LA CUESTION PREVIA Y LA CUESTION PREJUDICIAL EN EL CDIGO

PROCESAL PENAL DEL 2004

Dr. Carlos Machuca Fuentes[i]
Introduccin
En el mbito procesal, a fin facilitar el conocimiento de los medios de defensa, se
suele dividirlos generalmente, en defensa de forma y de fondo. Las primeras sin
atacar lo que es materia de discusin, pretenden enervar la accin, es decir que
esta, se diluya o se paralice por alguna exigencia preestablecida por ley. Adems,
en materia penal debe observarse el denominado principio de legalidad que
contiene los supuestos de lex certa, lex scripta y ley stricta, lo cual tiene incidencia
directa en el proceso. Entonces teniendo en cuenta las garantas constitucionales,
en materia de proceso penal, quien se encuentre sometido a ella, puede, sin
restriccin alguna, oponerse a la accin, sin cuestionar el tema de fondo, mediante
los denominados mecanismos tcnicos de defensa.
El Cdigo Procesal Penal del 2004 (NCPP), siguiendo el antecedente de la
codificacin del 40, dedica los artculos 4 al 9 a los mecanismos antes citados,
dividindolos en: a) Cuestin Previa, b) Cuestin Prejudicial ( las que son materia de
este artculo), y, c) Excepciones, todas ellas deducibles cuando el Ministerio Pblico
haya comunicado al Juez su decisin de continuar la investigacin preparatoria. Es
decir, antes de la formalizacin de la investigacin, no es posible deducir medio
tcnico alguno (entindase investigacin preliminar). Estos mecanismos pueden
plantearse por tanto, solo ante el Juez de la Investigacin Preparatoria,
precisamente porque ste, tiene la posicin de garante, vigilando se cumplan con
las garantas del debido proceso, habida cuenta que el Fiscal y la defensa en este
nuevo esquema, son partes con similares derechos.
La cuestin previa.
El artculo 4 del NCPP seala que, la cuestin previa procede cuando el Fiscal decide
continuar con la investigacin preparatoria, omitiendo un requisito de procedibilidad
explcitamente previsto en la ley. Lo explcito es la novedad de la ley respecto a lo
sealado en la codificacin anterior[ii], y puede (al igual que la cuestin prejudicial)
declararse de oficio artculo 7.3 del NCPP-. Entonces, si el requisito de
procedibilidad - que debemos entenderlo como una formalidad que debe cumplirse
necesariamente no aparece satisfecho, puede el imputado o su defensor
constituido, plantearlo ante el Juez, buscando que la omisin sea subsanada. En el
proceso en general, debemos sealar que existen los denominados presupuestos
procesales (capacidad de las partes, competencia del Juez, y cumplimiento de
formalidades). Estos, en el caso de la formalizacin de la investigacin preparatoria,
necesariamente deben estar satisfechos puesto, que de otra manera nos
encontraramos ante un actuacin nula (como por ejemplo comunicar a un Juez no
competente la decisin de formalizar investigacin preparatoria).
Estando a lo sealado por la norma procesal, nos referiremos en primer lugar a lo
que se entiende por requisito de procedibilidad. Esta no es otra cosa que el
cumplimiento de ciertas condiciones legales para promover accin legal contra el
responsable de un determinado hecho punible. Siguiendo a San Martn Castro se
trata de causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia
no es posible promoverla[iii]. Debemos sealar que siendo la accin penal pblica,
se inicia mediante la denuncia (comunicacin de la noticia criminal) y as lo precisa
el artculo 326 del NCPP. La denuncia que puede ser efectuada por cualquier
persona o funcionario obligado a hacerlo[iv], contiene por lo menos: a) la
imputacin (que se efecta cuando el delito es perseguible de oficio o a peticin de
vctima y es efectuado por el Ministerio Pblico), y b) la querella (acto potestativo

