el corretaje,
porque el corredor no soporta ninguna exclusividad en favor de su cliente.
Mientras el corretaje es libremente revocable por el mandante, esta facultad está restringida en materia de
agencia.El de agencia se basa en la mutua confianza entre las partes, mientas que el corretaje no.
https://www.youtube.com/watch?v=kVfkar_0uMQ
NOVENA SEMANA
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Diferencia entre la agencia comercial y la concesión.

a. La misma sentencia resalta las siguientes diferencias entre el contrato de agencia comercial y el
contrato de concesión.
b. Corrientemente el agente no cumple la función de vender sino solo la de promover, de manera tal que
la vinculación jurídica del comprador se establece por regla general con el proponente, quien soporta
el riesgo económico de la explotación, mientras que el concesionario compra, a nombre propio, la
mercadería para revenderla, quedando vinculado jurídicamente con el comprador.
c. Comúnmente, la agencia requiere de la aplicación de los recursos del proveedor a la fase de la
comercialización, y la concesión, por el contrario, permite alcanzar un cierto poder directivo y de
control de recursos ajenos, mediante el cual el fabricante llega a organizar y dirigir una red comercial,
sin el menester de concentrar, en la misma, parte de su capacidad de inversión.
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Diferencia entre la agencia comercial y la concesión.
d. El agente actúa en una zona de exclusividad, vale decir, sin la concurrencia, en ella, del fabricante o
distribuidor, mientras que el concesionario no siempre es exclusivo.
e. El lucro del concesionario se encuentra en la diferencia entre el precio de compra al fabricante o
distribuidor y el precio de reventa al consumidor, en tanto, en la agencia la retribución generalmente se
hace con un porcentaje de comisión sobre el valor de venta del artículo.
f. Si bien el agente y el concesionario desarrollan su actividad con independencia y autonomía, lo cierto es
que la concesión suele instrumentarse en un contrato de adhesión, o en un contrato reglamento en el
que se le fijan al concesionario normas muy detalladas y condiciones muy estrictas sobre el desarrollo y
cese de su relación contractual, a tal punto que en la práctica el concesionario se halla sometido a la
voluntad del concedente, no por dependencia jurídica pero sí por subordinación económica y técnica.
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Diferencia entre la agencia comercial y el contrato de distribución

En la misma sentencia la Corte suprema señala las siguientes diferencias entre estos dos contratos:
a. La venta de la mercadería ajena, hecha por el agente, se hace por cuenta del principal, apoyada en el
mandato, mientras el distribuidor vende a nombre propio y por su cuenta y riesgo, facturándole al
cliente y lucrándose con la diferencia.
b. En punto a sus finalidades, el de agencia busca procurar al proponente un resultado derivado de la
actuación del agente, en tanto la distribución halla por objeto que la producción llegue con mayor
facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela.
c. La forma de actuación de los auxiliares independientes difiere por cuanto el agente no adquiere la
propiedad de las mercaderías en cuya colocación interviene, cosa que sí acontece en la distribución.
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Duración del contrato: Resolución unilateral, sus consecuencias

Corrientemente las partes al suscribir esta clase de contratos no indican nada sobre la duración de sus
efectos, y muchas veces lo concluyen por tiempo indefinido.
Contratos suscritos por tiempo indefinido o no regulado. En este supuesto y de acuerdo con la doctrina del
Tribunal Supremo, el desesti-miento unilateral es válido; se basa generalmente en la doctrina extranjera, y por
analogía, con artículos del Código civil y del Código de Comercio, que en forma alguna impone una obligación
por tiempo indefinido.
El contrato de concesión, por ser un contrato atípico, se rige por el principio de libertad contractual, lo cual
permite a las partes y siempre dentro del marco general de la ley, pactar sus formas de extinción, que en su
defecto y en todo caso serán como mínimo la finalización del tiempo de duración del contrato, el
incumplimiento de las partes, la incapacidad de ejecución del objeto del contrato y el mutuo acuerdo como
esencia de todo contrato como lo es la voluntad de las partes.
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Terminación del contrato de agencia comercial.

Al terminar el contrato de agencia comercial el agente tiene derecho a que el empresario le cancele una
suma equivalente a la doceava parte de la utilidad recibida en los tres últimos años, por cada año de
vigencia del contrato, según lo estipulado en el inciso primero de dicho artículo.
El legislador incluyó este pago que el empresario debe hacer a favor del agente como una recompensa por
el tiempo en que aquel efectuó la tarea de fabricar o distribuir los productos del comerciante.
Por otro lado, cuando el empresario sin justa causa de por terminado el contrato de agencia, además de la
recompensa mencionada deberá pagar una indemnización al agente, como gratificación a sus esfuerzos,
de igual manera habrá lugar a dicha indemnización cuando el contrato sea terminado por el agente por
justa causa imputable al empresario.
https://www.youtube.com/watch?v=fJEYz-yL3eE
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Control de lectura
Estimado estudiantes en la siguiente lectura sobre “Apuntes sobre el contrato de

concesión privada” de este link:
1. https://revistas.upc.edu.pe/index.php/economia/article/view/314/279
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LINK DE VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=-9QHAG45u8I
2. https://www.youtube.com/watch?v=jiutflnfOQs
3. https://www.youtube.com/watch?v=R-97YPKKwjE
4. https://www.youtube.com/watch?v=7wx_PVp_UJU
5. https://www.youtube.com/watch?v=aKf15ZzHSOk
6. https://www.youtube.com/watch?v=kVfkar_0uMQ
7. https://www.youtube.com/watch?v=fJEYz-yL3eE

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 Bachiller en Ciencias Políticas y Derecho
 Licenciado en Derecho
 Magister en Docencia superior e investigación
Pedagógica.
 Docente en UPSJB, UCV, U Autónoma del Perú,
 Promotor educativo del Grupo San Rafael.
 Director de la IEP San Rafael Arcángel – Chincha
Alta
 E-mail: rafael.torres@upsjb.edu.pe
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 Los estudiantes ingresaran a clase en las horas establecidas
 Deberán ingresar a través de la plataforma Black Board con
 Aprendizaje: lecturas, ppts, tareas, foros, feedback,
dinámicas.
 Debemos desenvolvernos dentro de un marco de respeto.
 Muestra respeto y empatía en todas sus relaciones
 Se interesa y respeta los criterios y normas al producir
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Misión:
Visión:
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 Analizan el Contrato de agencia comercial

