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REVISTA DE

DERECHO
ECONMICO
Facultad de
Jurisprudencia y
Ciencias Sociales y
Polticas de la
Universidad Catlica
de Santiago de
Guayaquil

2010/02

Director
Dr. Carlos Ziga Romero

Revista de Derecho Econmico ISSN 1390-549X


Carrera de Derecho
Facultad de Jurisprudencia
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil
No. 02.
Septiembre 2010
098542811 - 2 2200439. Ext. 2225
Casilla Postal: 09-01-4671
Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2
Guayaquil - Ecuador

La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas


expuestos en esta publicacin,
es exclusiva de los respectivos autores.

UNIVERSIDAD CATLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS

MIEMBROS DE CONSEJO DIRECTIVO

Dr. Ivn Castro Patio


Decano
Ab. Jos Miguel Garca Baquerizo
Director de Carrera de Derecho
Lcda. Sandra Mendoza
Directora de Carrera de Trabajo Social
Dr. Carlos Ziga Romero
Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo
Ab. Ma. Mercedes Ceprin Haz
Coordinadora Administrativa
Ab. Taryn Almeida Delgado
Coordinadora Acadmica
Rodolfo Baquerizo Carchi
Presidente Asociacin de Estudiantes Derecho

UNIVERSIDAD CATLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS

REVISTA DE DERECHO ECONMICO


CONSEJO EDITORIAL

Dr. Ivn Castro Patio


Presidente

Ab. Jos M. Garca Baquerizo


Dr. Carlos Salmon Alvear
Dr. Armando Serrano Carrin
Ab. Corina Navarrete Luque
Dr. Lenin Hurtado Angulo
Econ. Cecilia Caldern Prieto
Dra. Mara del Carmen Vidal
Ab. Holger Albuja Coello
Ab. Jos Miguel Vlez Coello

Dra. Ma. Isabel Nuques Martnez


Coordinadora

NOTA DEL DECANO


Complace al decanato la publicacin de la segunda edicin de esta
revista especializada de Derecho Econmico, la que adems de ceirse al
lapso establecido de periocidad, mantiene estndares en la calidad y
profundidad de contenido en los trabajos aportados.
No es simple la tarea. Al contrario, es arduo y tesonero el cometido;
precisamente ello es lo que la Facultad de Jurisprudencia de nuestra
querida Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil reconoce a los
docentes que se encuentran en la direccin de las diferentes revistas que
promueve.
El lector encontrar en esta revista variedad en la temtica,
directrices y orientaciones cuya heterogeneidad propiciar, sin duda, la
investigacin y profundidad de anlisis para ratificaciones o rectificaciones en la discusin, muy propio de la academia.
Felicitaciones al Director de la revista, doctor Carlos Ziga Romero
y el agradecimiento a los autores nacionales y extranjeros por los
artculos proporcionados e incorporados como testimonios fehacientes
para las presentes y futuras generaciones de asiduos lectores, seguidores
y cultores del Derecho Econmico.
Votos por la pervivencia de la exitosa revista que ponemos, en esta
oportunidad, a su disposicin.

Dr. Ivn Castro Patio


Decano

NOTA DEL DIRECTOR


Dando cumplimiento a lo estipulado, en cuanto a la periocidad
semestral, sale a la luz esta segunda publicacin de la revista de Derecho
Econmico de la excelsa Facultad de Jurisprudencia, unidad acadmica
generadora de conocimiento e investigacin de la Universidad Catlica
de Santiago de Guayaquil.
Ante

vosotros

tenis

interesantes

trabajos

acadmicos

de

prestigiosos profesionales del Derecho y de la Economa, tanto del mbito nacional como internacional; tambin apreciareis el aporte de
jvenes cultores del Derecho Econmico, que con mucho apasionamiento y consagracin exponen al foro sus nociones.
Respetando la pluralidad de las ideas y pensamiento, ampliando las
oportunidades de sectores se observar la lnea de conducta impuesta
desde la primera edicin, ejercicio para excitar precisamente la discusin
en objetivo de propiciar la investigacin y anlisis sobre la temtica.
Agradezco a todas y todos los que de una u otra manera han
contribuido para la culminacin de este segundo esfuerzo, aportando
artculos o dando su permisin generosa, sin preservar, para insertarlos
en el temario.
Con la cordialidad de siempre os invito a disfrutar de la lectura de
este ejemplar nmero dos, en este momento, en sus productivas manos.

Dr. Carlos Ziga Romero


Director

NDICE GENERAL
Consejo Editorial

Nota del Decano

....

11

Nota del Director

..

13

1.- Quin responde por la mala suerte de cada uno?


Dr. J. Antonio GARCA AMADO .

19

2.- Aportar a Fideicomiso Yasun ITT?


Dr. Nicols PARDUCCI SCIACALUGA

45

3.- Paralaje y perspectivas. Visin Alterna


Econ. F. SWETT C. J. EMMANUEL
R. ESPINOZA..

77

4.- El abuso de la personalidad jurdica de las Sociedades


Mercantiles y su desestimacin
Dr. Juan TRUJILLO ESPINEL..

99

5.- reas protegidas y deforestacin


Dra. Mara Amparo ALBN

151

6.- El Derecho de la Competencia.


Dra. Mara Vanesa GUILLEM

167

7.- La Poltica Comercial de Amrica Latina


Dr. Oscar VILLADA ALZATE

207

8.- Estado, Instituciones y Desarrollo Urbano


Dr. Ricardo Carlos GASPAR

221

9.- Planificacin, Gobierno y Poder


B. HOPENBAY con C. CASPARRINO

237

10.- Pagos por Servicios ambientales. Caso Ecuador REDD 74


Ab. Ins MANZANO DAZ 255
11.- Las limitaciones de los mecanismos de aproximacin
jurdica para el diseo de la nueva arquitectura internacional.
Dra. Mara Laura PATIO .

265

12.- Anlisis del Proyecto de Cdigo de Buen Gobierno


Corporativo.
Dr. Francisco RIVADENEIRA SUREZ

339

13.- Existe un dividendo de la Paz?


Dr. Joaqun MORILLO PAIMANN ..

395

14.- El Banco del Sur.


Dr. Carlos ZIGA ROMERO ....

437

DERECHO
ECONMICO

QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE


DE CADA UNO

Juan Antonio Garca Amado

PALABRAS CLAVES:
Maximizador de bienestar, lotera natural, libertarians, dinmica de
fluidos, ultraindividualista, igualitaristas, ley mrito personal, igualdad
de oportunidades, sociedad competitiva, inequitativas reglas, sagrada
libertad, competicin social, polticas sociales redistributivas, gestin
pblica de recursos, intencin defraudatoria, responsabilidad objetiva.
Nuestras vidas estn condicionadas por la suerte, buena o mala, de
mltiples y muy variadas maneras. Enumeremos algunas de las que dan
lugar a sesudos debates jurdico-polticos.
Tenemos en primer lugar la suerte al nacer, que tiene dos vertientes:
los dones naturales con que venimos al mundo y la cuna en que nacemos.
1.

Los dones con que nacemos.

Cada persona nace con unos atributos y capacidades propios y con


unas predisposiciones originarias que condicionarn sus posibilidades
vitales: capacidad intelectual, prestancia fsica, fuerza, temperamento,
etc. Luego vendrn la educacin y el medio social a moldear esas caractersticas (esto tiene que ver con el punto siguiente), pero ya dicen en mi
pueblo que de donde no hay no se puede sacar. Del mentalmente torpe
no podemos esperar que triunfe en la ciencia, al mudo de nacimiento no
le cabe hacerse rico cantando, el enclenque no ser campen mundial de
lanzamiento de peso, del que posee un temperamento indolente o aptico
no podemos pedir enormes esfuerzos de voluntad para convertirse en
ejemplo de self-made man.
En una sociedad en la que las oportunidades vitales, el triunfo y la
riqueza se reparten desigualmente, algunos tienen por naturaleza menos

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

posibilidades que otros de convertirse en ganadores y de maximizar su


bienestar con sus propias obras. Si usted ha salido mentalmente obtuso,
dbil, feo y con un par de taras corporales o psquicas, va a vivir con ms
pena que gloria. Es lo que algunos autores han llamado la lotera natural,
en la que a cada uno le ha tocado en suerte lo que le ha tocado, sin que en
su mano estuviera cambiar esa parte de su destino. Y la pregunta es:
quin responde de esa mala suerte? deben los que mejor viven, gracias
a sus dones y talentos naturales, contribuir con sus ganancias para
hacerle la vida mejor a los ms desgraciados? hasta qu lmite, en su
caso?
La filosofa poltica tiene uno de sus cometidos primeros en determinar cul es la ms justa organizacin de una sociedad, lo que equivale
a establecer, en trminos de John Rawls, cul es la mejor distribucin de
beneficios y cargas, de ventajas y desventajas en un grupo social, por
ejemplo entre los ciudadanos de un Estado. A propsito de esta primera
suerte o lotera vamos a ver el primer enfrentamiento entre filosofas
individualistas radicales (los que los norteamericanos llaman libertarians)
y filosofas ms sociales o socializadoras. Los primeros aplican a este
asunto el lema de que al que Dios se la d, San Pedro se la bendiga. Un
ejemplo es Robert Nozick. Cada ser humano es nico y su particular y
especfica identidad viene dada en primer lugar por sus atributos
naturales y sus circunstancias de las circunstancias sociales hablaremos
en el punto siguiente- . El primer derecho de cada uno es ser lo que es,
siendo dueo de s mismo tal como es. Quiere decirse que cada cual es
dueo de su vida a partir de ser dueo de su atributos personales. Segn
su modo de ser, cada uno se forja sus planes de vida y los realiza en la
medida en que sus personales condiciones se lo permiten. Puede que
muchos sueen con ser astronautas, pero no todos sern capaces; todos, o
casi, querrn ser ricos y poderosos, pero pocos estarn en condiciones de
lograrlo, ya mismamente por sus talentos, su capacidad de trabajo y
esfuerzo, etc. Ser dueo de la propia vida significa usar la propiedad que
uno tiene de s mismo, de su ser con sus dones, para elegir la vida que
quiere y tratar de realizarla. Existe una vinculacin ineludible entre
propiedad de uno mismo, identidad y autonoma para realizar los
propios planes de vida. Mis planes de vida y el grado en que los cumpla
son parte de la propiedad de m mismo. Si alguien me impide seguir mi
camino en la medida que mis cualidades personales me lo permitan, me

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

est alienando, est expropiando mi libertad, me est despersonalizando.


Deben pues los que ms consiguen ser compelidos a repartir lo que
obtienen con los que carecen de las aptitudes para lograrlo? Estos
individualistas radicales contestan negativamente, en la idea de que tal
obligacin de repartir equivale a privar al sujeto de todo o parte de su
ser. En una sociedad que fuerce a los ms agraciados en la lotera natural
a repartir el fruto de su capacidad, mrito y esfuerzo con los naturalmente menos afortunados tiene lugar una prdida de identidad de los
sujetos, que ya no seran tratados como personas distintas y autnomas,
que son expropiados de todo o parte de su ser, pues componente
elemental del ser de cada uno son esas capacidades y los frutos de su
empleo. Un modelo uniforme de ser humano o ciudadano se impone
frente a la diversidad natural que hace a cada persona un ser nico.
Qu responden los no individualistas, como Rawls? Pues que lo
justo es que cada cual tenga lo que merece. Pero qu merece cada uno?
Aquello que sea el mero fruto de una actividad suya que no resulte
simple aprovechamiento de lo que le toc en suerte sin haber hecho
personalmente nada para lograrlo. Aquel al que obtiene un premio en la
lotera no puede decir que tiene los millones del premio porque los gan
merecidamente. No los mereca, le tocaron por azar. Lo mismo pasa con
la lotera natural, pero con una peculiaridad adicional: aquel al que le
toca el premio en un sorteo aun puede decir que l decidi jugar, jugar
precisamente para tratar de obtener ese premio, y que gast un dinero en
comprarse el boleto. Con la que llamamos lotera natural no pasa ni eso,
pues a nadie le piden permiso para nacer ni para venir con estos o
aquellos dones o lastres. Y el que tiene ah buena fortuna ni siquiera la
busc apostando nada suyo.
As que autores como Rawls mantienen que mis talentos son mos,
s, pero que no los merezco, pues nada he hecho para conseguirlos que
pueda contar como fundamento de tal merecimiento. Yo no tengo por
qu apuntarme como merecidos los regalos del destino. Por lo mismo,
tampoco merece en ese sentido su desgracia aquel al que le vinieron mal
dadas al nacer. En consecuencia, en una sociedad justa se debern fijar
unos estndares mnimos de vida digna y ese mnimo habr de
asegurarse por igual para todo el mundo, listos y tontos, hbiles y torpes,
esforzados y perezosos de nacimiento. Esto implica redistribucin de la

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

riqueza, con su secuela inevitable de restriccin de la libertad. Cunto


ms altos sean esos mnimos de vida digna garantizados a todo el
mundo, mayor ser igualmente la redistribucin de la riqueza, la
intervencin coercitiva del Estado sobre la capacidad de libre disposicin
de los ciudadanos y, por tanto, las limitaciones de la libertad; y mayor
ser el nivel de igualdad material que entre los ciudadanos se establezca.
Veamos esto con brevedad antes de pasar al siguiente punto.
En uso de mi libertad, yo empleo mis cualidades para obtener
bienestar. Estudio, discurro, invento, trabajo, me esmero para lograr las
cosas que anso y que, de una u otra forma, se compran con dinero. Si mi
pasin es la cultura, pongamos por caso, querr comprarme libros, tener
un buen ordenador con el que escribir mis textos, pagarme carreras,
cursos de idiomas, etc. Tambin es probable que quiera vivir en una casa
en la que quepa una buena biblioteca y donde el ruido no me moleste o la
luz no me la tape un rascacielos a veinte metros. Pongamos que consigo,
con mi capacidad y esfuerzo, los medios para tener todo eso en alta
medida. Si viene el Estado y me arrebata una parte de mi ganancia para
proporcionarle sanidad o educacin o vivienda al que no naci muy apto
para ganarse la vida y asegurarse tales condiciones vitales mnimas, mi
libertad se ve restringida, pues parte de lo que en uso de mi libertad
consegu me es arrebatado por las malas y, con ello, he estado trabajando,
en esa proporcin, no para realizar mis planes de vida, sino para que
otros tengan lo que no son capaces de alcanzar por s. Padece la libertad
de los individuos mejor dotados por la naturaleza, pero gana en igual
medida la igualdad entre todos los individuos. Pura dinmica de fluidos;
de fluidos axiolgicos, como si dijramos.
Para los ultraindividualistas ninguna compensacin de las suertes
naturales justifica el sacrificio de un slo pice de libertad de nadie, por
ser la libertad, como se ha dicho, el componente esencial y nico de la
identidad humana, lo que propiamente nos hace personas y nos diferencia de los puros objetos que cualquiera maneja. Los menos afortunados en la lotera natural tambin son libres y all se las compongan si
no les da para ms. En cambio, para los partidarios de hacerle sitio
tambin a la igualdad no es la restriccin de la libertad lo que nos
deshumaniza; tambin lo hace el hallarnos privados de toda expectativa
que no sea la del puro padecer sin remisin hambre, fro, enfermedad o
ignorancia.

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

Cunto de igualdad preconizan, pues, los igualitaristas? Depende.


La escala va desde los autores que han defendido un igualitarismo
radical con fortsimas restricciones a la propiedad privada, al modo del
viejo ideal comunista (de cada cual segn sus capacidades, a cada cual
segn sus necesidades), hasta las posturas liberal-socialdemcratas, que
se conforman con que el Estado brinde a los menos favorecidos por la
suerte los estrictos mnimos vitales que permitan con propiedad y sin
sarcasmo tenerlos por seres libres que no estn a priori excluidos de toda
participacin real en la vida social.
2.

La cuna en que nacemos.

Aqu nos referimos al medio social en el que nace cada uno, medio
que va a condicionar fuertemente su futuro, sus posibilidades y expectativas vitales. No va a ser igual de fcil o difcil la vida del que viene al
mundo en una chabola de un suburbio misrrimo que la del que nace en
la calle Serrano de Madrid o en el Parque de la 93 en Bogot, hijo del
presidente de algn importante banco. Alguien apuesta cul de los dos
tendr mayores posibilidades de llegar a banquero o arquitecto o
ministro o funcionario pblico de alto nivel o presidente del consejo de
administracin de cualquier gran empresa? Y eso con bastante independencia de los dones naturales de cada uno. Es difcilmente discutible que
en sociedades fuertemente desiguales es ms probable que obtenga un
trabajo importante y bien remunerado el hijo medio lerdo de una familia
muy rica que el hijo inteligentsimo de una muy humilde. Podramos
llamar a esto la ley del mrito personal en las sociedades: cuanto menos
igualitarias stas, menos cuenta el mrito personal y ms determinante
resulta el estatus social, especialmente el estatuto econmico.
Para el pensamiento individualista tradicional forma parte de mi
libertad y de la correspondiente propiedad de m mismo el trabajar y
querer acumular medios o riqueza para transmitir a mis hijos. De ah que
el derecho de herencia, entendido como el derecho de cada uno de
disponer libremente de todos sus bienes para despus de su muerte, se
tenga por un derecho fundamental que es mera prolongacin o secuela
de ese derecho de propiedad que es la otra cara de la libertad. Si lo que
da sentido a mi vida, supongamos, es trabajar duro y esforzarme al
mximo para que mis hijos maana tengan su vida asegurada, gravar con
fuertes impuestos la transmisin hereditaria de mis bienes o impedir que

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

los transmita a quien yo quiera supone restarle a mi vida parte de su


sentido, deshumanizarme de nuevo. Por otro lado, si lo que yo he ganado
lo he ganado legtimamente, sin robar ni arrebatrselo de modo ilcito a
nadie, es mi mrito, y no dejarme disponer de ello es no respetarme ese
mrito. Aqu los individualistas resaltan el merecimiento del que obtuvo
una posicin social y econmicamente ventajosa como fundamento de
que se respete tambin su libre disposicin de sus bienes, incluso post
mortem. Por qu preguntaran- lo que yo gano con la vista puesta no
slo en mi personal disfrute, sino tambin en el futuro de mis hijos, va a
tener que ir a parar, redistribuido por el Estado ahora va impuesto
sobre la renta, por ejemplo- o a mi muerte va impuesto de sucesiones- a
mejorar la vida o las expectativas de los hijos de otros? El que quiera
mejorar su suerte o la de sus hijos, que aplique el mismo trabajo o la
misma inteligencia que yo apliqu.
Los igualitaristas van a echar mano tambin la idea de mrito, pero
de otro modo, preguntndose con qu merecimientos va a disfrutar su
desahogada posicin econmica y su bienestar el que recibe una fortuna
de sus padres y se limita, por ejemplo, a vivir de las rentas o a multiplicar
la riqueza heredada. Los igualitaristas ponen en juego un criterio
complementario de la nocin de mrito: el de igualdad de oportunidades.
Una sociedad competitiva y no perfectamente igualitaria, en la que
la situacin de cada sujeto no venga asignada autoritativamente por el
Estado, se parece a una competicin atltica, una carrera, por ejemplo. En
una tal carrera reconocemos que ha de ganar el ms rpido, que ser
normalmente el ms dotado para tal esfuerzo y el que mejor y ms
celosamente haya entrenado. Pero la justicia del resultado final de la
competicin depender de algo ms que de las dotes atlticas naturales y
el esfuerzo de los competidores: depender tambin de las reglas que
regulen la competicin. Veamos cmo.
En una carrera as habr una lnea de salida y una meta. Gana el que
primero llega a la meta. Pero qu diramos si el punto de salida es
diferente para cada concursante? Imaginemos que para uno la lnea de
salida est a cinco mil metros de la meta y para otro est a cien metros.
Cul de los dos tendr mayor posibilidad de triunfar? Obviamente, el
segundo. Si este segundo en lugar de correr se queda sentado, perder,
sin duda. Pero si los dos corren todo lo que pueden, la victoria ser del

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

segundo. Podr decir que venci por sus mritos, puesto que corri todo
lo rpido que fue capaz? Algo de mrito tendr, s, pero su triunfo ser,
con todo, escasamente meritorio, pues simplemente utiliz como era de
esperar la enorme ventaja con la que parta. El resultado era perfectamente previsible en circunstancias normales, pues las muy inequitativas reglas de la carrera lo condicionaban casi por completo.
Ahora pongamos el caso en la competicin social por el bienestar.
Imaginemos que dos personas, con idnticas cualidades naturales (inteligencia, voluntad, fortaleza) desean igualmente llegar a la presidencia del
consejo de administracin de un importante banco, ya sea por lo que
supone de realizacin personal un puesto as, ya por la gran ganancia
econmica que representa. Una de esas personas ha nacido en una
familia muy pudiente, ha recibido una educacin muy selecta, ha podido
desde su infancia cultivar su cuerpo y su espritu, ha tenido plenamente
garantizados tambin la sanidad, la vivienda, el ocio, etc., y, adems, ha
recibido en herencia una importante fortuna y se ha codeado siempre con
los grupos socialmente privilegiados. La otra, que ha venido al mundo en
un medio msero, apenas ha podido hacer ms que luchar para sobrevivir
al hambre, la enfermedad, la incultura y la desesperacin. Cul de esas
dos personas tendr mejores posibilidades de consumar su aspiracin?
Parece indudable que la primera. Por qu? Porque las reglas que presiden su competicin no son equitativas, son tan inicuas como las de la
carrera en el ejemplo anterior.
Los individualistas radicales mantienen que la consideracin a la
sagrada libertad de cada cual tiene el precio de que cada uno ha de
apechugar con su suerte, con el resultado que le deparen las dos loteras:
la lotera natural, que antes hemos visto, y la lotera social, de la que
ahora estamos hablando. Los igualitaristas, por el contrario, consideran
que la suerte de cada individuo en sociedad no puede estar al albur de
loteras, pues tal cosa equivale a dar por bueno que sea el azar el que
gobierne el destino de cada ser humano. Y ni siquiera la libertad se
cumple cuando cada uno compite bajo condiciones desiguales en las que
no puede influir. De qu me vale plantearme objetivos que en teora
igualdad formal o ante la ley- puedo alcanzar, si en la prctica las reglas
de organizacin social me los hacen inviables? No soy libre si mi libertad
es meramente la libertad de desear, mientras que otros, no superiores a
m en capacidad o mritos, pueden fcilmente conseguir lo que se

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

proponen y hacer de sus deseos realidades mucho ms cmodamente


que yo.
Cmo podemos introducir equidad en la competicin? Procurando
que sean justas las normas que la rigen. En el ejemplo del atletismo,
estipulando que todos los corredores arranquen de la misma lnea de
salida. En el caso de la vida social, procurando que las diferencias de
partida debidas a la suerte social de cada uno se amortigen en grado
suficiente para que cada cual tenga idnticas posibilidades de alcanzar la
meta con el slo concurso de su mrito y su tesn. Aqu es donde opera el
principio de igualdad de oportunidades.
Igualdad de oportunidades en el ejemplo de la carrera quiere decir
que los corredores deben partir de la misma lnea de salida, que sus
posiciones al inicio deben estar equidistantes de la meta. A lo que se
aade que en ninguna de las calles por las que cada uno corra debe haber
obstculos que no estn en las otras. La distribucin de oportunidades
ser perfectamente equitativa cuando sea exactamente la misma la
distancia para todos y las calles de todos sean idnticas; ser tanto ms
equitativa esa distribucin de oportunidades cuanto menor resulte la
diferencia en el punto de partida y cunto ms parejas sean las calles.
Igualdad de oportunidades en la competicin social supone que las
posibilidades de cada uno, en una sociedad competitiva que admite la
desigualdad de las posiciones de sus miembros, no pueden estar determinadas por la lotera social, por circunstancias tales como el haber nacido en un barrio o en otro, en una clase social o en otra, en una cultura o
en otra, en una familia u otra, en una localidad o en otra; o de ser varn o
hembra, blanco o negro, etc.
Seguramente tienen razn los ultraliberales al afirmar que o
admitimos la desigualdad social o matamos la libertad. La nica va para
conseguir que todos tengamos lo mismo y que la lucha por la igualdad
de oportunidades no sea necesaria es instaurar un Estado autoritario que
asigne coactivamente a cada sujeto su posicin social, idntica a la de los
otros, sin permitir a ninguno levantar cabeza. Y, adems, esa pretensin sera internamente incoherente, pues ese Estado dictatorial presupone por definicin la diferencia entre los que gobiernan y los que
obedecen. Ahora bien, una cosa es admitir que en sociedad unos puedan
tener ms que otros y otra regular el modo en que se acceda a esos

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

repartos desiguales, asumiendo que lo que hace la injusticia no es la


desigualdad en s, sino la regulacin de la manera en que unos puestos u
otros se obtengan. No es injusto que en una competicin atltica uno
quede el primero y gane la medalla de oro y otro quede el ltimo y no
gane nada. Pero para que la victoria del primero pueda considerarse
justa, por merecida, el reglamento de la carrera tiene que asegurar la
equidad y limpieza de la competicin.
En la competicin social, entienden los igualitaristas que la justicia
de los resultados requiere como condicin ineludible la igualdad de
oportunidades entre todos los ciudadanos, lo que es tanto como decir
unas equitativas condiciones de la contienda. Cmo se alcanza esa
igualdad de oportunidades? Para los que la defienden no hay ms que un
camino: que el Estado quite a los que han tenido ms suerte para dar a
los que la han tenido peor. En el caso de la prueba deportiva se tratara
de retrasar al que pretende partir muy por delante de la lnea de salida y
de adelantar al que ha sido situado muy por detrs de ella. En lo referido
a la competicin social, habr que detraer medios de los que tienen de
sobra para asegurarse o asegurar a sus hijos- alimento, sanidad, vivienda o educacin, para drselo a los que no tienen con qu pagar esos
bienes sin los que no podrn jams competir equitativamente. Y sin olvidar que durante la competicin ninguno debe ser favorecido por trampas
como la que en la vida social representa el corrupto favoritismo: que lo
que para unos es obstculo se convierta en ventaja para otro, por ser hijo
de o amigo de o de este o aquel partido poltico.
Frente al respeto absoluto a la propiedad que los ultraindividualistas
preconizan, los igualitaristas defienden la restriccin de la propiedad en
pro del de algn grado de- reparto. Frente a la libertad como pura
autodeterminacin personal, tal como los ultraindividualistas la conciben, la libertad como posibilidad real, no meramente nominal o terica,
formal, de hacer. Frente un Estado que se limite a asegurar a todos ante al
riesgo de homicidio o de robo, pero que no interfiera de ninguna otra
forma en la vida social y econmica, un Estado que redistribuya y reorganice los resultados de la interaccin social cuando stos se convierten
para algunos ciudadanos en destino fatdico. Frente a una idea de los
derechos fundamentales de cada uno como derechos a que nadie le arrebate la vida, la libertad y la propiedad, una concepcin de los derechos
que incluye en la lista de los fundamentales la satisfaccin de las

27

DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

necesidades bsicas, que son aquellas de cuya satisfaccin depende que


cada ciudadano no est condenado por el destino a la inferioridad
personal y social. En suma, frente a la pretensin individualista de que
cada cual cargue con la suerte que su cuna le depare, la pretensin igualitarista de que la suerte de cada uno no dependa de factores aleatorios
que no puede en modo alguno controlar, que no dependen de l.
Cunto han de aproximarse las condiciones sociales de todos los
ciudadanos a travs de la puesta en prctica de la igualdad de oportunidades? Aqu resurge una de las claves de la polmica entre individualistas e igualitaristas. Los primeros usan dos argumentos principales
contra el Estado social e intervencionista. El primero es el ya mencionado
de que las polticas sociales redistributivas son incompatibles con el
respeto al individuo, cuyo derecho primero, absoluto, es la libertad,
entendida como autodeterminacin irrestricta en lo que no tenga que ver
con el respeto a la vida, la libertad y la propiedad de los otros. El segndo es el argumento de la eficiencia, que podemos resumir del modo
siguiente. La interferencia que el Estado lleva a cabo en el mercado, con
propsitos igualadores y redistributivos, es ineficiente, en el sentido de
que las limitaciones que impone a la iniciativa privada y al espritu de
superacin de cada sujeto disminuyen la productividad y la generacin
social de riqueza. Y esto por dos motivos: porque los ciudadanos se
acomodan cuando la garanta de subsistencia les viene dada por las
polticas sociales del Estado y porque dichas polticas tienen unos altos
costes de gestin que absorben gran parte de los recursos supuestamente
destinados a los ms desfavorecidos. Esto ltimo quiere decir que las
polticas sociales requieren un extenso aparato burocrtico, cuyo mantenimiento es caro, antieconmico. Al final son los burcratas, los profesionales del reparto, el aparato estatal, los que se comen la mayora de
esos recursos supuestamente orientados a mejorar las oportunidades
sociales de los ms desfavorecidos. De este modo, el problema de la
redistribucin y la igualdad de oportunidades se transforman en un
problema de gestin pblica eficiente de los recursos.
Los individualistas piensan que la riqueza que puede producir un
mercado no intervenido es tanta que, aun distribuida desigualmente por
la nica va de la mecnica espontnea del mercado, acabar por
repercutir en una mejor situacin para los ms desfavorecidos que la que
tendran si el Estado interviniera redistribuyendo para favorecerlos. A

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

ms intervencin estatal, menos riqueza genera la iniciativa privada en el


mercado y menos hay para repartir, con lo que menos les tocar tambin
a los ms necesitados. En cambio, los igualitaristas piensan que, aun
siendo genuinos los problemas de gestin, la gestin eficiente de los
recursos pblicos en favor de los ms dbiles es posible y, adems, es
fuente de mayor riqueza global, puesto que son ms los ciudadanos que
se hallarn en condiciones adecuadas para consumir e invertir en actividades productivas.
Tenga quien tenga en esto la razn, lo cierto es que queda establecido un objetivo terico muy importante: que las polticas pblicas
para la igualdad de oportunidades deben tener una medida tal que no
dae la mecnica productiva propia de las sociedades que dejan la
productividad y la generacin principal de riqueza a la iniciativa privada.
Esto indica que, al menos como hiptesis, puede ser ms beneficiosa,
para la sociedad en su conjunto y para los ms desfavorecidos en su
conjunto, una poltica de igualdad de oportunidades no plena que una
poltica de total igualacin social de las condiciones de partida de los
contendientes. Se trata de encontrar el ms conveniente equilibrio, en
trminos de inters general, entre dos polos: el puro abstencionismo del
Estado y el total reparto de la riqueza por obra de un Estado autoritario y
opresor de las libertades.
3.

Accidentes y percances.

La suerte tambin gobierna mucho del transcurrir de nuestras vidas.