de la victima cuando el hecho punible no es perseguible de oficio). Estos

evidentemente son requisitos esenciales para el inicio de la accin y algunas
codificaciones como la mexicana[v] - la entienden como requisitos de
procedibilidad. Sin embargo, como reiteramos, la codificacin del 2004, con
variantes, siguiendo el antecedente de la norma procesal penal del 91 (que no entr
en vigencia) seala que la cuestin previa procede cuando se omite un requisito de
procedibilidad explcitamente previsto en la ley. Este ltimo detalle es el que
debemos resaltar, puesto que si existiera omisin de un requisito que no se
encuentra previsto en la norma, mal puede argumentarse cuestin previa. En el
caso de la cuestin previa, de ampararse la misma, es obvio que el proceso penal
no puede iniciarse en forma vlida[vi], y, acorde a lo contemplado en el artculo 4
del NCPP, debe anularse todo lo actuado y retrotraerse el estado de cosas, al de
antes de efectuarse la formalizacin de la investigacin.
De acuerdo a la doctrina[vii], podemos decir que son requisitos de procedibilidad:
a) La legitimidad procesal: Es obvio que la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica, reconocen al Ministerio Pblico la titularidad de la accin penal la que
ejerce de oficio o a instancia del agraviado ejemplo, el propietario de un inmueble
usurpado que formula denuncia - o por accin popular (artculo 1.1 del NCPP). Sin
embargo, existen casos en los que se requiere obligatoriamente la previa instancia
del titular del bien jurdico afectado - los denominados delitos semi pblicos,
defraudacin tributaria por ejemplo -, condicionndose la intervencin del Ministerio
Pblico, quien sin embargo podr solicitar la autorizacin correspondiente(articulo
1.3)[viii]. Por otro lado en los delitos de persecucin privada (ejemplo injuria,
calumnia, difamacin) , es el directamente ofendido quien acciona mediante la
querella - ante el rgano jurisdiccional (artculo 1.2). Por tanto la legitimidad
procesal resulta un condicionante para promover la accin penal. Si no se cumplen
los supuestos taxativamente sealados en la norma procesal, lo actuado deviene en
nulo.
b) Los Requisitos de Funcin: estos estn referidos principalmente a la existencia de
procedimientos previos, en razn a las calidades personales del imputado. Este es
el caso de quienes gozan de prerrogativas constitucionales artculo 99 de la
Constitucin - . El denominado antejuicio, que es la formacin de causa por delitos
funcionales o no funcionales, reservado a los altos funcionarios del estado que
gozan de ciertas preeminencias, constituye un paso previo para el inicio de la
accin penal y la ley procesal se encuentra obligada a respetarla. [ix] Caso aparte
es lo relacionado a los Jueces y Fiscales que no tienen la calidad de Supremos,
habindose establecido que para su procesamiento se requiere de un
pronunciamiento del rgano de gobierno del Ministerio Pblico.[x]
c) Los Requisitos formales: estn referidos a la existencia de ciertas condiciones
previas a la investigacin. En nuestro ordenamiento penal, existen determinados
delitos en los cuales la simple denuncia no es suficiente para el inicio de la
investigacin y menos para formalizarla, requirindose pronunciamiento previo de
autoridad competente sobre el objeto del proceso la investigacin. Sin esta
actividad, cualquier acto de investigacin es invlido. Este es el caso de los delitos
contra la ecologa artculo 304 del Cdigo Penal - , el cual conforme a lo precisado
por la Ley 26631 requiere opinin fundamentada y por escrito de la autoridad
pertinente, respecto a si se ha infringido la legislacin ambiental. De igual manera
debe procederse en los casos de atentados contra la propiedad intelectual[xi].
La consecuencia del amparo de la cuestin previa es la nulidad de lo actuado, sin
embargo ello no impide reiniciarla luego que se haya satisfecho la omisin. Por
tanto, debemos concluir que la cuestin previa no concluye definitivamente la