 Definición.
 Objeto
 Naturaleza jurídica
 Elementos
 Características.
https://www.youtube.com/watch?v=1yLR9fKAckY
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Contrato de agencia
 El contrato de agencia consiste en que una de las partes, llamada agente, se compromete ante la otra a
realizar, de manera continuada o estable, actos y operaciones de comercio por cuenta ajena como
intermediario independiente y sin asumir los resultados de dicha actividad (salvo pacto en contrario) a
cambio de una remuneración.
 El primer requisito para ser agente es ser independiente por lo que no son agentes los viajantes o
representantes de comercio dependientes ni ninguna otra persona que realice la actividad por una
relación laboral por cuenta ajena.
 Se considera que existe dependencia cuando el que realiza la actividad comercial no pueda organizar su
actividad o el tiempo que le dedica según sus propios criterios.
 Si se pacta que el agente asuma los resultados de la operación personalmente este pacto deberá constar
por escrito fijando la comisión, si no es nulo.
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Contrato de agencia
 El agente comercial debe realizar los actos y operaciones de comercio objeto del contrato. Puede hacerlo
personalmente o por medio de sus empleados.
 También puede realizar la actividad por subagentes. Para ello debe ser expresamente autorizado por el
empresario y responder de su gestión.
 Aunque realice las ventas el agente no puede suscribir los contratos si no está expresamente autorizado
por el empresario.
 El agente puede, salvo pacto en contrario, trabajar por cuenta de varios empresarios.
 Sin embargo, si va a representar a dos o más empresarios comercializando productos parecidos y
concurrentes o competitivos deberá estar expresamente autorizado por dichos empresarios de manera
expresa.
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Contrato de agencia
 Cuando realice una venta el agente puede exigir el reconocimiento de los bienes entregados y, si no se lo
reconocen sin justa causa, depositarlos judicialmente.
 Prohibición de competencia.
 El contrato podrá incluir una cláusula de prohibición de competencia al agente después de su
terminación.
 Esta prohibición solo podrá afectar a la zona del agente, a los clientes que se le han encomendado y sobre
los productos de los que se ocupaba el agente.
 Su duración no será superior a dos años y, si el contrato ha sido de duración menor de dos años, de un
año.
https://www.youtube.com/watch?v=67mmh86XOvM
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Obligaciones de los contratantes

Obligaciones del agente.
 Debe actuar de buena fe y velar por los intereses de su (o sus) representados, en concreto está
obligado a Ocuparse de la promoción y venta que se le ha encomendado Informar al empresario de
todo lo necesario para la buena gestión comercial y, sobre todo, de la solvencia de los futuros
compradores.
 Seguir las instrucciones del empresario siempre que no afecten a su independencia.
 Atender las quejas y reclamaciones de sus compradores en nombre del empresario.
 Llevar contabilidad independiente por cada uno de sus empresarios.

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Obligaciones de los contratantes

Obligaciones del empresario.
 También debe actuar de buena fe y además tiene las siguientes obligaciones
 Suministrar al agente muestrarios, catálogos, tarifas y demás cosas necesarias para su actividad.
 Facilitar al agente información necesaria en el desarrollo de la actividad y advertirle si sabe que el
volumen de operaciones va a ser menor que el que espera el agente.
 En un plazo de quince días debe notificar al agente la aceptación o rechazo de las operaciones que le
comunique.
 Notificar al agente, según el producto vendido, la ejecución del contrato total, parcial o si no se ejecuta.
 Pagar al agente las remuneraciones según contrato
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Remuneración del agente

 El agente puede cobrar sus servicios profesionales mediante una cantidad fija pactada, una comisión o las
dos cosas combinadas.
 El agente no tiene derecho a cobrar los gastos de su actividad, salvo pacto en contrario.
 Comisión. Es comisión la remuneración que varia según las ventas del agente.
 Se devenga en el momento que se cumple el contrato.
 Comisión durante la vigencia del contrato el agente tiene derecho a cobrar la comisión que proceda por
las ventas realizadas durante la vigencia del contrato cuando dichas ventas se realicen por su intervención
o se realicen con clientes a los que el agente haya vendido con anterioridad.
 Si el agente tiene una zona exclusiva cobrará la comisión de las ventas en dicha zona, aunque no haya
realizado él las ventas.
 El agente no cobrará comisión si corresponde a un agente anterior o, si es más justo, se podrán repartir
entre los dos dicha comisión.
https://www.youtube.com/watch?v=0NBpfSt23Gc
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Remuneración del agente

 Comisión por ventas posteriores a la extinción del contrato el agente sigue teniendo derecho a comisión
en los siguientes casos
 Que la venta se deba fundamentalmente al trabajo del agente durante el contrato siempre que se haya
concluido dentro de los tres meses desde la extinción.
 Que el encargo o pedido lo reciba el empresario antes de que se extinguiera el contrato.
 Salvo que se pacten otros plazos más cortos, el empresario debe, cada trimestre, entregar al agente una
relación de comisiones devengadas con toda la información necesaria para el cálculo de su importe el
último día del mes siguiente al trimestre y pagar dichas comisiones en el mismo plazo.
 El agente tiene derecho a ver la contabilidad y demás información en poder del empresario sobre las
comisiones.
 El agente pierde su comisión si la operación no se perfecciona.
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Características del contrato de agencia comercial.

El contrato de agencia comercial tiene unas características muy propias que lo distinguen de las otras formas
de intermediación o colaboración empresarial resumió así:
 Es una forma de intermediación.
 El agente tiene su propia empresa y la dirige autónomamente.
 La actividad del agente se encamina a promover o explotar los negocios de un empresario en un territorio
determinado.
 La intervención del agenciado en la ejecución del encargo encomendado es apenas natural.
 El desempeño de la labor exige permanencia y estabilidad.
 El gestor tiene derecho a una remuneración.
De lo anterior se debe resaltar la independencia o autonomía del agente comercial, que debe tener una
empresa propia (o establecimiento de comercio), de manera que jurídicamente deben ser independientes.
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 El contrato de agencia comercial debe constar por escrito, y, lo más importante, debe ser inscrito en el
 La inscripción del contrato en el registro mercantil es necesario, pues sin ese registro no tiene validez frente
a terceros.
El artículo 1320 del código de comercio señala que el contrato de agencia comercial debe contener lo
siguiente:
 Nombres, apellidos, domicilio, y documento de identificación de las partes intervinientes en el contrato
 El objeto del contrato y el ramo de actividades a desarrollar.
 Los poderes o facultades del agente y sus limitaciones.
 El término de duración del contrato.
 El territorio en el cual va a desarrollar sus actividades el agente.
https://www.youtube.com/watch?v=agbsuShxo9c
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Ubicación geográfica de agencia comercial

 El contrato de agencia comercial exige definir el área geográfica donde se desarrollará la agencia, y esta
debe ser clara.
 Por ejemplo en el contrato de agencia comercial se suele definir para un municipio en particular, o un
grupo de municipios geográficamente relacionados, o un departamento o varios departamentos
adyacentes.
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Exclusividad de la agencia comercial

Por lo general sólo hay un agente en cada área geográfica para evitar la competencia entre encargados de
un mismo negocio.
Una de las características del contrato de agencia comercial es la independencia del agente comercial con
Esa independencia no es absoluta, y sólo lo es respecto a la organización empresarial del agente comercial,
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SESIÓN 19 y 20

El contrato de agencia comercial debe constar por escrito, y, lo más importante, debe ser inscrito en el
La inscripción del contrato en el registro mercantil es necesario, pues sin ese registro no tiene validez
frente a terceros.
a. Nombres, apellidos, domicilio, y documento de identificación de las partes intervinientes en el contrato
b. El objeto del contrato y el ramo de actividades a desarrollar.
c. Los poderes o facultades del agente y sus limitaciones.
d. El término de duración del contrato.
e. El territorio en el cual va a desarrollar sus actividades el agente.
https://www.youtube.com/watch?v=LjKuSyvvNBM
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Ubicación geográfica de agencia comercial.
El contrato de agencia comercial exige definir el área geográfica donde se desarrollará la agencia, y esta debe
ser clara.
Por ejemplo en el contrato de agencia comercial se suele definir para un municipio en particular, o un grupo
de municipios geográficamente relacionados, o un departamento o varios departamentos adyacentes.
Exclusividad de la agencia comercial.
Por lo general sólo hay un agente en cada área geográfica para evitar la competencia entre encargados de un
mismo negocio.
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 Una de las características del contrato de agencia comercial es la independencia del agente comercial con
 Esa independencia no es absoluta, y sólo lo es respecto a la organización empresarial del agente comercial,
 «La intervención del empresario en la ejecución del objeto jurídico de la agencia comercial, esto es, en el
encargo de promover o explotar negocios ajenos y dentro de una zona prefijada, y no en la organización
empresarial del agente, también tiene su razón de ser, en que aquél, es quien a la postre se desprende de
precisas facultades o potestades.
 Los derechos del productor de bienes y servicios de velar porque su representante cumpla las labores
confiadas, y en la obligación que éste tiene de informar a aquél las condiciones del negocio en el territorio
asignado y en cuanto sean útiles al empresario para valorar la conveniencia de continuar en el mercado.»
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Diferencias entre la agencia comercial y otros contratos de intermediación.