Un da puede tocarnos un premio millonario en un sorteo, pero otro da
puede que un coche nos atropelle o que un terremoto se lleve por delante
nuestra casa. Tanto la filosofa moral y poltica como el derecho, ste
aplicando las recetas de aqullas, tienen que discernir quin corre con los
resultados de la suerte de cada uno. Cuando es buena y se traduce en
ganancia, la cuestin es si debe o no el afortunado repartir algo de lo que
obtuvo, por ejemplo por va de tributacin. Pero, cuando vienen mal
dadas por algn azaroso e inesperado acontecimiento, quin corre con
los gastos? Si un conductor borracho me atropella, o si lo hace uno sobrio
que cumple con todas las normas de cuidado, si un mdico me opera y se
deja dentro unas gasas que me causan un nuevo padecimiento, si mi casa
se cae porque el arquitecto no calcul bien el grosor de los muros, si a mi
perro se lo come el perro del vecino, si mi mujer me abandona y se va con

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

otro ms elegante, quin carga con los gastos y/o con los disgustos? Las
respuestas pueden ser tres: la vctima de la desgracia, el que la provoc o
la sociedad en su conjunto.
La casustica es infinita y no cabe aqu pararse en agotadoras clasificaciones. As que pasaremos por encima con slo algunas elementales
distinciones.
Tenemos en primer lugar el Derecho penal. Si alguien me lesiona sin
motivo lcito y, con ello, incurre en una conducta penalmente tipificada,
el Estado le impone una pena como precio que paga por su inadmisible
ataque. Es una vieja discusin de penalistas y filsofos la de cul sea el
fin principal de la pena. Unos dicen que la funcin de la pena es castigar
al delincuente por lo que hizo, hacerle pagar, retribuir, su mal comportamiento. Esas son las teoras retribucionistas, que ven la pena como
venganza, si bien en manos del Estado, que actuara as para resarcir el
mal que la vctima sufri con un mal equivalente que al autor se le causa.
Pero si yo perd un brazo por obra de esa agresin, sin el brazo me quedo
por mucho que el delincuente pague unos aos de crcel. Y aunque
aplicramos el viejo principio del ojo por ojo y al delincuente se le
amputara un brazo por haberme arrancado el mo, qu gano yo, salvo la
dudosa satisfaccin de verlo a l sufrir como yo he sufrido? Un mal no
cura otro y la suma de dos males no da ningn bien, da dos males.
Acaso dos males es algo socialmente mejor que uno solo? Por eso otras
doctrinas mantienen que lo que justifica la pena no es la retribucin de un
dao con otro, sino el escarmiento: con el castigo se le ensea al delincuente lo que no debe hacer (prevencin especial negativa), o se le indica
cmo debe comportarse en el futuro (prevencin especial positiva). Mas
la leccin no la recibe slo el condenado, tambin la sociedad aprende,
escarmentando en cabeza ajena, qu cosas no deben hacerse (prevencin
general negativa) o cul es el comportamiento debido (prevencin
general positiva). Todas estas teoras ltimas reciben el nombre de teoras
preventivas de la pena.
Pero supongamos que el que perdi el brazo de esa manera era un
afamado director de orquesta. En el futuro ya no va a poder dirigir ms,
lo cual le provocar grandes prdidas econmicas y enorme sufrimiento
si esa era su vocacin y lo que daba sentido a su vida. Esos daos no se
compensan con el encarcelamiento del malhechor. De ah que el propio

30

QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

Cdigo Penal prevea que los tribunales decidan tambin sobre la


responsabilidad civil derivada del delito. Que el delincuente tambin
responda civilmente significa que adems de pagarle al Estado (o a la
sociedad) la pena por su accin, tiene que indemnizar tambin a la
vctima lo que el dao le haya costado, en un doble sentido: el precio
del dao material (lo perdido y lo dejado de ganar) y el precio del
sufrimiento o dolor (los alemanes llaman a esto, con expresin bien
grfica, Schmerzensgeld, dinero del dolor, como ocurra en latn: pretium
doloris), lo que entre nosotros se llama dao moral.
Ahora pensemos en un dao que alguien me causa con una accin
suya que no es delito. Por ejemplo, un amigo bromista pone sus manos
llenas de grasa sobre mi corbata y deja para siempre una mancha en esa
prenda que me haba costado un dineral y que, adems, tena yo en gran
aprecio porque con ella me haba casado. Tiene que pagarme la corbata?
Y el dolor que me causa su prdida? Aqu nos movemos ya en el puro
mbito de la responsabilidad civil por dao extracontractual.
Dice el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol que El que por accin
u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a
reparar el dao causado. Ese amigo bromista me ha producido un dao
con su accin, ya sea por mala idea tal vez tena envidia de mi corbata o
celos de lo lucido que se me vea con ella- ya por simplemente atolndrado. Sea como sea, tendr que pagar si no le ampara una excusa legal.
El derecho de la responsabilidad civil tiene como funcin repartir los
costes de los daos que alguien sufre como consecuencia de la conducta
de otro. La ley y la jurisprudencia tipifican los supuestos en que debe ser
el daante el que corra con los costes y aquellos otros en los que debe ser
la vctima la que cargue con ellos. Y ah se halla la gran cuestin en
trminos de teora de la justicia, en establecer en qu supuestos debe ser
uno u otro el que pague. Unos ejemplos sencillos: quin paga si mi
amigo puso sus manos sucias en mi corbata cuando intentaba agarrarse a
algo porque haba tropezado y se estaba cayendo? Ah hemos tenido
mala suerte los dos. Y si iba borracho? Hemos tenido mala suerte los
dos, pero parece que de la suya l era en alguna medida responsable. Y
si yo lo estaba molestando con mi insistencia en que l nunca podra
pagarse una corbata tan cara? Los supuestos pueden multiplicarse hasta

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

el infinito, pero el derecho tiene que agruparlos si no quiere ser puramente casustico, y a eso se llama tipificacin legal.
Veamos algunas situaciones diferentes.
a)

Alguien causa un dao con intencin. Por ejemplo, mi amigo se lo


pens antes de mancharme la corbata y decidi hacerlo. En este caso
cualquier sistema jurdico dispondr la obligacin de indemnizar del
daante.

b)

Alguien no evita un dao que s pudo evitar sin arriesgar nada suyo.
Simplemente omiti el auxilio. Por ejemplo, mi amigo ve que yo he
dejado mi corbata sobre el mostrador del bar y que se ha cado un
caf, caf que va resbalando hacia mi corbata y pronto la va a
impregnar. Pero en lugar de advertirme o apartar l mismo la corbata, se queda quieto, callado y sonriente. Me caus l el dao?
Difcilmente podr afirmarse tal cosa, si hablamos con propiedad y
no en sentido metafrico. El que, pudiendo, no salva la vida a otro,
no lo mat, simplemente no evit que se muriera. Pero si yo no evito
que usted pise un charco, yo no soy el causante de que usted se haya
mojado los zapatos. Ahora bien, existen numerosos supuestos en
que el Derecho nos obliga a indemnizar aquellos daos que no hemos evitado, aunque tampoco los hayamos causado. Mi amigo no es
el causante de la mancha de caf en mi corbata, pero puede ser
responsable. As que el jurdicamente responsable de un dao no
siempre es su causante. Tendr mi amigo, en este ltimo ejemplo,
que pagarme la corbata o la tintorera? Difcil ser encontrar un
ordenamiento que lo obligue a tal cosa en un caso as. Pues casi
todos los sistemas jurdicos hacen responsables de los daos no
evitados a aquel que pudo evitarlos cuando el mismo se encuentra
jurdicamente obligado a prestar especial cuidado o se halla, dicho
ms tcnicamente, en una posicin especial de garante. Por ejemplo,
si fue el perro del amigo el que me mordi mientras l contemplaba
la escena tranquilamente y sin hacer nada por evitarlo, mi amigo
tendr que indemnizarme por ese dao; y no digamos si mi amigo
era el mdico de guardia cuando yo llegu al hospital con un infarto
y no se molest en atenderme.

32

QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

c)

Ahora pongmonos en que esa corbata tan cara y que tanto aprecio
se me deshilacha y se llena de pelusillas en dos das, pese a que yo la
cuido con todo el esmero posible. Pero, qu mala suerte la ma, me
vendieron una corbata defectuosa, con un defecto que no se poda
apreciar cuando la compr. Pierdo el dinero que gast en ella o
alguien debe compensrmelo? Hablamos de casos en los que no
hubo mala fe ni en el fabricante de la corbata ni en el comerciante.
Debemos distinguir dos tipos de casos aqu.

El primer tipo de casos se da si el fabricante, aun sin intencin


defraudatoria, no se esmer demasiado al hacer la corbata, o si el comerciante no se preocup de a qu clase de fabricante descuidado le adquira
las corbatas que luego venda. Estaramos ante supuestos de negligencia,
de falta del debido cuidado en la labor de cada uno. Y no poner el cuidado o diligencia debidos significa asumir que alguien puede resultar perjudicado por el mal hacer de uno, aunque uno no quiera propiamente
hacer mal a nadie. Est de por medio el difcil problema de la prueba, pero, probada la falta de diligencia, nos encontraramos ante un supuesto
de responsabilidad por negligencia: tienen que pagarme la corbata. Parece que la justicia lo exige y cualquier ordenamiento jurdico lo aplicara
as.
El segundo tipo de supuestos es ms complicado de dirimir en
trminos de justicia. Supngase que un fabricante de corbatas produce
una remesa utilizando la tela, el hilo y los tintes que unnimemente estn
considerados mejores y de mayor calidad, y que pone en el proceso de
fabricacin el mayor esmero imaginable. Pero una de ellas se decolora
con el uso y, tras un par de puestas solamente, mancha para siempre una
cara camisa del comprador, sin que pueda probarse que haya culpa de
ste por descuido o mal uso Alguien le pagar al usuario la camisa que
con tan mala suerte se le da o es l quien sufre la prdida porque
ninguno es culpable de lo acontecido con ella y la corbata? Con arreglo a
la vigente legislacin espaola y europea en materia de responsabilidad
civil por productos defectuosos, le tocara al fabricante de la corbata
abonar el dao de la camisa, pese a que ya hemos dejado claro que
ninguna negligencia se dio en su actuacin.
La responsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad por un
dao derivado de una actividad de un sujeto que no ha tenido intencin

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

de perjudicar y que, adems, ha obrado con todo el cuidado que le era


posible, se llama responsabilidad objetiva. En principio parece difcil de
asimilar que alguien deba correr con los costes de un dao del que no
tiene ninguna culpa. Y, sin embargo, los mecanismos de la responsabilidad de este tipo, la responsabilidad objetiva, se van extendiendo
lentamente por todos los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno.
Por ejemplo, y como ya hemos dicho, en el Derecho espaol (y el de la
Unin Europea) el fabricante responde por los daos que su producto
cause al consumidor (o a cualquier otro perjudicado) y que no sean
imputables a mal uso, descuido o imprudencia de ste. En ocasiones
incluso carga el fabricante con la responsabilidad por los daos derivados
de una mala utilizacin del producto por parte del consumidor, cuando
se estima que no inform suficientemente dicho fabricante de cules era
los usos posibles y cules los indebidos de su producto. Un ejemplo
extremo lo presenta aquel famoso caso de la jurisprudencia nortamericana, tan citado: una seora baa a su perrito y para secarlo lo mete en
el horno microondas. El animal pas a mejor vida, pero al fabricante le
toc pagarle por l a la seora, porque en el folleto con las instrucciones
para el empleo del aparato no se indicaba que no se podan introducir en
l bichos vivos, salvo que se quisiera cocinarlos.
Cmo se justifica en trminos de justicia la responsabilidad objetiva? Sus partidarios acostumbran a invocar el argumento del riesgo
unido al beneficio. Por ejemplo, quien fabrica coches asume tcitamente,
y lo quiera o no, que de cada diez mil coches fabricados alguno va a tener
algn fallo en algn mecanismo o pieza, y eso por mucho esfuerzo que se
ponga en la calidad de las piezas y en el proceso de fabricacin. El azar
tiene sus leyes y los imprevistos son inevitables. Slo hay dos alternativas
principales para ver a cuenta de quin va una mala suerte as, el fabricante y el consumidor. Al fin y al cabo, si es el consumidor el que carga
con los perjuicios, tambin lo hace sin culpa por su parte (si la culpa es
suya y se prueba as, l responde, no hay problema).
Pues bien, el argumento del riesgo ms beneficio nos dice que quien
pone en prctica una actividad que causa a otro algn riesgo de daos y,
adems, obtiene beneficios con esa actividad, debe responder por los
perjuicios cuando el riesgo se consuma en dao. Es la desventaja de su
ventaja, es una compensacin. Naturalmente, tambin podra defenderse

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

que el que compra el producto, el coche, por ejemplo, disfruta y se


beneficia con su uso y que al decidirse a utilizarlo est asumiendo el
riesgo de que algo vaya mal sin que sea su culpa. Si un conductor daa
su coche por puro azar y sin culpa ni afectar a otros (por ejemplo porque
le sobreviene un desvanecimiento), nadie le paga los desperfectos si no lo
tiene asegurado frente a tales eventos. En cambio el fabricante s paga si
el fallo fue de algn elemento del vehculo y no hubo culpa de nadie,
tampoco suya.
Con este debate sobre la responsabilidad objetiva queda bien a las
claras que las normas sobre responsabilidad extracontractual por daos
se explican y se justifican desde la teora general de la justicia, pues la
cuestin a la que responden es la de cul sea el modo ms justo de
reparto social de los costes de los accidentes, las desgracias y la mala
suerte. Cuando el dao se puede explicar como resultado del proceder
indebido de alguien, rige el viejo principio de que quien la hace la paga,
secuela de una sociedad organizada sobre la idea de libertad individual y
de responsabilidad por los propios actos. Pero, quin responde cuando
el perjuicio que yo sufro no es el resultado ni de la culpa ni del actuar
descuidado ni de la pasividad de nadie que hubiera podido y debido
evitarlo? Las normas de responsabilidad objetiva sirven para exonerar de
los costes del dao, en ciertos supuestos, a las vctimas. Y esa es una
manera de redistribuir recursos en la sociedad con arreglo a pautas
generales. Por eso su justificacin o crtica tienen siempre que partir de
consideraciones sobre la ms justa distribucin de los bienes y las cargas
en la sociedad, de la teora de la justicia y la filosofa poltica, en suma. Y
segn la doctrina que al respecto cada cual abrace, se defendern unos
criterios u otros para tal reparto y se promover un espacio mayor o
menor para la responsabilidad objetiva que acabamos de ver.
4)

Que pague la Administracin Pblica? O sea, a repartir entre


todos.

Otras veces el origen de mi mala suerte se sita en este fantasmagrico ente que llamamos Administracin. Dispone el artculo 106.2
de la Constitucin Espaola que Los particulares, en los trminos
establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

pblicos. Y la ley correspondiente, concretamente el artculo 139.1 de la


Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, establece que Los particulares
tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Puntualiza el
apartado 2 de ese artculo que En todo caso, el dao alegado habr de ser
efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona
o grupo de personas. Vemos cmo juega aqu, cuando el dao proviene de
una actuacin administrativa, la responsabilidad objetiva en toda su
plenitud.
Cuando la persona que se desempea en su condicin institucional
de servidor de la Administracin pblica me daa por causa de su actuar
culposo o negligente estamos al principio ya conocido de responsabilidad
por culpa, a tenor del cual no tiene por qu asumir la vctima el coste de
daos de los que es responsable la mala fe o el descuido de otro. En ese
caso la Administracin habra actuado de modo anormal en la
prestacin de sus servicios propios y seguramente se puede sostener que
ha incumplido el mandato constitucional de que La Administracin
Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 103.1 de la Constitucin
Espaola). Pero, qu ocurre si no hay culpa ni negligencia en la accin
administrativa de la que se ha seguido un dao que la vctima no est
jurdicamente obligada a soportar? (el artculo 141.1. de la Ley antes
referida puntualiza que Slo sern indemnizables las lesiones producidas al
particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar
de acuerdo con la Ley. Dnde est el lmite de la responsabilidad de la
Administracin y dnde el del deber de soportar de los ciudadanos?
Pensemos en los casos de funcionamiento normal de los servicios
pblicos, casos en los que en la prestacin del servicio pblico no se ha
dado ni ilegalidad, ni ningn vicio jurdico. Primero algunos ejemplos
que buscan el absurdo de que no existan lmites. Yo estoy ante un
semforo esperando para cruzar. Ha llovido y la calle est encharcada.
Un autobs del servicio municipal de transporte pblico pasa a la
velocidad reglamentaria y sin hacer ninguna maniobra reprochable, pero

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

pisa con su rueda un charco y salpica de barro y grasa mi gabardina


nueva. Deber la Administracin municipal indemnizarme en aplicacin
del precepto legal mencionado? Otro caso. Yo soy un joven que quiere
estudiar una carrera universitaria, concretamente Derecho. Voy a matricularme en la Universidad pblica de mi eleccin y me encuentro con
que hay numerus clausus para tales estudios, legalmente establecido, y
que mi promedio de calificaciones no alcanza para superar la nota de
corte. Deber la Administracin compensarme por ese indudable dao
que me produce y que no habra padecido si no existiera tal restriccin
impuesta?
Ahora vamos con un caso real de la jurisprudencia espaola, muy
debatido en la doctrina. Se trata del asunto resuelto en la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala 3, de 14 de junio de 1991. Un paciente ingresa en
un hospital pblico con un cuadro clnico de aneurismas gigantes en
ambas cartidas. El caso era de gravedad extrema y el cirujano tuvo que
decidir si reduca primero el aneurisma de la cartida izquierda o el de la
derecha. Opt por el de la derecha y no dio resultado, pues el paciente
muri por causa de un edema y una isquemia cerebral. La eleccin del
mdico no result la mejor, pues es posible que el paciente hubiera
sobrevivido si hubiera reducido primero el aneurisma de la cartida
izquierda. Pero eso el cirujano no tena ninguna posibilidad de saberlo
cuando hizo la operacin y, adems, todos los dictmenes periciales y
todas las opiniones de expertos coincidieron en que su proceder haba
sido absolutamente correcto y adecuado a la lex artis. No obstante, el
Tribunal conden y estableci la responsabilidad de la Administracin,
con el argumento de que la opcin del cirujano, aun siendo legtima y
perfectamente acorde con los estndares de profesionalidad mdica,
result a posteriori desacertada y fue una de las causas de la muerte.
Vemos, pues, que la Administracin es condenada pese a que su
funcionario obr con absoluta correccin y sin que quepa hacerle ni el
ms mnimo reproche. Simplemente no tuvo suerte, le jug el azar una
mala pasada, como al paciente. Se trataba de ver quin cargaba con las
consecuencias del infortunio imprevisible, si el mdico (la Administracin en realidad) o los herederos del paciente fallecido. Ganaron los
herederos.
Habra sido posible una sentencia de este tenor si la operacin de
urgencia se hubiera practicado en un hospital privado y en ejercicio

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DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

privado de la medicina? Difcilmente, pues en esos casos en Espaa se


exige culpa para que se condene a indemnizar por el dao. Slo unas
pocas sentencias han aplicado en este mbito de la medicina privada el
artculo 28 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios
para fundamentar el carcter objetivo de la responsabilidad mdica. Si
esto es as, cabe preguntarse por qu en las relaciones entre privados, en
general, la responsabilidad por culpa sigue siendo la regla y la
responsabilidad objetiva la excepcin, por mucho que esas excepciones
vayan aumentando de da en da.
Puede que la respuesta se relacione con la idea de que la economa
de la Administracin no necesita de las cautelas que s son necesarias con
la economa privada, si no se quiere abocar a la ruina de las empresas
privadas o al desmedido encarecimiento de sus servicios. Sin embargo,
tambin el aumento indudable de costes que para la Administracin
significa la objetivacin de su responsabilidad repercute en el ciudadano,
en un doble sentido: en el sentido de que los recursos pblicos provienen
de los bolsillos de los ciudadanos y los ponemos entre todos; y en el
sentido de que los medios pblicos destinados a indemnizaciones a los
particulares (o al pago de seguros) son medios que se detraen de la
prestacin de otros servicios pblicos.
De ah que resurja tambin aqu, con nueva fuerza, la cuestin de la
justicia y que debamos plantear si es ms justo que sea el ciudadano el
que cargue con su mala suerte cuando es perjudicado por el funcionamiento normal (no culposo) de la Administracin, como contrapeso a los
beneficios que normalmente obtiene de dichos servicios, o si, por el
contrario, implica mayor equidad la socializacin de los costes de dichos
perjuicios. Pues no se debe perder de vista una diferencia decisiva:
cuando la responsabilidad objetiva funciona como criterio de asignacin
del coste de los daos entre particulares, caben justificaciones en trminos de que la adscripcin de responsabilidad por el dao causado sin
culpa es el contrapeso de la asuncin de riesgos por el que realiza la
correspondiente actividad potencialmente daosa a cambio de la expectativa de beneficios; en cambio, el criterio del beneficio no puede aplicarse a la Administracin, cuya prestacin de servicios es puramente
altruista y parte de su cometido definitorio al servicio de los intereses
generales (art. 103 de la Constitucin Espaola).

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

La Administracin pblica no trabaja con la meta del beneficio


econmico para s, y los beneficiados de su labor son los propios administrados, los ciudadanos. La paradoja aparece cuando esos mismos
beneficiarios con carcter general reclaman que la Administracin los
indemnice si sufren perjuicio por una accin administrativa llevada a
cabo con toda la legalidad, diligencia y celo que del hacer administrativo
es exigible. Cabra pensar que esa pauta del beneficio, como dirimente de
la imputacin de responsabilidad, podra servir en estos casos para hacer
recaer el coste del dao en el ciudadano perjudicado y no en el conjunto
de la poblacin. Pero, nuevamente, es ste un asunto dependiente de la
teora de la justicia que abracemos y, ms concretamente, del modelo de
ciudadano responsable y de distribucin social de beneficios y cargas que
en cada teora se elabore.
Ms, realmente funcionan las cosas tan al pie de la letra legal?, en
verdad se obliga a la Administracin a indemnizar en todo caso en que el
funcionamiento normal de los servicios pblicos irrogue un dao a
alguien? Realmente no. Pensemos en los ejemplos antes mencionados del
autobs que me salpica la gabardina nueva o del numerus clausus. O
veamos otro caso: me dirijo a tomar un avin que me llevar a una ciudad lejana a firmar dentro de diez horas un importantsimo contrato.
Pierdo el avin por causa de un atasco monumental en las calles de la
ciudad y pese a que he salido de mi casa con un margen de tiempo ms
que razonable, excesivo incluso. No llego a tiempo para firmar ese
contrato y se lo lleva un competidor, de modo que pierdo la gran oportunidad de mi vida econmica.
Resulta que la razn del gran embotellamiento parece ser una avera
en el sistema semafrico de la ciudad, unida a que la polica municipal no
contaba con personal suficiente para regular la circulacin en los cruces
ms difciles y a que tampoco supo la municipalidad reaccionar a tiempo
para establecer vas alternativas u otras soluciones. Y aadmosle al caso
que esa avera no es muy sorprendente, pues el sistema de control de los
semforos va necesitando una renovacin. Obtendra yo indemnizacin
de la Administracin municipal por el dao que he sufrido?
Me parece dudoso y basta pensar en la lluvia de reclamaciones que
se interpondran despus de cada atasco, pues siempre la Administracin
pudo haber construido calles ms anchas o pasos elevados en cada cruce,
o siempre pudo haberse procurado ms personal a su servicio para esos

39

DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

eventos. Si el criterio es que la Administracin pudo haber evitado los


daos con una gestin ms adecuada, ese criterio operar siempre y no
hay dao que no hubiera podido haberse evitado, salvo en los casos de
verdadera y genuina fuerza mayor. Es decir, casi todos mis daos puedo
cargrselos, por activa o por pasiva, a la Administracin.
En la prctica no ocurre as, pese al declarado carcter objetivo de la
responsabilidad administrativa, gracias a que en realidad los tribunales
recortan tal carcter a base de pautas sentadas ad casum. Pero una
jurisprudencia casustica es suprema fuente de injusticia, por serlo de
desigualdad de trato. Y en esas estamos.
5.

Otras desgracias.

La mala fortuna acecha de muchas maneras. Estamos expuestos a


que un da nos dae un terremoto, un huracn, una sequa grave, una
inundacin, cualquier fenmeno imprevisto de la pura naturaleza. Deben las vctimas conformarse con su suerte o se han de poner en marcha
reparaciones materiales y econmicas por cuenta del Estado, que es tanto
como decir de la sociedad en su conjunto?
Este ha sido un tema tradicionalmente confiado a la caridad privada,
al ejercicio de la solidaridad humana no mediada ni impuesta por el
Estado. De hecho, cuando desastres de ese calibre se producen suelen
muchas personas volcarse en el ofrecimiento de ayuda material y econmica a sus expensas directas.
Ms an, en nuestro tiempo las ONGs se han convertido en la va
por antonomasia para la canalizacin de esa solidaridad social que antes
se llamaba caridad. Sin embargo, tambin es comn que los Estados
destinen importantes partidas econmicas para aliviar las prdidas de las
vctimas. Cuando tal ocurre podemos decir que pagamos todos y no
nicamente los que voluntariamente quieren hacerlo.
Pocos discutirn tales prcticas pblicas, si no es al precio de argumentos tan rebuscados, perversos incluso, como que cada cual debe
correr con su destino, ya que todo lo que a alguien le ocurre es resultado
de un designio superior que no se debe combatir; o que en mano de cada
uno est precaverse tambin de las fatalidades, por ejemplo evitando
vivir en zonas ssmicas o en las proximidades de los ros que puedan
desbordarse.

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QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

Sea como sea, estamos ante un nuevo campo de posible enfrentamiento entre quienes entienden la sociedad en clave radicalmente
individualista, como agrupacin de individuos movidos nicamente por
su estricto inters personal y que asumen su destino como parte de su
aventura vital, y quienes conciben el pacto social como engendrador de
solidaridad forzosa ante las desgracias que a cualquiera pueden afectar.
Hay Estados, como el espaol, que prevn que esa solidaridad social
se plasme tambin en compensaciones pblicas por los daos derivados
de ciertos delitos, como los de terrorismo (Ley 32/1999, de 8 de octubre) o
delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995, de 11 de diciembre). La Exposicin de Motivos de esta Ley justifica esas medidas del
siguiente modo: Desde hace ya bastantes aos la ciencia penal pone su
atencin en la persona de la vctima, reclamando una intervencin positiva del
Estado dirigida a restaurar la situacin en que se encontraba antes de padecer el
delito o al menos a paliar los efectos que el delito ha producido sobre ella.
En el caso de los delitos violentos, las vctimas sufren, adems, las consecuencias de una alteracin grave e imprevista de su vida habitual, evaluable en
trminos econmicos. En el supuesto de que la vctima haya sufrido lesiones
corporales graves, la prdida de ingresos y la necesidad de afrontar gastos
extraordinarios acentan los perjuicios del propio hecho delictivo. Si se ha producido la muerte, las personas dependientes del fallecido se ven abocadas a
situaciones de dificultad econmica, a menudo severa. Estas consecuencias
econmicas del delito golpean con especial dureza a las capas sociales ms desfavorecidas y a las personas con mayores dificultades para insertarse plenamente
en el tejido laboral y social.
Y, seguidamente aclara que no se trata de prestar indemnizaciones, sino de ayudas pblicas[1]. Nos hemos alejado ya por
completo de los resortes de la responsabilidad del Estado y ste se
proclama mero instrumento de una solidaridad social, solidaridad
congruente con los mandatos constitucionales. Nuevamente se toman
recursos sociales para proporcionar ayuda a las vctimas de ciertas
desgracias, stas no naturales, sino provocadas por la conducta daina y
dolosa de terceros; esto es, el valor econmico de esos daos se socializa.

41

DR. JUAN ANTONIO GARCA AMADO

Qu casos debe cubrir esa solidaridad? Habr quienes digan que


ninguno, otra vez desde la idea de que el precio de la convivencia social
en libertad y pluralismo es el riesgo de padecer agresiones de otros.
Seran los riesgos generales de la vida social y deberan ir por cuenta de
cada uno. Los que admitan ese manejo pblico de la solidaridad se vern
forzados a plantear cules tienen que ser sus lmites, donde se hace el
corte, pues la garanta social frente a cualquier dao de una vctima
inocente, incluso frente a cualquier vctima de un delito, resulta econmicamente inviable, conducira al colapso del propio Estado. De esto es
consciente el legislador cuando, en la Exposicin de Motivos de la Ley
ltimamente citada, se recuerda que sta prev ayudas econmicas slo
para ese tipo de delitos dolosos, intencionadamente cometidos, pues
extenderlas a los casos de comisin por imprudencia sera econmicamente inviable[2] . Al estipular estas ayudas solamente para las vctimas
de los delitos (dolosos) violentos cuyo resultado sea muerte, lesiones
corporales graves o daos graves en la salud fsica y mental (art. 1.1), as
como para las vctimas de los delitos contra la libertad sexual aun
cuando stos se perpetraran sin violencia (art. 2.1), est el poder poltico
espaol estableciendo la jerarqua de los que considera supremos y ms
valiosos bienes de una persona: la vida, la integridad fsica, la salud fsica
y mental y la libertad sexual. Y de esa forma volvemos al terreno de lo
que se puede debatir desde distintas concepciones de la teora justicia y
de la teora tica.
6.

Y la desgracia de ser pobre?

Con este ltimo punto retornamos al principio, para interrogarnos


sobre si debe el Estado prestar asistencia especial, a costa de los contribuyentes, a aquellas personas que, por las razones que sean, se encuentran en la indigencia, agravada a veces por razones de vejez, cargas
familiares, etc. Expresado del modo ms claro y brutal, debe recibir la
solidaridad pblica alguien que no ha sido capaz o no ha querido
procurarse los medios para una vida digna, incluso en la vejez, o que no
ha gobernado su vida con clculo suficiente para, por ejemplo, no engendrar ms hijos que los que pueda alimentar? No ser necesario repetir
aqu los debates aludidos en los primeros apartados de este escrito. Baste

42

QUIN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

recordar, meramente, que individualistas radicales e igualitaristas


volvern a enfrentarse en este punto.
Muy difcilmente podr una norma legal discernir entre quienes se
hallan en situacin de penuria porque sus circunstancias no les permitieron otra cosa, porque han sido vctimas de una suerte adversa o
porque, sin ms, no se animaron al trabajo y el esfuerzo. As que las soluciones, si ha de haberlas, tendrn que ser generales, para todo el que est
bajo el grado de necesidad que se determine.
La universalizacin de ciertos servicios pblicos esenciales, como
educacin o seguridad social, es una primera y clara manifestacin del
propsito de que la satisfaccin de ciertas necesidades bsicas no quede
al albur del destino o la suerte de cada cual. Ms all, en Europa son
muchos los Estados que establecen pensiones no contributivas para
quienes se hallen en situaciones de grave carencia, en la idea de que la
ms bsica de las necesidades es la de contar con alimento y techo y de
que debe ser el erario pblico el cauce para que todos posean de esos
mnimos. Y en muchos pases con fuerte desarrollo econmico se est
discutiendo con vehemencia la propuesta de instaurar una renta bsica
universal, una paga mnima que el Estado entregara peridicamente a
todo ciudadano por el mero hecho de tal y sea cual sea su situacin
personal y econmica. Como se puede imaginar, la discusin es enconada, pues donde muchos ven la culminacin de un Estado social y
redistributivo, juzgan otros que tales rentas contradicen frontalmente los
fundamentos de las polticas sociales y la justicia distributiva, pues no
distinguen entre situaciones de necesidad y situaciones de bienestar y
tratan igualmente a los desiguales, a costa del peculio comn.
Currculo:
Licenciado y doctor por la Universidad de Oviedo Profesor titular
de Universidad de Oviedo
Catedrtico Universidad de Len.
Director de Tesis doctorales. Investigaciones en Munich, Berln,
Mainz, Provenza y Florencia. Cursos y ponencias en Alemania, Blgica,
Italia, Argentina, Brasil, Costa Rica, El Salvador, Mxico.

43

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

Dr. Nicols Parducci Sciacaluga

PALABRAS CLAVES:
Aforestacin, Tagaire y Tromenane, Yasunni, bioconocimiento, reas
megabiodiversas, valor de pago de contribucin, liberacin de fondos,
certificados de garantas Yasuni CGYs, monitoreo y evaluacin contnuos, informe narrativo consolidados, divulgacin pblica, completacin
de proyectos, prospeccin de petrleo, tasa de cambio operativa de
NNUU, liberacin de fondos, plantilla estndar.
He tenido la oportunidad de revisar el documento Trminos de
Referencia del Fondo de Fideicomiso Yasun ITT.
Gracias a la simpata que genera el proyecto para muchas personas e
instituciones, privadas y pblicas, incluso en la comunidad internacional,
avanza positivamente la iniciativa ecuatoriana de mantener indefinidamente bajo el suelo el petrleo en el campo Ishpingo Tambococha,
Tiputini (ITT) del Parque Nacional Yasun, a cambio de una compensacin econmica.
Segn el mencionado documento, Ecuador ha propuesto un modelo
efectivo, cuantificable y verificable de disminucin del dixido de carbono, creando tambin un paradigma ms justo y equitativo de desarrollo sustentable.
El Fondo Fideicomiso Yasun ITT servir para canalizar las contribuciones financieras que buscan la reduccin de emisiones del CO2, la
preservacin de la diversidad cultural y biolgica, la reduccin de la
pobreza y el cambio de la matriz energtica del pas.
Ese Fondo ser administrado por el Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PDNUD), a travs de su Oficina de Fondo de
Fideicomiso de Mltiples Donantes, e incluir la participacin de los

45

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

contribuyentes en su proceso de gobernabilidad, que incluye la


administracin.
El Fondo Yasun servir de financiamiento al Gobierno ecuatoriano,
entre otras cosas, para prevenir la deforestacin; conservar los ecosistemas, particularmente en reas protegidas naturales, incluyendo sus
zonas de amortiguamiento; reforestacin; regeneracin natural de bosques; gestin de cuencas y energas renovables; eficiencia energtica;
ahorro de energa, promocin del desarrollo social en zonas de influencia
de la Iniciativa; e investigacin, ciencia y tecnologa.
Las contribuciones del Fondo Yasun sern aceptadas de tres fuentes
principales:
-

Gobiernos, entidades intergubernamentales, organizaciones no


gubernamentales, fundaciones privadas, organizaciones del sector
privado e individuos.

Del pblico en general, a travs de eventos de levantamiento de


fondos luego de la aprobacin previa del Comit de Direccin del
Fondo.

Ingresos provenientes de la venta de Certificados de Garanta


Yasun (CGYs).

Cabe aclarar que cuando la contribucin est por encima del umbral
mnimo, establecido por el Comit de Direccin, los contribuyentes
podrn recibir Certificados de Garanta Yasun (CGYs); en caso contrario
la entrega ser considerada una donacin.
Pues bien, sea que usted y yo podamos aportar solamente donaciones o que logremos hacer o producir una contribucin, considero que
lo importante es que nos vinculemos en el proceso.
Por qu? Porque los que estamos preocupados con la contaminacin del ambiente por los lamentables casi inevitables desastres que
ocurren por motivo de la exploracin, extraccin, refinamiento y movilizacin del petrleo, podemos colaborar, aunque sea en una pequea
parte, con la tarea de conservar mejor nuestro planeta.

46

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

Tambin porque considero que, siendo buena la Iniciativa Yasun,


bien vale que se conozca, a nivel mundial, cul es el porcentaje de la
ciudadana ecuatoriana que est de acuerdo.
Me parece que ms importante que conocer la cantidad de dinero
con la que contribuya directamente el pueblo ecuatoriano, ser saber cul
es el porcentaje de su poblacin que lo hace, si se facilitan los canales
pertinentes.
qu?

Aportara usted tambin al Fondo Fideicomiso Yasun ITT? Por

Fondo de Fideicomiso

Ecuador Yasun ITT

Trminos de Referencia

28 de julio de 2010

NDICE:
Introduccin
Propsito, Principio y Estructura del Fondo Yasun
Administracin del Fondo Yasun e Instrumentos Legales
Contribuciones al Fondo Yasun
Certificados de Garanta Yasun (CGYs)
Estructura de Gobernabilidad
El Comit de Direccin del Fondo Yasun
La Secretara Tcnica del Fondo Yasun.
La Entidad Coordinadora Gubernamental.
Identificacin y Revisin del Proyecto
Reportaje, Transparencia y Rendicin de Cuentas
Divulgacin Pblica
Otros Asuntos
Propiedad de Equipos, Provisiones y otra Propiedad
Fiscalizacin
Evaluacin y Revisin Independiente de Lecciones Aprendidas
Terminacin del Fondo Yasun

47

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

Los Trminos de Referencia del


Ecuador Yasun ITI Fondo de Fideicomiso
Introduccin.1.