investigacin sino que solo la suspende hasta la satisfaccin de lo omitido. Por otra
parte, existiendo varios imputados, siendo la anulacin de lo actuado la
consecuencia del amparo de la cuestin previa, esta debe beneficiar a todos los
imputados que se encuentren en la misma situacin (artculo 8.6 del NCPP).
La cuestin prejudicial.
El artculo 5 del NCPP delimita los alcances de la denominada cuestin prejudicial
sealando que ella procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigacin
pese a que fuere necesaria en va extra penal una declaracin vinculada al carcter
delictuoso del hecho incriminado. El texto no difiere mucho de lo sealado en el
artculo 4 - segundo prrafo del Cdigo de 1940[xii] (en tanto este seala que las
cuestiones prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra va el carcter
delictuoso del hecho imputado y , si se aparta sustancialmente de lo sealado en
el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (referido a que en va extra penal
deba determinarse la existencia de elementos constitutivos del delito).
Vicenzo Manzini seala que prejudicial es toda cuestin jurdica cuya resolucin
constituye un presupuesto para la decisin de la controversia principalmente
sometida a juicio.[xiii] La cuestin prejudicial, tal y como lo plantea la norma
procesal, es por tanto, el primer elemento a resolverse para la prosecucin de la
investigacin, a diferencia de la cuestin previa que busca impedir el inicio del
proceso penal. Gmez Orbaneja seala que para que exista una cuestin
prejudicial en el proceso penal, se requiere de una materia distinta de la penal y
antecedente de ella, que por si sola pudiese formar el objeto de una declaracin
jurisdiccional[xiv]. Por ello, consideramos que para el amparo de la cuestin
prejudicial, la va extra penal, debe ser anterior al proceso penal (preexistir), pues
de lo contrario estaramos ante la creacin de vas para la impunidad (bsqueda de
la prescripcin por ejemplo), an cuando la Codificacin del 2004 en su artculo 5.3,
da un plazo a quien se encuentre legitimado para hacerlo 30 das para promover
la va extra penal, caso contrario el Fiscal Provincial en lo Civil deber promoverlo e
incluso sustituirse cuando el titular de la accin no lo prosigue.
Cuales serian las vas extrapenales a que hace referencia la norma procesal que
puedan efectuar una declaracin de ilicitud de un hecho?. Definitivamente la
primera es la va civil, por ejemplo el cuestionamiento de la posesin en un
interdicto de retener en un proceso civil, relacionado con el delito de
usurpacin[xv] o, el cuestionamiento de la autenticidad de una firma en un
documento cuya discusin se encuentra en va civil, respecto al delito de
falsificacin de documentos, que requerir necesariamente de un pronunciamiento
previo de este rgano jurisdiccional sobre el carcter delictivo del hecho, para lo
cual debe suspenderse el proceso penal. La segunda, la va administrativa, es
discutible. Como bien seala Csar San Martn Castro[xvi], en el Per la Ley
Orgnica del Poder Judicial articulo 13 - dispone que cuando en un procedimiento
administrativo surja una cuestin contenciosa que requiera pronunciamiento previo,
se suspende el tramite administrativo hasta que el Poder Judicial declare el derecho
que defina el litigio, de igual manera lo contempla el artculo 10 del NCPP. Mas an,
el artculo 64.1 de la Ley 27444 seala que la autoridad administrativa podr
inhibirse cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre lo que se
discute en la va administrativa y lo que se viene tramitando en sede jurisdiccional,
siendo lo mas probable que se produzca dicha inhibicin. Aparte de ello, conforme
lo se ha sealado el Tribunal Constitucional lo resuelto en un proceso administrativo
disciplinario es independiente al proceso penal, pues el primero tiene como objeto
el sancionar una inconducta funcional, tipificada como falta de carcter
administrativo[xvii] y por ende no cabe la cuestin prejudicial. Creemos, que la va