La agencia comercial se suele confundir con otros contratos de intermediación así que es pertinente señalas
las diferencias que existen para identificar cuando estamos frente a un contrato de agencia comercial.
Diferencia entre el contrato de agencia comercial y el contrato de corretaje.
La actividad del corredor es libre de ser ejercitada, mientras que la del agente está impuesta en el contrato.
El corredor actúa imparcialmente, acercando a quienes requieren de sus servicios, en tanto el agente actúa
siempre en interés del principal.
El de agencia es un contrato de duración, y el de corretaje no.
El agente bien contrata o simplemente promueve o aproxima clientes a su representado, mientras que el
corredor tan solo promueve o busca clientes, pero nunca contrata con ellos por cuenta de su mandante.
El agente opera en una zona de exclusividad en favor de su representado, ello no sucede en el corretaje,
porque el corredor no soporta ninguna exclusividad en favor de su cliente.
Mientras el corretaje es libremente revocable por el mandante, esta facultad está restringida en materia de
agencia.El de agencia se basa en la mutua confianza entre las partes, mientas que el corretaje no.
https://www.youtube.com/watch?v=kVfkar_0uMQ
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Terminación del contrato

 El contrato se puede celebrar por tiempo determinado o indefinido.
 Si es por tiempo determinado se extinguirá cuando se cumpla.
 Si se cumple el plazo pactado y las partes siguen trabajando como si no se hubiera cumplido, se
considerará que se ha pactado convertir el contrato en indefinido.
 Si es por tiempo indefinido el contrato se extinguirá por decisión de cualquiera de las partes que deberá
preavisarlo a la otra en el plazo de un mes por año que haya existido el contrato (con un mínimo de un
mes y un máximo de seis meses). Pero se podrán pactar por escrito otros plazos más largos que, en todo
caso, deben ser idénticos para ambos.
 Sea el plazo determinado o indefinido, cualquiera de las partes podrá darlo por finalizado en los
siguientes casos:
 Si la otra parte incumple sus obligaciones.
 Si la otra parte ha sido declarada en concurso.
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Terminación del contrato

 En caso de muerte del agente el contrato se extingue, pero no así en caso de muerte del empresario.
 Indemnizaciones a la extinción del contrato.
 El agente que haya aportado nuevos clientes o un incremento de ventas importante tiene derecho a esta
indemnización si su actividad durante el contrato va a seguir produciendo ventajas al empresario y se
considera justo por pactos de limitación de la competencia, por comisiones que pierda u otras
circunstancias.
 Esta indemnización no podrá ser mayor que la media de los ingresos medios del agente durante los
últimos cinco años o durante todo el contrato, la cantidad que sea menor.
 Indemnización por daños y perjuicios. El agente tiene, en caso de denuncia del contrato por el
empresario, derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios, pero no por los gastos en que haya
incurrido en la ejecución del contrato.
 Esta indemnización no se dará si el empresario extingue el contrato por incumplimientos del agente,
cuando sea el agente quién denuncia el contrato o cuando el agente ceda el contrato a un tercero con
consentimiento del empresario.
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Terminación del contrato de agencia comercial.

Al terminar el contrato de agencia comercial el agente tiene derecho a que el empresario le cancele una
suma equivalente a la doceava parte de la utilidad recibida en los tres últimos años, por cada año de
vigencia del contrato, según lo estipulado en el inciso primero de dicho artículo.
El legislador incluyó este pago que el empresario debe hacer a favor del agente como una recompensa por
el tiempo en que aquel efectuó la tarea de fabricar o distribuir los productos del comerciante.
Por otro lado, cuando el empresario sin justa causa de por terminado el contrato de agencia, además de la
recompensa mencionada deberá pagar una indemnización al agente, como gratificación a sus esfuerzos,
de igual manera habrá lugar a dicha indemnización cuando el contrato sea terminado por el agente por
justa causa imputable al empresario.
https://www.youtube.com/watch?v=fJEYz-yL3eE
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Control de lectura
Estimado estudiantes en la siguiente lectura sobre “El Contrato de Agencia
Comercial ” de este link:
1. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/13
275/13921/
Saludos
Rafael Americo Torres Sotelo
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LINK DE VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=1yLR9fKAckY
2. https://www.youtube.com/watch?v=67mmh86XOvM
3. https://www.youtube.com/watch?v=0NBpfSt23Gc
4. https://www.youtube.com/watch?v=agbsuShxo9c
5. https://www.youtube.com/watch?v=LjKuSyvvNBM

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 Promotor educativo del Grupo San Rafael.
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 Los estudiantes ingresaran a clase en las horas establecidas
 Deberán ingresar a través de la plataforma Black Board con
 Aprendizaje: lecturas, ppts, tareas, foros, feedback,
dinámicas.
 Debemos desenvolvernos dentro de un marco de respeto.
 Muestra respeto y empatía en todas sus relaciones
 Se interesa y respeta los criterios y normas al producir
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SESIÓN 21 y 22
 Entidades que conforman el sistema financiero

 (Bancos, financieras, cooperativas, compañía de seguros, AFP, etc)
https://www.youtube.com/watch?v=nE-w6ocRjvE
https://www.youtube.com/watch?v=asBWpjAq4jI
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SESIÓN 21 y 22
Definición
El Perú tiene un Sistema Financiero muy especial, encontramos una diversidad de empresas que
desarrollan la actividad de intermediación basado también en la diversidad de regiones, clientes
y usuarios de los servicios que estas instituciones brindan.
El Sistema Financiero está conformado por el conjunto de empresas que, debidamente
autorizadas por los organismos correspondientes, operan como intermediarios financieros, es
decir pueden canalizar la oferta y la demanda de fondos.
SUPERVISION DE LAS ENTIDADES

FINANCIERAS
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Estructura
EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL

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DECISIONES DE FINANCIACION Y LA INTERMEDIACIÓN FINANCIERA
LA INTERMEDIACIÓN FINANCIERA
 Es la actividad que consisten en la captación de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocación en forma
de créditos o inversiones:
 La Intermediación financiera se realiza a través de del Sistema Financiero.
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EL SISTEMA FINANCIERO
¿Porqué Existe el sistema Financiero?
En todas las Economías del Mundo existen Agentes superavitarios y los agentes
Deficitarios y es necesario canalizar los recursos de unos a otros es por ello que nace el
sistema financiero.
AGENTES AGENTES
Canalizan su liquidez
SUPERAVITARIOS a través del Sistema DEFICITARIOS
Financiero
(Tienen liquidez) Necesitan liquidez
El Sistema financiero Nacional

Conjunto de instituciones que canalizan recursos de los agentes superavitarios a los agentes
deficitarios.
https://www.youtube.com/watch?v=B7atQup8XCo
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SESIÓN 21 y 22
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¿Qué es el sistema financiero peruano?
 Es muy común asociar la idea del sistema bancario peruano con el concepto de sistema financiero.
 En este sentido, corresponde tener en claro que el primero constituye un subsistema dentro del
segundo. Por lo que se puede decir que “sistema financiero peruano” es aquel que se encuentra
integrado por entidades bancarias, financieras, entre otras empresas cuyo funcionamiento ha sido
autorizado por la Superintendencia de Banca y Seguro.
 Sus actividades principales se encuentran asociadas a la intermediación en el mercado del dinero.