Ecuador es uno de los pases ms biolgicamente ms diversos del


mundo, adems de ser muy conocido por la riqueza y variedad de
sus culturas indgenas. En 1972, el pas se convirti en exportador de
petrleo, y desde entonces este producto ha representado el centro
mismo de la economa nacional. Los impactos ambientales y sociales
de la industria petrolera han sido dramticos; sin embargo, esta
situacin est cambiando debido a las polticas gubernamentales
vigentes desde 2007.

2.

A raz de la reciente confirmacin de grandes depsitos de crudo


pesado en el campo Ishpingo Tambococha Tiputini (ITI), el que se
encuentra dentro del Parque Nacional Yasun, una de las ms
importantes y diversas reservas biolgicas en el mundo y hogar de
las comunidades indgenas Tagaeri-Taromenane, quienes viven en
aislamiento voluntario, el Presidente Rafael Correa anunci a las
Naciones Unidas que Ecuador ha decidido mantener el crudo dentro
del campo ITI dentro del Parque Nacional Yasun indefinidamente
bajo suelo, a fin de colocar los valores sociales y ambientales en
primer lugar, y a explorar otras maneras de beneficiar econmicamente al pas. Si la comunidad internacional coopera con Ecuador al
contribuir por lo menos la mitad de los ingresos que el Gobierno del
Ecuador (en lo sucesivo el "Gobierno") recibira al extraer dicho
petrleo; el Gobierno inicialmente asumira la mitad del costo de
oportunidad de mantener el petrleo bajo suelo, convirtindose as
en el primer Contribuyente a esta Iniciativa.

3.

La iniciativa Ecuatoriana propone la no explotacin del campo


Yasun-ITI, una de las reservas petroleras ms importante del pas,
ubicado dentro del Parque Nacional Yasun. De esta manera,
Ecuador dejar de explotar cerca de mil millones de barriles de
reservas petroleras, y a la vez se convertira en el primer pas en vas
de desarrollo en proponer un modelo efectivo, cuantificable y
verificable de disminucin de carbono.

48

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

4.

La visin del Presidente Rafael Correa de esta propuesta pionera,


indita en la historia de un pas dependiente del petrleo, ha sido
recibido favorablemente por varios gobiernos y organizaciones
alrededor del mundo. La iniciativa adems propone un nuevo
modelo cooperativo entre los pases desarrollados y aquellos en vas
de desarrollo. Marca una oportunidad para que el mundo considere
paradigmas ms justos y equitativos de desarrollo sustentable, lo
cual en el Ecuador es concebido como sumak kawsay o derechos del
buen vivir.

5.

Como parte del compromiso de Ecuador de indefinidamente


abstenerse de extraer 846 millones de barriles de reservas de crudo
pesado en el campo ITI, dentro del Parque Nacional Yasun, actualmente estimados en US$7,2 mil millones, y para prevenir la emisin
de 407 millones de toneladas mtricas de Dixido de Carbono (C02),
el cual resultara de la quema de estos combustibles fsiles, ha
establecido el Fondo Fideicomiso Yasun ITI (en lo sucesivo el
"Fondo Yasun"), a fin de habilitar que la comunidad internacional
canalice contribuciones financieras hacia la reduccin de emisiones
de CO2, la preservacin de la diversidad cultural y biolgica y la
reduccin de la pobreza-parte de metas claves de desarrollo de las
Metas de Desarrollo del Milenio internacional mente acordadas. El
Fondo Yasun permitir que el Gobierno trate retos del cambio
climtico y del desarrollo sustentable al cambiar la matriz energtica
del pas, a travs de inversin en proyectos energticos renovables
inclusivos ambientalmente amigable tales como plantas de energas
hidroelctricas, geotrmicas, solares, elicas, de biomasa y de
mareas.

6.

El Fondo Yasun ser administrado por el Programa de las Naciones


Unidas para el Desarrollo (PNUD), organizacin internacional con
experiencia y un historial demostrado en la administracin de
fondos de fideicomiso. Ser gobernado y monitoreado por un Comit de Direccin liderado por el Gobierno, con la participacin de
representantes provenientes de los Contribuyentes, la Sociedad Civil
Ecuatoriana, y los Socios del Desarrollo. Los Contribuyentes al
Fondo Yasun incluyen a Gobiernos, Entidades Pblicas y Privadas,
incluyendo a Organizaciones Inter-gubernamentales y no-

49

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

Gubernamentales, e individuos (en lo sucesivo los "Contribuyentes").


7.

El Gobierno ha tomado la iniciativa a fin de establecer una


estructura integral de gobernabilidad y de gestin para el Fondo
Yasun, incluyendo:
(a) Administracin por parte del PNUD a travs de su Oficina de
Fondo de Fideicomiso de Mltiples Donantes (Multi-Donor
Trust Fund Office (Oficina MDTF-por sus siglas en ingls);
(b) Garantas de no explotacin de las reservas petroleras del
Yasun-ITI, a la sociedad Ecuatoriana y a la comunidad internacional;
(c) Uso de normas y sistemas internacionales para supervisin,
rendicin de cuentas y transparencia financieras;
(d) Gobernabilidad de las actividades del Fondo Yasun, incluyendo la supervisin de la gestin financiera tomando en
cuenta las leyes, reglamentos, reglas, directrices y procedimientos nacionales, as como el marco de rendicin de cuentas del Ecuador (en lo sucesivo el "Marco Nacional Reglamentario") y el desarrollo y aprobacin de las actividades de la
cartera del Fondo Yasun, de conformidad con el Prrafo 25;
(e) Participacin de los Contribuyentes del Fondo Yasun dentro
del proceso de gobernabilidad;
(f) Evaluacin de las actividades propuestas del Fondo Yasun
sobre la base de mritos tcnicos y los principios de independencia e imparcialidad;
(g) Coordinacin y participacin a nivel de todo el Gobierno en el
desarrollo de la cartera del Fondo Yasun tanto para la Ventana
de Fondo de Capital, cuanto para la Ventana de Fondo de
Rentas, descritas a continuacin; y
(h) Monitoreo y evaluacin continua de todas las actividades del
Fondo Yasun. Propsito, Principios y Estructura del Fondo
Yasun

8.

El Fondo Yasun, el cual contar con dos ventanas - una Ventana de


Fondo de Capital y una Ventana de Fondo de Rentas - se establece a
fin de asistir a que el Gobierno financie los siguientes programas
estratgicos de desarrollo sustentable dentro de las directrices del
Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador:

50

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

a) Efectivamente prevenir la deforestacin y conservar los ecosistemas, particularmente el sistema nacional de reas protegidas
naturales, incluyendo sus zonas de amortiguamiento. El total del
rea de superficie actualmente bajo proteccin del Estado suma
aproxi-madamente el 20% del territorio del Ecuador, uno de los
porcentajes ms altos del mundo. Conservar apropiadamente el
Parque Na-cional Yasun permitira adems que las comunidades
indgenas Tagaeri y Taromenane permanezcan en aislamiento
voluntario.
b) Reforestacin, aforestacin, regeneracin natural y la gestin
apropiada de un milln de hectreas de bosques pertenecientes a
pequeos y medianos terratenientes, sobre tierras actualmente
amenazadas por la degradacin de suelos.
Adicionalmente, una reduccin sustancial en la tasa actual de
deforestacin, considerada como una de las ms altas de Sur
Amrica. Este programa incluye la gestin de cuencas.
c) Energas renovables e incremento de la eficiencia energtica
nacional y ahorro de energa, incluyendo inversin en plantas de
energas renovables ambientalmente amigables y socialmente
incluyentes: hidroelctricas, geotrmicas, solares, elicas, de biomasa y de mareas. Adicionalmente se considera el soporte
financiero para eficiencia energtica en la industria y en los
hogares.
d) Promocin del desarrollo social en las zonas de influencia de la
Iniciativa, con programas que incluyan salud, educacin, capacitacin, asistencia tcnica y la creacin de empleos productivos
en actividades sustentables, tales como ecoturismo, agricultura,
proteccin de los servicios de ecosistemas, y sistemas agroforestales.
e) Investigacin, ciencia, tecnologa e innovacin de soporte a travs
de programas que enfaticen: a) la generacin de bienes y
servicios basados en el boconocimiento, b) gestin integrada de
cuencas de ro, y c) cambio en la matriz energtica, priorizada
dentro del Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador.

51

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

9.

Las siguientes entidades se encuentran involucradas en el Fondo


Yasun:
(a) El Ministerio de Coordinacin de Patrimonio a travs de la
Oficina de Coordinacin de Yasun ITT, ha sido designada
como la Entidad Coordinadora Gubernamental con el mandato
de coordinar el desarrollo e implementacin de las actividades
del Fondo Yasun a nombre del Gobierno, promocionar la
participacin a nivel de todo el Gobierno dentro del proceso del
Fondo Yasun y asegurar el ejercicio de la supervisin,
rendicin de cuentas y transparencia dentro de la cartera
implementada. La Oficina de Coordinacin Yasun ITI trabajar
cercanamente con el Ministerio de Finanzas a fin de coordinar
todas las actividades relacionadas con Yasun ITI. Anualmente,
el Ministerio de Finanzas incorporar los recursos proyectados
de Capital y de Rentas como parte del Presupuesto Nacional.
(b) Organizaciones Receptoras, son instituciones nacionales responsables de la implementacin de proyectos financiados por la
Ventana de Fondo de Capital del Fondo Yasun;
(c) Organizaciones Implementadoras, son instituciones nacionales
responsables de la implementacin de proyectos financiados
provenientes de la Ventana de Fondo de Rentas del Fondo
Yasun; y
(d) El Agente Administrativo, es el responsable de las funciones de
administracin del Fondo Yasun.

10. El flujo de financiamiento del Fondo Yasun se encuentra descrito en


la Figura 1 presentada en la pgina 6. La Ventana de Fondo de
Capital, la cual ser financiada mediante contribuciones a la Cuenta
del Fondo Yasun y/o a travs de la emisin o venta de Certificados
de Garanta Yasun (CGYs) a entidades pblicas o privadas, ser
utilizado para financiar proyectos de energas renovables presentados por Organizaciones Receptoras.
11. La Ventana de Fondo de Rentas del Fondo Yasun ser reabastecida
con pagos de rentas anuales obligatorias recibidas de Organizaciones Receptoras para el uso de fondos provenientes de la

52

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

Ventana de Fondo de Capital. Los trminos de pago de las Organizaciones Receptoras sern aprobados por el Comit de Direccin.
La Ventana de Fondo de Rentas ser utilizada para financiar proyectos de desarrollo dentro del marco de los programas estratgicos
de desarrollo sustentable descritos en el Prrafo 8 de la presente. Los
proyectos de la Ventana de Fondo de Rentas sern implementados
por entidades nacionales de conformidad con el Plan Nacional de
Desarrollo y el Marco Nacional Reglamentario.
Figura 1: Diagrama de Flujo del Financiamiento del Fondo Yasun

53

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

que:

12. Los acuerdos del Fondo Yasun apuntan a asegurar en particular


(a) Cada proyecto aprobado para ser financiado, forme parte de un
programa prioritario de la Iniciativa Yasun ITI aprobado por el
Gobierno de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo;
(b) Las actividades financiadas sean implementadas por socios
nacionales de implementacin, bajo la propiedad general y
liderazgo del Gobierno, a fin de asegurar capacidades locales
sustentables;
(c) El financiamiento e implementacin sean llevados a cabo con
total transparencia y rendicin de cuentas, entrega oportuna, y
utilizacin eficiente de los recursos del Fondo Yasun.

13. La modalidad de operacin del Fondo Yasun permitir que el Gobierno supervise y gue la implementacin coordinada de actividades en las reas de operaciones del Fondo Yasun de conformidad
con su agenda de desarrollo, y as asegurar la administracin transparente del Fondo y la implementacin del proyecto en concordancia con normas internacionales.
Administracin del Fondo Yasun e Instrumentos Legales
14. El Fondo Yasun ser administrado por el PNUD a travs de su
Oficina MDTF, en su capacidad de Agente Administrativo, ofreciendo la administracin y otros servicios de soporte al Gobierno, de
conformidad con los reglamentos y reglas del PNUD. El PNUD
establecer una cuenta bancaria separada para la recepcin de
contribuciones al Fondo Yasun.
15. El Fondo Yasun ser establecido luego de la firma de:
(a) Un Memorando de Acuerdo (MDA) entre el Gobierno y el
PNUD, como Agente Administrativo, para la Administracin y
Otros Servicios de Soporte relacionados con el Fondo Yasun,
incluyendo las estipulaciones relacionadas con la rendicin
general de cuentas de la Entidad de Coordinacin Guber-

54

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

namental a nombre del Gobierno para aquellos fondos aprobados para su implementacin por parte de las Organizaciones
Receptoras de la Ventana de Fondo de Capital y por las
Organizaciones Implementadoras de la Ventana de Fondo de
Rentas; y,
(b) Acuerdos Administrativos Estndar entre el Agente Administrativo y los Contribuyentes al Fondo Yasun, con la excepcin de contribuciones bajo un umbral mnimo a ser establecido
por el Comit de Direccin dentro de sus Reglas de
Procedimiento.
16. La Oficina MDTF del PNUD, como Agente Administrativo del
Fondo Yasun:
(a) Recibir recursos financieros de parte de los Contribuyentes as
como pagos provenientes de la venta de CGYs, y depositar
aquellos en la Cuenta del Fondo Yasun para su transferencia a
la Cuenta de Fondo de Capital.
(b) Luego de la recepcin de Contribuciones financieras, notificar
al Gobierno y solicitar que ste emita dentro del plazo de 30
das, CGYs a los Contribuyentes equivalentes a la cantidad
contribuida por cada uno de ellos;
(b) Recibir pagos a la Cuenta del Fondo Yasun para ser transferidos a la Ventana de Fondo de Capital provenientes de la
colocacin y venta de CGYs a entidades pblicas y privadas por
parte del Gobierno;
(c) Administrar los fondos recibidos de conformidad con los
reglamentos, reglas, polticas y directrices del PNUD y de los
TDR del Fondo Yasun, incluyendo a aquellas estipulaciones
relacionadas con el finiquito de la Cuenta del Fondo Yasun y
asuntos relacionados;
(e) Sujeto a disponibilidad de fondos y luego de contar con
acuerdos firmados entre la Entidad de Coordinacin Gubernamental y las Organizaciones Receptoras, y luego de

55

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

instrucciones provenientes de la Entidad de Coordinacin


Gubernamental, desembolsar los fondos de la Ventana de
Fondo de Capital a cada Organizacin Receptora para proyectos del Fondo Yasun de conformidad con las decisiones del
Comit de Direccin del Fondo Yasun, tomando en cuenta el
presupuesto estipulado en el documento programtico aprobado1 conforme sea enmendado por escrito de tiempo en tiempo
por el Comit de Direccin;
(f)

Recibir pagos de rentas anuales provenientes de las Organizaciones Receptoras en las cantidades aprobadas por el
Comit de Direccin del Fondo Yasun provenientes de la
Ventana de Fondo de Capital para cada Organizacin Receptora, inicialmente descontando tales cantidades antes de su
desembolso hacia la Organizacin Receptora y depositando los
pagos en la Ventana de Fondo de Rentas, como pago de rentas
para el primer ao, con pagos subsiguientes que venzan en el
aniversario del desembolso inicial;

(g) Sujeto a disponibilidad de fondos, y luego de un acuerdo


firmado entre la Entidad de Coordinacin Gubernamental y las
Organizaciones Implementadoras que lleven a cabo las actividades financiadas provenientes de la Ventana de Fondo de
Rentas, desembolsar los fondos de la Ventana de Fondo de
Rentas hacia las Organizaciones Implementadoras, de conformidad con las decisiones del Comit de Direccin y las
instrucciones provenientes de la Entidad de Coordinacin Gubernamental, tomando en cuenta el presupuesto estipulado en
el documento programtico aprobado, conforme sea enmendado por escrito de tiempo en tiempo por el Comit de
Direccin;
(h) Consolidar los estados de cuenta e informes sobre la base de
entregas provistas al Agente Administrativo por parte de la

Segn se lo utiliza en este documento, un documento programtico aprobado se refiere a


aquellos proyectos y programas aprobados por el Comit de Direccin del Fondo Yasun
para propsitos de asignacin de fondos.

56

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

Entidad de Coordinacin Gubernamental, conteniendo entregas


a cada Organizacin Receptora de la Ventana de Fondo de
Capital y Organizaciones Implementadoras de la Ventana de
Fondo de Rentas, conforme se estipula en el Prrafo 47 a
continuacin, y presentar stas al Comit de Direccin y a los
Contribuyentes a travs de la Secretara Tcnica;
(i)

Ofrecer un reportaje final, incluyendo una notificacin de que


el Fondo Yasun ha sido completado operativamente, de conformidad con los TDR del Fondo Yasun;

(j)

Desembolsar fondos a la Entidad de Coordinacin Gubernamental por cualquier costo adicional en torno a las tareas que
el Comit de Direccin podra decidir asignar, de conformidad
con los TDR del Fondo Yasun.

17. A solicitud del Gobierno, el PNUD ha acordado proveer servicios de


administracin de fondos hasta que ya no existan ms Contribuciones al Fondo Yasun, como se estipula en el Prrafo 22. El
Comit de Direccin realizar una revisin integral de las operaciones de Yasun a una fecha a ser determinada por el Comit de
Direccin, y decidir si el PNUD puede transferir las funciones de
administracin de fondos a un sucesor nacional, o mantener al
PNUD o incluso seleccionar a otra organizacin internacional como
administradora del Fondo. Si el Comit de Direccin decide que la
administracin del fondo debera ser provista por otra organizacin
internacional, ste iniciar un proceso, en consulta con el Gobierno y
con los Contribuyentes al Fondo Yasun, a fin de identificar y llegar
a un acuerdo con tal organizacin que asumir todas las responsabilidades del PNUD como Agente Administrativo del Fondo
Yasun.
Contribuciones al Fondo Yasun
18. Las Contribuciones al Fondo Yasun, como compensacin de los
compromisos del Ecuador de abstenerse de extraer los 846 millones
de barriles de reservas de crudo pesado en el campo ITI ubicado en
el Parque Nacional Yasun y de prevenir la emisin de CO2 que

57

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

suman 407 millones de toneladas mtricas, sern aceptadas de tres


fuentes principales:
(a) Contribuciones provenientes de gobiernos, entidades intergubernamentales, organizaciones no-gubernamentales, fundaciones privadas, organizaciones del sector privado, e individuos;
(b) Contribuciones del pblico en general, a travs de eventos de
levantamiento de fondos luego de la aprobacin previa del
Comit de Direccin, e
(c) Ingresos provenientes de la venta de CGYs por parte del
Gobierno hacia entidades pblicas y privadas a cambio de
mitigar las emisiones de gas de efecto invernadero a travs de
evitar las extracciones de crudo y gas provenientes del rea de
Yasun, lo que es social y ambiental mente sensible, de conformidad con el Prrafo 27 de la presente.
19. Las Contribuciones al Fondo Yasun sern realizadas mediante
Contribuciones no segregadas. Su uso ser aprobado posteriormente
por el Comit de Direccin del Fondo Yasun sobre la base de un
criterio transparente de asignacin de fondos que ser dilucidado
por el Comit de Direccin, de conformidad con el Prrafo 8
susodicho.
20. Las Contribuciones al Fondo Yasun podrn ser aceptadas en
dlares de los Estados Unidos de Norteamrica o en cualquier otra
moneda que pueda ser fcilmente utilizada. Tales Contribuciones
sern depositadas en la cuenta bancaria establecida por la Oficina
MDTF del PNUD. Los fondos recibidos por parte de los Contribuyentes sern recibidos a cuenta del Gobierno y no como
recursos del PNUD.
21. El valor de un pago de contribucin, si se lo realiza en una moneda
que no sea en dlares de los Estados Unidos de Norteamrica, ser
determinado al aplicar la tasa de cambio operativa de las Naciones
Unidas vigente en la fecha de pago. Las ganancias o prdidas en

58

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

tasas de cambio sern registradas en la Cuenta del Fondo Yasun


establecida por el Agente Administrativo.
22. Las Contribuciones al Fondo Yasun sern recibidas hasta que las
CGYs hayan sido emitidas o vendidas por un total de 407 millones
de toneladas mtricas de CO2, las cuales suman la cantidad mxima
de emisiones totales evitadas, como se estipula en el Prrafo 5.
23. Los recursos provenientes del Fondo Yasun sern utilizados para el
propsito de satisfacer los costos directos de los proyectos administrados por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras del
Fondo Yasun. Los detalles de tales proyectos, incluyendo los
presupuestos y socios de implementacin respectivos (entidades
nacionales, ONGs, organizaciones de la sociedad civil, organizaciones inter-gubernamentales) sern estipulados en los documentos relevantes de proyecto que sern revisados por la Secretara
Tcnica y subsiguientemente aprobados por el Comit de Direccin.
24. A fin de cubrir el costo de los servicios de administracin de fondos
de la Oficina MDTF del PNUD especificados en el Prrafo 16, el
PNUD presentar un estimativo anual de costos de servicios al
Comit de Direccin del Fondo Yasun, a travs de la Secretara
Tcnica, durante el tercer trimestre del ao, para los servicios a ser
provistos el ao venidero. Los costos anuales estimados sern
revisados y aprobados por el Comit de Direccin del Fondo Yasun,
y el pago ser realizado al PNUD proveniente de la Cuenta del
Fondo Yasun antes del inicio de los servicios de administracin del
Fondo. Hasta el momento en que la Cuenta del Fondo Yasun cuente
con suficientes insumos econmicos como para cubrir los servicios
del Agente Administrativo, el Gobierno proveer tales fondos
directamente al PNUD luego de la firma del Memorando de Acuerdo (MDA) entre el Gobierno y el PNUD, de conformidad con el
Prrafo 15(a). Tan pronto como la Cuenta del Fondo Yasun haya
recibido fondos suficientes, el Gobierno ser reembolsado por el
costo que haya pagado al PNUD por los servicios como Agente
Administrativo, luego de la aprobacin por parte del Comit de
Direccin.

59

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

25. La Entidad de Coordinacin Gubernamental, a travs de las


Organizaciones Receptoras e Implementadoras del Fondo Yasun,
asumir la total responsabilidad programtica y financiera por los
fondos desembolsados a ellos por parte de la Oficina MDTF del
PNUD como Agente Administrativo luego de la instruccin proveniente del Comit de Direccin. Tales fondos sern administrados
por la Organizacin Receptora e Implementadora del Fondo Yasun
de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario, siempre que
los reglamentos y reglas financieras nacionales no estn en contraposicin con el principio de los Reglamentos y Reglas Financieras
del PNUD.
Certificados de Garanta Yasun (CGYs)
26. A cambio de las Contribuciones, el Gobierno proveer una garanta
para mantener las reservas petroleras del campo ITI en el Yasun
indefinidamente bajo suelo. Cuando la Contribucin est por debajo
del umbral mnimo, conforme lo establezca el Comit de Direccin
en sus Reglas de Procedimiento, sta representar una donacin al
Fondo Yasun y no otorgar al Contribuyente derecho para contar
con los Certificados de Garanta Yasun (CGYs). Luego de la
recepcin de Contribuciones por parte del Agente Administrativo y
su subsiguiente notificacin a la Entidad de Coordinacin Gubernamental concerniente a la cantidad de tales contribuciones, el
Gobierno emitir, dentro del plazo de 30 das, CGYs en dlares de
EE.UU. equivalente al valor nominal de cada contribucin. Los
CGYs incluirn adems, las toneladas mtricas de CO2 evitadas de
acuerdo al precio, en aquella fecha, de las Cantidades Permitidas de
la Unin Europea (European Union Allowances-EUA, por sus siglas
en ingls) en el Mercado de Carbono de Leipzig. El CGYrepresenta
un instrumento que no acumula intereses y no cuenta con una fecha
de expiracin o de vencimiento, siempre que el Gobierno mantenga
su compromiso de no explotar las reservas petroleras de Yasun lIT.
27. Adicionalmente, si en el futuro el mercado mundial del carbono
acepta los CGYs como equivalentes de Permisos de Emisin, el
Gobierno emitir CGYs para la venta a entidades pblicas o privadas para mitigar las emisiones de gases de efecto invernadero a

60

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

travs de evitar las extracciones de crudo y de gas provenientes de


reas megabiodiversas que sean altamente sensibles social y
ambiental mente.
28. De conformidad con el Prrafo 22, la cantidad mxima total de
CGYs emitidos por el Gobierno ser el equivalente al valor de un
total de 407 millones de toneladas mtricas de CO2 no emitidas
como resultado de preservar las reservas petroleras de Yasun lTT.
29. En el caso que el Gobierno incumpla su compromiso y decida iniciar
la prospeccin de petrleo en los campos de Yasun lTT, los CGYs
otorgarn el derecho a sus tenedores a ser reembolsados por el
Gobierno en el equivalente al valor nominal de los CGYs en dlares
de los EE.UU.2, en la manera en que sea acordada entre el Gobierno
y el Contribuyente. En aquel caso, el saldo no comprometido de la
Ventana de Fondo de Capital ser utilizado por el Gobierno hacia
reembolsos a los Contribuyentes en el valor nominal de los CGYs.
Para este fin, el saldo no comprometido de la Ventana de Fondo de
Capital, de haberlo, ser devuelto a los Contribuyentes en proporcin con su contribucin. Toda vez que el Gobierno notifique al
Comit de Direccin y al Agente Administrativo de su decisin de
iniciar la prospeccin de crudo en los campos petroleros de Yasun
lIT, la Cuenta del Fondo Yasun ser finiquitada posteriormente a fin
de permitir el cierre ordenado del Fondo Yasun, incluyendo la
conciliacin de reclamos sobre CGYs emitidos.
30. Las Contribuciones al Fondo Yasun debern alcanzar un umbral
mnimo de US$ 100 millones hacia fines del 2011. El Fondo Yasun
ser evaluado cada dos aos en cuanto a las Contribuciones obtenidas de acuerdo con su valor presente y considerando la cantidad
mnima esperada de US$ 3,6 mil millones en 13 aos. En caso que el
Fondo Yasun no reciba US$ 100 millones hacia diciembre de 2011, el
Gobierno reembolsar a los Contribuyentes excepto a aquellos que

Si la contribucin es recibida en una moneda que no sea en dlares de los EE.UU., en el


caso de que los reembolsos deban ser realizados por el Gobierno del Ecuador a los
Contribuyentes, los reembolsos sern realizados aplicando la tasa de cambio operacional
de las Naciones Unidas utilizada por el Agente Administrativo para registrar la
contribucin.

61

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

explcitamente hayan expresado su inters en donar estos recursos


para las actividades descritas en el Prrafo 8.
Estructura de Gobernabilidad
31. La estructura general de gobernabilidad del Fondo Yasun se
encuentra presentada en la Figura 2.
El Comit de Direccin del Fondo Yasun
32. El Fondo Yasun ser gobernado por un Comit de Direccin
presidido por un representante del Gobierno. El Comit de
Direccin contar con seis miembros de pleno derecho, cada uno con
derecho a un voto: (i) tres representantes del Gobierno, incluyendo
al Presidente del Comit con derecho a voto; (ii) dos representantes
de los Gobiernos Contribuyentes; y (iii) un representante de la
sociedad civil Ecuatoriana.
Luego del lanzamiento del Fondo Yasun, el Gobierno establecer el
Comit de Direccin tan pronto como sea posible, y de ah en
adelante el Comit de Direccin establecer sus Reglas de Procedimiento.
33. El Representante Residente del PNUD, quien tambin funge como
Coordinador Residente de las NN.UU., y el Coordinador Ejecutivo
de la Oficina MDTF del PNUD, representando al PNUD como
Agente Administrativo del Fondo Yasun, participar en el Comit
de Direccin como miembro de oficio.
34. El Comit de Direccin podr invitar a otras entidades, tales como
aquellas enumeradas a continuacin, a fin de escuchar sus opiniones
y perspectivas concernientes a las actividades financiadas del Fondo
Yasun:
(a) Una entidad que se encuentre participando dentro de una
actividad financiada por el Fondo Yasun;
(b) Una entidad que est afectada por el impacto de una actividad
financiada por el Fondo Yasun, en particular organizaciones y
personas indgenas y comunidades locales, y/o

62

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

(c) Una entidad nacional o internacional cuyo trabajo sea de


relevancia directa al Fondo Yasun, y en donde existan
posibilidades de colaboracin.
35. El Principal de la Secretara Tcnica fungir como Secretara sin
participacin dentro del proceso de toma de decisiones.
36. El Comit de Direccin tomar decisiones mediante mayora,
buscando el consenso. En caso de existir consenso, el Presidente
tendr el voto dirimente.
37. El Comit de Direccin tendr las siguientes responsabilidades:
(a) Proveer el liderazgo general y fijar la direccin estratgica y
supervisin del Fondo Yasun;
(b) Revisar y tomar decisiones sobre la asignacin de fondos
concernientes a todas las actividades del Fondo Yasun, tanto
del Fondo de Capital, cuanto del Fondo de Rentas, conforme lo
recomiende la Entidad de Coordinacin Gubernamental y lo
evale la Secretara Tcnica, y de conformidad con los programas imple-mentados por la Iniciativa Yasun ITI dentro del
marco del Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador;
(c) Autorizar al Agente Administrativo a que libere fondos a las
Organizaciones Receptoras e Implementadoras;
(d) Revisar y aprobar el Plan Estratgico Anual del Fondo Yasun, el
cual incluir el marco del presupuesto propuesto as como las
prioridades programticas para los Fondos de Capital y de
Rentas, la Secretara Tcnica y otras entidades del Fondo
Yasun, como fuese relevante. El Plan Estratgico Anual ser
preparado por la Entidad de Coordinacin Gubernamental en
colaboracin con la Secretara Tcnica;
(e) Revisar y aprobar los costos anuales estimados presentados por
el Agente Administrativo a fin de cubrir sus servicios de
adminis-tracin del fondo y asegurar que se realicen los pagos
al Agente Administrativo antes del inicio de los servicios de
administracin del fondo.

63

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

(f)

Revisar y aprobar el Informe Anual Consolidado del Fondo Yasun


que ser presentado por el Agente Administrativo, para su
posterior presentacin a los Contribuyentes y para informacin
pblica. Entre otra informacin, el Informe Anual Consolidado del
Fondo Yasun deber incluir los informes anuales narrativos y
financieros consolidados de los proyectos del Fondo Yasun
implementados por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras, y compilados y presentados al Agente Administrativo por parte de la Entidad de Coordinacin Gubernamental;

(g) Revisar y aprobar, de ser aplicable, los Informes Finales Consolidados de las actividades del Fondo Yasun que incluirn los
informes finales narrativos y financieros consolidados de los
proyectos del Fondo Yasun, implementados por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras para su posterior
presentacin a los Contribuyentes y para socializacin pblica;
(h) Mantener la supervisin de la administracin financiera del
Fondo Yasun, incluyendo a travs de solicitudes de fiscalizaciones financieras a las Organizaciones Receptoras y Participantes, conforme sea requerido;
(i) Supervisar el monitoreo y evaluacin efectiva de todas las
actividades del Fondo Yasun a fin de asegurar el xito y la
transparencia de todo el Fondo, incluyendo y aprobando el
Informe Anual de Monitoreo y Evaluacin proveniente de la Secretara Tcnica, inclu-yendo gestionar evaluaciones independientes de desempeo y ejercicios de "lecciones aprendidas";
(j) Asegurar la implementacin de una estrategia efectiva de
comunicacin; y
(k) Asegurar coherencia y/o colaboracin entre el Fondo Yasun y
los programas nacionales, manteniendo una colaboracin
cercana con las autoridades nacionales a fin de asegurar la
adaptacin flexible de las actividades del Fondo Yasun con los
cambios en programas nacionales. Adems asegurar la coordinacin con otras iniciativas relevantes en relacin con la
Convencin Marco de las Naciones Unidas Sobre Cambio

64

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

Climtico (UNFCCC-por sus siglas en ingls), la Convencin de


las Naciones Unidas sobre Diversidad Biolgica (UNCBD-por
sus siglas en ingls), la Convencin de las Naciones Unidas de
Lucha Contra la Desertificacin (UNCCD-por sus siglas en
ingls), el Foro Permanente para las Cuestiones
Indgenas, el Programa Colaborativo de las Naciones Unidas
para la Reduccin de las Emisiones Debidas a la Deforestacin
y la Degradacin de los Bosques en los Pases en Desarrollo
(UN-REDD-por sus siglas en ingls), y otras organizaciones y
coaliciones internacionales y regionales.
38. El Comit de Direccin se reunir sobre una base trimestral,
preferiblemente en Quito. A solicitud de un miembro del Comit de
Direccin para una reunin extraordinaria, tal reunin podr ser
convocada, siempre que exista una notificacin de un mes por
adelantado de dicha reunin. Las decisiones sobre reuniones del
Comit de Direccin sern compartidas con todos los Contribuyentes del Fondo Yasun a travs del sitio web oficial y por otros
medios.
La Secretara Tcnica del Fondo Yasun
39. La Secretara Tcnica del Fondo Yasun representa una entidad
imparcial que ofrece soporte administrativo, tcnico y substantivo al
Comit de Direccin. La Secretara Tcnica constar de personal del
Gobierno, el cual solicitar apoyo por parte del PNUD para la
Secretara Tcnica, como fuese apropiado. La Secretara proveer
evaluaciones de proyecto de alto nivel, evaluaciones de capacidad,
monitoreo y evaluacin del desempeo del proyecto y otros anlisis,
como fuesen requeridos.
40. La Secretara Tcnica desempear cuatro funciones bajo una
estructura administrativa:
(a) Soporte tcnico
(b) Evaluacin del proyecto sobre la base de documentacin
provista por la Entidad de Coordinacin Gubernamental,
(c) Monitoreo y evaluacin, y
(d) Soporte administrativo.