administrativa no puede efectuar una declaracin como lo exige el Cdigo Procesal

Penal y por tanto la denominada va extra penal quedara reducida solo a la va civil.
Al margen de ello, la va extra penal podra tambin comprender al fuero militar. No
debe olvidarse que el Cdigo de Justicia Militar establece determinadas conductas
punibles, que podran entrar en colisin con la justicia comn y sobre todo por
cuanto acorde con lo sealado en el Cdigo Procesal Penal, lo que sustenta la
cuestin prejudicial es la existencia de una declaracin respecto al carcter
delictuoso para la justicia comn del hecho incriminado[xviii]. Sin embargo, la
legislacin comparada se ha inclinado a considerar como la va extra penal por
excelencia, a la va civil[xix] [xx].
El efecto del amparo de la cuestin prejudicial es como ya dijimos el suspender la
investigacin hasta que en va extra penal recaiga resolucin firme y beneficia a
todos los imputados que se encuentren en igual situacin jurdica, an cuando no la
hayan deducido (artculo 5.2). Eso s, de lo resuelto en la va extra penal depende la
prosecucin o el sobreseimiento definitivo de la causa.
Oportunidad y trmite de las Cuestiones Previa y Prejudicial.
En atencin a lo sealado por el artculo 7 del NCPP pueden ser deducidas, a)
cuando el Fiscal haya formalizado la investigacin probatoria o al contestar la
querella en la accin privada y debe ser resuelta antes de culminar la etapa
intermedia, y , b) en la etapa intermedia cuando se ha formulado acusacin,
siempre y cuando no hayan sido planteados con anterioridad, exceptundose
cuando se funden en hechos nuevos (artculo 350.1 inciso b). Y como ya sealamos,
tambin pueden ser declarados de oficio.
En cuanto al trmite (articulo 8 del NCPP) la presentacin de estos medios de
defensa requiere el debido sustento, adjuntando de ser el caso los elementos de
conviccin correspondiente. Recibida la solicitud el Juez comunicar a las partes la
admisin de dicho medio de defensa y citar a audiencia dentro de tercero da, la
que se realizar con quienes concurran, con excepcin del Fiscal quien deber
concurrir obligatoriamente, pues adems debe exhibir el expediente fiscal para su
examen por el Juez. Escuchadas las partes comenzando por quien propuso el medio
de defensa pudindose or en ltimo trmino al imputado - , el Juez resolver
mediante auto fundamentado, de manera inmediata o en todo caso en el plazo de
dos das, pudiendo - de ser el caso - retener el Expediente Fiscal para mejor
resolver. Contra lo resuelto procede recurso de apelacin formndose, dentro de
quinto da, el cuaderno correspondiente con copias certificadas pertinentes del
expediente fiscal, empero, si transcurre el plazo sin haberse adjuntado las copias se
elevar lo actuado prescindiendo de ellas. En Sala Superior se seguir el trmite
establecido por el artculo 420 de la norma procesal para la apelacin de autos.
Finalmente si las cuestiones previas o prejudiciales fuesen deducidas en la etapa
intermedia, se resolvern conforme a lo sealado en el artculo 352, es decir en la
Audiencia Preliminar, oyndose a quien dedujo el medio de defensa y resolvindose
mediante auto fundamentado en primer lugar. Si no es posible resolver de
inmediato, puede diferirse la decisin hasta por 48 horas improrrogables,
notificndose a las partes la decisin. En caso de estimarse (ampararse) una
excepcin o medio de defensa, se dictar en la misma audiencia la decisin que
corresponda. Contra lo resuelto en ambos casos, procede recurso de apelacin.
[i] Juez de Paz Letrado Titular. Magistrado integrante de la Comisin de
Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica.
[ii] Al margen de ello, la tendencia jurisprudencial al analizar el artculo 4 del
Cdigo de Procedimientos Penales, es el de puntualizarse que el requisito de
procedibilidad debe estar exigido expresamente por la ley. As se puede apreciar del