Asimismo, se encuentran autorizadas por el órgano rector para la captación de fondos, colocaciones en
créditos e inversiones.
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¿Qué instituciones forman el sistema financiero peruano?
El sistema financiero peruano se encuentra integrado por las siguientes instituciones:
 Entidades bancarias
 Entidades financieras
 Compañías de seguro
 Aseguradoras de Fondos de Pensión
 Banco de la República del Perú
 COFIDE
 Bolsa de Valores
 Entidades de inversión
 Sociedad Nacional de Agentes de Bolsa
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Sistema financiero peruano: sus entes rectores

El sistema financiero en el Perú dispone de una serie de organismos autónomos de control que se ocupan de
brindar la adecuada transparencia. Por otra parte, son quienes tienen a su cargo funciones de fiscalización,
dictado de normas de funcionamiento, gestión de las autorizaciones para funcionar, etc.
Algunas de dichas entidades son:
1. Banco Central de Reserva del Perú.
Entre sus principales funciones se pueden destacar las siguientes:
 Regulación del mercado monetario
 Regulación de los sistemas de acceso al crédito
 Intervención para garantizar el equilibrio del mercado del dinero, esto es que las tasas de interés se
determinen por medio de la competencia perfecta.
 Regular la oferta monetaria
 Gestión de las reservas internacionales
 Intervenir en la emisión de la moneda de curso legal del país.
https://www.youtube.com/watch?v=mpjC3cSMqf0
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2. Superintendencia de Banca y Seguro
Es un organismo autónomo del estado peruano. Su principal función consiste en el control del sistema
financiero nacional. Por otra parte, se ocupa de:
a. Control de las entidades del sistema bancario
b. Control de las entidades de seguros
c. Fiscalización del Banco Central de Reserva del Perú
d. Fiscalización del Banco Nación y demás entidades financieras.
3. Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
Es una de las entidades autónomas del estado peruano cuyas principales funciones son:
a. Promoción del mercado de valores,
b. Tutela del manejo empresario previniendo lavado de dinero
c. Control del cumplimiento de la normativa contable e impositiva
d. Dictado de normas y requisitos a cumplir por las entidades que cotizan en bolsa
e. Vigilancia y registro de las operaciones que se realizan en el mercado de valores.
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4. Superintendencia de Administración de Fondos de Pensiones

Se trata de un órgano autónomo de control de las empresas Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones. Algunas de sus funciones son:
a. Vigilancia de los procesos de acumulación y desacumulación
b. Control de las inversiones que efectúan las entidades que se encuentran bajo su órbita.
c. Verificación del proceso de otorgamiento de las prestaciones
d. Dictado de normas regulatorias del funcionamiento de las entidades a su cargo
e. Ejecución de las medidas correctivas necesarias
f. Coordinación con demás órganos autónomos del estado
g. Elaboración del plan anual de supervisión consolidada
h. Representación por ante los organismos internacionales
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Sistema financiero peruano y sistema bancario
El sistema financiero peruano se encuentra integrado por el sistema bancario y el no bancario. Al primero lo
integran las siguientes entidades:
Banco Central de la Reserva del Perú:

Como se expresó previamente es la autoridad en materia de política monetaria y cambiaria nacional.
Asimismo, se ocupa de la gestión de las reservas internacionales y la regulación de la operatoria interna.
Banco de la Nación
Tiene a su cargo la gestión de las operaciones bancarias que involucran al sector público nacional.
Banco Comercial
Los bancos comerciales son los que se ocupan de intermediar en el mercado del dinero. Esta intervención se
realiza con particulares, empresas y el propio estado. Por otra parte, estas entidades ofrecen asistencia
financiera, depósitos a la vista, alternativas de inversión, intermediación en operaciones de comercio
exterior, etc.
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Sistema financiero peruano y sistema bancario

Filiales en el exterior
Son las extensiones de la banca local, pero radicada en diversas partes del mundo. Contribuyendo, de esta
manera, a la apertura de las empresas y particulares, hacia el exterior.
El sistema financiero peruano, no bancario, es aquel que realiza operaciones de intermediación en flujos de
dinero con un fin específico. Algunos ejemplos son:
Financieras:
Se trata de instituciones del sistema financiero peruano que intervienen en operaciones de colocaciones de
valores mobiliarios, asesoramiento en la materia, etc.
Cajas municipales de ahorro y crédito
Estas instituciones tienen como actividad la captación de fondos del público y los canalizan en operaciones
crediticias para otros usuarios. Ejemplos de éstos son las pequeñas empresas, micro empresas y
particulares.
https://www.youtube.com/watch?v=B7atQup8XCo
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Servicios que brindan las instituciones financieras.