65

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

La Secretara Tcnica adems:


(a) Realizar un seguimiento a las reuniones del Comit de
Direccin a fin de asegurar de que se implementen sus decisiones, y se reportar con el Comit de Direccin de ser
requerido,
(c) Ofrecer vinculacin y coordinacin entre el Comit de Direccin, la Entidad de Coordinacin Gubernamental y la Oficina
MDTF del PNUD; y
(c) Monitorear el volumen de CGYs emitidos por el Gobierno
tanto a los Contribuyentes a la Cuenta del Fondo Yasun,
cuanto a las entidades pblicas y privadas que compren CGYs,
de modo de asegurar que el volumen total de CGYs emitidos
no exceda el valor mximo de 407 millones de toneladas
mtricas de CO2, y se reportar de forma regular al Comit de
Direccin.
La Entidad de Coordinacin Gubernamental
42. Como la Entidad de Coordinacin Gubernamental del Gobierno, el
Ministerio de Coordinacin de Patrimonio, a travs de la Oficina de
Coordinacin del Yasun ITI, en cooperacin con la Secretara
Nacional de Planificacin y Desarrollo, de ser apropiado, ser el
responsable y deber rendir cuentas del desarrollo efectivo, la
implementacin, el monitoreo y evaluacin de la cartera del Fondo
Yasun implementado por las entidades nacionales. Entre otras
tareas, la Entidad de Coordinacin Gubernamental deber:
(a) Instruir al Agente Administrativo acerca del desembolso de
fondos aprobados por el Comit de Direccin hacia las Organizaciones Receptoras e Implementadoras, de conformidad con
el Marco Nacional Reglamentario.
(b) Asumir la total responsabilidad programtica y financiera, a
nombre del Gobierno, para aquellas actividades implementadas
por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras;
(c) Promocionar la participacin, coordinacin y coherencia a lo
largo de todo el Gobierno en el Fondo Yasun;

66

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

(d) Coordinar el diseo de la cartera general del Fondo Yasun,


incluyendo la seleccin de proyectos individuales que constituirn dicha cartera;
(e) Autorizar el desarrollo de Propuestas de Proyecto por parte de
Organizaciones Receptoras e Implementadoras;
(f) Asegurar que todas las Propuestas de Proyecto sean relevantes a
las prioridades del Fondo Yasun, de conformidad con el Plan
Nacional de Desarrollo del Ecuador, y de que se hayan
satisfecho todos los criterios de desarrollo;
(g) Presentar Propuestas de Proyecto a la Secretara Tcnica para su
evaluacin, incluyendo su seguimiento, como fuese necesario;
(h) Asegurar la emisin oportuna de CGYs y su emisin a los
Contribuyentes a la Cuenta del Fondo Yasun, as como su
venta a entidades pblicas y privadas, y
(i) Compilar y presentar al Agente Administrativo los informes
narrativos y financieros de las actividades del Fondo Yasun
implementadas por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras.
43. La Oficina de Coordinacin del Yasun ITT del Ministerio de
Patrimonio, en coordinacin con el Ministerio de Finanzas, deber
asegurar que los fondos desembolsados por el Agente Administrativo a las Organizaciones Receptoras e Implementadoras,
luego de su aprobacin por el Comit de Direccin para los propsitos de las actividades aprobadas bajo el Fondo Yasun, no se
mezclen y sean liberados oportunamente a las Organizaciones
Receptoras e Implementadoras.
44. Las Organizaciones Receptoras e Implementadoras Nacionales, a
travs de la Entidad de Coordinacin Gubernamental, prepararn
propuestas para financiamiento y las presentarn al Comit de
Direccin para su aprobacin luego de su revisin por parte de la
Secretara Tcnica. Sobre la base de instrucciones provenientes del
Comit de Direccin, el Agente Administrativo transferir el financiamiento aprobado hacia las Organizaciones Receptoras e Implementadoras relevantes.

67

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

45. La Entidad de Coordinacin Gubernamental, a travs de cada


Organizacin Receptora e Implementadora, asumir la completa
responsabilidad programtica y financiera por los fondos desembolsados a ellas por parte del Agente Administrativo.
Cada Organizacin Receptora e Implementadora establecer una
cuenta mayor separada bajo sus reglamentos y reglas para la
recepcin y administracin de los fondos desembolsados a ellas por
parte del Agente Administrativo, proveniente de la Cuenta del
Fondo Yasun. Esta cuenta mayor separada ser administrada por
cada Organizacin Receptora e Implementadora de conformidad
con el Marco Nacional Reglamentario, incluyendo a aquellas
relacionadas con intereses, sujeto al Prrafo 25 susodicho. Esta
cuenta mayor deber estar sujeta exclusivamente a los procedimientos de fiscalizacin interna y externa estipulados en el Marco
Nacional Reglamentario, sujeto al Prrafo 25 de la presente.
Identificacin y Revisin de Proyectos
46. El desarrollo y la aprobacin de los Proyectos del Fondo Yasun
deber seguir las siguientes etapas:
(a) Desarrollo de una Propuesta de Proyecto: El desarrollo de una
Propuesta de Proyecto ser autorizada por la Entidad de
Coordinacin Gubernamental.
El proceso y los criterios para la determinacin de la composicin de la cartera y de la autorizacin del desarrollo de
proyectos individuales, ser determinado por el Gobierno, de
conformidad con la poltica, prioridades y procedimientos establecidos en el Fondo Yasun y con los procedimientos nacinales de inversin. Las Propuestas de Proyectos utilizarn un
Formulario Estndar de Solicitud de Proyecto de conformidad con
las Directrices Generales para Inversin y Cooperacin Extranjera desarrollado por la SENPLADES. Las Organizaciones
Receptoras e Implementadotas asegurarn que cada Propuesta
de Proyecto del Fondo Yasun cuente con el soporte de estudios
apropiados de desempeo, impacto y capacidad, como se
perfila en la Plantilla Estndar de Proyecto. De ser apropiado, las
Organizaciones Receptoras e Implementadoras debern parti-

68

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

cipar en procesos de consulta pblica e incluir los resultados en


la propuesta;
(b) Entrega de Propuestas de Proyecto para evaluacin por parte de
la Secretara Tcnica: las Propuestas de Proyecto, provenientes de
las Ventanas de Capital y de Rentas, debern ser presentadas a
la Secretara Tcnica para su evaluacin, adjuntando toda la
documentacin relevante de soporte. Las Propuestas de Proyecto
debern ser presentadas a travs de la Entidad de Coordinacin
Gubernamental, la cual ofrecer su recomendacin acerca de la
asignacin de financiamiento. La Secretara Tcnica llevar a
cabo una Evaluacin Tcnica integral, independiente e imparcial de cada Propuesta de Proyecto del Fondo Yasun, sobre la base
de criterios desarrollados en colaboracin con la Entidad de
Coordinacin Gubernamental y aprobado por el Comit de
Direccin. La evaluacin deber incluir una revisin de los
elementos financieros, tcnicos y de desempeo de los estudios
de actividad, sociales y de impacto ambiental, as como una
evaluacin de la capacidad institucional de la Organizacin
Receptora o Implementadora a fin de asegurar de que la organizacin cuente con los medios para implementar el proyecto,
entre otros elementos. La Evaluacin Tcnica podr ser llevada
a cabo directamente por el personal de la Secretara Tcnica. De
forma alterna, la SecretaraTcnica podr contratar los servicios
de una entidad nacional o internacional competente.
(c) Decisin sobre la Asignacin de Financiamiento por parte del
Comit de Direccin: La Secretara Tcnica presentar los
hallazgos de su Evaluacin Tcnica de Propuestas de Proyecto al
Comit de Direccin, conjuntamente con toda la documentacin
relevante del proyecto y la recomendacin de la Entidad de
Coordinacin Gubernamental. Durante sus reuniones regulares,
el Comit de Direccin emitir una decisin acerca de las
asignaciones de financiamiento a cada Propuesta de Proyecto,
tomando en cuenta las recomendaciones de la Entidad de Coordinacin Gubernamental y de los hallazgos de la evaluacin
realizada por la Secretara Tcnica. El Comit de Direccin
podr adems recibir entregas provenientes de otras partes
interesadas cuando stas sean de relevancia directa a la Pro-

69

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

puesta de Proyecto bajo consideracin. El Comit de Direccin


tendr acceso a toda la informacin que estime sea relevante en
su toma de decisin. Si el Comit de Direccin rechazare un
proyecto o si solicitase mayor estudio, ste comunicar su
decisin o solicitud a la Entidad de Coordinacin Gubernamental, e instruir a la Secretara Tcnica a que tome la
accin apropiada de seguimiento;
(d) Liberacin de fondos: Luego de las decisiones de asignacin de
financiamiento y aprobacin del proyecto, el Comit de Direccin autorizar al Agente Administrativo a que desem-bolse
oportunamente el financiamiento proveniente de la Cuenta del
Fondo Yasun a las Organizaciones Receptoras e Implementadoras. Las transferencias de fondos hacia los proyectos por
parte del Agente Administrativo normalmente sern liberadas
trimestralmente, de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario, a fin de evitar interrupciones en las actividades
continuas debido a falta de fondos. Sobre una base trimestral, el
Comit de Direccin verificar el uso preciso de recursos del
trimestre anterior y autorizar la siguiente asignacin de
fondos.
(e) Monitoreo y Evaluacin Continuos: Luego de que se haya
tomado la decisin de asignacin de financiamiento, las Organizaciones Receptoras e Implementadoras, trabajando conjuntamente con la Entidad de Coordinacin Gubernamental y con la
Secretara Tcnica del Fondo Yasun, debern asegurar de que
cada actividad est sujeta a las normas y procedimientos
estndar de rendicin de cuentas y de transparencia, incluyendo todo el desempeo de monitoreo, evaluacin y reportaje
financiero y programtico, de conformidad con estndares
internacional mente aceptados.
Reportaje, Transparencia y Rendicin de Cuentas
47. Para cada proyecto aprobado para su financiamiento proveniente
del Fondo Yasun, cada Organizacin Receptora e Implementadora,
a travs de la Entidad de Coordinacin Gubernamental, deber
proveerle al Agente Administrativo los siguientes estados e informes

70

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

preparados de conformidad con los procedimientos de reportaje del


Fondo Yasun:
(a) Informes de progreso narrativos anuales a ser provistos no ms
tarde que tres meses (31 de marzo) posteriores al final del ao
calendario;
(b) Estados financieros e informes anuales al 31 de diciembre
concernientes a los fondos desembolsados a ellas provenientes
de la Cuenta del Fondo Yasun, a ser provistos no ms all que
cuatro meses (30 de abril) posteriores al final del ao calendario;
(c) Informes narrativos finales posteriores a la completacin de las
actividades contenidas en el documento programtico aprobado, e incluyendo el ao final de actividades contenidas en el
documento programtico aprobado, a ser provistos no ms all
que cuatro meses (30 de abril) del ao posterior al cierre
financiero del Fondo. El informe final deber presentar un
resumen de resultados y logros versus las metas y objetivos del
Fondo, de ser aplicable.
(d) Informes de progreso de medio ao que permitirn que el
Gobierno y el Comit de Direccin evalen el progreso de la
implementacin de proyectos sobre una base continua;
(e) Estados financieros certificados e informes financieros finales
posteriores a la completacin de las actividades contenidas en el
documento programtico aprobado e incluyendo las actividades de ao final contenidas en el documento programtico
aprobado, a ser provistas no ms tarde que seis meses (30 de
junio) del ao posterior al cierre financiero del Fondo, de ser
aplicable.
48. En lnea con el Memorando de Acuerdo, el Agente Administrativo
preparar informes narrativos consolidados financieros y de
progreso, basados en los informes referidos en el Prrafo 47 (a) hasta
(e) susodichos, y presentar dichos informes consolidados a cada
Contribuyente a la Cuenta del Fondo Yasun, as como al Comit de

71

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

Direccin, de conformidad con el cronograma establecido dentro del


Acuerdo Administrativo Estndar.
49. El Agente Administrativo adems presentar a los Contribuyentes y
al Comit de Direccin, un estado financiero anual certificado
concerniente a sus actividades como Agente Administrativo (lnforme sobre Fuentes y Uso de Fondos) no ms tarde que cinco meses
(31 de mayo) posteriores al final del ao calendario, as como un
estado financiero certificado no ms tarde que siete meses (31 de
julio) del ao posterior al cierre financiero del Fondo, de ser
aplicable.
Divulgacin Pblica
50. El Comit de Direccin, la Entidad de Coordinacin Gubernamental
y el Agente Administrativo colaborarn a fin de asegurar total
transparencia y rendicin de cuentas de las operaciones del Fondo
Yasun. El Gobierno y el Agente Administrativo asegurarn que las
operaciones del Fondo Yasun sean pblicamente divulgadas en el
sitio web del Yasun ITT (www.vasuni-itt.gov.ec) as como en el sitio
web del Agente Administrativo (http://mdtf.undp.org). Las publicaciones en el sitio web incluirn un registro de las decisiones tomadas
por el Comit de Direccin, hojas de resumen de proyectos propuestos y aprobados, informes financieros y de progreso a nivel de
fondos, e informes externos de evaluacin, incluyendo informacin
relevante sobre las operaciones del Fondo Yasun.
51. Cada Organizacin Receptora e Implementadora deber tomar
medidas apropiadas a fin de promocionar el Fondo Yasun. Toda
informacin provista a la prensa y a los beneficiarios de la asistencia,
provista a travs del Fondo Yasun, todo material promocional
relacionado, notificaciones oficiales, informes y publicaciones, debern reconocer el papel preponderante del Gobierno. En particular, el
Agente Administrativo deber asegurar de que se otorgue un
reconocimiento total al papel del Gobierno y de los socios nacionales
en toda comunicacin externa relacionada con el Fondo Yasun.

72

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

Otros Asuntos
Propiedad de Equipos, Provisiones y Otra Propiedad
52. La propiedad de equipos, provisiones y otra propiedad financiada
por el Fondo Yasun ser el dominio del Gobierno.
Fiscalizacin
53. La fiscalizacin a nivel de proyecto estar sujeta exclusivamente a
los procedimientos internos y externos de fiscalizacin estipulados
en el Marco Nacional Reglamentario. Las actividades de la Oficina
MDTF del PNUD, como Agente Administrativo, estarn sujetas
exclusivamente a los procedimientos internos y externos de
fiscalizacin estipulados en los reglamentos, reglas y directrices
financieros del PNUD.
Revisin de la Evaluacin y lecciones
Aprendidas Independientes
54. El Comit de Direccin asegurar que la Secretara Tcnica desarrolle un Plan apropiado de Monitoreo y de Evaluacin de modo
que todos los proyectos apoyados por el Fondo Yasun lleven a cabo
el monitoreo y evaluacin final apropiados, que evaluarn la
relevancia y efectividad de la intervencin, y medir el impacto sobre el desarrollo de los resultados logrados, sobre la base del anlisis
inicial e indicadores descritos al momento de la formulacin del
programa.
55. En vista de las particularidades nicas del Fondo Yasun y de su
posible relevancia y lecciones para otras iniciativas similares de
otros pases en vas de desarrollo, el Comit de Direccin contratar
"estudios independientes de lecciones aprendidas y de revisin" de
toda la operacin del Fondo Yasun, de ser apropiado.
56. La Entidad de Coordinacin Gubernamental asegurar el desarrollo
de un sistema de evaluacin para el uso de recursos y operacin del
Fondo de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario.

73

DR. NICOLS PARDUCCI SCIACALUGA

Terminacin del Fondo Yasun


57. Sin detrimento de la completacin de proyectos financiados
provenientes del Fondo Yasun, de ser aplicable, cualquier saldo
deber continuar mantenindose en la Cuenta del Fondo Yasun
hasta que todos los compromisos y responsabilidades incurridos en
la implementacin de los proyectos hayan sido satisfechos y las
actividades de los proyectos hayan sido finiquitadas de forma
ordenada.
58. Cualquier saldo remanente en la Cuenta del Fondo Yasun o en las
cuentas mayores separadas de las Organizaciones Receptoras e
Implementadoras luego del finiquito del Fondo Yasun, ser
utilizado para un propsito como lo decida el Comit de Direccin o
ste ser devuelto al Gobierno.
59. El Fondo Yasun cuenta con una fecha de terminacin no determinada ya que el Fondo continuar generando pagos de rentas a lo
largo de los aos. Sin embargo, el papel del PNUD como Agente
Administrativo del Fondo Yasun estar limitado hasta que ya no
existan ms Contribuciones al Fondo Yasun, como se detalla en el
Prrafo 17 de la presente, o un nuevo sucesor nacional o internacional sea seleccionado por el Comit de Direccin en consulta con
los Contribuyentes.
Figura 2: Estructura de Gobernabilidad del Fondo Yasun

74

APORTAR A FIDEICOMISO YASUN ITT?

Currculum:
Abogado y Doctor en jurisprudencia. Universidad de Guayaquil
Premio Contenta. Universidad de Guayaquil
Procurador General del Estado
Vicerrector Universidad Catlica Santiago de Guayaquil
Premio Espritu Militar. Grado Teniente de Reserva
Catedrtico de la Facultad de Jurisprudencia UCSG
Profesor de la ctedra Derecho Administrativo UCSG
Profesor de tica Escuela de Comunicacin. Mnica Herrera
Profesor Administracin Pblica. Escuela Superior Politcnica
Profesor de Derecho Eclesistico Ecuatoriano. Seminario Mayor
Director de Tesis Doctoral- Sistema de Postgrado
Expositor de Foros nacional e internacional
Columnista Diario El Universo, Diario Hoy y Revista Familia Nueva

75

PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE


LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

Francisco Swett Morales,


Carlos Julio Emmanuel Morn,
Rodrigo Espinoza Bermeo

FUNDACIN ECUADOR

CONTENIDO
Sobre la condicin econmica y los mandatos electorales
La Tormenta perfecta
Sentido de direccin y cambio de rumbo
El rgimen monetario
Conclusin
PALABRAS CLAVES:
Paralaje, Indicadores convencionales, calidad de gasto pblico,
dolarizacin de facto o de jure, presiones inflacionarias, anticclica,
contracclica, escalas marginales de la renta, repatriacin de capitales,
TLC-ATPDEA-ALBA-CAN, estructura policaca piramidal, buena convivencia, polticas pro-activas, perspetiva correcta. Ley de Grsham,
bimonetarismo.
Sobre la condicin econmica y los mandatos electorales
Ha concluido la sexta lid electoral y los votantes, fieles a sus preferencias evidenciadas en los ltimos aos, han resuelto que la mejor
opcin poltica radica en las propuestas del gobierno nacional.
No obstante en los resultados electorales, existe una realidad
permanente, cual es, la de la situacin econmica del pas, situacin que
ms que la realidad poltica, afecta la vida diaria y el grado de bienestar
de los ecuatorianos. En este tema la discusin rara vez ha trascendido los
linderos de la retrica ideolgica, y eso no debe continuar. Es por ello

77

ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

que, el propsito de este documento es el de contribuir con ideas a la


discusin de algunos de los gravitantes temas de la economa que, no
obstante pertenecer a la esfera de lo macro-econmico, tienen implicaciones directas para el futuro inmediato del pas.
Se habla de paralaje, trmino prestado de la Fsica, no para denotar
la diferencia entre las posiciones aparentes percibidas de los objetos (las
mismas que se originan por el punto desde donde los astros, por ejemplo,
son observados) sino para marcar las diferencias entre lo que se considera
es la visin objetiva de las cosas, y la visin que es influenciada por el
lente ideolgico a travs del cual se percibe la realidad.
No obstante, que la economa es una ciencia social, su lgica
rigurosa la ubica en el mbito de las disciplinas de las matemticas .As
como, la ley de la gravedad produce la atraccin entre las masas y en la
Tierra la cada de los objetos (contra el suelo), de la misma forma, los
aciertos y los errores de la economa se acumulan en cuentas acreedoras
y deudoras que producen , en el tiempo, el desarrollo o el estancamiento
de los pases, y el mayor o menor grado relativo de bienestar de sus habitantes.
Al igual que los indicadores convencionales de la salud, los ndices
econmicos demuestran el estado de salud del que goza el organismo
econmico. Una simple y objetiva lectura de la informacin ms reveladora en cuanto a las cuentas externas y fiscales; al crecimiento, al
empleo; y a una serie de indicadores adicionales tales como el progreso
educativo, el desarrollo humano, la productividad, la distribucin de los
ingresos, y la diversificacin de la produccin pone de relieve los riesgos
de que Ecuador caiga en un estado de profunda recesin econmica.
Salvo por cambios de forma, luego de casi ciento noventa aos de
vida republicana, los problemas gravitantes del Ecuador estn presentes
con la misma intensidad. El estado ecuatoriano es opresivo pero dbil; la
economa es seriamente dependiente por su poca diversificacin productiva e insuficiente capacidad para generar ahorro; la organizacin espacial y funcional del estado es inadecuada; la calidad del gasto pblico es
insatisfactoria; y la polarizacin poltica dentro de un sistema que
aborrece la institucionalidad y el debate de ideas pone actualmente a

78

PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

prueba uno de los elementos del pacto social ecuatoriano que ha logrado
sobrevivir hasta ahora: la paz social.
La tormenta perfecta
Entre tanto la economa ecuatoriana se debate en otra de sus
peridicas crisis sistemticas luego de que en los dos ltimos aos la
situacin econmica y poltica se presento con rasgos de excepcin. Era
evidente que se haba inaugurado una nueva poca, empujada por un
consenso casi unnime de lograr un cambio; que anhelaba la demolicin
de las estructuras polticas que haban llegado al punto del desgaste total.
Las condiciones externas fueron favorables: el precio del petrleo alcanz
sus ms altos niveles; las arcas estatales se fortalecieron en forma indita
y el problema de la deuda externa qued atrs; igualmente, se alcanz
una masa crtica de apoyo poltico. Las condiciones para viabilizar un
proyecto de desarrollo que sea sustentable en el tiempo estaban dadas.
Pero esa oportunidad, sin embargo, ha sido hasta el momento desaprovechada. Hoy, los ingresos de la lotera petrolera estn agotados. Los
indicadores econmicos son negativos: hay dficit en la balanza comercial y en la balanza de pagos; no hay dinero en la caja fiscal, y se juega
con la peligrosa contingencia de regresar a una autarqua monetaria, o a
un modelo de moneda regional que ni siquiera est formulado, abandonando la dolarizacin de facto o de jure, que ocasionar el consiguiente
desbarajuste financiero, econmico, social y poltico.
Todo esto se da en el medio de una de las ms graves crisis en la
historia econmica mundial, cuando se espera que el PIB global decrezca
en ms del 2%, sin posibilidades de que se recupere hasta mediados del
prximo ao, avizorndose una cada substancial del comercio internacional del cual Ecuador depende para sus ingresos.
Ecuador, entre tanto, se convirti en un serio cuestionador de la
comunidad financiera internacional; se denunci la deuda externa
calificndola de ilegal e ilegtima escogiendo al ms extrao contrincante:
el annimo tenedor de bonos. Se distanci el pas de las instituciones
financieras internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el
Banco Mundial, el BID y otros entes que otorgan recursos con menos

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ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

condicionalidades, costos financieros y en mayores volmenes que los


ofrecidos por cualquier eventual aliado poltico.
Sentido de direccin y cambio de Rumbo
Quien ha vivido las experiencias de las crisis, y le ha tocado enfrentarlas, entiende que, as como cuando el corazn se detiene hay que darle
un choque elctrico para hacerlo anclar nuevamente, se requiere dar
fuertes y certeros golpes de timn para sortear la crisis econmica.
Pretender que con impuestos, controles de precios, y restricciones a las
importaciones se resuelve una situacin econmica provocada por una
produccin insuficiente, por la vulnerabilidad y la dependencia, y por
una profunda desconfianza respecto del futuro del pas, es equivalente a
destruir el edificio para ser amo y seor de los escombros.
El problema financiero del pas es producto del desequilibrio entre
ingresos y gastos, entre oferta y demanda de la economa en su conjunto.
Recuperar ese equilibrio significa para los agentes privados de mercado
(lodos quienes no son estado) reducir el gasto (bajar el presupuesto y
priorizar el consumo), o aumentar la productividad (producir ms con
los recursos que se tiene), o bien tomar de los ahorros, endeudarse (si se
tiene acceso al crdito), o vender los bienes.
Es el propio mercado (an cuando en forma despiadada y no
necesariamente justa) el que realiza la correccin: pues al bajar la inversin, se estanca o reduce el nivel de empleos, se reducen los ingresos, y se
consume menos. Esta correccin no requiere de restricciones administrativas que provocan la alienacin de los socios comerciales y las consecuentes represalias, sino del desenlace de las fuerzas del mercado, las que
deben ser morigeradas por las polticas pblicas diseadas para restaurar
el estmulo, para dar las seales correctas, y llevar a cabo las correcciones
requeridas para compensar las fuerzas recesivas: lo que en materia
econmica se conoce como polticas anti-cclicas.
Para el estado, las opciones son sustancialmente las mismas que
para el individuo, con las diferencias que se pasa a anotar.
El estado es un agente de mercado, pero a diferencia de todos los
dems, la ciudadana (que es el legtimo soberano) le ha delegado la

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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

capacidad de imponer tributos y de afectar la vigencia de sus propios


derechos. Por su tamao el estado es el mayor agente del mercado, lo que
causa que sea crtico lo que ste haga o deje de hacer. As, si el estado a
travs de sus decisiones provoca la baja en la inversin interna y externa,
o, se produce un shock externo, como el actual no compensado por la
poltica econmica, se ocasiona la restriccin del consumo y la baja de los
beneficios empresariales.
La consecuencia inmediata, que se est viviendo, es la eliminacin
de los puestos de empleo formal y productivo (que entre desempleo
abierto y sub-empleo suman un exceso de cincuenta por ciento de la
fuerza laboral. El efecto pernicioso es la prdida de bienestar que afecta
ms despiadadamente a los sectores ms vulnerables de la sociedad: los
ms pobres.
S por el contrario se establecen polticas que alientan la inversin y
el consumo, no slo del presupuesto del estado, sino puntualmente de los
agentes privados quienes tienen una relacin capital/ trabajo ms
favorable1 1, el efecto es positivo y la economa deviene en un ente saludable con el incremento en el ingreso de los hogares, y la restauracin del
bienestar social a travs del ms efectivo instrumento de redistribucin:
el empleo productivo.
*La Tributacin como Factor Agradable de las Crisis.En los ltimos dos aos se ha priorizado subir los tributos. Al tomar
medidas pro-cclicas como sta se profundiza la crisis, por cuanto, como
el estado, por su propia condicin no genera sino que transfiere valor
agregado2, cuando le quita recursos a la gente bajo cualquier pretexto, o,
suplanta la actividad productiva, lo que hace es cambiar la naturaleza de
la demanda y de la oferta agregada, resultando casi siempre en el
1

La relacin capital/ trabajo mide la cantidad de dlares que se deben invertir para crear
un empleo por ao. Como dicha relacin tiende a ser ms alta en los proyectos de gran
envergadura (energa, hidrocarburos, por ejemplo, en el Ecuador estn el mbito del
sector pblico, la mayor creacin de empleo se extiende a dar entre los agentes privados.

En el Ecuador el estado genera valor agregado a travs de sus actividades productivas, en


las que suplanta la actividad privada. La experiencia demuestra, sin embargo, que las
empresas estatales no logran generar valor agregado en la forma adeudada.

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ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

aumento agresivo del gasto corriente, reduciendo la eficiencia, coartando


las posibilidades de la produccin, acaparando los recursos del crdito, y
alimentando las presiones inflacionarias va gasto pblico3.
En el Ecuador la tasa efectiva de incautacin tributaria es considerablemente superior a la del 12% del PIB que indica el SRI, pues esa
cifra no incluye los impuestos de la seguridad social (que estn entre los
ms altos e ineficientes en el mundo, por su escasa cobertura y beneficios), la participacin de utilidades de los empleados, los impuestos
recabados a nivel local, las tasas y contribuciones que son impuestos
disfrazados, o aquellos que, con dedicatoria y absoluta miopa (como los
impuestos a la exportacin de capitales, y a los depsitos de la banca en
el exterior) son definitivamente anti tcnicos y contribuyen a sembrar la
desconfianza.
Tampoco se aprecia en dicha aseveracin el hecho de que a cambio
de la exaccin tributaria exagerada, los servicios que el contribuyente
recibe del estado son insuficientes, de mala calidad, y generalmente
envueltos en corrupcin y mal trato sea que se tratare de las vas de
comunicacin, de la proteccin policial, de los cuidados de la salud, o de
la educacin.
Son las tasas de captacin marginales del actual rgimen tributario
ecuatoriano, ubicadas entre las ms altas del mundo como consecuencia
de las pauprrimas deducciones permitidas a los contribuyentes, las que
estn detrs de la condicin depresiva de la economa. La abusiva e
inconsulta retencin del impuesto a la renta no generada, basada en la
presuncin de que un porcentaje de la suma algebraica del patrimonio,
de los gastos, y de los ingresos es el umbral referente de la renta corporativa, no tiene ningn asidero tcnico ya que grava ingresos inexistentes
o rubros que en forma alguna constituyen renta. Al imponer medidas
arbitrarias el estado deprime la economa, afectando en primer lugar la
generacin del empleo, por lo que la "impuesto-mana" es perversa toda
vez que nulita la bsqueda de una mejor distribucin de la renta en

La inflacin de 2007_2008, que llevo a niveles inusitados del 10% en dlares, fue el
resultado directo de la expansin del gasto pblico que subi, entre perodos, en
alrededor del 100%

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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

forma sustentable. Dicho de otra manera, es el propio estado el que,


adems de afectar las condiciones del empleo, crea las condiciones de la
evasin, el incumplimiento, la corrupcin y la pobreza.
*La Poltica Tributaria contra-cclica.Se empieza por establecer un principio bsico respecto de los recursos que se originan en la tributacin y en el patrimonio nacional. Quienes
creen firmemente en el poder absoluto del estado reclaman para ste la
propiedad de tales recursos, y ven el trabajo de los ciudadanos como una
ddiva o privilegio otorgado por el estado. Pero ese es el fundamento del
estado feudal o del estado totalitario, ambos virtualmente extirpados de
la faz del planeta.
En el estado de Derecho, que el Ecuador aspira a ser, el gobierno es
el delegado de la ciudadana a travs de un mandato de autoridad y
garanta de los recursos que, en sentido estricto, le pertenecen a sta. Los
bienes del territorio, por lo tanto, no son del estado sino de la ciudadana
que le ha delegado su buen cuidado. Con mayor fuerza an, los recursos
tributarios pertenecen a los contribuyentes quienes los producen con su
trabajo o con los rendimientos del capital. No pertenecen al estado.' Esta
visin del ciudadano por encima de cualquier entelequia es lo que define
el pensamiento sobre el que se asientan todos los regmenes cuyo
distingo es la institucionalidad y no el despotismo, el respeto a la Ley y
no el abuso del poder.
*La Estructura del Rgimen Tributario.La experiencia nos ensea que la administracin tributaria debe
distinguirse por los atributos de facilidad de manejo, proporcionalidad4 ,
eficiencia, y transparencia. La normativa tributaria ecuatoriana en vigencia viola todos estos principios. Se sostiene que la recaudacin tributaria
4

el concepto que contradice la proporcionalidad. No existe evidencia sustentable en


ningn estudio tributario que determine la progresividad contribuye a la equidad
distributiva. Esto por cuanto en el nivel agregado todo costo marginal injustificado es
trasladado a travs de la cadena de valor y, dependiendo de la elasticidad de la demanda,
la carga es trasladada hacia el consumidor final sea por la va del precio o de la escasez
creada. El error radica en darle importancia a los porcentajes y no a los montos absolutos
que pueden ser recabados con origen neutro.