RN N 2548-2003-Loreto, citado en El proceso penal en su Jurisprudencia, Gaceta

Jurdica Editores 2008, pg 122
[iii] SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006,
Tomo I, pg. 367
[iv] Sobre la denuncia como facultad y deber, ver Derecho Procesal Penal, Carlos
Creus, Astrea Editores, Buenos Aires 1996,pg 31.
[v] Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 16.
[vi] Al respecto es ilustrativo lo sealado en la Ejecutoria Superior recada en la
causa 995-98 A de la Corte Superior de Justicia de Lima, que precisa que la
cuestin previa se encuentra entre la perpetracin del delito y el acto de denunciar
y/o aperturar instruccin. Rgimen Penal Peruano, Editorial Legis, Lima 2007,
pg.262
[vii] Ver Cdigo De Procedimientos Penales Exegetico, Eloy Momethiano Zumaeta y
Javier Momethiano Santiago, Editorial San Marcos 2004, pg 55
[viii] La denominada autorizacin de la vctima es una particularidad del
legislador peruano del 2004 y no se encuentra contemplada en algunas
legislaciones procesales latinoamericanas. Por ejemplo el Cdigo Procesal Penal
Chileno solo seala que en estos casos si la vctima se encuentra imposibilitada
podr el Ministerio Pblico actuar de oficio (articulo 54). Por otro lado el Cdigo
Procesal Penal Argentino seala taxativamente artculo 6 que la accin penal
dependiente de accin privada no podr ejercitarse, si las personas autorizadas no
formularen denuncia ante autoridad competente. Igualmente el Cdigo Procesal
Penal Venezolano de 1998 no contempla dicha figura jurdica.
[ix] El denominado juicio poltico como requisito de procedibilidad previo esta
contemplado en diferentes legislaciones con diversos matices - , quiz como un
mecanismo de defensa del propio legislador respecto a causas penales que
pudieran aperturarse contra sus miembros (as aparece por ejemplo, detallado en el
artculo 8 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina).
[x] Expediente 2373-98 RN , Extrado de Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurdica Editores, 2001,pg 225.
[xi] Otro caso similar es el del delito de apropiacin ilcita imputado a los miembros
de una junta directiva de una asociacin civil, el cual requiere en forma previa que
los imputados hayan rendido cuentas o practicada una liquidacin contable que
acredite la existencia de saldos y el posterior requerimiento a stos. Igualmente en
el caso del delito de omisin a la asistencia familiar es requisito indispensable para
activar la accin penal, la notificacin al obligado del requerimiento de pago de las
pensiones devengadas.
[xii] Modificado por el Decreto Ley 21895, pues en el texto original solo se seal
las denominadas cuestiones lo que en la practica redund en las denominadas
previas y prejudiciales.
[xiii] Citado por CATACORA GONZALES, Manuel en Lecciones de Derecho Procesal
Penal, Cultural Cuzco 1990, pg152.
[xiv] Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Editorial
Grijley 2006, Tomo I, pg. 348.
[xv] Ejecutora Suprema Exp. 1006-88,Piura, citado en Cdigo de Procedimientos
Penales, comentado, Fidel Rojas Vargas, Idemsa editores 2003, pg,70.
[xvi] Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, Tomo I, pg. 350
[xvii] Sentencia recada en el Exp. N 3459-2004-AA.
[xviii] El Cdigo de Justicia Militar contempla tambin las denominadas cuestiones
prejudiciales artculo 174 pero con el tenor del artculo 6 del Cdigo Procesal
Penal de 1991.

[xix] As lo seala por ejemplo el artculo 29 del Cdigo Procesal Penal Venezolano,
el articulo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola, el artculo 40 del Cdigo
de Procedimiento Penal Ecuatoriano, adems de lo sealado en el artculo 171 del
Cdigo Procesal Penal Chileno, con el aadido de que este ltimo faculta al
Ministerio Pblico a iniciar la accin civil previa.
[xx] Ver tambin MAIER, Julio BJ, Derecho Procesal Penal, Ediciones del Puerto SRL,
Buenos Aires 2002,pg 179