Las normativas del ente rector en materia financiera (SBS), los servicios que prestan las instituciones
financieras en Perú se pueden resumir en:
1.- Tarjetas de crédito:
Son los medios de pago mediante el que se permite acceder a la financiación de la forma más sencilla, por
un plazo predeterminado y estándar para todos los usuarios. Al vencimiento del plazo deben restituirse los
fondos con más los intereses y gastos, según la liquidación practicada por la entidad emisora en el resumen
de cuenta.
2.- Tarjeta de débito:
Es un medio de pago que sustituye al dinero en efectivo en las transacciones. La cancelación de las
obligaciones se configura mediante el débito de los fondos disponibles en cuenta bancaria.
3.- Créditos Hipotecarios:
Son líneas de financiamiento orientadas al consumidor para la compra, construcción, refacción, ampliación o
mejora de vivienda. Se caracteriza porque el aval del crédito está constituido por hipoteca sobre el inmueble.
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4.- Compensaciones por tiempo de servicios:
Son los depósitos que por la legislación vigente realizan los empleadores. La finalidad de los mismos es la
cobertura ante el cese de la relación laboral. Se caracterizan por generan un rendimiento mensual.
5.- Cuenta corriente bancaria:
Se otorga a personas físicas o jurídicas que necesiten disponer de los fondos acreditados en forma
inmediata. También pueden gestionar las chequeras, en caso de necesidad. Las instituciones financieras
autorizadas a recibir depósitos en cuenta corriente son los bancos, compañías financieras y todo otro
sujeto expresamente autorizado en la Ley N°26.702.
6.- Cuentas de ahorro:
Se trata de cuentas a la vista que abren las instituciones financieras a nombre un sujeto. Ellas son las que
determinan cuánto es el máximo y mínimo a depositar, fijan comisiones por mantenimiento y por las
gestiones que se realicen, movimientos por ATM, tarjetas de débito o crédito asociadas, etc.
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7.- Cuenta de plazo fijo:
Son depósitos realizados por personas físicas o jurídicas que se caracterizan por:
– Nominativos.
Tasa de interés: se pacta por el plazo que permanecerá el dinero. Cada entidad fija libremente su valor.
Monto mínimo establecido por la institución financiera.
No se puede retirar el depósito antes del plazo acordado, salvo acuerdo expreso y sujeto a las penalidades
establecidas en el contrato.
8.- Cuentas sueldo:
Son las destinadas al cobro de haberes.
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SESIÓN 21 y 22
https://www.youtube.com/watch?v=nhI9rtyqO7I
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Sistema no bancario
Dentro de las entidades financieras del Perú, también están aquellas que funcionan de manera
independiente al sistema bancario, aunque igualmente captan recursos del público para usarlos según sus
propios objetivos.
Las instituciones que no pertenecen al sistema bancario son:
Cajas rurales
Las cajas rurales tienen como meta otorgar financiamiento preferencial a micro y pequeños empresarios
del sector productivo rural.
Cajas municipales de crédito popular
Las cajas municipales de crédito popular tienen como objetivo brindar servicios bancarios a Consejos
Provinciales, Concejos Distritales y empresas municipales.
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Sistema no bancario
cajas municipales de ahorro y crédito
La finalidad de las cajas municipales de ahorro y crédito son realizar operaciones de financiamiento a
micro y pequeñas empresas.
Empresas especializadas
Las empresas especializadas tienen como objetivo ser un agente de transferencia y registro de las
transacciones del ámbito comercial y financiero.
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EDYME
Las entidades de desarrollo a la pequeña y micro empresa tienen como fin otorgar financiamiento a mypes.
Empresas de arrendamiento financiero
Las empresas de arrendamiento financiero
Tienen como finalidad adquirir bienes mueble e inmuebles para arrendarlos a terceros.
Empresas de seguro
El objetivo de las empresas de seguro es brindar protección contra los riesgos que pueda sufrir una
persona o empresa.
Empresas financieras:
Las empresas financieras tienen como objetivo operar con valores mobiliarios y brindar asesoría
únicamente de carácter financiero.
En conclusión, si lo que estás buscando es una empresa que brinde las mejores condiciones para acceder a
un préstamo. Te presentamos a la Fintech multiservicio y más grande del Perú. Con Prestamype puedes
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https://www.youtube.com/watch?v=KPpQasXCQdM
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SESIÓN 21 y 22
Control de lectura
Estimado estudiantes en la siguiente lectura sobre “Acceso al sistema financiero
y banca concentrada: ¿sacrificando corderos por leones?” de este link:
1. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12194/12759
Analizar esta lectura e identifique las ideas mas importantes y en forma analítica
desarrolle con un ejemplo real, reportaje periodístico , casación legal o una
investigacion sobre el tema en la que desarrolle estas ideas identificadas
Saludos
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LINK VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=B7atQup8XCo
2. https://www.youtube.com/watch?v=asBWpjAq4jI
3. https://www.youtube.com/watch?v=mpjC3cSMqf0
4. https://www.youtube.com/watch?v=nhI9rtyqO7I
5. https://www.youtube.com/watch?v=KPpQasXCQdM
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DECIMA TERCERA SEMANA
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SESIÓN 25 y 26

Pedagógica.
Alta
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SESIÓN 25 y 26
dinámicas.
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SESIÓN 25 y 26
Misión:
Visión:
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SESIÓN 25 y 26
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❖ Conoce el Régimen legal de transparencia y protección de la clientela bancaria.

❖ Condiciones generales de la contratación.
❖ Cláusulas abusivas con consumidores
https://www.youtube.com/watch?v=rItM1sS1dqk
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SESIÓN 25 y 26
LA TRANSPARENCIA EN EL SISTEMA FINANCIERO

❖ Conforme transcurre el tiempo, somos conscientes de que el consumidor de los servicios financieros es
cada vez más exigente.
❖ Esto motiva a las instituciones involucradas en la materia a desarrollar un esquema normativo que
permita a los usuarios contar antes, durante la contratación y a lo largo de la relación contractual, con
una información relevante respecto del producto o servicio que va a recibir; y al mismo tiempo, que
permita a las entidades del sector bancario y financiero llegar al consumidor con una información clara,
detallada y sobre todo transparente.
❖ En virtud a dicha exigencia, la SBS, mediante el Reglamento de Transparencia de Información y
Contratación con Usuarios del Sistema Financiero , ha considerado que de acuerdo al principio de
transparencia de la información, las empresas del sector bancario y financiero deben ser claros en la
información que brinden a sus usuarios; es decir, ser diligentes en las explicaciones que transmitan
respecto de los productos y servicios que ofrecen, a fin de que sus usuarios comprendan las
características, beneficios, riesgos, condiciones aplicables y puedan de manera responsable, tomar
decisiones adecuadas de consumo.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
❖ Es así que, a partir del 1 de enero de este año, se encuentran vigentes diversos artículos del
Reglamento de Transparencia, entre los que destaca la obligación que tienen las entidades del
sistema financiero de contar con la autorización del consumidor para poder incrementar la
línea de crédito de sus tarjetas, y el impedimento de promocionar productos bajo la
denominación de gratuitos o sin costos, cuando se cobren cargos por concepto de
mantenimiento, actividad u otros de igual naturaleza.
❖ No obstante ello, y ante la necesidad de establecer precisiones que permitan fortalecer la
protección al usuario del sistema financiero, la SBS, mediante Resolución SBS N° 2668- 20132 ,
otorgó a las entidades financieras un determinado plazo para adecuar las disposiciones del
Reglamento de transparencia, a los artículos 6° y 13° del Reglamento
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
❖ De Tarjetas de Crédito3 y a la Circular N° B-2206-20124 , siendo que, a partir del 30 de agosto

de 2013, regirán algunas medidas como:
❖ En el cálculo del pago mínimo se deberá considerar al menos que se amortice una porción del
capital revolvente; asimismo, los usuarios del sistema financiero podrán solicitar a su entidad
que se les remita sus estados de cuenta a través del correo electrónico, evitando así el pago
por costo de envío, entre otros.
❖ Finalmente, debemos resaltar la labor del Estado, a través de sus diferentes instituciones,
como el INDECOPI, quien como Autoridad Nacional en materia de protección al consumidor,
se encarga de salvaguardar sus intereses frente a los servicios financieros prestados por las
empresas supervisadas por la SBS.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Transparencia bancaria
❖ La transparencia bancaria hace referencia a las buenas prácticas de las entidades financieras con los
clientes y los supervisores bancarios en cuanto a productos bancarios y balance de situación se refiere.
❖ En general, la transparencia bancaria va relacionada con los códigos de buenas prácticas que los bancos y
otras entidades de carácter financiero están obligadas a implantar.
❖ En concreto, la transparencia bancaria mide el nivel de información dada por parte de la entidad bancaria
(a los supervisores y agentes interesados) sobre su situación económico patrimonial, y también hace
alusión al buen trato e información veraz de los productos y operaciones con sus clientes.
https://www.youtube.com/watch?v=faPbQwg6jZI
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Transparencia bancaria
❖ Estas buenas praxis son de obligado cumplimiento por parte de las entidades sujetas a la supervisión y
gestión de los órganos encargados de ello, y suponen el establecimiento de obligaciones específicas en
relación a los contratos, productos y procedimientos, informando de las condiciones y regulando criterios
relacionados con la publicidad y actuación. Esto, para que todo ello no suponga una pérdida o perjuicio de
los clientes.
❖ También, desde el otro lado, la transparencia bancaria va encaminada a ofrecer una información veraz,
real y ajustada sobre la situación de las entidades. Así, las instituciones supervisoras pueden emprender
acciones y anticiparse a determinadas circunstancias que podrían devenir en problemas sistémicos que
necesiten ayuda.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Problemática de la transparencia bancaria