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ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

sera mayor si las tasas de captacin marginal fueran ms bajas, proporcionales, y uniformes. Para optimizar sus ingresos, la autoridad tributaria tiene que adoptar un rgimen de fcil administracin, de alta productividad, de amplia cobertura, sustentable en el tiempo, y respaldado
por una poltica de gasto que demuestre que los recursos de los contribuyentes son bien utilizados y contribuyen a mejorar el bienestar
colectivo, y en especial de los que menos tienen: los ms pobres.
*Diseo Simple y efectivo.El rgimen tributario debe asentarse sobre una estructura que
incluya, en orden de prioridad: el valor agregado, la renta corporativa, la
renta de personas, y el comercio exterior. Las escalas marginales del
impuesto a la renta no deben superar el 15% (sin deducciones a la base
imponible en el caso de las personas, y sobre el ingreso neto luego del
pago de los gastos operativos, intereses, depreciaciones y amortizaciones
en el caso de las corporaciones); en el caso del IVA debe bajarse (tal como
fuera una oferta de campaa) al 10% sobre valores realizados y no
facturados, y el reintegro de los valores retenidos por ese concepto
Debe ser gil e inmediato; la estructura de impuestos a las importaciones debe fijarse en una sola tasa del 5% ad-valoren (con verificacin
a travs de internet para volverlo rpido y transparente), sin distingos de
listas y otras distorsiones que son el abono de la corrupcin que nunca se
ha logrado desterrar de las aduanas.
El argumento de que la reduccin de las tasas impositivas provoca la
cada de los ingresos fiscales es falso. Es falso porque ignora el concepto
de la "elasticidad" de las recaudaciones en funcin de las tasas impositivas. Si la elasticidad de las recaudaciones es mayor que uno, cuan-do
se produce la baja de las tasas las recaudaciones aumentan: esto se debe a
que la red tributaria adicionar nuevos contribuyentes, o como consecuencia de la aceleracin de la actividad econmica previamente deprimida por la carga tributaria, o porque los mismos contribuyentes estarn
mejor dispuestos a cumplir con sus obligaciones y mejorarn las
recaudaciones5. La elasticidad de las recaudaciones es verificable en
5

Alternativamente, las recaudaciones se toman crecientemente inelsticas conforme sube la


tasa impositiva. Los contribuyentes entran en fase de rebelda y empiezan a evadir y

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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

forma cuantitativa y su anlisis debe ser debidamente incorporado en la


formulacin de la poltica pblica.
Se hace imperativo derogar todo impuesto que grave el capital con
miras a apoyar la formacin de los mercados de capitales que son los
instrumentos idneos para la canalizacin del ahorro. Resulta paradjico
que, estando en el afamado siglo XXI, Ecuador no cuente con instituciones econmicas que datan del siglo XVIII. La poltica pblica ha prestado atencin marginal al tema de los mercados de capitales, cuando es
evidente que con su ausencia se coarta la formacin de capital en la
economa
*Fortalecimiento del Sistema Financiero.Por el lado positivo, se requiere fortalecer al sistema financiero. Esto
no quiere decir que el estado deba hacer aportaciones de capital en la
banca privada, sino brindar los incentivos tributarios y estmulos fiscales
para la capitalizacin de la banca y la colocacin del crdito productivo.
El sistema financiero es uno solo (por ello se lo denomina "sistema") y
aunque no requiere de banca central para funcionar eficientemente, s
precisa de una bien organizada mesa de dinero donde las transacciones
inter-bancarias puedan desenvolverse en forma dinmica. Lo que s es
necesario es una efectiva y eficiente supervisin financiera basada en el
clculo certero de los riesgos, que permita controlar cualquier tendencia
desestabilizadora o generacin de "burbuja" en la prestacin de los
servicios financieros.
Y en lugar de insistir pblicamente en la repatriacin de capitales
(que slo se dar en la medida que se restaure la confianza), se debe
promover la formacin de un fondo financiero privado de resguardo que
permita enfrentar las situaciones de falencia de liquidez (como la actual)
y as disminuir la prima de riesgo con que las instituciones financieras
deben actuar.
Esta situacin las obliga a mantener altos depsitos en el exterior a
manera de encaje bancario voluntario a fin de contar con la liquidez
eludir la tributacin que consideran alienante y violatoria de los principios de libertad
individual (que es la fuente de todo crecimiento) y se invita a la emigracin de los
capitales (que es determinante del estancamiento).

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ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

requerida en caso de cualquier disminucin eventual de pasivos (depsitos) o la infeccin de activos en el sistema financiero, y para arbitrar los
costos transaccionales. La banca pblica tiene un rol que cumplir para
variar las tendencias de la economa. Como coadyuvante en la promocin
del crdito debe atender prioritariamente los requerimientos de mediano
y largo plazo, y adems ampliar la disponibilidad de los recursos para
financiar exportaciones (Ecuador es el nico pas de la regin que hoy no
cuenta con mecanismos institucionalizados para tales financiamientos,
cuando si los tena hace cuarenta aos) y debe fortalecer el mercado de
anticipos sobre facturas (factoring) post-embarque.
Cuando el presupuesto del estado incurre en dficit masivo como
ocurre en la actualidad, debe entenderse que, el efecto que produce,
luego de estrujar a los agentes privados a travs del cobro de los impuestos, es acaparar el crdito. Prueba de ello son los prstamos forzosos de
los recursos del seguro social (mitigado por la incapacidad financiera del
IESS que tiene su origen en la total ausencia de mercados efectivos de
capitales). El acaparamiento del crdito por parte de un gobierno provoca
la escasez de los recursos, el incremento en la tasa de inters, y la
distorsin en el uso del crdito.
*La inversin externa.Es innegable que el pas tiene recursos, y tiene tambin una de las
peores reputaciones en la comunidad de las naciones por ser un pas
hostil a la inversin. 'El capital evita un medio en que los contratos son
letra sometida a las veleidades de la poltica y del gobierno de turno. El
poco terreno que se haba avanzado en los ochenta y noventa para
mejorar el clima de inversiones ha sido borrado de varios plumazos en el
ltimo quinquenio.
El pas debe ser exigente. Los equipos negociadores deben ser
capaces. Se debe ser celoso con el buen uso de los recursos que se
dispone. Pero una vez que se han establecidos los compromisos, deben
respetarse los acuerdos, observarse la vigencia de las leyes imperantes
que abrigan la seguridad jurdica, y las ecuaciones econmico financieras
que relejan las intenciones de las partes cuando asumieron compromisos
contractuales.

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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

Para ilustrar lo expresado se puede argumentar que si el pas


contara con un ingreso de recursos de inversin financiera y directa del
orden de los US $ 3,000 millones en el ao en curso, (cifras menores a las
alcanzadas hace cinco aos cuando el pas tena ndices ms altos de
inversin global que el resto de la regin) el futuro inmediato no se
presentara tan complicado y comprometido.
El potencial hidrocarburfero del pas no ha sido explorado en un
grado superior al 50%, y es desaprovechado debido a la ausencia de valor
agregado nacional para sustentar el consumo interno. La minera recin
asoma como una fuente de ingresos importantes, no obstante la oposicin
de algunos sectores que son ms celosos de la integridad del medio
ambiente por razones polticas que por conviccin cientfica o moral. Se
ha expedido una nueva Ley de Minera, y sin embargo el pas ha decidido ponerse en desventaja frente a Per y Chile en cuanto a las condiciones "amigables" pues se trata de una legislacin burocrtica con
tantas restricciones y condiciones como oportunidades. El turismo puede
ser duplicado en cuanto a sus saldos netos de divisas (y de gran generacin de empleos) en los prximos cinco aos si se dan los incentivos y
crditos requeridos, como ha ocurrido en el ltimo quinquenio en
Panam, por dar un ejemplo. La agricultura, inclusive para aumentar el
grado de seguridad alimentaria, debe ser objeto de apoyo inequvoco y
no de polticas de carcter represivo que terminan afectando la produccin, el empleo y los ingresos del pas.
*El Financiamiento del Pas y el Ahorro Nacional.El endeudamiento externo se origina en la falta de suficiente ahorro
nacional que se canalice hacia el desarrollo, y el mayor culpable de la
insuficiencia del ahorro es el propio estado que secularmente gasta ms
de lo que tiene y promete ms de lo que puede entregar. Si el capital
privado reclama una rentabilidad mayor en Ecuador no es por falta de
patriotismo, sino por la percepcin de riesgo que genera la desconfianza
y la inseguridad jurdica.
El costo para el pas se est viviendo en estos das.
Cuando Ecuador podra acudir a los mercados crediticios y obtener
crditos por US $ 2.500 millones (o ms si los requiriere) ha procedido a

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ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

cerrar sus puertas. Esto ocurre en los momentos menos indicados. Se ha


declarado la moratoria en los pagos de la deuda externa, cuando se
dispone de los medios para pagar los intereses, perdiendo la oportunidad
para refinanciarla en excelentes condiciones, dentro de la nueva coyuntura del mercado. Se ha buscado nuevas alianzas polticas cuando se sabe
que cada pas (al igual que cualquier agente crediticio) acta fundamentalmente en funcin de sus propios intereses econmicos 6, amn de
las ataduras polticas que aquello conlleva. El inters nacional, la soberana, en estos temas consiste en el acceso oportuno a las fuentes
crediticias en los mejores trminos y condiciones, y en el mejor uso
posible de los recursos obtenidos para dar viabilidad y sustentabilidad al
servicio de los pasivos adquiridos.
En sus relaciones externas Ecuador prefiri alienar a socios
tradicionales de inversin como lo son Brasil y Espaa,
A travs de acciones de protesta que no admitieron mucha posibilidad de negociacin. Hoy existen ms opciones de financiamiento que
las que haban hace escasos meses. Prueba de ello es que Mxico acaba de
firmar con el Fondo Monetario Internacional una facilidad de crdito
contingente por US $ 44,000 millones; de igual forma, Brasil con un
gobierno de izquierda tiene en trmite una lnea de crdito contingente
con ese organismo por US $ 55,000 millones; El Salvador que recientemente eligi un gobierno de izquierda y cuya economa dolarizada es
menor de la mitad que la de Ecuador, recibi un apoyo de US $ 800
millones, y a Colombia le ser aprobada una facilidad financiera por US $
10,500 millones en Mayo. Argentina es un ejemplo diferente de cooperacin financiera, ha acordado un swap de monedas (pesos argentinos y
yuanes) con China por valor de US $ 50,000 millones, para el financiamiento de sus exportaciones. Ecuador, entretanto, est de espectador
cuando tiene la oportunidad para resolver su problemtica financiera en
forma integral y en condiciones favorables.
*El Comercio Internacional.La misma poltica de auto-estrangulamiento que existe en materia
tributaria y de represin financiera y control de precios est presente en
las relaciones comerciales del pas. No hay fanatismo de los denominados
Tratados de Libre Comercio (TLCS). 6 el costo financiero de los bonos

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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

adquiridos por Venezuela a la Argentina es el 15%, considerablemente


superior de los trminos y condiciones de los maltrechos bonos 2012.
Simplemente se propone el libre comercio. El problema de los TLCS
es que imponen las condiciones de los estados, cuando lo nico que se
requiere es la libertad de los mercados de productos y servicios. Empero,
el Ecuador no debe ponerse la soga al cuello frente a pases que son sus
competidores directos en mercados internacionales como lo son casi la
totalidad de los pases latinoamericanos (desde Mxico hasta Chile) que
han logrado TLCS con el mayor socio comercial de la regin: los Estados
Unidos de Amrica. Los acuerdos comerciales estn siendo ampliados
para incluir la Unin Europea, Japn, China, y otros pases de peso
comercial especfico, pero el Ecuador est fuera de este concierto de
iniciativas. La inaccin le lleva al pas a ponerse en desventaja, y luego
optar por la opcin menor y polticamente limitante como lo es la
ATPDEA que debe ser negociada un par de veces al ao.
En contraste, se buscan alianzas con mercados remotos e insignificantes con los cuales el intercambio probablemente nunca prosperar.
Lo expresado pone en evidencia que los estados se han tomado para s
competencias que le son propias a los mercados; que no est en su
naturaleza el entenderlas o manejarlas bien, y que deberan de quedar en
las manos capaces de los interesados, esto es de los agentes del comercio
internacional.
*El Gasto Pblico y la Descentralizacin.Los estados que ms eficientemente satisfacen las necesidades de sus
ciudadanos son aquellos que organizan sus gobiernos de tal forma que
sus acciones, en los campos de su competencia, estn cerca de la gente.
As como, no se puede lograr un eficiente grado de proteccin ciudadana
con una estructura policaca piramidal y para-militar, la educacin y la
salud deben contar con mecanismos de entrega de tales servicios en la
rbita local. El deterioro de la educacin, en manos de grupos para quienes la prioridad no ha sido ni es mejorar la calidad educativa sino mantener presencia poltica, est directamente relacionado con los resultados
educativos: alienantes y mediocres intelectualmente. Lo propio ocurre
con todos los otros engendros del centralismo que hoy recobran vigencia,
gracias a la accin de quienes creen en la ingeniera social desde el centro.

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ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

En la organizacin alternativa, el estado debe enfocar su funcin en


aquellas tareas que, por lo menos en teora, est mejor capacitado para
desempear: la defensa y la seguridad nacional; las relaciones internacionales; la obra pblica nacional; la regulacin y normativa de observancia de la Ley; el arbitraje sobre los bienes pblicos; la administracin
nacional de justicia dentro del respeto al estado de Derecho, y la legislacin nacional. No se trata de disminuir al gobierno central, puesto que
muchas tareas deben ser compartidas entre las diferentes instancias
gubernamentales. Debe aceptarse, sin embargo, que los municipios son la
base y sustento del desarrollo de las comunidades. En vez de perder
tiempo y energas entrometindose en tareas que son mejor ejecutadas
por stos, debe existir una actitud de colaboracin para lograr una mayor
y mejor coordinacin entre las comunidades, y entre el poder local y el
nacional.
El estado ecuatoriano ha escogido en las tres ltimas dcadas la
funcin de empresario, y lo hace muy mal. No es que la empresa pblica, por ser pblica, est condenada a ser deficiente, pero lo ser en la
medida en que sea un ente derivado de la poltica, cuyos objetivos estn
divorciados de la tarea de producir bienes y servicios, y sean ms
proclives a desempearse como oficinas de empleo itinerante y botn
poltico y econmico para quien ostenta el poder.
De igual forma, es necesario fortalecer la competencia. La concentracin de mercado, viniere de donde viniere: fuente privada o pblica,
es perniciosa. La Ley de Empresas Pblicas debe estructurar corporaciones que se guen por los principios de eficiencia en la organizacin,
competitividad en el cumplimiento de su misin corporativa, filosofa de
servicio al cliente, transparencia en la rendicin de cuentas, y profesionalismo de sus integrantes.
El Rgimen Monetario
El injustificado y equivocado desprecio a la dolarizacin por parte
de quienes se han convertido en sus ms enconados detractores es el
factor que ms ha contribuido a la desconfianza que existe en el pas en
torno a la mantencin de dicho esquema monetario que, ciertamente, ha
funcionado bastante mejor que la alternativa de tener un banco central
que engendre, a travs de sus permanentes equivocaciones y reacciones
equvocas, la inestabilidad monetaria, la inflacin y la devaluacin. Basta

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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

decir que el colapso bancario de 1999, aparte de las malas decisiones e


irregularidades de algunos banqueros, fue provocado por la pauprrima
conduccin de la poltica monetaria a partir de 1995, la misma que
impuso tasas de inters astronmicas que al cambiar la naturaleza de las
transacciones financieras dieron lugar al frentismo y a la especulacin, y
tornaron txicos a gran parte de los activos del sistema financiero.
Entretanto, desde su adopcin, y a lo largo de los ltimos aos la
dolarizacin sigue gozando de mayor aceptacin y popularidad en la
ciudadana que cualquier actor poltico.
Esto guarda relacin con el hecho que el mayor impacto de la
dolarizacin se ha dado en el cambio las expectativas y en la transparencia de los agentes econmicos para efectuar sus transacciones, es
decir en el campo microeconmico, a nivel de la gente. Con dolarizacin,
los agentes econmicos actan en una economa real, donde los precios
ya no estn distorsionados por la inflacin y sus expectativas. Una
moneda dura permite analizar y diagnosticar correctamente los desequilibrios econmicos para tomar decisiones. Una moneda dura protege
el salario real. Justamente, la reactivacin del consumo que se ha experimentado en el pas es el resultado directo del cambio de expectativas de
los agentes econmicos que ven estabilidad con la dolarizacin, estabilidad que es fundamental para que una economa crezca de manera
sostenible. El consumo ha aumentado al mismo tiempo que se han
recuperado los ahorros en el sistema financiero y que han aumentado los
crditos bancarios. Ecuador hoy tiene crditos para vivienda a 15 aos
plazo (que podran aumentar si hubiese una mejor percepcin interna del
riesgo-pas). Eso era impensable antes de la dolarizacin.
Aparte de ello, cabe decir que el trnsito desde el rgimen anterior al
rgimen de la dolarizacin fue infinitivamente menos traumtico que el
transito que se impondra la desdolarizacin que tendra como efecto
mediato de evaporacin de salario real de los trabajadores.
Adems, de acuerdo a lo que precepta el artculo 301 de la actual
constitucin, cualquier cambio de rgimen monetario se tendr que
someter a la aprobacin y vigencia de una nueva Ley Orgnica de
Rgimen Monetario, que deber ser aprobada por la Asamblea Nacional.
Este sera el cambio de jure. Es fcil imaginarnos lo que conllevara la

91

ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

discusin de una Ley que anuncie de antemano la eventual confiscacin


de los recursos de los ecuatorianos (incluyendo los de los migrantes) para
satisfacer el apetito del estado. Ms an, no habra forma de aprobar tal
Ley sin violentar el artculo 306 de la propia constitucin que taxativamente establece la prohibicin de incautar o restringir los depsitos del
pblico en el sistema financiero. Pretender que se puede salir ordenadamente de la dolarizacin es equivalente a intentar salir ordenadamente
de un local en llamas. Pero si se debe vivir en dolarizacin es menester
fortalecer el proceso, para alejar al rgimen monetario de las vicisitudes
propias de las contingencias externas que hoy, e irremediablemente en el
futuro, se viven y vivirn.
*Devaluacin y competitividad.Se debe tener claro que la competitividad no emerge de la devaluacin del tipo de cambio, sino de la eficiencia que rige los procesos
econmicos de produccin de bienes y servicios. La falsedad del argumento que la devaluacin mejora la competitividad, lo demuestra el
hecho de que en Ecuador desde agosto del ao 1998 a enero del 2000 -en
ao y medio-el sucre se devalu en 400%, y en los cinco aos previos a la
implantacin de la dolarizacin la devaluacin fue del 900%, lo que debi
convertir al Ecuador en el campen mundial de la competitividad, pero
no fue as. Por eso, es imperativo entender que la competitividad surge
de la ventaja competitiva, que no es otra cosa que manejar constantemente con efectividad y eficiencia los recursos humanos, financieros,
fsicos y tecnolgicos de los pases, lo que significa que se debe competir
a travs de la productividad.
Tal productividad depende, entre otros factores, de la productividad
del factor trabajo, lo que a su vez se origina en la educacin y calificacin
de los contingentes laborales, y en la estructura y flexibilidad de los
mercados laborales. Los mercados laborales inmviles son buenos para
quienes tienen empleo, no para los que carecen de fuentes de trabajo o
aspiran a conseguirlas en buena lid.
Finalmente, un mejor acoplamiento con la economa internacional
llevar a funcionar mejor con el signo monetario que se hubo de tomar
prestado frente a lo eventual impericia para manejar una moneda propia
que tenga reserva de valor y aceptacin internacional.

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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

La dolarizacin apunta a crear riqueza a travs de una economa de


libre mercado donde el comportamiento de los precios otorga seales
claras sobre el funcionamiento general de la economa, y obliga a
redisear estrategia para pasar de una competencia en precios fcilmente imitable a una competencia en calidad a base de mayor valor
agregado. Una vez corregido el problema monetario, hay que volver los
ojos hacia el mejoramiento de los factores que incrementan la competencia, la competitividad y la eficiencia en la economa. Con ese
propsito se aprob en Ecuador en el 2002 una Agenda Nacional de
Competitividad, para reducir el "Costo Ecuador", mejorar la productividad del sector privado y eliminar las restricciones que la afectan.
Experiencias de la CAN y de MERCOSUR han demostrado lo difcil
que es superar las diferencias comerciales, amn de la coordinacin de las
polticas fiscales que nunca se ha podido lograr. En esa lnea, el establecimiento de un Banco Central Sudamericano (paso consubstancial a cualquier integracin monetaria regional) conlleva tambin la vigencia de
una sola estructura de tasas de inters manejada por una autoridad
supra-nacional, que ser influenciada por los pases de mayor tamao
econmico y acarrear con ello la subordinacin de la poltica monetaria
local de un pas pequeo (como el Ecuador) a los vaivenes de otras economas, como por ejemplo Brasil, Argentina, y hasta la misma Venezuela.
Esta experiencia ya ha sido observada con el euro y ha ocasionado que la
economa espaola sufra estragos impresionantes como una tasa de
desempleo abierto del 17% y la quiebra de la industria de la construccin,
en nombre de la estabilizacin de Alemania
*La Unin Monetaria Sudamrica.La unidad Sud-americana es un objetivo nacional. No obstante,
quienes defienden la idea de la unin monetaria deben tomar en cuenta
que este es un proceso de largo aliento que a los pases europeos les tom
cinco dcadas, y slo luego de haber cubierto las etapas previas de la
integracin a partir de la dcada de los cincuenta6.
6

Las fases de la integracin europea incluyeron: el Tratado de la Comunidad de Carbn y


el Acero en 1952; el Tratado de la Comunidad de Europea en 1967; el Tratado de la
Cooperacin Poltica Europa en 1987; y el Tratado de Maastricht mediante el cual se
establecieron los pilares de la Unin Europea en 1993: la poltica comn en materia de

93

ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

Las experiencias de la CAN y de MERCOSUR han demostrado lo


difcil que es superar las diferencias comerciales, amn de la coordinacin
de las polticas fiscales que nunca se ha podido lograr. En esa lnea, el
establecimiento de un Banco Central Sudamericano (paso consubstancial
a cualquier integracin monetaria regional) conlleva tambin la vigencia
de una sola estructura de tasas de inters manejada por una autoridad
supranacional, que ser influenciada por los pases de mayor tamao
econmico y acarrear con ello la subordinacin de la poltica monetaria
local de un pas pequeo (como el Ecuador) a los vaivenes de otras economas, como por ejemplo Brasil Argentina y hasta la misma Venezuela.
Esta experiencia ya ha sido observada con el euro y ha ocasionado
que la economa espaola sufra estragos impresionantes como una tasa
de desempleo abierto del 17% y la quiebra de la industria de la construccin, en nombre de la estabilizacin de Alemania7.

Administracin de la Justicia. Asuntos Extranjeros, Seguridad, y la Comunidad


Econmica que recin el 2003 se transformo en la Unin Europea, no obstante lo cual el
conjunto de pases carece de un texto constitucional aprobado.
En materia monetaria, los grados de aproximacin empezaron con la probacin del
Sistema Monetario Europeo que estableci el mecanismo de la serpiente( denominado
as el grafico alongado de las diferentes paridades de las monedas de cada pas miembro)
que inicio la armo-nizacin de las polticas monetarias y fiscales ; posteriormente, en
1979, se adopto el ECU como la Unidad de Cuenta Europea, y en enero 1999 se adopto el
Euro como la moneda del curso legal ( aun como pases como Dinamarca, Reino Unido y
Suecia aun mantienen sus monedas propias).
7

Alemania es economa dominante de la Unin Europea y mantiene una poltica


permanente de represin a la inflacin (en razn de su historia pasada en la dcada en los
1920 cuando en el rgimen de la repblica Weimar acumulo la segunda tasa de inflacin
ms alta de toda la historia). Al percatarse el gobierno alemn de la existencia de
presiones inflacionarias, influencio el Banco central Europeo para incrementar la tasa de
intereses en el euro que por aquel entonces estaba en el 2%. La tasa subi progresivamente al 4.5% en toda la UE. Entre tanto, en Espaa la industria de la construccin y
bienes races haba crecido a consecuencia de la expansin de la economa. Para el
ciudadano comn y corriente, que haba adquirido una hipoteca de 30 aos plazo, su
pago mensual consista virtualmente de intereses, por lo que los dividendos hipotecarios
subieron de manera marcada y destruyeron su economa domestica. El ajuste fue el inicio
del ciclo de contraccin econmica que hoy ha llevado a Espaa a sufrir una tasa de
desempleo que, oficialmente supera el 17%.

94

PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

Al respecto debe quedar claro que la idea de crear una moneda


subregional, el SUCRE8, para efectuar el intercambio comercial, como se
ha anunciado recientemente por los pases miembros del ALBA, dista
mucho de lo que significara implantar una moneda con reserva de valor
y de calidad y aceptacin internacional. Se tratara nuevamente (toda vez
que ya existe el Peso Andino creado por la CAN hace un par de dcadas
con el mismo propsito) de otra unidad de cuenta para efectuar
transacciones comerciales, semejante a disponer que la unidad de medida
de longitud sea a partir de una fecha determinada la milla en lugar del
kilmetro.
*La Inviabilidad del Bimonetarismo.Por razones similares, la alternativa del bimonetarismo es otra propuesta que no funcionar en la prctica. La ley de Gresham 9, establece
que cuando se da la coexistencia de dos monedas de igual valor nominativo, pero de diferente valor intrnseco, la moneda con mayor valor
intrnseco ser guardada, y eventualmente ser desplazada de circulacin
por la moneda de menor valor intrnseco ("la moneda mala saca de
circulacin a la buena"). Lo que esto significa es que la introduccin de
una nueva moneda o ttulo monetario administrado por el estado a travs
del Banco Central, es decir modificando el rgimen monetario de facto,
conllevar el retiro masivo de los depsitos bancarios, y afectar severamente al sistema financiero. La experiencia argentina de 2001 donde se
implant el bimonetarismo basado en la convertibilidad del peso frente al
dlar, aadido a la emisin de cheques o pagars del gobierno (conocidos
como "patacones"), lo demuestra ms all de toda duda. El caos que se
cre con la incautacin de los depsitos bancarios en dlares a travs del
"corralito" ocasion la cada de sucesivos presidentes en menos de un
mes y la inmediata depreciacin del peso argentino frente al dlar que de
la paridad pas a una relacin de 4 a 1 en cuestin de un par de semanas.

Acrnimo por Sistema nico de Compensacin Regional.

Sir Thomas Gresham (1519-1579) fue un agente financiero de la Reina Elizabeth 1, y


elucido el principio (que haba sido anotado previamente por Coprnico) de que si hay
dos monedas de igual valor (denominacin) pero son de contenido metlico desigual, la
de menor valor desplazara a la de mayor valor de circulacin quedando la primera para
las transacciones locales.

95

ECON. F. SWEET C. J. EMMANUEL R. ESPINOZA

No se halla viable tampoco el que el gobierno proponga que pagar


sus obligaciones (presumimos domsticas) en alguna nueva moneda que
para tal efecto se cree. Ms all de que se topara con el repudio inmediato de los servidores pblicos, cabra preguntar Cmo van a efectuar
sus transacciones en el mercado tales personas? Es que acaso los proveedores de bienes y servicios incluyendo los vendedores de alimentos, ropa, servicios de transporte, vivienda; servicios pblicos y servicios profesionales aceptaran tal numerario, o a su valor par?
La propuesta carece de sentido. La razn para esta reaccin del
mercado monetario radica en que una de las cuatro funciones importantes de la moneda es la de servir como reserva de valor 10, de modo
que, para llevar a cabo sus transacciones, las personas naturalmente se
inclinan a mantener y conservar en su poder aquella que se considera
"moneda fuerte" y se desprenden de la dbil.
Por lo tanto, cualquier cambio de moneda hacia una que la gente
considera dbil (y, por lo tanto, transitoria), inducir al pnico financiero
y a la paralizacin de las actividades econmicas, lo que originar la
catstrofe.
En este sentido, las nicas proclamas de las autoridades que tendrn
sentido son aquellas que emerjan de un rgimen monetario basado en
una moneda con reserva de valor y con calidad y aceptacin internacional, como ha sido hasta ahora el dlar de los EEUU.
Conclusin
La buena convivencia en el marco del respeto a la Ley, del
fortalecimiento de las instituciones del estado de Derecho, de la libertad
para emprender, y de las polticas pro-activas de un gobierno que
propende al bienestar es lo que hace falta en el Ecuador de 2009 y que, en
justicia, ha faltado en la mayor parte de la historia de la Repblica. Existe
la opcin de tener visiones que no sean distorsionadas por el paralaje,
10

Las otras tres funciones son, respectivamente, la de ser medio de intercambio o medida
de valor para el uso de los factores de produccin y para facilitar las transacciones;
unidad de cuenta (numrico para descartar los bienes y servicios) y estndar para los
pagos diferidos cuando las transacciones se dan en el tiempo.

96

PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIN ALTERNA DE LA ECONOMA POLTICA DEL ECUADOR

sino que enfoquen la perspectiva correcta de lo que se requiere para


progresar en forma ordenada, siguiendo una partitura que sea clara y
cuente con la aceptacin de los ecuatorianos: un libreto que nos
identifique corno miembros de una misma nacionalidad, y no como
adversarios regionales o polticos.
Curriculo:
Carlos Julio Emanuel
Es PhD en Economa de la Universidad de Carolina del Sur en EEUU.Facultad de Economa de la Universidad de Guayaquil-Presbyterian College, de
Carolina del Sur, EEUU- Universidad del Estado de Carolina del Sur,
EEUU.MAGNA- CUM-LAUDE, Doctor en Economa (PhD) - Profesor de Economa en la Universidad del Estado de Carolina del Sur- Presbyterian College,
Carolina del Sur- Pcmbroke State University, Carolina del Norte- Cursos y
seminarios en las universidades Catlica, Laica y Estatal de Guayaquil, Ecuador.Economista del FMI, en Washington_ Gerente General del Banco Central del
Ecuador Presidente del Colegio de Economistas de Guayaquil -Vocal de la Junta
Monetaria,- Ministro de Economa y Finanzas-Candidato a la Presidencia de la
Repblica.Rodrigo Espinosa Bermeo. Universidad Central del Ecuador- Egresado de
la Facultad de Economa..-Washington University, Saint Louis, Missouri, Estados
Unidos de Amrica, Mster y PhD,-Curso sobre Gerencia Bancaria, Lloyd's &
Bolsa International, Londres, Inglaterra. (1972)-Profesor de Economa, Facultad
de Economa, Universidad Central, Universidad Catlica, Politcnica Nacional,
Universidad de Nuevo Mxico 1-Gerente del Banco Central y Presidente de Junta
Monetaria.Francisco X. Swett Morales. Director y Miembro del Comit Ejecutivo,
Cmara de Industrias de Guayaquil. Presidente del Directorio, Empresa Elctrica
del Ecuador, Presidente Ejecutivo, CONECEL S.A.-Consultor Econmico en
temas financieros y corporativos: estructuracin, estrategia, anlisis de proyectos.
Presidente Junta de Planificacin. Consultor Banco Mundial, Banco interamericano de Desarrollo. Ministro de Finanzas y Crdito En temas de macroeconoma: anlisis de las polticas pblicas, deuda, presupuesto, rgimen tributario, comercio exterior y desarrollo.-Presidente de la Junta Monetaria.