❖ Al iniciar el siglo XXI se han dado numerosos casos de engaños masivos y fraudes en la información y
documentación de buena parte de las entidades de todo el planeta, fruto de la competencia y las bajas
rentabilidades, o de inversiones en sectores ruinosos.
❖ Por ejemplo, se han dado ofertas masivas de productos complejos y de alto riesgo a personas que no
tienen un perfil financiero avanzado para saber en qué consistían, y que suponían saltarse las normas en
lo que a información y veracidad se refieren.
❖ A la par de estas circunstancias, se han producido fraudes contables e información adulterada de los
estados contables y financieros de los bancos con el fin de evitar el rescate y liquidación de éstos, o
simplemente se buscaba alejar una crisis bancaria. Sin embargo, sucedió todo lo contrario, en una
escalada que devino en el rescate y desaparición de numerosas entidades.
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SESIÓN 25 y 26
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

❖ La Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) es el organismo encargado de la regulación y
supervisión de los Sistemas Financiero, de Seguros y, a partir del 25 de julio del 2000, del Sistema Privado
de Pensiones (SPP) (Ley No 27328). Su objetivo primordial es preservar los intereses de los depositantes,
de los asegurados y de los afiliados al SPP.
❖ La SBS es una institución de derecho público cuya autonomía funcional, económica y administrativa está
reconocida por la Constitución Política del Perú. Sus objetivos, funciones y atribuciones están establecidos
en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFPs (Ley No 26702).
❖ Conforme al referido mandato constitucional, corresponde a la SBS defender los intereses del público,
cautelando la solidez económica y financiera de las personas naturales y jurídicas sujetas a su control. En
tal sentido, la ley encarga a la SBS que vele porque las citadas personas y entidades cumplan las normas
legales, reglamentarias y estatutarias que las rigen, ejerciendo sobre ellas el más amplio control de todas
sus operaciones y negocios, encargos que para ser adecuadamente cumplidos requieren de una
infraestructura material y humana altamente especializada compatible con la autonomía económica
conferida por ley.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Autonomía Económica
❖ La Ley No 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, indica que el Presupuesto de la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFPs es aprobado por esta entidad constitucionalmente autónoma, quien tendrá a su
cargo la administración, la ejecución y el control del mismo, y será cubierto mediante contribuciones
según corresponda a cargo de las empresas supervisadas, y por ende, no utiliza recursos del Tesoro
Público. Por lo tanto, no se le carga al público los costos de supervisión y regulación.
❖ La Dirección General del Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, reconoce que
teniendo en cuenta la autonomía económica constitucional y legalmente establecida a favor de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs no se encuentra sujeta a las leyes del Presupuesto, la ley
de Gestión Presupuestal, ni directivas de la referida dirección. No obstante ello, la Contraloría General
de la República tiene a su cargo el control de la ejecución presupuestal de la SBS.
https://www.youtube.com/watch?v=GHS75_sqvTU
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SESIÓN 25 y 26
Autonomía Económica
❖ Por su función de ente regulador y supervisor, y para evitar que ocurran conflictos de intereses, la SBS
es una entidad altamente especializada y constitucionalmente autónoma, aspecto que está
contemplado en las recomendaciones y estándares internacionales para una adecuada supervisión de
entidades financieras.
❖ Al respecto, el Principio 1 de los "Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Efectiva" del
Comité de Basilea en Supervisión Bancaria, y el Principio 1 de los "Principios Básicos de Seguros" de la
Asociación Internacional de Supervisores de Seguros, coinciden en señalar la importancia de la
autonomía operacional, la suficiencia de poderes y de recursos financieros, así como el contar con un
personal altamente calificado con remuneraciones competitivas, como condiciones necesarias para
una supervisión efectiva.
❖ Así, y en cumplimiento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley No 27806),
la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs presenta la información correspondiente a los últimos
tres trimestres.
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SESIÓN 25 y 26
Portal de Transparencia
❖ La Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, en cumplimiento del artículo 5° del DS 043-2003-PCM ,
pone a disposición la siguiente información:
❖ Datos generales de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs que incluye principalmente: las
disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al
que está sujeta y el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos.
❖ La información presupuestal incluyendo datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de

inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así
como sus remuneraciones. (Información incluida en lo referido al Artículo 25° numeral 1).
❖ Las adquisiciones de bienes y servicios incluyendo el detalle de los montos comprometidos, los
proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos. (Información incluida en lo
referido al Artículo 25° numeral 4).
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ.

❖ No obstante que para designar a la figura es correcto referirse indistintamente a «cláusulas»,
«condiciones>> o «estipulaciones generales de contratación>>, encontrándose más difundido el uso del
vocablo «condiciones>>, resulta preferible utilizar la expresión «cláusulas>>, a fin de evitar los
inconvenientes de la polisemia, esto es, la pluralidad de significados que se atribuye a la palabra
«condiciones>>.
❖ Las cláusulas generales de contratación son disposiciones generales y abstractas que integrarán la oferta
de una serie indefinida de contra tos in di vid uales y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez
celebrados los correspondientes contratos. El Código Civil del Perú de 1984 se ocupa específicamente
de la materia en sus artículos 1392 a 1401.
❖ Dichas normas se encuentran incluidas en el Título II -El consentimiento- de la Sección Primera -Contra
tos en general- del Libro VII -Fuentes de las obligaciones- del Código. Sus fuentes legislativas inmediatas
de inspiración fueron, fundamentalmente, el Proyecto de Código Civil holandés y el Código Civil italiano.
https://www.youtube.com/watch?v=S-YX9H-CoWs
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ.
Dos de los artículos citados, el 1398 y el 1399, han sido objeto de modificación, como resultado de lo
establecido por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil que entró en vigencia el28 de julio
de 1993.
Definición de las cláusulas generales de contratación.
El Código Civil define las cláusulas generales de contratación (en adelante CGC), como «aquellas redactadas
previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos»
(artículo 1392).
La definición comprende los rasgos fundamentales que caracterizan a las CGC. Así, la predisposición o
preformulación, que supone su redacción previa y unilateral por una persona o entidad, no necesariamente por
el estipulan te mismo, si bien éste asume la responsabilidad de la preformulación. La generalidad, en cuanto las
CGC se formulan sin tener relación con un contratante específico. La abstracción, pues las CGC son diseñadas de
forma independiente, sin tener en cuenta una relación jurídica específica. Y la uniformidad, en tanto las CGC
serán comunes a una serie indefinida de contratos particulares.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
CGC aprobadas o no aprobadas administrativamente