97

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS


SOCIEDADES MERCANTILES Y SU DESESTIMACIN

Dr. Juan Trujillo Espinel

PALABRAS CLAVES:
Persona moral, desestimacin de la personalidad jurdica, fraude de
contrato, comerciante individual, privilegio irritante, delincuente
econmico, efecto mgico, dogma del hermetismo, ente personificado,
separacin patrimonial, actos societarios, redhibicin- prescindenciainoponibilidad- limitacin- desestimacin- superacin de la personalidad
jurdica, corrimiento del velo, frmulas omnicomprensivas, fraude
paulino.
I.-

INTRODUCCIN.-

A raz de los constantes abusos cometidos a travs de la figura de la


sociedad comercial, se produjo una profunda crisis alrededor de ella y su
personalidad jurdica, lo que deriv en la necesidad de su desestimacin.
Esta figura tuvo su apogeo ideolgico en el siglo XX en que sus autores crearon el mito de la personalidad jurdica, asimilando completamente las personas jurdicas a las fsicas. Sin embargo, luego fueron
apareciendo severas reacciones y rechazos a dicha ideologa por parte de
la doctrina moderna en distintos pases, sosteniendo una concepcin
estrictamente tcnica de la personalidad jurdica. Para David1 la personalidad moral es un procedimiento tcnico del que hacen uso los juristas
para agrupar y justificar ciertas necesidades que se les imponen.
Las viejas teoras vean en la persona moral otra persona distinta de
sus miembros mientras que la doctrina contempornea considera que las
personas jurdicas surgen por y para los socios, a tal punto que en ciertas
1

David, citado por Girn Tena J., ob. Cit., pg. 160

99

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

circunstancias se debe ignorar a la organizacin jurdica para ir a buscar a


las personas que estn detrs de la sociedad, lo cual se ha dado de
manera justificada debido al abuso en la utilizacin de la figura.
Con motivo de esto, la desestimacin de la personalidad jurdica
adquiri una gran importancia y su principal manifestacin se la
encuentra en la jurisprudencia norteamericana a travs de la elaboracin
de la doctrina del disreagard of the legal entity, que se fundamenta en
la equidad. Por su parte el tratadista alemn, Rolf Serick, con su obra
Apariencias y Realidad en las Sociedades Mercantiles (traducida al
espaol por Jos Puig Brutau), fue quien se encarg de divulgar dicha
doctrina por toda Europa, sosteniendo l que la aplicacin de la
desestimacin de la personalidad jurdica depender que se hayan valido
de la sociedad para intentar burlar la ley, violentar obligaciones
contractuales o cometer fraude en perjuicio de terceros.
La principal crtica que se present con relacin a la posicin de
Serick, es la dificultad en encontrar un criterio rector firme que permita
dilucidar en qu casos se pueda prescindir de la personalidad jurdica
societaria. Para Serik el abuso constituye ese criterio rector.
Girn Tena expresa que en los campos de la legislacin, jurisprudencia y doctrina, se les ha hecho un problema el hallazgo de un
criterio para resolver cundo se debe respetar la trama jurdica que es la
persona moral y cundo practicar la desestimacin de la misma.2
Sin embargo, ms all del carcter general con el que abord Serik
su teora, que fue motivo de abundantes crticas, su obra ha suscitado una
larga onda de inters por la materia, lo cual no pone en discusin su
valioso esfuerzo, y aunque se dude del acierto en la formulacin del
criterio, lo ms trascendental es que se discute la legitimidad de buscar
ese criterio.
Ascarelli ha sido el ms crtico contra aquella postura, quien sostiene
que la nica forma de superar aquella incertidumbre en cuanto a la
decisin de aplicar o no la desestimacin de la personalidad jurdica se lo
2

Girn Tena, J., ob. Cit, pg. 161

100

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

resuelve con la revisin del concepto de persona jurdica y la identificacin del campo de aplicabilidad de las normas sobre su personalidad jurdica.
Lo cierto es que a nivel doctrinal existen dos tendencias marcadas,
por una parte quienes acogen favorablemente la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica utilizndola nicamente en casos
excepcionales, y por otra parte quienes rechazan dicha teora y respaldan
la revisin del concepto de persona jurdica.
II.- USO Y ABUSO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA Y ORGENES DE SUS ABUSOS.La sociedad comercial ha sido una valiosa herramienta jurdica para
la consecucin de fines que aisladamente el hombre no hubiera podido
conseguir pese a cualquier esfuerzo individual. El privilegio de la responsabilidad limitada hasta el monto del aporte, concedido a los socios
respecto de las deudas de la compaa, permiti la expansin de las
sociedades comerciales, as como la asuncin de grandes riesgos que, en
otras circunstancias, no se hubieran podido correr. Sin embargo, dicho
privilegio luego se convirti en el nico fin con el cual se pretendan
beneficiar los accionistas, de manera que hubo necesidad de buscar una
justificacin para la conservacin de aquel privilegio.
Sin embargo, ms all que esta figura jurdica no fue creada para
que se utilice como un medio legal para infringir la ley, como dice Borda3
el empresario desleal y carente de toda tica, en el que prima slo el
beneficio econmico y su afn de lucro, sin medir, ni trepidar en los
medios, olvidan que el objeto de la persona jurdica fue el de facilitar el
intercambio comercial o la produccin de bienes o servicios, primordialmente y fundamentalmente en beneficio de la comunidad y no como
un medio idneo para que inescrupulosos, tal como ha sucedido en los
tiempos actuales, la utilicen con fines fraudulentos, pero todo disfrazado
de un manto de legitimidad y legalidad.
3

Borda Guillermo, Julio, ob. Cit., pg. 21)

101

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Un importante jurista argentino, el profesor Julio Dassen, expresa


que es frecuente comprobar que personas humanas acerca de cuya
inmensa fortuna nadie duda, no tienen a su nombre el automvil que
usan diariamente, ni siquiera acaso, su reloj pulsera. Una sociedad
annima es la duea aparente de todos los bienes, y de ese modo se burla
a los acreedores, a la esposa que pide alimentos, o la liquidacin de la
sociedad conyugal.4
Cuando nos referimos a una persona jurdica se lo asocia inmediatamente a una sociedad comercial, y como una de sus especies a la
sociedad annima, paradigma de la persona jurdica. Para la mayor parte de la doctrina, la sociedad annima es la que guarda mayor semejanza
con la persona fsica, por todos los atributos que posee, nombre, nacinalidad, domicilio y patrimonio propio. Autores como el espaol De
Castro5, entre otros, considera que el anlisis de los abusos que se producen en la categora <<persona jurdica>> debe principiar y centrarse en
el nacimiento y posterior desarrollo de la sociedad annima.
Es decir, si hay una figura jurdica por antonomasia utilizada para
defraudar a terceros ha sido la sociedad annima, aunque tambin cabe
destacar en un sitial especial a las fundaciones como otro recurso tcnico
empleado para reducir impuestos y disimular empresas lucrativas, como
aquellas que se crean para brindad servicios mdicos, culturales, educativos, etc. Lo que sucede es que la tendencia de un patrimonio propio,
como caracterstica esencial de la naturaleza de la persona jurdica y el
aprovechamiento de las ventajas del privilegio de la limitacin de la
responsabilidad, han justificado la irresponsabilidad del socio por las
deudas sociales y de ello tambin se derivan los mal intencionados fines
en que se la utiliza; pues, a la larga se sostendr que esas deudas de la
persona jurdica que debern ser asumidas con su patrimonio personal.
Por todas estas facilidades y privilegios que ofreca el rgimen
societario se produjo el reemplazo del comerciante individual por la
sociedad annima, pero no se trataba de sociedades annimas que
4

Dassen, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano, Jos Daniel, ob. Cit. Pg. 101

De Castro, citado por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y Persona
Jurdica,pg. 39

102

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

desarrollaban actividades econmicas de envergadura sino minsculas


compaas que son en puridad sociedades de personas vinculadas por
lazos familiares o de amistad, antes que por su capacidad econmica,
como se refera Nissen. 6
Esa facilidad comercial, impulsora de la gran revolucin capitalista,
tent al hombre cual seductora manzana como dice Gowland7- primero, a dividir su patrimonio no slo para loables razones, sino para limitar,
disminuir o an a eludir su responsabilidad, dando pie a innumerables
maniobras con objetivos contrarios al ordenamiento legal.
Y es que el problema ha consistido en el mal uso que se le ha venido
dando a la persona jurdica, y en especial a las sociedades comerciales, ya
que stas como lo dijimos anteriormente- han sido creadas no para
sacar provecho de ellas sin responsabilidad alguna, con total impunidad,
sino para crear riqueza, generar empleo, lograr el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de distinta ndole, entre otras mltiples
causas, pero respondiendo por sus actos. En otras palabras, aquella
figura jurdica no ha sido creada para lucrar sin riesgo personal alguno.
De no ser as, se crea un privilegio irritante que atenta contra el
principio de igualdad de las personas, al darle una proteccin a la
persona jurdica en desmedro de la persona fsica, y repugna al sentido
de justicia, que, delincuentes econmicos, parapetndose tras el manto
protector de la persona jurdica eludan la accin de la ley, pues la
persona jurdica no puede crear un manto de impunidad para quienes la
usan y se aprovechan de ellas en perjuicio de terceros.8
A inicios del siglo XX se lleg a confirmar la sospecha que vena
propagndose acerca de los indebidos usos que se le estaba dando a la
sociedad comercial como consecuencia de la concepcin rgidamente
formalista de la personalidad jurdica, lo cual desat una crisis en relacin a la sociedad annima, que en gran medida se deba a la aplicacin
radical del hermetismo de la persona jurdica. El maestro espaol De
6

Nissen, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano Jos, Daniel, ob. Cit., pgs.. 102 y 103

Gowland, citado por Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pg. 21

Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pg. 25

103

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Castro y Bravo9 sostiene que gran parte de la crisis que afecta a la persona jurdica arranca por bautizar como tal a una organizacin cualquiera,
lo que origina como efecto mgico, la irresponsabilidad personal de
quienes manejan y se aprovechan de ella, respecto de los actos y de las
deudas que contraigan en nombre de aquella. Los socios confan sus
aportaciones a los gerentes de la empresa, se desentienden de todo lo que
sea embolsar las ganancias, y lo hacen con la tranquilidad de no poner en
riesgo su patrimonio personal, mientras que los administradores pueden
actuar con la libertad que da el utilizar dinero ajeno.
En definitiva, tal como lo seala Bold Roda, la completa separacin
entre el ente social y los miembros que la componen (el llamado dogma
del hermetismo de la persona jurdica) va a constituir el presupuesto
fundamental de la crisis del concepto de la persona jurdica. La reduccin
de ella a una mera figura formal, a un mero recurso tcnico, va a permitir
su utilizacin para otros fines, privativos de las personas que los integran
y distintos de los de la realidad social para la que naci esta figura. Esta
situacin desemboca en el llamado abuso de la personalidad jurdica,
que se manifiesta principalmente en el mbito de las sociedades de
capital10 .
Esta incomunicacin entre la sociedad annima y sus socios, esa
relacin extraa entre el ente personificado y los miembros o sujetos que
lo controlan, se manifiesta en que los intereses de la persona jurdica son
ajenos a sus miembros, esto es, el llamado << dogma del hermetismo de
la persona jurdica>> que ha provocado la deformacin del concepto de
persona jurdica.11
De manera que ese afianzamiento de la concepcin formalista de la
personalidad jurdica, unido al <<dogma del hermetismo de las personas
jurdicas>> por ella impulsado, es el presupuesto fundamentalmente de
9

De Castro yBravo, citado por Borda Guillermo, Julio, ob. Cit., pg 23

10

Bold Roda, Carmen, La Desestimacin de la Personalidad Jurdica en el Derecho


Privado Espaol, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ao 30,
Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1997, pg 1

11

Bold Roda, Carmen Levantamiento del Velo y Persona Jurdica,pg 41dicha autora
cita a Capilla Roncero, quien recalca que las deudas o crditos de la persona jurdica
nada tienen que ver cono los miembros de ella y viceversaob. Cit., pg 41

104

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

la crisis del concepto de la persona jurdica y de los abusos del mismo;


pues los socios podrn aprovecharse de la sociedad para eludir el cumplimiento de las leyes, para desligarse de las obligaciones contradas con
terceros y defraudarlos.12
A raz de la Primera Guerra Mundial, se produce la quiebra del
dogma del hermetismo de la persona jurdica, pues se requera tener el
control de los bienes del pas en manos de ciudadanos nacionales de
pases enemigos, los cuales podan estar a nombre de sociedades controladas por stos ltimos, de manera que para evitar esa situacin se
produjo la ruptura del hermetismo de la sociedad y la penetracin de su
personalidad jurdica.
Debido al creciente nmero de abusos y fraudes perpetrados por
inescrupulosos refugiados tras el manto de la separacin patrimonial, fue
necesaria la bsqueda de un arma para combatir todas estas prcticas
abusivas de las personas jurdicas y particularmente de las sociedades
comerciales, y as fue que surgi en el mundo jurdico la teora del
levantamiento del velo societario o desestimacin de la personalidad
jurdica, tambin conocida en el derecho anglosajn y norteamericano
como doctrina del disregard of the legal entity, creada como mecanismo de defensa contra la manipulacin de las formas societarias.
Cualquiera sea el nombre que se le d, y cualesquiera sean los
principios jurdicos o las normas invocadas, la realidad exige que cuando
las estructura formal de la persona ideal se utilice ilegtimamente
cometiendo abusos, fraudes o lesionando derechos de terceros, se debe
descorrer el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de
su sustrato personal o patrimonial.
Como seala Bold Roda13, la reaccin ms importante y que ms
repercusin va a tener a lo largo de los aos es la que se lleva a cabo por
la jurisprudencia norteamericana con la doctrina del disregard of the
12

Polo, citado por Bold Roda, Carmen, en la obra Levantamiento del Velo y Persona
Jurdica, pg. 42 dicha autora cita tambin a De Cmara, para quien la posibilidad de
jugar al mismo tiempo con la propia personalidad (la del socio) y la de la sociedad abre
un horizonte limitado a toda clase de abusos, ob. Cit. 43

13

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y Persona Jurdica , pgs.. 47 y 48

105

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

legal entity, segn la cual los jueces pueden prescindir o superar la forma
externa de la persona jurdica para, penetrando a travs de ella, alcanzar
a las personas y los bienes que se amparan bajo su cobertura.
Existen abundantes fallos norteamericanos que se fundamentan en
consideraciones como la siguiente: si es que puede ser establecida alguna
regla general, en el estado actual de la jurisprudencia, que es una sociedad
annima (corporation) ser considerada como persona jurdica como regla
general, y hasta que aparezcan razones que requieran lo contrario, pero cuando la
nocin de persona jurdica sea utilizada para atacar los intereses generales,
justificar un dao, proteger el fraude o defender la comisin de un delito, la ley
considerar a la sociedad annima (corporation) como una asociacin de personas
(sin responsabilidad limitada)14.
Fueron entonces los tribunales norteamericanos a los primeros en
acoger la desestimacin de la personalidad jurdica, doctrina que luego
fue difundida por toda Europa por el jurista alemn Rolf Serick, quin
realiz las adaptaciones conceptuales necesarias para el empleo de esa
tesis en el sistema continental, no hacindose esperar las reacciones luego
de la publicacin de su libro, principalmente en Alemania e Italia.
Posteriormente, una vez traducida al espaol por Puig Brutau, su obra se
dio a conocer en Espaa y tambin una excepcional difusin en
Latinoamrica.
Guillermo A. Borda, uno de los precursores doctrinarios en Argentina de esta teora respecto al abuso de la personalidad jurdica, seala
que el fenmeno ha alarmado a juristas y jueces del mundo entero y
prescindiendo de toda consideracin acerca de la naturaleza de las
personas jurdicas, olvidndose por un momento de la vieja y un tanto
pasada de moda polmica acerca de si las personas jurdicas son una
ficcin, una realidad, una institucin, etc., han comenzado a sostener y
aplicar un principio que hoy puede considerarse triunfante, cuando se
abusa de la personera jurdica pretendiendo utilizarla para fines no
queridos por la ley, es lcito rasgar el velo de la personera ( to pierce or
lift the veil) para penetrar en la verdad que se esconde tras l, y hacer

14

Fallo citado por Dobson, Juan M., ob. Cit., pag 9

106

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

prevalecer la justicia y las normas de orden pblico que han pretendido


violarse15.
La teora de la desestimacin de la personalidad jurdica se basa en
el hecho de que siendo la persona jurdica una creacin de la ley, no
puede ser utilizada como medio para obtener resultados repelidos por el
derecho, de manera que frente a cualquier abuso que se perpetre a travs
de sta, se impondrn siempre los principios de las buena fe y la
seguridad jurdica ante la autonoma patrimonial del ente.
III.- EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO COMO
PROTECCIN AL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA.III.1.- CONCEPTO Y TERMINOLOGA.Para la tratadista espaola Bold Roda, la llamada doctrina del
levantamiento del velo de la persona jurdica elaborada por el Tribunal
Supremo espaol, no sera sino la expresin metafrica bajo la que se
agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de
fraude de ley, y caracterizados por su comn norma de cobertura: la
normativa referente a la persona jurdica.16
Mientras que para Dobson17la teora de la desestimacin o allanamiento de la personalidad jurdica se trata de un remedio jurdico
mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o
asociacin con que se halla revestido un grupo de personas y bienes,
negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una
situacin jurdica particular.
15

Borda, citado por Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pg 35 el citado autor adems
afirma que cuando se desvan de esos fines, cuando se ponen al servicio de la mala fe,
del propsito de burlar la ley o de perjudicar a terceros, los jueces deben intervenir para
impedir que ello ocurra, ob. Cit., pag 36

16

Bold Roda, Carmen, La Desestimacin de la Personalidad Jurdica en el Derecho


Privado Espaol, pg 8

17

Dobson, Juan M., ob cit, pg 11..el autor afirma que los remedios jurdicos en algunos
supuestos permitirn prescindir de la forma jurdica misma, negando la existencia
autnoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia
autnoma del sujeto, pero se le niega al socio la responsabilidad limitada, ob. Cit., pag
12

107

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Por su parte, Cabanellas18 sostiene que la personalidad societaria se


fundamenta en un conjunto de reglas que determinan las conductas que
se imputan a la sociedad como personas jurdica. En virtud de ciertas
normas que alteran tal atribucin, los efectos generales de esas reglas
pueden verse modificadas, pasando a imputar las conductas que normalmente seran atribuibles a la sociedad como persona jurdica, a otras
personas fsicas o de existencia ideal, como pueden ser sus socios u otras
personas que controlan la sociedad. De manera que esta modificacin de
las reglas en materia de imputacin, propias de la personalidad societaria, es denominada desestimacin de la personalidad societaria.
El jurista americano Wormser, procurando extraer un concepto para
esta doctrina (conocida en Estados Unidos como disregard of the legal
entity), afrima con acierto que cuando el concepto de persona jurdica
(corporate entity) se utiliza para defraudar a los acreedores, para
sustraerse de una obligacin existente, para desviar la aplicacin de la
ley, para constituir o conservar un monopolio o para proteger facinerosos o delincuentes, los tribunales pueden prescindir de la personalidad
jurdica y considerar que la sociedad es un conjunto de hombres que
participan activamente de los actos societarios, justificndose entonces
considerar que se trata de un negocio convenio entre personas reales.19
Por consiguiente, el trmino abuso de la personalidad jurdica
sera entonces la causa de ese remedio, y no su efecto. Aquello significa
que de ocurrir el abuso de la personalidad pueda llegarse a aplicar un
remedio jurdico que conlleve el allanamiento de esa personalidad, pero
tambin podr aplicarse un remedio jurdico que no genere ese resultado.20
En cuanto a la terminologa que se utiliza por parte de la doctrina
para llamar a esta figura jurdica, sta es muy variada, se habla de
desestimacin de la personalidad jurdica, superacin de la personalidad, redhibicin de la personalidad, limitacin de la personalidad, penetracin de la persona jurdica, prescindencia de la persona
18

Cabanellas, ob. Cit., pag 66

19

Wormser, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano, Jos Daniel, ob. Cit., pag 113

20

Dobson, Juan M., ob. Cit., pag 14

108

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

jurdica, allanamiento de la persona jurdica, inoponibilidad de la


personalidad jurdica, levantamiento o corrimiento del velo societario,
entre otras.
El levantamiento del velo societario o desestimacin de la
personalidad societaria, es aquella en la que se centra este trabajo, y se
trata de una modalidad dentro de la figura ms amplia del levantamiento del velo de la persona jurdica o desestimacin de la personalidad jurdica. La primera es simplemente la aplicacin de la doctrina
en relacin con las sociedades. La desestimacin de la personalidad
jurdica se basa as en reglas generales que son aplicables a todo tipo de
personas jurdicas, y entre ellas a las sociedades, y en reglas especficas
referidas exclusivamente a la personalidad jurdica de las sociedades.
El tratadista Guillermo Julio Borda, define en su obra citada algunos
de esos trminos. Dice que se ha entendido por allanamiento de la
personalidad jurdica a la prescindente que se hace de su estructura para
as responsabilizarla jurdicamente tanto a ella, como a quienes la
integran y la utilizan en perjuicio de terceros o en fraude a la ley. En
cuanto a la desestimacin de la personalidad jurdica, sostiene que no
implica invalidar todos los efectos de la personalidad sino que simplemente en determinados casos no se la tiene en cuenta, para as identificar
la figura de la sociedad con la persona del socio.
Finalmente, en relacin a la inoponibilidad, no representara una
alteracin al rgimen de responsabilidades de los socios, sino que lo se
intenta es proteger al tercero de buena fe sin afectar, en principio, la
normal actuacin de la sociedad, tanto presente como futura, permitiendo as que no se oponga, en una situacin jurdica determinada, una
personalidad diferencia con el tercero damnificado. Entre los principales
autores21 que utilizan este trmino destacamos a Manvil, para quien la
inoponibilidad de la personera jurdica societaria permite atribuir relaciones jurdicas, pasivos de los mismos. Por su parte Gulminelli afirma
que el gran mrito del instituto de la inoponibilidad consiste en <<la
oxigenacin>> del derecho al permitir involucrar a quienes la utilizan
torpemente, ocultos tras la pantalla societaria.
21

Manvil y Gulminelli, citados por Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pags 43 y 44

109

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

En relacin a la inoponobilidad de la personalidad jurdica, Efran


Richard22 sostiene que no debe confundirse la atribucin de responsabilidad a socios, administradores o terceros por las obligaciones de una
sociedad por el obrar abusivo de aquellos, con la literalidad de la
desestimacin de la personalidad jurdica. Es decir, se trata de un
problema de imputacin a terceros por su obrar ilegtimo que no afecta
la personalidad de la sociedad, o en otras palabras, un problema de
responsabilidad, debiendo simplemente correr el velo del ente personificado para conocer qu personas son las que se ocultan o actan
indebidamente detrs de ella.
En el derecho suizo o alemn, desestimar la personalidad implicara
trasponer los lmites de la responsabilidad limitada de los socios, sin
afectar la calidad del sujeto de derecho y el centro de imputacin
diferenciada, mientras que en el derecho argentino aparentara que
desestimar la personalidad implica desestimar el principio de divisin
patrimonial y no meramente la atribucin de responsabilidad.
En conclusin, las expresiones disregard of the legal entity, desestimacin de la personalidad, superacin de la personalidad, redhibicin
de la personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurdica, descorrimiento del velo, etc., tal como lo seala Richard, son frmulas omnicomprensivas del uso abusivo del medio tcnico persona jurdica por los
controlantes, conforme mltiples manifestaciones, doctrinas de los
autores, jurisprudenciales o receptadas normativamente, que tienden a
paliar los efectos daosos producidos por ese obrar antijurdico, con
efectos y fundamentos diversos segn el caso o la ptica.23

22

Richard, Efran H. y otros autores, Responsabilidad y Abuso en la Actuacin Societaria,


Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pg 299.el referido autor expresa que la
terminologa est vinculada al viejo criterio en torno a la personalidad jurdica, que
implicaba la generacin de una impermeabilidad patrimonial absoluta, que impeda
acceder al patrimonio de los socios de la nueva persona, a la postre no importa como
la doctrina o la ley denomine una tcnica, lo importante y lo califica es qu efectos
produce, ob. Cit., pg 302

23

Richard, Efran H. y varios ms, Responsabilidad y Abuso en la Actuacin Societaria,


Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pg. 303. Sostiene dicho autor que la la
inoponibilidad permite adjudicar relaciones jurdicas, obligaciones y derechos a otros
sujetos, eu en definitiva son los titulares de tales activos o pasivos. Lo que permite colegir

110

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

III.2.- La postura de Rolf Serick.El profesor alemn de la Universidad de Heidelberg, Rolf Serick, fue
el autor de la obra quizs ms influyente en el campo de la desestimacin
de la personalidad jurdica, Apariencia y Realidad de las Sociedades
Mercantiles. El Abuso de Derecho por medio de la Persona Jurdica, la
cual fue traducida al espaol por el tratadista Jos Puig Brutau (Ariel,
Barcelona, 1958). Dicho autor, para abordar el estudio del tema, parte del
anlisis de la doctrina del disregard of the legal entity formulada aos
atrs por la jurisprudencia norteamericana.
Sostiene Bold Roda24 que Serick plantea la posible utilizacin de la
doctrina del disreagard of the entity pero bajo un diferente sistema, a
pesar de la semejanza de su fin, que lo denomina penetracin a travs
de la forma de la persona jurdica. De esta manera, la decisin de
desestimar o no la forma de la persona jurdica han de basarse en un
examen de la realidad, y de la constatacin de la existencia de un abuso
de esa forma, lo que no implica negar la personalidad jurdica, sino
negarla en el caso en concreto por falta de adecuacin a la realidad.
La separacin patrimonial ente la sociedad y los socios as como la
limitacin de la responsabilidad son elementos indispensables de las
sociedades comerciales, tanto en Alemania como en el resto de ordenamientos jurdicos, y as lo ha entendido Serick, por esa razn se plantea
que la cuestin clave ser determinar cundo se puede prescindir de la
estructura formal de la persona jurdica para penetrar a su sustrato y
llegar hasta sus miembros; de manera que considera admisible quebrantar aquellos principios slo en aquellos casos en que de no hacerlo se
produciran resultados injustos. Consecuentemente esos elementos que
forman parte de la esencia de la sociedad mercantil podrn ser vulnerados excepcionalmente.
Debido a ello Serick agrupa en tres grandes categoras las
manifestaciones ms frecuentes que pueden revestir los supuestos de
que la inoponibilidad produce una privacin parcial de los efectos de la personalidad
slo frente a terceros, particularmente, al tercero al que concierne la aplicacin de la
norma, ob. Cit., pg 304.
24

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pg 48

111

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

abusos de la persona jurdica, siendo stas el fraude a la ley, la violacin


de obligaciones contractuales y el perjuicio fraudulento a terceros. Sin
embargo, tambin hace referencia el autor a algunos supuestos que
pueden darse de las relaciones entre una sociedad controladora y su
filial. En base a dichas manifestaciones que al parecer del referido autor
son las que se presentan con mayor intensidad-, Serick elabora las reglas
fundamentales que posibilitan penetrar en el sustrato de la persona
jurdica, basndose para ello principalmente en la tesis del derecho
angloamericano. Esas reglas se sintetizan en la burla de una disposicin
legal, una obligacin contractual o se causa un perjuicio a terceros, existe
abuso de la personalidad jurdica.25
En cuanto al fraude a la ley por medio de una persona jurdica, este
se da cuando el resultado que la ley rechaza se alcanza por otro camino
que no ha previsto. La ley puede quedar burlada con la utilizacin de una
sociedad cuando los individuo a quienes la norma se dirige se ocultan
tras aquella para lograr eludir el mandato legal, bien sea si la sociedad ya
exista o si slo fue creada para tal fin.
En lo que respecta al fraude de contrato o al quebrantamiento de
obligaciones contractuales, se trata de aquellos casos en que a travs de
la sociedad puede quedar burlado o incumplido un contrato como
consecuencia del desdoblamiento entre la personalidad de la sociedad y
la de sus socios. Un supuesto en que se producira aquel tipo fraude sera
por ejemplo cuando dos personas se comprometen frente a una tercera a
no realizar actos similares frente a otras personas; pero para evitar tal
compromiso los dos primeros constituyen una sociedad a fin de que se
realicen los actos que a los socios estn impedidos a ttulo personal. En
otras palabras, Jos y Pedro se obligan con Lus a no realizar determinado acto, sin embrago luego resulta que el mismo acto lo realiza la
sociedad X, cuyos socios son Jos y Pedro. La sociedad X ha sido
creada con la finalidad de burlar el contrato celebrado con Lus.
Adems existen otros supuestos de quebrantamiento de obligaciones contractuales con la utilizacin de una sociedad cuando por
ejemplo cuando mediante un contrato las partes quieren evidentemente
25

Serick, citado por Dobson, Juan M., ob., pg 19

112

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

alcanzar un fin perfectamente determinado, pero luego encuentran una


forma, a base de recurrir a la estructura formal de una sociedad, que le
permite a una de ellas librarse de las consecuencias del contrato.
La sociedad fue utilizada en ambos casos para obtener un resultado
que quebranta lo expresamente lo prometido o lo que sin duda se
procur buscar. Pero lo decisivo aqu es que si bien es cierto que formalmente la nueva persona jurdica es diferente de la des sus integrantes, no
es menos cierto que tambin dicha sociedad fue constituida al solo efecto
de burlar la prohibicin contractual. De manera que la invocacin de que
el socio ha abusado de la persona jurdica para obtener algo que le est
impedido, permite penetrar en ella a efectos de impedir la maniobra
fraudulenta. La prohibicin de competencia constituye uno de los casos
ms comunes que se presentan. En general, la categora de la que forman
parte estos supuestos, se trata del incumplimiento de obligaciones de no
hacer (negativas) por medio del uso de una sociedad.26
Finalmente en relacin al dao fraudulento a terceros, hay casos en
los que mediante la utilizacin de la sociedad se provoca perjuicio a
terceros. Uno de los casos que Serick considera ms relevantes se refiere
al prstamo o mutuo a favor de la sociedad, ya sea que sta pertenezca a
un solo socio o a varios pero concentrado en uno slo la mayor
participacin y por ende su control.27
26

Para Serick habra que distinguir entre dos situaciones distintas. En primer lugar, el
caso de una persona jurdica que se haya obligado a no hacer competencia y luego
resulte que uno de sus socios emprende personalmente los negocios que la persona
jurdica no puede realizar. Es este caso, segn el autor, la invocacin de uqe ha existido
abuso de la persona jurdica no permite prohibir al socio dicha actividad. Quien contrata
con una persona jurdica sabe de antemano que no entra en relacin contractual con sus
socios. Con ello resulta que el socio no viola ninguna obligacin de la persona jurdica
cuando realiza algo que sta tiene prohibido. Por el contrario si se trata de que una
persona natural ha contrado determinada obligacin de hacer o no hacer, no puede
sustraerse al vnculo por el hecho de que intente ocultarse detrs de una persona
jurdica, transcrito de la obra de Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pg
75

27

En estos casos Serick dice se se comienza con la fundacin de una persona jurdica cuyo
capital original es demasiado pequeo para los negocios planeados. El prestamista, en
realidad titular y dominador de la empresa, entrega luego el capital que la sociedad
necesita a ttulo de prstamo, con lo que se atribuye el papel de acreedor en el caso de

113

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Otro ejemplo de un supuesto dentro de esta categora que permite


aclarar el tema es el siguiente que nos presenta Borda28, si un seor Y
celebra un contrato con una persona jurdica y al mismo tiempo ha sido
objeto de un engao doloso por parte de los socios, se plantea si Y
puede impugnar el contrato celebrado aunque el gerente de la persona
jurdica haya procedido de buena fe. Los socios de la persona jurdica
son terceros y quedan excluidos si el administrador no conoca tal
hecho?. Evidentemente los socios conocedores del engao se valen de la
figura de la persona jurdica para obtener un resultado, que de haberlo
sabido Y no lo habra consentido, razn por la cual al igual que en
otros casos es procedente penetrar en la persona jurdica.
Como sealbamos anteriormente, Serick es su obra se refiere
adems a algunos supuestos que surgen de las relaciones entre una
sociedad dominante y su filial, es decir, dentro del entrono de los grupos
de sociedades. En vista de la ntima relacin entre sociedad controladora
y su filial se plantea si las sociedades dependientes pueden ejecutar actos
o ejercitar derechos que una norma prohba a la persona jurdica dominante, independientemente si se trata o no de una situacin constitutiva
otorgue a semejante prohibicin normativa, y principalmente si su
finalidad prohbe que incluso de manera indirecta se impida su eficacia,
como sera el caso si se utilizara una sociedad independiente para ello.
Existen otros casos que cita Serick, como aquellos en que una persona jurdica dependiente es utilizada como testaferro por parte de la dominante para alcanzar finalidades ilcitas.
Serick29 afirma que las personas jurdicas dominantes y dependientes deben ser tratadas como una unidad cuando, de lo contrario, no
podra lograrse la finalidad de una norma de Derecho de Sociedades que
exija especial atencin por la importancia que el legislador le haya
atribuido. Si, por el contrario, nos encontramos frente a otras normas que,
aunque pertenezcan al Derecho de Sociedades, carecen de una finalidad
fracasar los negocios y tiene la posibilidad de hacer valer su derecho sobre el patrimonio
de la sociedad en concurrencia con los dems acreedores, transcrito de la obra de Bold
Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pg 76
28

Borda, Guillermo J., ob., pg 61

29

Serick, citado por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pg 77

114

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

que merezca tal proteccin, solo podr penetrarse hasta el sustrato de la


persona jurdica cuando se cumpla la regla general, es decir, cuando
existe un abuso de la persona jurdica.
De manera primordial Serick procur establecer el fundamento
terico de la doctrina de la penetracin, as como la determinacin de los
principios que rigen la aplicacin del instituto, los cuales no podan ser
de carcter general como el de la buena fe, ya que aquello constitua un
peligro que poda derivar en la generalizacin del remedio de la
desestimacin de la personalidad jurdica. Es debido a ello que el tratadista alemn establece que el criterio aplicable en sus reglas se fundamentan en la institucin del abuso del derecho, reglas que procuran
determinar los lmites dentro de los cuales es admisible prescindir de la
forma de la persona jurdica. De manera que, aquel criterio decisivo para
prescindir de la forma de la forma de la persona jurdica, Sherick lo ubica
en la utilizacin abusiva de sta para dejar burlado un precepto legal.
Por su parte Dobson 30 se refiere a la concepcin ideolgica promovida por Sherick, que estima que la desestimacin o prescindencia de la
personalidad jurdica es un captulo del abuso del derecho, entendiendo
que la persona jurdica puede ser allanada en dos supuestos, el primero
cuando se la utiliza abusivamente, y el segundo para los fines de
enlazar determinadas normas con las personas jurdicas. Adems con
relacin al tema recalca que la teora general del abuso del derecho podr
ser utilizada en todos los casos en que los remedios especficos previstos
por el derecho general para resolver un caso determinado no sean
suficientes para lograr el resultado de justicia que se persigue. Esta solucin permite sostener que la aplicacin de la teora del abuso del derecho
sea enteramente subsidiaria a la existencia de otro remedio jurdico
predispuesto por el derecho para el caso que se intenta solucionar.
Sobre la base de aquellos supuestos, Serick31elabora las reglas fundamentales que dan la posibilidad de penetrar hasta el sustrato de la
sociedad como persona jurdica:

30

Dobson, Juan M., ob cit, pags 21 y 24

31

Transcrito de la obra de Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pgs 80 a 82

115

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

1.-

Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera


abusiva, el juez podr descarta para que fracase el resultado
contrario a Derecho que se persigue, para lo cual prescindir de la
regla fundamental que establece una radical separacin entre la
sociedad y los socios.

2.-

No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurdica


no podr logarse la finalidad de la norma o de un negocio jurdico.

3.-

Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas


tambin deben aplicarse a las personas jurdicas cuando la finalidad
de la normas corresponda a esta clase de personas.

4.-

Si la forma de la persona jurdica se utiliza para ocultar que de hecho


existe identidad entre las personas que intervienen en un acto
determinado, podr quedar descartada la forma de dicha persona
cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o
diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal sino
verdaderamente efectiva.