❖ El Código Civil distingue dos tipos de CGC, sobre la base de haber sido o no objeto de aprobación
administrativa, lo que importa la existencia, en aquellos casos, de un control de naturaleza preventiva, el
que sin embargo no es obligatorio, salvo en el caso previsto por el artículo 1394. Se trata, naturalmente,
de cláusulas privadas en ambos supuestos.
❖ a) Las CGC aprobadas administrativamente: Éstas se incorporan automáticamente a todas las ofertas que
se formulen para contratar con arreglo a ellas (artículo 1393).
❖ Como señala Manuel de la Puente y Lavalle, «este artículo descansa en dos consideraciones. La primera
es que el predisponen te que somete las cláusulas generales que ha redactado a la aprobación
administrativa, está dispuesto a que éstas sean revisadas a fin de comprobar su idoneidad para regular
todos los contratos que celebre a base de ellas.
❖ Esta idoneidad se manifiesta, a su vez, en dos aspectos; su aptitud para regular un tráfico de masas, con
clientes anónimos cuyas necesidades, consideradas como las necesidades de una generalidad de
terceros, deben ser satisfechas adecuadamente; y su equidad, en el sentido que se encuentran
debidamente protegidos los derechos de ambas partes, especialmente los de los consumidores.
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SESIÓN 25 y 26

❖ Se supone que las autoridades administrativas, conocedoras de las actividades que van a ser reguladas
por las CGC, están en aptitud de velar por estos dos aspectos.
❖ Se alcanza así paralelamente la rapidez del tráfico y la eliminación del abuso. La segunda consideración
consiste en que las CG, después de haber sido depuradas para merecer la aprobación administrativa, son
convenientes para regular los contratos particulares que desea celebrarse a base de ellas, por lo cual se
incorporan a las ofertas que se formulen para celebrar tales contratos».
❖ El Poder Ejecutivo debe señalar la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a
CGC aprobadas por la autoridad administrativa (artículo 1394).
❖ Hasta la fecha no se ha dictado norma alguna indicando cuáles son esos bienes y servicios. Sí lo
contemplaba, en cambio, el Proyecto de Ley de Protección al Consumidor elaborado en 1989 por una
comisión designada por el Ministerio de Justicia
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26

En efecto, su artículo 31 establecía la obligatoriedad de la contratación sobre la base de CGC aprobadas
administrativamente, para el suministro o prestación de los siguientes servicios:
a) Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta de mercaderías al por menor.
b) Agua.
c) Teléfono, télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones bancarias.
g) g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.
En el mismo artículo se señalaba que por Decreto Supremo podían modificarse los bienes y servicios que
figuraban en la lista precedente.
https://www.youtube.com/watch?v=miHzaM0oR1w
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26

❖ En este orden de ideas, resulta correcto afirmar que «permitir a las partes convenir la no incorporación de
determinadas CG en la oferta de un contrato celebrado con arreglo a ellas, como lo hace el artículo 1395
del Código Civil, es precisamente negar la inmutabilidad de dichas cláusulas y destruir la eficacia de este
tipo de contratación.
❖ En efecto, si se admite la posibilidad de suprimir la inclusión de algunas cláusulas, por común acuerdo
entre las partes, se está abriendo la puerta para negociar cualesquiera de las cláusulas, con lo cual la
agilidad de la contratación masiva, que descansa precisamente en la aceptación o rechazo íntegro de las
CGC, sin admitir la discusión de las mismas, se vería destruida por completo».
❖ Adicionalmente, no parece tener sentido la aprobación administrativa, con los propósitos señalados al
comentar el artículo 1393, y que permite la incorporación automática de lasCGC a todas las ofertas que se
formulen para contratar con arreglo a ellas, si resulta factible dejar de lado algunas por acuerdo de las
partes, aun en el caso del artículo 1394.
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❖ No debe perderse de vista que constituye derecho de los consumidores recibir de los proveedores toda la
información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la
adquisición de productos o servicios.
❖ Así lo establece el Decreto Legislativo No. 716 sobre protección al consumidor en su artículo 5, inciso 6. A la
contraparte, en cambio, le corresponde conocer las CGC usando de una diligencia ordinaria.
❖ Esto significa, por ejemplo, que si las CGC se encuentran a su disposición porque el predisponente le ha
brindado acceso a ellas, debe realizar todos los actos que estén a su alcance para concretar ese
conocimiento.
❖ La violación de esa carga de diligencia, por no haber obrado con la diligencia ordinaria requerida,
determinará que opere la consecuencia prevista en el primer párrafo del artículo 1397.
❖ En cuanto al segundo párrafo del artículo en cuestión, la presunción que recoge, de acuerdo con la
exposición de motivos del Código Civil, es una iuris et de iure, «pues el hecho de la divulgación así lo
sugiere». De la Puente y La valle, por fundadas consideraciones, es de opinión contraria04>.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Invalidez de estipulaciones.
❖ El artículo 1398 sanciona con invalidez determinadas estipulaciones contenidas en los contratos
celebrados por adhesión y en las CGC no aprobadas administrativamente, que se estiman vejatorias.
❖ El artículo señala que no son válidas las estipulaciones que establecen en favor de quien las ha redactado:
Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad: Facultades de suspender la ejecución del contrato,
rescindido o resolverlo.
❖ Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones. Facultades de prorrogar o renovar
tácitamente el contrato. Como puede apreciarse, la enumeración es notoriamente incompleta y por la
redacción del artículo debe ser considerada taxativa, si bien, por supuesto, no está excluida la
interpretación extensiva. Sí lo está, en cambio, la aplicación analógica, en concordancia con el artículo IV
del Código Civil, según el cual, «la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía».
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Ineficacia de estipulaciones.
❖ El artículo 1399 precisa que en los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a CGC no
aprobadas administrativamente, no tienen eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas
para el correspondiente contrato, salvo que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su
validez.
❖ De acuerdo con este texto, resulta que las CGC no aprobadas administrativamente no prevalecen sobre las
normas imperativas y dispositivas previstas para los contratos típicos. Como se señala en la exposición de
motivos, «se da en este numeral el caso singular de que dispositivos que tienen un valor puramente
supletorio se apliquen como si fuesen de orden imperativo>>.
❖ En otras palabras, la ausencia de aprobación administrativa elimina la posibilidad de pactar en contrario de
las normas dispositivas de los contratos típicos.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Ineficacia de estipulaciones.
❖ Esto se explica en razón de que «el legislador, al dictar, una por una y todas en conjunto, las normas dispositivas
de un contrato típico, busca diseñar el contrato ideal que, en su concepto, proteja armoniosamente los
intereses de las partes tomando en consideración la finalidad del contrato, de tal manera que las partes puedan
confiar en que existe una regulación supletoria de su voluntad común que ha sido elaborada precisamente para
velar por la justicia contractual»
❖ Al no mediar la aprobación administrativa con los alcances propuestos oportunamente, conviene conservar, en
principio, ese conjunto de normas supletorias que suponen el diseño del contrato ideal al que se ha hecho
referencia. En todo caso, como en determinadas circunstancias puede justificarse la prevalencia de las CGC
sobre las normas establecidas para el correspondiente contrato, debe admitirse por excepción que el
predisponente establezca cláusulas diferentes de las normas dispositivas, siempre que medie causa justificada.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Cláusulas agregadas al formulario.

❖ El artículo 1400 señala que en los casos del artículo 1397 (que se refiere a las CGC no aprobadas
administrativamente que se incorporan a la oferta cuando son conocidas o pudieron ser conocidas
empleando una diligencia ordinaria), las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste
cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.
❖ El supuesto al que se refiere este artículo no es propiamente el de las CGC, sino el de los contratos por
adhesión cuyas ofertas se redactan en formularios impresos, bastando que las partes firmen el documento
para que el contrato quede celebrado (contratos-tipo). En este sentido, la referencia al artículo 1397 es
errónea.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
EL CONTROL: UN LÍMITE PARA LAS RELACIONES JURÍDICAS.