En definitiva, Serick no trata en modo alguno de dar formulacin al


concepto de persona jurdica, tan slo se limita a ordenar con un criterio
comparativo los casos en que una decisin judicial debe alcanzar a los
miembros de la sociedad. Sostiene el referido autor que la persona
jurdica no es un fenmeno natural previamente dado, sino una figura
ideal para la persecucin de determinados fines jurdicos, lo que permite
inferir su elasticidad32. Serick llega a la conclusin de que la personalidad de las personas jurdicas tiene carcter relativo y que la penetracin
a su sustrato tendr siempre carcter excepcional.
Las crticas a la posicin del tratadista alemn aparecieron enseguida, tratadistas observan que el mismo resultado que Serick predica a
travs de la desestimacin de la personalidad jurdica se habra alcanzado en la jurisprudencia anterior a travs de la invocacin de la buena
fe, la fuerza de los hechos, la naturaleza de las cosas, las exigencias de las
cosas, etc. sin embrago, Serick defiende enrgicamente su tesis del abuso
32

Serick, citado por Bold Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y, pg 82

116

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

de la persona jurdica frente aquellas decisiones judiciales dictadas en


base a dichos principios.
III.3.- Crticas a la doctrina del levantamiento del velo y nuevo
concepto de persona jurdica.La compleja y extrema dificultad que constituye la formulacin de
un criterio rector firme que indique qu casos puede prescindirse o no de
la forma de la persona jurdica, ponen al descubierto la fragilidad de esta
doctrina. Dicha dificultad es fuente de incertidumbre, lo cual amenaza
directamente al principio de seguridad jurdica, razn por la cual se
seala que esta doctrina tiene que aplicarse de forma excepcional.33
Quien encabeza la corriente ms crtica con esta doctrina es
Ascarelli, cuya postura ms bien consiste en la r4evisin o reformulacin
del concepto de persona jurdica, ya que a su juicio esa es la nica va
para superar la incertidumbre.
Por su lado, la doctrina del levantamiento del velo contina fiel a su
concepcin ideolgica de que la persona jurdica es sujeto de derechos
independientes y distinto de los miembros que la integran y de ah que
sta seale la necesidad de otorgar el carcter excepcional a los supuestos
en que es posible prescindir de la personalidad jurdica, pero para ello
debe recurrir como dice el referido tratadista oponente a esta teora- a
las nociones, vagas y difusas de fraude de ley, abuso de derecho y buena
fe, a efectos de justificar lo que sera un posible atentado contra la
seguridad jurdica.
Ascarelli34 afirma que este planteamiento no puede explicar claramente por qu en algunos casos se mantiene y en otros se supera el
33

Polo, citado por Bold Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y, pg 49

34

Ascarelli, citado por Bold Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y, pg
50. El citado autor, quien es el ms ilustre representante de la doctrina normativista de
la persona jurdica, sostiene que con la expresin persona jurdica se hace referencia
slo a una forma de expresar una determinada disciplina normativa que, a su vez, es
siempre resoluble en una normativa concerniente a los actos de los hombres, en una
normativa que concierne a las relaciones entre ellos, ob. Cit., pg 56.

117

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

esquema de la personalidad jurdica; por otra parte no tiene sentido el


sostener que la desestimacin de la personalidad jurdica constituye una
excepcin. Si se poseen conceptos claros sobre el valor instrumental de la
personalidad jurdica y sobre la funcin que el instituto est llamado a
cumplir, carece de sentido el sostener el pretendido carcter excepcional
de los casos en que debe hacerse caso omiso de l. Desde esta posicin
doctrinaria, se debe reformular el concepto de persona jurdica.
En similar corriente de pensamiento se encuentra la postura de
Galgano35, para quien la tcnica del levantamiento parte de la concepcin
Para Ihering persona jurdica es en el lenguaje jurdico algo anlogo al parntesis en el
lenguaje algebraico, citado por Bold Roda, ob. Cit., pg 56.
Para Kelsen los conceptos de persona fsica y jurdica constituyen nicamente
construcciones auxiliares de la ciencia jurdica, personificaciones de un complejo de
derechos y obligaciones, entindase, de normas jurdicas; consecuentemente, la persona
fsica no coincide biolgicamnte con el hombre. Y como adems el Derecho regula slo
comportamientos humanos, los derechos y deberes de la persona jurdica no son sino los
derechos y deberes de los individuoscitado por Bold Roda, ob. Cit., pg 65.
35

Galgano, citado por Bold Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y, pg
51 el citado autor expresa adems que as como Savigny consideraba que el Derecho
poda fingir que el ente ideal era un sujeto diferente de sus miembros, en el levantamiento del velo el Juez puede fingir que la sociedad, en determinados supuestos, no es
un sujeto distinto de sus accionistas. Y por eso se pregunta por qu mantener este
intil engorro conceptual? por qu fingir como verdadero aquello que inicialmente se
supona verdadero?. Adems critica dicho autor que esta doctrina no ha sabido
formular un criterio firme en base al cual se puede discernir cundo debe ser respetada la
personalidad jurdica de la sociedad y cunto deba ser levantado el velo de la persona
jurdica. Dice adems Galgano, que el problema de la persona jurdica no es ya definir su
esencia, sino el de la determinacin de las condiciones de uso del concepto persona
jurdica. Y en ello se sustenta para difundir su tesis, la cual ensea que la persona
jurdica deja de presentarse as como un <<velo>> que el Derecho ha interpuesto entre los
miembros del grupo y los terceros y que slo la equidad puede, en casos excepcionales
eliminar; un velo frente al cual debe detenerse el intrprete, que debe juzgar segn el
Derechoy contina diciendo al respecto que el intrprete se servir del concepto de
persona jurdica, en conformidad con el resto del lenguaje normativa, pero podr,
cuando lo considere oportuno remontarse a las normas jurdicas que son las
<<condiciones de uso>> de este instrumento lingstico. Descubrir que <<abusar de la
persona jurdica>> significa, tcnicamente, disfrutar de la disciplina especial en
situaciones diversas de aquella que justifica su aplicacin: significa disfrutar de la
exencin de Derecho comn ms all de los lmites dentro de los cuales el legislador
haba intentado constreirla, ob. Cit., pgs 51 a 53.

118

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

tradicional de la persona jurdica como un sujeto distinto de derecho.


Basndose en la idea de que efectivamente la persona jurdica es distinta
de los miembros que la conforman, se finge que en algunas ocasiones no
es as y que los derechos y obligaciones de la persona jurdica son
derechos y obligaciones de las personas fsicas de sus miembros, como
consecuencia de exigencias de equidad y de justicia.
En este punto radica esencialmente la crisis del concepto de persona
jurdica, en toda su extensin. Y la exigencia de reprimir los abusos slo
se cumplir en base a la equidad y no el Derecho, debido a ello es que la
tcnica fue poco utilizable por los jueces y no el Derecho, debido a ello es
que la tcnica fue poco utilizable por los jueces continentales cuyos
sistemas legales no correspondan al mismo que el angloamericano.
III.4. Antecedentes histricos de la doctrina en el derecho comparado.Para poder comprender cualquier institucin jurdica es preciso
recurrir o trasladarse a sus races, pues al realizar un breve retroceso en el
tiempo nos permite descubrir las causas que dieron origen y marcaron su
evolucin, a efectos de lograr comprender su actualidad y proyectar su
futuro.
A pesar de que el primer caso en el cual se dispuso la desestimacin
de la personera societaria fue juzgado en el ao 1897 en Londres (caso
Salomn v Salomn & Co.), la doctrina como tal tuvo su verdadero
gnesis en el derecho norteamericano debido al uso indebido que le
dieron a las corporaciones durante la poca del capitalismo industrial,
pues se la comenz a utilizar para fines ilegtimos y no para aquellos que
motivaron su creacin, fundamentndose la aplicacin de esta doctrina
en la equidad, permitiendo correr el velo de la persona jurdica, a fin de
llegar hasta la persona fsica de los socios cuando stos se aprovechaban
del ropaje societario para ocultarse tras ste y cometes actos fraudulentos
por medio de la sociedad.
Esta doctrina se la conocera luego tanto en el sistema ingls como
en el norteamericano bajo la denominacin comn del disregard of the
legal entity (desestimacin de la persona jurdica) o lifting of the
corporate veil (levantamiento del velo societario).

119

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

i) El levantamiento del velo en el derecho anglosajn.La teora del disregard of the legal entity se desarrolla en el derecho
ingls sobre los pilares de la equidad y del fraude. Esta doctrina es
utilizada tanto por los tribunales de equidad como por los derechos, sin
perjuicio de lo cual en el derecho anglosajn es una aplicacin de los
principios y procedimientos de equidad.36
En cuanto a la equidad, sta tiene tal trascendencia, que ningn
tribunal, ni rgano judicial alguno podrn prescindir de la verdad de los
hechos en la tarea de juzgar, y por ello deber perseguir el desenmascaramiento que permitir al juzgador observar la verdad oculta tras
la personalidad jurdica del ente. La equidad es uno de los principales
aspectos que caracteriza al derecho anglosajn, constituyendo un rgimen accesorio y contrapuesto al del common law, con sus propias reglas
y su propia jurisprudencia. La rigidez formalidad del sistema del
common law viene dada por el poder que tienen los jueces de crear
Derecho.
Dobson37 afirma en su obra, que la equidad est situada dentro del
sistema jurdico ingls como un rgimen de carcter supletorio, que se
integra y complementa de forma accesoria al common law. Como regla
general, un tribunal de equidad slo puede asumir su competencia frente
a un caso, cuando exista un dao irreparable de otra manera. Y un dao
resulta irreparable cuando el tribunal de derecho no concede amparo
alguno, o cuando el amparo ofrecido es inadecuado o injusto. Sostiene
adems que luego de la unificacin procesal, ambos sistemas fueron
aplicados por un procedimiento y juez nicos. En materia de procedimientos, por su sencillez y menor formalidad, prevalecern las de
equidad38.
La mayor cantidad de problemas que requieren la aplicacin del
disregard consisten en la insolvencia de la persona jurdica y la existencia
de bienes en manos de terceros que pretenden, por la va de la utilizacin
36

Dobson, Juan M., ob. Cit., pg 135

37

Dobson, Juan M., ob. Cit., pg 121

38

Dobson, Juan M., ob cit, pgs 123 y 125

120

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

de la forma societaria, burlar su responsabilidad. El procedimiento que


utilizan estos jueces de concursos es tambin la equidad, por lo que de
ah deriva la prescindencia del jurado y sus sentencias son, a todos los
efectos, consideradas como sentencias de equidad39.
En lo que respecta al fraude, en el derecho ingls est referido a la
idea de falsear la realidad para inducir a una persona a realizar una
accin o de un derecho sin que tenga correspondencia con lo real o
verdadero. L a concepcin del fraude en el derecho anglosajn es bien
distinta a la nuestra, ya que es un concepto ms amplio que comprende
instituciones como la simulacin y el dolo.
Segn explica Dobson40, el fraude en su sentido ms amplio y
genrico abarca cualquier hecho destinado a engaar, incluyndose en
ese concepto todos los actos, omisiones, y ocultamientos que conduzcan
al incumplimiento de un deber impuesto por la ley o la equidad, o algn
fideicomiso o relacin de confianza debidamente otorgada que resulte en
un perjuicio a tercero.

ii) Primer caso de aplicacin de la doctrina.La doctrina ha atrado poca atencin en Inglaterra, al contrario de lo
sucedido en los Estados Unidos. Recin hace poco ha comenzado a
despertar el inters para ser tratada por la doctrina inglesa.
A pesar de ello, fue dentro del sistema jurdico anglosajn donde se
aplic por primera ocasin esta teora. El primer fallo registrado en los
tribunales ingleses respecto a esta materia data de 1897, y tiene relacin
con el principio de personalidad jurdica separada de la sociedad, que se
manifest en un famoso caso llamado Salomn v. Salomn & Co. Ltd,
de valioso precedente jurisprudencial, cuya sntesis extrada de la obra de
Bold Roda se transcribe a continuacin:
Aarom Salomn se haba dedicado durante algunos aos a la trata de
pieles y la manufactura de botas. Decidi constituir una sociedad que adquiriese
39

Dobson, Juan m., ob cit, pags 133 y 134

40

Dobson, Juan M., ob. Cit., pag 141

121

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

su negocio, sociedad formada por el mismo y seis miembros de su familia,


ostentando estos ltimos tan solo una accin cada uno. Despus de que l y dos
de sus hijos fueran nombrados administradores, se firm el contrato para la venta
del negocio a la sociedad. El precio fue de 38.000 libras, y las acciones, salvo las
seis correspondientes a los dems socios fundadores, pertenecan a Salomn en la
parte correspondientes a los dems socios fundadores, pertenecan a Salomn en
la parte restante, hasta el nmero de 20.000. El negocio no prosper y cuando la
sociedad, un ao despus fue liquidada, su pasivo (incluida la deuda de las
obligaciones) exceda de su activo en 7.733 libras. El liquidador que representaba
a los acreedores no privilegiados de la sociedad, adujo que el negocio era, en
realidad, todava, el negocio de Salomn, y que la sociedad contradas en el
ejercicio de su actividad empresarial. De esta forma, Salomn tendra que ser
obligado a satisfacer las deudas de la sociedad y su crdito por las obligaciones
suscritas deba ser pospuesto hasta que los otros acreedores de la sociedad fueran
satisfechos.
En los tribunales, el juez Vaugham se mostr conforme con el planteamiento del liquidador. Sostuvo que los suscriptores del negocio fundacional
distintos a Salomn eran meros testaferros, y que el solo propsito de Salomn al
formar la sociedad fue usarla como un <<agente>> que hiciera negocios por l. El
tribunal de apelacin lleg a la misma conclusin, aunque por medio de otro
razonamiento. Sostuvo que las Companies Acts intentaban conferir el privilegio
de la responsabilidad limitada slo a los genuinos accionistas independientes que
aportaban su capital para comenzar una empresa, y no a un hombre que, en
realidad, era el nico propietario del negocio, y que slo se dedic encontrar seis
testaferros junto con los que cumplir las formalidades de constitucin de la
sociedad. En consecuencia, Salomn haba constituido su sociedad con un
propsito contrario a la ley. El tribunal no pudo sostener la falta de constitucin
porque la emisin del certificado de constitucin era la evidencia concluyente de
que la sociedad haba sido constituida, pero pudo contentar a los acreedores de la
sociedad obligando a Salomn a indemnizar a la sociedad y a contribuir al activo
de la misma con una cantidad suficiente para satisfacer sus deudas.
Por ltimo la cmara de los Lores revoc por unanimidad los fallos del juez
Vaugham Williams y del Tribunal de apelacin, y sostuvo que Salomn no era
responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, que las obligaciones fueron
vlidamente emitidas y qe el derecho de garanta que pesaba sobre el activo de la
sociedad era efectivo contra sta y sobre los acreedores. La cmara no tuvo en
cuenta el propsito de Salomn al fundar la sociedad, ni la forma en que sta se

122

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

form, razones esgrimidas por el Tribunal de apelacin, ni la tesis del juez


Vaugham Williams que sostena que la sociedad deba ser tratada como un
<<agente de Salomn que era quien verdaderamente llevaba el negocio>>41
Como hemos podido observar, en el fallo relatado se ha aplicado el
principio de la personalidad jurdica y de la responsabilidad patrimonial
separada de la sociedad, lo que origin su continua aplicacin y por
completo en el derecho ingls.
Pero a partir del caso Salomn se dejaron sentadas las bases de la
teora del disregard y aos ms tarde, por 1916, ese antecedente permiti
que se hiciera uso de esta tcnica. Las primeras resoluciones jurisprudenciales en esta materia surgen en relacin con la nacionalidad, y, a
excepcin de una, todas se refieren a los perodos de guerra, estando
involucrados nacionales de pases enemigos.
El primero de los casos de la llamada jurisprudencia de guerra, es
el caso Daimler Co. Ltd. v. Continental Tyre & Rubber Co., que se plante
durante la Primera Guerra Mundial (1914-1918) en relacin a una
sociedad constituida en Inglaterra cuya totalidad de acciones salvo unapertenecan a nacionales alemanes residentes en Alemania. El demandado
aleg que la sociedad era enemiga y que, por tanto, no poda ser demandada sin
autorizacin de la Corona. La Cmara de los Lores mantuvo esa posicin
desconociendo el hecho de la nacionalidad britnica de la sociedad por haberse
constituido en Inglaterra, y atendiendo, sin embargo, al hecho de quien detentaba
el control de la sociedad y de su activo para determinar su condicin de
enemiga.
Posteriormente a ello, en ciertos casos excepcionales y ya apartndose del carcter restrictivo, los tribunales han visto la posibilidad de
correr el velo, pero existiendo seales bastante favorables. Es recintemente a partir de 1990, en el caso Adams vr. Cape Industries Plc., que
esa tendencia se ha modificado, ya que los tribunales ingleses aplicaron el
disregard al tratamiento ms extensivo que se le ha dado, y se sienta el

41

Fallo transcrito de la obra de Bold Roda, Levantamiento del Velo y, pag 136

123

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

criterio segn el cual por razones de equidad est justificando el


levantamiento del velo de la personalidad jurdica.42
De esta manera ha quedado claro que el derecho ingls presta mayor
atencin a la realidad que a las formas legales con que las sociedades se
revisten.

iii) El disregard of the legal entity en los Estados Unidos de

Amrica.-

Como se lo seal anteriormente, las primeras manifestaciones que


conformaran la doctrina del disregard of the legal entity, surgen
dentro del sistema jurdico angloamericano, por medio de la cual el juez
puede, en casos concretos, descorrer el velo que separa a la persona ideal
de las personas fsicas miembros o no de la sociedad que se ocultan tras
ella y la utilizan fraudulentamente.
Si bien la doctrina del disregard of legal entity surgi en los Estados
Unidos jurisprudencialmente, se consolid al ser receptada en la
legislacin positiva en forma definida y sistematizada. La recepcin legislativa les dio a los jueces americanos una herramienta necesaria y sufciente para imputar a la responsabilidad personal de empresarios aventureros, los perjuicios ocasionados por stos a terceros en beneficio
propio, utilizando disfuncionalmente para ello una persona jurdica que
responda a sus rdenes.

42

El resumen de los hechos dl caso realizado por Coger es el siguiente: lo que el tribunal
tena que juzgar es si las sentencias obtenidas en los Estados Unidos contra Cape, una
sociedad inscrita en Inglaterra cuya actividad consista en la explotacin de minas en
Sudfrica y su comercializacin por todo el mundo, podan ser reconocidas por los
tribunales ingleses. En ausencia de sumisin a la jurisdiccin extranjera, esto depender
de si Cape poda ser considerado como <<presente>> en EEUU. El tribunal sostuvo que
los tribunales ingleses no trataran a una sociedad mercantil constituida bajo la ley de un
pas como<<presente>> dentro de la jurisdiccin de otros a menos que (i) haya
establecido y mantenido a su propio cargo un lugar fijo para el ejercicio de su actividad
all, y por ms de un tiempo mnimo haya continuado con sus negocios all por medio de
sus empleados o agentes o (ii) su representante haya continuado en los negocios por ms
de un tiempo mnimo all o desde un lugar fijotranscrito de la obra de Bold Roda,
Carmen, Levantamiento del Velo y, pg 138

124

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

En estas circunstancias excepcionales, que suponan una situacin


de abuso de la forma societaria, los tribunales desconocieron la personalidad jurdica de la sociedad y el privilegio la responsabilidad limitada
que la acompaa, y extendieron la responsabilidad al socio dominante
por las deudas de la sociedad. Esta teora se denomin disregard of the
legal entity doctrine o, piercing the corporate veil como la bautiz en
el ao 1912 el jurista americano Wormser.
El primer caso en que los tribunales aplican la doctrina en dicho
pas, y del cual hay constancia, data de 1809, se trata de Bank of the
United Stated v. Deveaux, en que el juez tuvo que necesariamente llegar
hasta los individuos que conformaban la sociedad para tomar su
decisin. 43
Al referido caso le siguieron el caso de Harris vs. Youngstone
Bridge Co. en el ao 1898, como as tambin en el ao 1977 el conocido
caso de 2Mobile Steel y el resuelto por el Tribunal Supremo de Texas en
1987, el caso Castjeberry vs. Branscum, todos ellos dieron forma definitiva a esta teora en el mbito jurisprudencial norteamericano. Es ms,
la doctrina en el caso Harris vs. Youngstone Bridge Co. sienta las bases
de la reformulacin de la teora del disregard, que se refiere a la
intolerante relacin o vinculacin entre la sociedad dominante y la
subsidiaria que conduce a un resultado contrario a la equidad.
En un principio tuvo tambin importantes limitaciones la doctrina
del disregard of the legal entity, ya que su aplicacin se restringi a los
43

Wormser relata el caso as: El tribunal Supremo de los EE.UU, desde sus comienzos
haba proclamado que <<una sociedad, reunin de varias personas, es invisible, inmortal,
y su existencia slo descansa en su reconocieminto por la ley>>. La Constitucin Federal,
sin embargo, en su artculo 3 seccin 2 limita internalia la jurisdiccin de los
tribunales federales <a las controversias entre ciudadanos de diferentes estados>>. En
1809, en el caso sealado anteriormente, el juez Marshall, con la finalidad de preservar la
jurisdiccin de los tribunales federales sobre las sociedades, se vio obligado a mirar ms
all de la entidad <<al carcter de las personas individuales que componan la
sociedad>>. El tribunal proclam que <<sustancial y esencialmente>> las partes del
proceso donde intervinieran sociedades eran los socios, y si stos ostentaban la
ciudadana de diversos Estados, los tribunales federales resultaban competentes para
conocer la cuestin transcrito de Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo
y.pgs 145 y 146.

125

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

casos de fraude o ilegalidad,, que eran los factores tradicionales que


determinaban la intervencin de un tribunal de equidad. Posteriormente, los tribunales norteamericanos fueron ampliando en concepto,
aplicando el instituto cuando la utilizacin de la personalidad jurdica
pudiese llevar a un resultado injusto. Partiendo entonces del concepto de
fraude, se extendi el mbito de aplicacin de esta tcnica para alcanzar
de la misma forma a las situaciones en que pudiera existir abuso del
derecho.
Esta doctrina presenta ciertas caractersticas generales.
Una
corporation se la considera normalmente como una persona separada
de sus socios, sin embargo, esta ficcin ser desconocida y alzado el velo
de su personalidad jurdica en los casos apropiados, esto es, cuando la
corporation ha sido creada con un propsito impropio, o, en definitiva,
cuando se ha abusado de la forma societaria. En estos casos, los
tribunales levantarn el velo de la sociedad y juzgarn de conformidad
con la sustancia y no con la forma, como si la corporation no existiera44.
El problema principal en toda la temtica del levantamiento del velo
tambin se plantea en el derecho norteamericano, como sostiene
Wormser45 se trata de cundo debe respetarse la personalidad jurdica
separada, y cuando sta debe descocerse. Al respecto, la doctrina propone una regla general: <<cuando el concepto de persona jurdica se
emplea para defraudar a los acreedores, para eludir una obligacin existente, burlar una norma, conseguir o perpetuar un monopolio o proteger
la bellaquera y el crimen, los tribunales dejarn a un lado el velo de la
entidad y contemplarn a la sociedad como una agrupacin de socios,
hombres y mujeres vivos y harn justicia entre personas reales>>.
Conforme sostiene Bold, dos son las limitaciones que con carcter
general pueden establecerse en cuanto a la aplicacin de esta doctrina.
Por una parte, debe ser utilizada por los tribunales de forma restringida,
esto es, advirtiendo que la posibilidad de levantar el velo debe ser
ejercitada con precaucin y mesura y por ende no debe realizarse a la
ligera en una sociedad que se encuentre correctamente constituida. La
44

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y ,pg 151

45

Citado por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y ,pgs 151 y 152

126

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

segunda restriccin se refiere a la imposibilidad de que se levante el velo


en beneficio de los propios accionistas de la sociedad. En general, las
reglas relativas al piercing the veil que jurisprudencialmente han venido
dictndose, lo han sido en beneficio de aquellos que confiaron en la
existencia de la sociedad como una entidad jurdica separada, y por tanto
dichas reglas no pueden ser alegados por los mismos accionistas. De este
modo, las entidades que deliberadamente han adoptado la forma societaria para conseguir las ventajas que sta les proporciona, no pueden
solicitar que se levante el velo, y, por tanto, se desconozca su existencia,
cuando esa situacin les sea beneficiosa. Y de igual forma, los socios
tampoco pueden escoger cundo debe respetarse la forma social y
cundo sta debe ser desatendida.46
La teora en mencin ha recibido fuerte crtica de parte de la
doctrina norteamericana47. En 1926 el juez Cardozo ya describa esta
parte del Derecho de Sociedades como envuelto en las brumas de la
metfora. Posteriormente las sentencias judiciales sobre el levantamiento del velo fueron descritas con trminos como irreconciliables y no
enteramente comprensibles, desafiando cualquier intento de explicacin racional, y hasta el extremo de ser calificadas de caprichosas.
El punto ms relevante planteado en relacin con esta materia sigue
siendo, como ya qued aclarado, el saber cundo debe o puede levantarse el velo. Se dice, que en los casos apropiados, pero la cuestin
radica en determinar cules son stos.
Como conclusin, Bold Roda48 seala que pocos tribunales americanos siguen las pautas que tratan de sealarse con las listas de supuestos
o factores. Se ha apuntado que quiz podra conseguirse salvar la
confusin e incertidumbre sobre los casos susceptibles de veil piercing si
todos los tribunales se sujetaran a las mismas pautas, lo que adems
revertira en una mayor seguridad jurdica y un menor nmero de
litigios. Tambin se ha dicho que en los casos en los que el Derecho o la
equidad contemplen otra solucin a un problema sin que haya necesidad
46

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y , pgs 155 y 156

47

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y , pg 197

48

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y ,pg 197

127

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

de levantar el velo, los tribunales deberan aplicarla y no hacer uso de la


medida extraordinaria que significa derogar el principio de responsabilidad limitada.

iv) El corrimiento del velo en el derecho francs.Al igual que en los otros pases, en el derecho francs no se encuentra regulada expresamente esta doctrina, pero si existen algunas
normas que permiten aplicarla y por lo tanto correr el velo de la
sociedad, penetrar en ella, desenmascararla y as determinar si ha sido
utilizada sta para cometer algn fraude a la ley, a los socios o a terceros.
Ha sido labor de los jueces la aplicacin de esta institucin en el derecho
francs49.
Para ello, los magistrados franceses han basado las soluciones de
estos casos en la figura de la simulacin absoluta, en el principio de la
interposicin de persona o bien en la teora de la apariencia. Como
seala Huin50, cada vez que los tribunales se encuentran en presencia de
sociedades ficticias o de simple fachada, no vacilan en rasgar el velo de la
persona jurdica, para ir a investigar la realidad de cada asociado. Al
referirse a la personalidad moral, recalca el referido autor, que este
instrumento no debe ser utilizado para encubrir fraudes, ni aun simples
simulaciones.
En materia de quiebras la ley permite extender la quiebra de una
sociedad al dueo del negocio que se simulaba bajo el nombre de aquella.
Dobson ensea que la simulacin es el ms antiguo campo de aplicacin
de la desestimacin de la personalidad doctrinal en el derecho francs,
que tuvo su punto de partida cuando su ms alto tribunal declar en el
caso <<Mary-Raynaud v. Mailard>> que el director de una sociedad
annima es un comerciante que puede ser declarado en quiebra, cunado
no se ha limitado a cumplir con sus obligaciones como director y ha
enmascarado sus operaciones personales como operaciones sociales, por
lo que rene en su propia persona la sociedad bajo la cobertura de la cual
se entregara a operaciones de comercio y de bolsa por cuenta propia.
49

Borda, Guillermo Julio, ob.cit., pg. 69

50

Huin, citado por Borda, Guillermo Julio, ob. cit., pg. 69

128

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Este caso francs resolvi el de una sociedad de pura fachada, o pura


mscara, una simple careta, tras de la cual se oculta el verdadero beneficiado con sus actos.
Y expresa adems, la sociedad en este caso no tiene as vida propia,
con lo que la aplicacin de los principios de la simulacin resulta
ineludible. Estos llevarn a prescindir de la personalidad jurdica de la
sociedad y a considerar a la sociedad y a su animador como una sola y la
misma persona, no habiendo sino un mismo patrimonio.51
Sin embargo, ya los casos de la sociedad que ha tenido vida propia
implica un paso ms adelante en la concepcin de la desestimacin de la
personalidad jurdica y no puede ser resuelto por el derecho francs al
tenor de los principios de la simulacin. Debido a ello, tal como Dobson52
comenta en su obra, aos despus del anterior caso citado, la doctrina y
jurisprudencia francesa tuvieron que tambin resolver este asunto, y fue
en el ao 1929 con el caso <<Societ des Hotels de Provence et Autres,
Sirey>>, ms conocido como Vidal, donde la corte decidi que aunque
la sociedad haya tenido una existencia propia y una apariencia regular,
Vidal no ha sido por ello menos su dueo; ha ejercido el comercio por
su intermedio y debe ser considerado como responsable de sus actos y
del pasivo de la sociedad. Consecuentemente, luego del referido caso
qued demostrado en el derecho francs que la solucin de estos
problemas de sociedades reales, con vida propia, no pueden ser resueltos
a la luz de la simulacin.

v) El levantamiento del velo en el derecho espaol.La jurisprudencia espaola tard en reconocer la doctrina del
levantamiento del velo de la personalidad jurdica, pues inicialmente el
Tribunal Supremo mantuvo para aplicar en aquellas situaciones o
supuestos lo que llamaba <<doctrina de terceros>>.
Aquella doctrina de terceros alcanzaba los mismo resultados a los
que se llegaran s se aplicase la teora del disregard. Sin embargo, lo que
51

Dobson, Juan M., ob.cit., pag 174

52

Dobson, Juan M., ob.cit., pags 174 y 175

129

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

le falta es una expresa referencia a ella por parte del Tribunal Supremo y
una definitiva formulacin conceptual.
El ms grande jurista espaol del siglo XX y precursor dentro del
derecho espaol del tratamiento del velo de la personera jurdica fue el
maestro Federico De Castro. Se dice que por el ao 1949 dicho jurista ya
empez a manifestar su preocupacin por los abusos que podran ser
cometidos al amparo del hermetismo de la persona jurdica.
Sin embargo, la influencia de la doctrina elaborada por el tratadista
alemn Serick lleva a De Castro53 a profundizar en el tema, quien
adoptando una posicin radical y terminante afirma que el florecer de las
sociedades artificiales, sin contenido real, creacin de aventureros o de
poderosas organizaciones financieras, nacionales e internacionales, que
ocultan sus verdaderas actividades imponiendo o conectando sociedades,
en perjuicio a veces de los obligacionistas, de los acreedores, del fisco, del
pblico en general, y tambin de los mismos accionistas de las sociedades
sometidas a control, llevar a que los tribunales se decidan a levantar el
velo de la sociedad. Si bien es cierto que aquella implica el abandono de
la concepcin abstracta de la persona jurdica, no es menos cierto que
tambin supone su efectivo robustecimiento, al liberarla de los abusos
que podran degradarla.
Por su parte, Bold Roda54, entre otros prestigiosos juristas espaoles, sostiene que los caminos para fundamentar la teora del levantamiento del velo societario son las doctrinas de los propios actos, de la
buena fe, del abuso del derecho, el fraude a la ley y los daos a terceros.
La referida autora manifiesta que puede existir tanto un abuso institucional como personal de la figura de la persona jurdica, es decir, que se
trata o bien de una utilizacin ilegtima del privilegio de la responsabilidad limitada o bien cuando se intenta perjudicar aun tercero con el
ejercicio de un derecho, violando el principio de la buena fe. Es decir que
es un verdadero cajn de sastre donde caben todos los abusos que no
se encuadren dentro de otras categoras.

53

De Castro, citado por Borda, Guillermo Julio, ob.cit., pg 70

54

Bold Roda, citada por Borda Guillermo Julio, ob. Cit., pg 71

130

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

En esa etapa inicial el Tribunal Supremo ya valora la buena fe y la


existencia de fraude, que son dos elementos caractersticos en la doctrina
del levantamiento del velo, pero se tuvo que esperar a una etapa ms
reciente para ver cmo entra de forma directa el Tribunal en la elaboracin de esta doctrina.55
En los aos 80 ya es formulada la doctrina del levantamiento del
velo por el Tribunal Supremo. La primera Sentencia que hace referencia a
la posibilidad de investigar el fondo real de la persona jurdica sin
detenerse en la forma es la de 8 de enero de 198056, constituyndose en el
precedente doctrinal del que luego va a partir la ms perfeccionada
construccin jurisprudencial de la teora del levantamiento del velo,
descrita en la sentencia de 28 de mayo de 1984, dictada en reclamacin de
responsabilidad civil extracontractual.
Para el derecho espaol la sentencia del 8 de enero de 1980 reviste de
mucha importancia ya que por una parte en que en ella se formulan los
principios bsicos que conducen a la tcnica del levantamiento del velo y
por otra parte en que el Tribunal Supremo lleva a cabo la penetracin en
la interioridad de la persona jurdica para sostener precisamente que
entre sociedad y accionistas exista una genuina contradiccin o dualidad
de intereses.