❖ El ser humano se desenvuelve necesariamente en un mundo de relaciones con otros hombres, en coexistencia con
otros hombres (ser-con-otros), en continua interferencia intersubjetiva.
❖ Cada uno de ellos procura realizar su propio destino personal en ejercicio pleno de la libertad, libertad que no
privilegia sólo los derechos y su ejercicio, sino que también impone deberes. Ambos, derechos y deberes, forman
parte de las relaciones jurídicas.
❖ La libertad del hombre es posible sólo en la confrontación de la propia unidad con la unidad del otro, en la
realización del serindividual con el ser social.
❖ Por ello, expresa Buber que «en la realidad, se da siempre 'el hombre con el hombre'. La categoría 'entre' es tan
primaria como el yo y el tú y, por eso, nos aproximamos a la respuesta de la pregunta ¿qué es el hombre? si
acertamos a comprenderlo como una dialógica, en cuyo 'estar dos en recíproca presencia' se realiza y se reconoce
cada vez el encuentro del 'uno' con el'otro'»08>. Igualmente expresa Ortega y Gasset que: «antes de que cada uno
de nosotros cayese en la cuenta de sí mismo había tenido ya la experiencia básica de que hay los que no son 'yo',
'los otros'>>
https://www.youtube.com/watch?v=kxFYWS4QFYM
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
FORMAS DE CONTROLAR EL ABUSO

❖ La mayor ventaja de la utilización de CGC es la de facilitar el comercio empresarial.
❖ Sin embargo, frente a esto, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes al señalar el grave problema del
abuso en que puede incurrir la parte que pre redacta la cláusula, abuso que como expresa Di Iorio, « ...
resulta consecuencia del predominio de una de las partes que le permite conducir toda la operación e
imponer cláusulas que derogan los principios generales establecidos por la ley, reemplazándolos por
cláusulas opresivas, contrarias al principio de buena fe, que terminan por afectar la equivalencia de los
intereses bilaterales».
❖ Las CGC constituyen casi siempre el soporte de los contratos por adhesión. Señala Salandra «que cuando
se predispone un esquema de contratos por adhesión, no se puede ordinariamente comprender todos los
elementos de cada contrato que se deberá cumplir en base a él. Se deberá dejar al individuo la facultad
de fijar libremente algunas.
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
FORMAS DE CONTROLAR EL ABUSO

❖ Los empresarios aducen que las cláusulas regulan aspectos técnicos; que los Códigos han quedado
anticuados; que las cláusulas buscan claridad y unidad en la interpretación y aplicación de los contratos; y,
que la limitación de la responsabilidad del empresario se compensa con una disminución del precio y la
posibilidad de que el cliente contrate un seguro.
❖ Ante esto, se ha respondido que la crítica no condena las cláusulas, sino que pretende que se les controle;
que las cláusulas pueden tornarse tan anticuadas como los Códigos; que normalmente son oscuras; y que no
puede justificarse la irresponsabilidad impuesta Las asesorías de las grandes empresas aguzan su ingenio para
descargar a sus casas de cualquier responsabilidad, a la vez que procuran encadenar al cliente de modo y
forma que la voluntad del empresario sea soberana para decidir sobre cualquier contingencia posterior a la
perfección del contrato.
❖ El hallazgo de una nueva cláusula, que astutamente refuerce la prepotencia del empresario, será copiada y
agregada en seguida en el texto de las condiciones generales de las demás empresas.
https://www.youtube.com/watch?v=wR1d-muRCHE
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
Control de lectura
Estimado estudiantes en la siguiente lectura sobre “Las cláusulas generales de
contratación y el control de las clausulas abusivas” de este link:
1. https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2
ahUKEwjWjKrwb77AhUsLLkGHe8kBWQQFnoECDkQAQ&url=https%3A%2F
%2Frevistas.pucp.edu.pe%2Findex.php%2Fiusetveritas%2Farticle%2Fdownl
oad%2F15555%2F16005%2F&usg=AOvVaw2E7pcEb_KrzhgCB3_6DFSm
Analizar esta lectura e identifique las ideas mas importantes y en forma grupal
desarrolle estas ideas identificadas
Saludos
SESIÓN 01-02
SESIÓN 25 y 26
LINK VIDEOTECA
1. https://www.youtube.com/watch?v=rItM1sS1dqk
2. https://www.youtube.com/watch?v=wR1d-muRCHE
3. https://www.youtube.com/watch?v=faPbQwg6jZI
4. https://www.youtube.com/watch?v=GHS75_sqvTU
5. https://www.youtube.com/watch?v=S-YX9H-CoWs
6. https://www.youtube.com/watch?v=miHzaM0oR1w
7. https://www.youtube.com/watch?v=kxFYWS4QFYM

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343

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111 Comparación con otras instituciones

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Según el artículo 1457 del Código Civil, «por el contrato en t:wor de

tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una pres-

La simulación se puede definir como <<la declaración de voluntad no

" DE LA PtJENTE r LA\'ALLE, MA>~UEL. E<tudioJ Jobre el Contrato l'ril'ado. Volumen

es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo» 25 . La simula-

De acuerdo con el artículo 99 del Código Civil, «la fundación es una

Existen numerosas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica

tas nociones de tldeicomiso plasmadas en la legislación comparada. Nos

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Según la teoría del patrimonio de afectación, cuyo primer exponente fue

deicomiso en esta teoría es la existencia de un patrimonio y su afecta-

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dad se debe al intento de identitlcar la propiedad fiduciaria con la pro-

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Según la teoría del negocio tlduciario, el fideicomiso sería una especie

VrLLAt;oRnoA LozA>JO, José Manuel. Op. cit., p. 102.

Teoría del contrato

La teoría del contrato ha sido sostenida por Rodolfo Batiza36 . Batiza

El fracaso de las distintas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurí-

trimonio fideicometido se vuelve prácticamente «intocable». No res-

expresamente que para la validez del fideicomiso testamentario no es ne-

Existe discusión en la doctrina sobre la noción de patrimonio. No pre-

mas en partes divergentes. La separación de las masas patrimoniales

Pues bien, como quiera que los bienes fideicometidos constituyen un

rio ejerce sobre el patrimonio fldeicometido, dominio fiduciario, el mis-

el dominio que adquiere el tlduciario no es «detlnitivo». Al término del

El artículo 326 de la antigua Ley de Bancos hablaba de una propiedad

VII Modalidades del fideicomiso

El fideicomiso adopta una serie de modalidades. La Ley del Sistema Fi-

nanciero hace referencia a los fideicomisos vitalicios (artículo 251, nu-

Por el fideicomiso de administración el fideicomitente transfiere a la em-

RoDRÍGUEZ AzuERO, Sergio. Op. cit., p. 665.

responde con su propio patrimonio por las eventuales pérdidas, ni debe

la compra de las acciones, fueron solucionados con el contrato de fidei-

Las garantías juegan un rol muy importante en el otorgamiento de los

lado, a través de esta institución se podría vender el bien prescindiendo

puede apropiarse- del bien. El fiduciario -que no puede ser tldei-

CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS

Mag. Rafael Américo Torres Sotelo

Presentación del docente

Video de reflexión para el estudiante de Derecho

Participación de los estudiantes

• Reconoce el marco teórico de los contratos

INDICADOR • Analiza el marco teórico de los

CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS

Contrato y libertad contractual en la legislación

Contrato y libertad contractual en la legislación