55

Pedreida Andrade, citado por Bold Roda, Levantamiento del Velo y, pg 219

56

Con relacin a la sentencia del 8 de enero de 1980, los hechos son los siguientes: don
Jos P.B., y en representacin de la comunidad de vecinos propietarios de la finca
<<Hotel Residencia Cantur>> formul demanda contra la sociedad PROTUCASA sobre
reclamacin de cantidad. La parte actora reclamaba de la demandada el cumplimiento de
condiciones estipuladas en el arrendamiento y diversas cantidades que se le adeudaban
como liquidacin de cuentas. El Juez de la Primera Instancia dict sentencia desestimando la demanda y estimando parcialmente la reconvencin. Apelda la sentencia, la
audiencia, estimado en parte el recurso, revoc en parte la sentencia del juzgado y
declar las diversas cantidades que por los conceptos que se reseaban adeudaba la parte
demandada a la actora. PROTUCASA interpuso recurso de casacin, pero el Tribunal
Supremo declar no haber lugar al mismotranscrito de la obra de Bold Roda,
Levantamiento del Velo y, pg 220

131

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Ahora corresponde referirnos a la fundamental sentencia de 28 de


mayo de 1984 que recoge el primer pronunciamiento ntegro de la
doctrina del levantamiento del velo.57
57

Bold Roda, en Levantamiento del Velo y, pag 222, relata los principaleshechos del
caso de la siguiente manera: los daos cuya indemnizacin se reclamaba (deterioros de
un grupo de apartamentos con la consiguiente imposibilidad de arrendarlos en
temporada de verano) se produjeron como consecuencia de unas filtraciones de aguas
limpias derivadas de una rotura en la red de abastecimientos de aguas del municipio de
Palma de Mallorca; servicio municipal este que el ayuntamiento tena contratado con la
sociedad annima constituida a tal efecto <<Empresa Municipal de Aguas y
Alcantarillado (EMAYA)>> Las filtraciones y consiguientes perjuicios tuvieron lugar en
junio de 1977.
La empresa propietaria de los apartamentos, <<Uto Iberica, S.A.>> previa reclamacin
administrativa de fecha 17 de abril de 1978, dedujo demanda de resarcimiento de daos
contra el Ayuntamiento de Palma. Posteriormente ante la alegacin por parte del
Ayuntamiento de falta de legitimacin pasiva por tener EMAYA personalidad jurdica
propia, <<Uto Ibrica>> dedujo idntica demanda contra EMAYA previo acto de
conciliacin celebrado el 23 de febrero de 1979. solicitada por la actora la acumulacin de
autos, el Juzgado no dio lugar a ella, pero s la Audiencia en apelacin.
El Juzgado de la Primera Instancia desestim ambas pretensiones. La Audiencia
Territorial, en cambio, tras confirmar la decisin del juzgado estim la pretensin contra
EMAYA rechazando la excepcin de prescripcin alegada por esta entidad.
El Tribunal Supremo desestim basndose en las siguientes razones: que ya, desde el
punto de vista civil y mercantil, la ms autorizada doctrina, en el conflicto entre
seguridad jurdica y justicia, valores hoy consagrados en la constitucin (art. 1 .1 y 9 .3)
se ha decidido prudencialmente y segn los casos y circunstancias, por aplicar por va de
equidad y acogimiento del principio de buena fe la tesis y prctica de penetrar en el
<<substratum>> personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere
personalidad jurdica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficcin o forma
legal se pueden perjudicar ya intereses privados o pblicos o bien ser utilizada como
camino del fraude, admitindose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar
(<<levantar el velo jurdico>>) en el interior de esas personas cuando sea preciso para
evitar el abuso de esa independencia en dao ajeno o de <<los derechos de los dems>> o
contra intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio
antisocial, de su derecho lo cual no significa ya en el supuesto del recurso que haya de
soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en la sociedad
annima sujeta al derecho privado, sino slo constatar a los efectos del tercero de buena
fe, cul sea la autntica y <<constitutiva>> personalidad social y econmica de la misma,
el sustrato real de su composicin personal y negocial , a los efectos de la determinacin
de su responsabilidad ex contractu o aquiliana, porque, como se ha dicho por la doctrina
extranjera, <<quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no
puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones
independientes>> y menos << cuando el control social efectivo est en manos de una sola

132

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Respecto a dicha sentencia, se afirma que es llamativo que el primer


pronunciamiento ntegro de la doctrina del levantamiento del velo haya
recado en un asunto referente a un problema de responsabilidad civil,
esto es, en un terreno en el que no es fcil suponer que la constitucin de
una persona jurdica como herramienta de actuacin de intereses de
quien la establece, responda al designio de eludir responsabilidades o
imputaciones58
A partir de ese fallo, surgieron valiosos criterios en relacin a la
sociedad annima, uno de ellos es que slo los administradores estn
legitimados para el pago de las deudas sociales, de lo que conjuntamente
con lo anterior cabe deducir una regla implcita en el ordenamiento
jurdico espaol: <<slo la reclamacin hecha a los administradores de
una sociedad annima, y no la hecha a uno de los socios, tendr
virtualidad para interrumpir las prescripcin de una deuda social>>59.
persona, sea directamente o a travs de los testaferros o de otra sociedad>> segn la
doctrina patria.
Que tambin en el mbito de Derecho Administrativo, cuando se habla de los <<entes
pblicos>> o de gestin (<<mutatis mutandis>>), a los que se reviste de una forma
jurdica perteneciente al Derecho Privado (sociedades annimas por ejemplo) segn se
seala por autorizada doctrina no se hace sino utilizar una tcnica ofrecida por ese
derecho de modo instrumental del uso de un procedimiento en el que la sociedad
aparece como una simple forma para encubrir la creacin de un ente filial puro y simple,
externamente regida por el Derecho Privado, pero en realidad internamente- de la
pertenencia de la admintsracin, tal como en el caso del recurso ocurre y se declara por la
sentencia de instancia, en el que, segn el contrato, el Ayuntamiento es rgano de la
Sociedad Municipal y el Alcalde su Presidente del Consejo, es decir con el poder, siquiera
compartido, de gestin de la entidad, circunstancia ms que suficiente para no
considerar tercero o extrao Al Ayuntamiento con respecto a la sociedad municipal
demandada y consecuentemente, bastante para llegar a la misma conclusin que la
sentencia impugnada, es decir, que la interpelacin hecha al Municipio vale para la
sociedad como rgano integrante de sta y que sta ni puede ni debe pretender escapar
de sus efectos, transcrito de Bold Roda, ob. Cit., pg. 223
58

De Angel, citado por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pg. 224

59

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y , pg. 225 dicha autora dice adems
que esta excepcin tiene su ratio en que normalmente los socios de una sociedad
annima no son los administradores de la misma: <<no son quienes tienen y estn
legitimados para satisfacer las deudas de la sociedad, ni de quienes puede predicarse la
confianza de no posterior ejercicio de la pretensin a cuya proteccin sirve la
prescripcin extintiva>>.

133

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Segn lo sealan en su obra Lpez Mesa y Cesano60, en la doctrina


peninsular moderna se encuentran claramente dos tendencias bien
marcadas en la forma de juzgar y apreciar la herramienta del levantamiento del velo. Un primer grupo de autores, integrado por juristas de la
talla de los profesores Fernando Pantalen Prieto y Cndido Paz-Ares,
rechaza su aplicacin, por entender que perfectamente se puede solucionar los problemas corrientes que presenta el abuso del fenmeno
societario mediante procesos de interpretacin adecuada y aplicacin
finalista de las normas. Adems afirman que parcialmente en esta misma
lnea ha expuesto el profesor Francisco Capilla Roncero, al referirse que
la jurisprudencia se sirve del tpico del levantamiento del velo para
evitar el llamado abuso de la personalidad jurdica, y ha juzgado que
es una tcnica poco depurada, que provoca inseguridad al ser utilizada
como clusula general de control.
Y como complemento los referidos autores expresan que en la
vereda de al frente hay otro grupo de prestigiosos autores, entre ellos
Ricardo De Angel Llagues, Jos Miguel Embid Irujo y A. Aureoles Mart,
que han acogido la doctrina aunque con condiciones, reconociendo su
carcter excepcional y la necesidad de sentar un criterio rector que
presida su aplicacin, de modo de atenuar la inseguridad jurdica que se
produce ante la carencia de tal regla61. De Angel, destaca la importancia
y necesidad de definir las condiciones y lmites en la aplicacin de la
tcnica del levantamiento del velo para evitar el uso indiscriminado de
esta doctrina62 .
60

Lpez Mesa y Cesano, ob.cit., pg. 123

61

Lpez Mesa y Cesano, ob. Cit., pg. 124

62

Vale la pena conocer algunas de las reflexiones y pensamientos del tratadista Ricardo De
Angel sobre esta materia recogidos de su obra La Doctrina del Levantamiento del Velo
de la persona jurdica en la Jurisprudencia, Thomson-Civitas, quinta edicin, Editorial
Aranzadi S.A., Navarra, 2006:
En efecto, no ya uno de los principales problemas que plantea la persona jurdica, sino
quiz el ms importante (dejando de lado las cuestiones dogmticas acerca de su
naturaleza jurdica, por cierto de ms significado prctico que lo que a primera vista
pudiera parecer), es el de aquellos casos en que se produce el denunciado <<abuso>> de
la persona jurdica, esto es, la utilizacin de esta figura para fines distintos de los que
constituyen su razn de ser. No es menos cierto que nuestra jurisprudencia ha acogido
con verdadero entusiasmo la tcnica consistente en levantar el velo de la persona jurdica
y penetrando en su interioridad, descubrir la real naturaleza de los intereses individuales

134

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

A criterio de Embid Irujo63 como consecuencia que el legislador


espaol no regul nunca la materia, la respuesta pudo y debi provenir
necesariamente de los tribunales. Y dice que aquello se debe a que al
legislador le resulta imposible enumerar taxativamente los supuestos en
que se podr aplicar la tcnica de descorrer el velo, de manera que la
respuesta se la debe extraer por va de una interpretacin judicial
inteligente de la realidad y la construccin artesanal de la herramienta
idnea para su abordaje, merced a la aplicacin virtuosa de los principios
generales, con lo cual la existencia o no de un texto legal no resulta tan
que bajo ella existen <<o se ocultan>>Hasta tal punto es as, que no parece exagerado
afirmar que la doctrina del levantamiento del velo, valga la expresin un tanto frvola,
<<est de moda>>. Lo est en el plano doctrinal, como se desprende de las aportaciones
bibliogrficas de los ltimos diez aos, y lo est tambin en el terreno que podramos
llamar <<prctico>>; sobre todo, en el de los abogados, pendientes del ltimo
pronunciamiento jurisprudencial para dar una determinada orientacin a sus demandas
o a sus oposiciones a ellas. Por ltimo, es tambin evidente que se muestre cada da con
ms importancia la necesidad de definir las condiciones y lmites en la aplicacin de la
tcnica del levantamiento del velo, para no hacer de ella un instrumento que d cabida a
toda pretensin en la que la existencia de una persona jurdica sea, simplemente,
<<molesta>> o <<incmoda>> para los intereses de una de las partes en conflicto, ob.
Cit., pgs.. 87 y 88
No parece impertinente preguntarse si la doctrina del levantamiento del velo no es si no
un exotismo innecesario, habida cuenta que la dogmtica jurdica y los ordenamientos
positivos europeo-accidentales brindan al intrprete, y en concreto al juzgador,
conceptos e instrumentos jurdicos bastantes para adoptar soluciones como las que el
levantamiento del velo puede ofrecer. Creo que sta es una pregunta inexcusable cuando
hablamos de la doctrina en examen. Y no puedo ocultar que no acabo de ver claras las
cosas. Me parece que en la inmensa mayor parte de los casos en que se acude al
levantamiento del velo, el Tribunal poda haber llegado al mismo resultado mediante el
recurso a alguno o algunos de esos conceptos bsicos que he citado. Pero acaso queden
fuera de esta apreciacin aquellas hiptesis en que, cuando el rgano judicial <<levanta el
velo>> de una persona jurdica, lo hace para poner en manifiesto, no ya que la persona
jurdica en cuestin se hubiere constituido de mala fe o con nimo de defraudar, sino que
lo rechazable es poner en prctica, con todas sus consecuencias, algunos de los principios
yu mecanismos jurdicos que tienen su asiento en la idea de que la persona jurdica goza
de una identidad autnoma y perfectamente diferenciada de los miembros que la
componen, ob. Cit., pags 90 y 91
63

Embid Irujo, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano Daniel, ob.cit., pgs.. 125 y
126el citado autor adems sostiene que se puede decir en Espaa, con una buena
dosis de razn, que algunos tribunales ms que el velo han levantado las faldas de ciertas
sociedades, generando con ello zozobra en el medio mercantil.

135

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

importante como la presencia de un juez despierto, informado y sensato,


de un buen juez.
Lo cierto es que hoy en el derecho espaol la aplicacin del
levantamiento del velo es una realidad, rige esa teora dentro del sistema
jurdico de dicho pas, partiendo ya sea del presupuesto de que se est
frente a un abuso del derecho o de la equidad, ya sea frente a un fraude a
la ley o a los acreedores, los jueces proceden a correr el velo, penetran en
la sociedad y as desenmascaran a quienes actan bajo su sombra en
perjuicio de sta o si, por el contrario, con ello se demuestra que no existe
anomala, corresponde respetarla y dejarla continuar funcionando con
normalidad64

vi) El abuso de la personalidad en el derecho brasileo.Las personas jurdicas tienen existencia distinta de las de sus
miembros, de conformidad con lo previsto en el Cdigo Civil brasileo, y
siendo as, se concluye que para el sistema jurdico de ese pas los socios
no responden personalmente por las obligaciones contradas en nombre
de la sociedad.
El profesor Rubens Requiao fue el primero en abordar el tema en el
Brasil, y luego de ese aporte se sumaron mltiples trabajos doctrinarios
publicados por los profesores Lamatine, Correa de Oliveira y Fabio Ulloa
Coelho.
Los grmenes de la contribucin de Requiao fueron justamente las
evidencias de que la persona jurdica estaba siendo usada como mscara
para cometer fraudes, sobre todo en lo concerniente a burlarse de
prohibiciones estatutarias o legales, adems de perpetrarse una gran
variedad de abusos de derecho mediante su empleo desviado. Adems,
Rubens Requiao65 recalca que la doctrina del disregard tena la
posibilidad de adecuarse a cualquier sistema jurdico que adoptase, como

64

Borda, Guillermo Julio, ob.cit., pag 72

65

Rubens Requiao, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano, Jos Daniel, ob.cit., pg.
114

136

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

norma de derecho interno, el principio de la separacin entre la persona


jurdica y las personas fsicas que la conforman.
El profesor Fabio Gonder Comparato66tom una activa participacin
sobre esta materia, clasificando al fraude y al abuso del derecho como los
factores de atribucin para prescindir de la personalidad jurdica. La
sancin jurdica en ese caso no sera la nulidad, sino la ineficacia del
negocio jurdico. Asimismo, Gonder Comparato propona una revisin
del concepto de persona jurdica. Por su parte otro jurista brasileo,
Lamartime Correa67, en relacin a esta doctrina sostiene que estos
problemas de desestimacin involucran frecuentemente un problema de
imputacin.
Tambin resulta necesario precisar que la aplicacin del corrimiento
del velo no es una regla absoluta por parte de los tribunales brasileos,
pues encuentra lmites y restricciones en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional, como lo expresa Fabio Ulloa Coelho.68

66

Fabio Gonder Comparato, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano, Jos Daniel,
ob.cit., pag 115
67 Lamartine Correa, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano, Jos Daniel, ob.cit., pag
116el citado autor dice que lo determinante bsicamente est en la verificacin de la
respuesta adecuada a la pregunta fue realmente la persona jurdica la que actu, o fue
ella un mero instrumento en las manos de otras personas, fsicas o jurdicas? Si es en
verdad otra persona que est actuando, utilizando la persona jurdica como escudo, y si
es esa utilizacin de la persona jurdica, fuera de su funcin, que est tornando posible
un resultado contrario a la ley, al contrato, o a las coordenadas axiolgicas fundamentales del orden jurdico, es necesario hacer que la imputacin se haga con predominio de la realidad sobre la apariencia.

68

Fabio Ulhoa Coelho citado por Lpez Mesa y Cesano, ob., pg. 121al respecto, el citado
profesor sostiene textualmente lo siguiente: solamente cuando la persona jurdica ha
sido utilizada para la realizacin de un fraude o abuso del derecho es que el juez est
autorizado a ignorar la personera. El simple prejuicio de terceros en razn de la
limitacin de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales nunca ser, por
s solo, fundamento para la desestimacin Si no hay fraude o abuso del derecho, la
personalidad de la sociedad, asociacin o fundacin debe ser ampliamente respetada.

137

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Rubens Requiao69 no difiere en su pensar, pues para dicho autor


delante del abuso del derecho y del fraude en el uso de la personalidad
jurdica, el juez brasileo tiene el derecho de indagar, segn su libre
convencimiento, si ha de consagrar el fraude o abuso del derecho, o si se
debe apartar la personalidad jurdica, para, penetrando en su sustrato,
alcanzar a las personas y bienes que se esconden dentro de ella para fines
ilcitos y abusivos.

vii) El corrimiento del velo en el derecho argentino.Esta doctrina de la personalidad jurdica tuvo inicialmente una tibia
aplicacin en el sistema jurdico del derecho argentino. En un principio
los jueces buscaron a travs de otras instituciones jurdicas llegar a una
solucin similar. As recurrieron a la teora del abuso del derecho o de la
lesin en procura de llegar a una decisin justa sobre el caso que se les
haba sometido a su conocimiento. Sin embargo, al cabo del tiempo los
magistrados comprendieron que era imperativo el uso y aplicacin de
esta nueva tcnica creada para frenar los abusos que se estaban
cometiendo a travs de las sociedades.
Como nos ensea el tratadista Borda, el ms alto tribunal argentino
ha tenido oportunidad de expedir numerosos fallos sobre casos
relacionados con dicha materia sometidos a su juzgamiento, los cuales
han sido resueltos aplicando el corrimiento del velo societario. Se han
dictado invocando esta teora algunos fallos que marcaron hitos en la
jurisprudencia argentina, entre los cuales cabe destacar los casos Parke
Davis y Cia., Refineras de Maz S.A. y Kellogg, en materia impositiva.
En el caso Parke Davis (LL 151-353), la Corte se pronunci como
motivo de que la sociedad haba pretendido deducir de su balance
positivo las acreditaciones por concepto de regalas efectuadas a favor de
la casa matriz, titular del 99.99% de su capital accionario. Se sostuvo que
exista una total subordinacin entre ambas sociedades, y si bien ello no

69

Rubensa Requiao, citado por Lpez Mesa, Marcelo J y Cesano, Jos Daniel, ob.cit., pg
121

138

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

suprima la personalidad jurdica de la sociedad dependiente, tampoco


anula su propia capacidad tributaria.70
Y en materia de extensin de quiebra, el ms alto tribunal de aquel
pas, tuvo oportunidad de expedir en los autos 2Cia. Swift de la Plata
/LL 146-601), resolviendo que corresponda extender la responsabilidad
sin excusin previa de los bienes de la controlada a la controlante. El
referido tribunal indic que el reconocimiento del beneficio de excusin
implicara aceptar la existencia de la calidad de terceros del grupo Deltec,
sea como cesionario o fiador, y esto queda descartado no slo porque
nadie puede ser fiador de s mismo, sino porque, como lo tiene declarado
esta Corte, el beneficio de excusin no procede cuando no pueden
distinguirse los bienes, en razn de hallarse confundidos los patrimonios. Existe adems un criterio fundamental vertido por el alto
tribunal en relacin a esta temtica, el cual expresa que el rgimen de la
personalidad jurdica no puede utilizarse en contra de los intereses
superiores de las sociedad, ni de los derechos de terceros71.
III.5.- El fraude como fundamentacin del levantamiento del velo.Existen muchos fallos dentro del sistema jurdico angloamericano
que contienen conceptos de fraude, tales como toda negociacin injusta;
todo acto positivo del que resulte una intencin de engaar; el artificio
por el cual una persona es engaada en su propio perjuicio, un acto
voluntario y malintencionado, dirigido a cometer un dao a los derechos
de los terceros; las prcticas engaosas tendientes a privar o que efectovamente priven a otros de sus derechos por medio de alguna artimaa o
un artificio contrario a las reglas de la honestidad comn, el hacer
aparentar un estado de cosas a una persona con quien se halla al
momento presente o se hallar en el futuro en negociaciones, como si
fuera la situacin real, mientras se tiene conocimiento que el verdadero
estado de cosas es otro72.

70

Junyent Bas, Francisco, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 211,


Ediciones LexisNexis, marzo/abril 2005, pag 265

71

Borda Guillermo Julio. Ob., pag 83

72

Dobson, Juan M., ob. Cit., pags 140 y 141

139

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

Dobson73 expresa tambin en su obra, que el fraude en su sentido


ms genrico comprende en realidad cualquier hecho destinado a
engaar, incluyndose en ese concepto todos los actos, las omisiones, y
los ocultamientos que conduzcan al incumplimiento de un deber
impuesto por la ley o la equidad, o algn fideicomiso o relacin de confianza debidamente otorgada que resulte en un perjuicio a tercero. Esta
concepcin tan general, es utilizada con frecuencia en la caracterizacin
de los casos en que resulta procedente la doctrina del disregard of legal
entity, la cual difiere de la concepcin de fraude en el derecho
continental.
El jurista alemn Serick74 al igual que la mayor parte de los autores
que se han dedicado a escribir sobre la desestimacin de la personalidad
jurdica, le otorgan al fraude un rol fundamental. Sostiene el referido
autor que slo se podr prescindir de la personalidad jurdica de la
sociedad cuando haya abuso de ella, sea que ste consista en burlar la ley,
violar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros.
A manera de ejemplo de ese supuesto, Serick seala un caso relacionado con la capitalizacin insuficiente, que se trata cuando un
socio nico no proporciones a su sociedad el capital necesario para
acometer grandes negocios, de modo que en lugar de la correspondiente
elevacin de su capital le hace un prstamo, para el caso en que si fracasa
pueda aparecer en la posicin de un acreedor, lo cual necesariamente
repercute en perjuicio de los otros acreedores. Al no haber existido
transferencias en este caso relatado, expresa Dobson que estaramos fuera
del mbito del fraude, pudiendo llegar ms bien a la aplicacin de los
remedios de la simulacin, que en el caso de ser absoluta extinguir la
personalidad jurdica o si se tratara de simulacin relativa quedar en
descubierto la relacin real, determinando si se trata de un socio oculto
con una naturaleza distinta de la aparente75.

73

Dobson, Juan M., ob.cit., pag 141

74

Serick, citado por Dobson, Juan M., ob., pag 178

75

Dobson, Juan M., ob.cit., pag 179

140

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

A su vez, Bold Roda en relacin al tema afirma que la nocin


tcnica de fraude de ley debe separarse de otras figuras conexas, aunque
diferentes de sta, como la simulacin. En cuanto a la simulacin el
tratadista espaol Caffarena Laporta76 expresa que esta institucin se ha
empleado con frecuencia para impedir la eficacia de la norma a travs de
la apariencia que con ella se crea. Sin embargo, precisa que no siempre el
fraude se consigue a travs de un negocio simulado. Con la simulacin se
finge un negocio sin que exista voluntad negocial alguna, en los casos de
simulacin absoluta, o existiendo dicha voluntad, pero referida a otro
negocio distinto, en el caso de la simulacin relativa. El negocio simulado
no es un acto realizado al amparo de una norma, sino que es simplemente un acto aparente que encubre una realidad jurdica. De este modo,
cunado con la simulacin se persiga defraudar la ley no estaremos ante
un fraude de ley en sentido estricto.
Con relacin a la teora de la simulacin de las personas jurdicas, la
doctrina se encuentra dividida, pues, por una parte los prestigiosos
tratadistas Ferrara y Camara opinan que no es factible que se simule la
constitucin de una compaa, fundamentndose en que el acto de
aprobacin por parte del Estado es de carcter integrante, ya que le da
vida y categora de organismo de derecho a la Compaa perfeccionada
con tal formalidad. Mientras que por otra parte, los autores argentinos
Corts, Otaegui y Halperin admiten la posibilidad de simulacin de una
sociedad, sosteniendo que la actividad integradora del estado no excusa
la simulacin inicial con su consecuencia sobre la validez del acto. En el
Ecuador, contamos con la opinin del reconocido jurista Dr. Nicols
Cassis Uscocovich, quien considera posible la simulacin de una compaa, basndose para ello en que el acto de aprobacin de la sociedad, bien
sea por parte del juez o del rgano de control, no es de carcter
integrante, sino ms bien en funcin certificadora similar a la del Notario
que autoriza una escritura pblica, puesto que se limita a constatar
objetivamente el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley
para la constitucin de la sociedad77.

76

Caffarena Laporta, citado por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y,pgs
254 y 255

77

Autores citados por Coronel Jones, Csar, en su obra La simulacin de ls Actos Jurdicos,
Editorial Edino, Guayaquil, 1989, pgs.. 75 y 76

141

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

El jurista ecuatoriano Csar Coronel Jones admite la complejidad de


tomar partido respecto de esta controversia y sin perjuicio de resaltar la
relevancia de los argumentos de los tratadistas Ferrar y Camara, se
inclina por la tesis de la factibilidad de la simulacin del contrato de
sociedad, quien adems considera que se trata de una realidad en el
mundo jurdico actual.78 .
Consecuentemente, siguiendo la tesis de Serick, cunado los supuestos que se presenten correspondan a un caso de simulacin de una
sociedad, no se pudiera aplicar la doctrina de la desestimacin de la
personalidad jurdica como remedio para combatir aquellos supuestos.
Volviendo al fraude, sostiene la tratadista Bold Roda79 que no
pueden equiparse los conceptos de fraude utilizados por los distintos
ordenamientos jurdicos. Como lo acabamos de sealar, en el Derecho
Anglosajn se emplea una nocin en sentido genrico cualquier hecho
destinado a engaar y comprende instituciones como el dolo, la simulacin y el fraude propiamente dicho. En el derecho francs se distingue
entre aquellas constituidas con el objetivo de defraudar la ley y las
constituidas con el objetivo de defraudar intereses privados, ms conocido como fraude paulino. En cuanto a la jurisprudencia espaola, nos
ensea la referida autora que la categora del fraude a la ley se emplea
por el Tribunal Supremo para fundamentar la aplicacin de la doctrina
del levantamiento del velo, transcribindonos el considerando de la
sentencia de 28 de mayo de 1984, que dice lo siguiente referente al
78

Coronel Jones, Csar, ob.cit., pags 76 y 77el autor sostiene en su obra que si nos
admitiramos la posibilidad de simulacin de una sociedad, nos veramos avocados,
siguiendo la tesis de Ferrara y Camara, a combatir la sociedad formada sin real intencin
sin<<animus societatis>> por la va del fraude a la ley que incluso esos autores
consideran factible se produzca en este tipo de negocios, pero la comprobacin de las
existencia de fraude a la ley, envuelve siempre un problema de interpretacin de la
norma que se presume violada que complicara de sobremanera el ejercicio de los
derechos de los terceros perjudicadosDe all que incluso con un criterio de
conveniencia para los intereses de la justicia y atendiendo a las nuevas corrientes
doctrinarias protectoras cada vez ms de los intereses de terceros de buena fe estimamos
adecuada la tesis enunciada que admite el contrato de Compaa como simulable y la
persona jurdica que nace, a consecuencia de l, ficta. Etrea y fantasmagrica, ob.cit.,
pag 77

79

Bold Roda, Levantamiento del Velo y, pags 263 y 264

142

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

fraude. <<la prctica de penetrar en el substratum personal de las


entidades o sociedades, alas que las ley concede personalidad jurdica
propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficcin o forma legal se
puedan perjudicar y a intereses pblicos o privados como camino de
fraude>>
En la jurisprudencia ecuatoriana, tambin tenemos fallos en que
conceptualizan al fraude, como aquel expedido por la Sala de lo Civil y
Comercial de la Ex Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 10
de 1994 (juicio Romn vs Romn, GJ S.XVI, No. 1, pag 6), que define al
fraude como una violacin indirecta de sta utilizando negocios
jurdicos que en su forma externa son vlidos pero que analizando los
resultados que persiguen se descubre su finalidad de evadir el cumplimento de una norma jurdica80
La autora Bold Roda81manifiesta que el tema del fraude de ley
como fundamentacin o justificacin del levantamiento del velo fue
planteado por Serick, que admite que una norma puede quedar burlada
con la utilizacin de la figura de la persona jurdica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aquellas, tanto si ya
exista como si fue creada para tal fin, con lo que logran sustraerse al
mandato legal. Ante esta situacin aboga para que el juez pueda
prescindir de la posicin formal de la persona jurdica y equiparar socio y
sociedad para evitar la maniobra fraudulenta. Dicha doctrinaria afirma
que <<la regla de que en los supuestos de fraude de ley por medio de una
persona jurdica la personalidad de sta puede quedar descartada, en el
fondo no es otra cosa que un caso de aplicacin del principio fundamental, generalmente reconocido segn el cual el ordenamiento jurdico
jams debe proteger el abuso de una institucin jurdica>>.
Mientras que en el sistema angloamericano, la equidad es sin duda
el principio imperante en que se fundamenta la aplicacin de la doctrina
del disregard, en relacin al derecho espaol, el Tribunal Supremo para
la formulacin de la doctrina del levantamiento del velo contenida en la
80

Transcrito por Carmigniani Valencia, Eduardo, Desestimacin de la Personalidad


Jurdica Por Abuso, en Revista de Derecho Societario, No. 4, de la Academia Ecuatoriana
de Derecho Societario, Editorial Edino, Guayaquil.

81

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pgs 265 y 266

143

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

sentencia de 28 de mayo 1984- emple una serie de instituciones en


bloque que sirven para justificar la aplicacin de esta doctrina, siendo
stas, la seguridad jurdica y justicia, la equidad y buena fe, el fraude de
ley y abuso de derecho. Esta enunciacin conjunta de diversas instituciones responde a la imposibilidad de encontrar un criterio rector que
gue la adecuada aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo, de
manera que se ve obligado a formularla de la forma ms elstica posible,
para que tengan cabida en ella la mayor variedad de casos y, a su vez,
pueda producir distintos efectos. 82
Lo cierto es que el levantamiento del velo en Espaa, aparece como
una expresin que se fundamenta en una diversidad de instituciones,
cada una con su propia identidad y efectos. Pero de todas ellas, la institucin del abuso del derecho es objeto de expresa invocacin en muchas de
las sentencias constitutivas de la jurisprudencia del levantamiento del
velo; de hecho hasta se habla del abuso d la persona jurdica. Sin
embrago, en opinin de Bold Roda83 , la figura del abuso del derecho no
es la adecuada para utilizarla como fundamento de la doctrina. Por parte,
la referida autora sostiene que cuando, en los casos del levantamiento de
velo, se habla de <<abuso de la persona jurdica>> se refieren no al abuso
de un derecho subjetivo, sino al abuso de una institucin: la persona
jurdica. Y hablar de abuso institucional, es decir abuso de derecho
objetivo, es referirse a otra institucin con un rgimen jurdico propio: el
fraude de ley.
Y tal como sostiene el autor espaol Ortiz Vaamonde84, la invocacin
del fraude no se hace desde luego porque se considere fraudulenta la
creacin y funcionamiento de personas jurdicamente distintas de sus
miembros, sino ms bien porque se invoca fraudulentamente esa
independencia formal en perjuicio de un tercero.

82

Bold Roda, Carmen, La Desestimacin de la Personalidad Jurdica, pg. 5

83

Bold Roda, Carmen, La Desestimacin de la Personalidad Jurdica,pgs.. 5y6

84

Ortiz Vaamonde, Santiago, El levantamiento del velo en el derecho Administrativo,


Editorial La Ley Actualidad S.A., Madrid, 2004, pag 27

144

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

En cuanto al fraude de ley, la doctrina seala requisitos exigibles


para su existencia, los cuales son: i) El acto o conjunto de actos, que
pueden ser muy diversos segn los casos;
ii) La norma de cobertura, que es aquella norma legal en la que se
apoya el acto fraudulento, pero la proteccin que otorga la norma
llamada de cobertura, es aparente. En el fraude de ley se trata de
conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico a travs
de la proteccin de una norma, de manera que, en otras palabras la
norma de cobertura sirve de instrumento precisamente para eludir la
aplicacin de la norma que prohbe el resultado al que se pretende llegar.
Consecuentemente, slo existir el fraude si la proteccin que presta la
norma de cobertura no es real.85
La norma de cobertura en teora debera de tratarse de la normativa
correspondiente a la persona jurdica, como en los casos en que tratan de
acogerse a la normativa sobre la responsabilidad limitada de los socios
con el fin de eludir la aplicacin del principio de responsabilidad
patrimonial, para conseguir un resultado contrario al ordenamiento
jurdico, como es el incumplimiento de obligaciones. Sin embargo, la
norma bsica que servira de cobertura en otros casos, sera la que declara
la personalidad de las sociedades distinta de las de los socios. 86
Un caso frecuente en nuestro medio es la utilizacin del art. 1957 del
Cdigo Civil como una norma de cobertura, y se produce cuando una
persona para protegerse de sus acreedores traspasa sus bienes a una
sociedad de su control con el propsito de impedir que stos puedan
tomar accin contra dichos bienes como parte de la prenda general de la
que goza todo acreedor.
iii) La norma defraudada, que puede ser cualquier norma del
ordenamiento, o tambin un principio general, e incluso la propia norma
de cobertura. La violacin de la norma no se produce directamente, sino
eludiendo su aplicacin o una correcta aplicacin de la misma. Al

85

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y, pg. 258

86

Bold Roda Carmen, Levantamiento del Velo y, pg. 266

145

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

respecto, el tratadista Caffarena Laporta87 seala que el acto o actos


realizados en s mismos no tienen que ser actos prohibidos por el
ordenamiento jurdico o contrarios a l, sino es el resultado perseguido
por ese acto o actos el que es contrario al ordenamiento y el que se
impide con la doctrina del fraude.
iv) Por ltimo, el conocido como requisito subjetivo o intencional,
que consiste en que la persona que realice el fraude tenga intencin de
buscarlo, ms all que la doctrina mayoritaria afirma la no necesidad de
la intencin defraudatoria para que se considere el acto como tal.
En definitiva, en la aplicacin de la institucin del fraude de ley
como fundamentacin de la doctrina del levantamiento del velo se
tendra bsicamente que acreditar la concurrencia o no de los requisitos
necesarios para que entre en juego dicha institucin88.
III.6.- Posturas doctrinarias en contra del levantamiento del velo.Existe un amplio sector de la doctrina espaola que rechaza la teora
de la desestimacin de la personalidad jurdica y ms bien su postura
consiste en la revisin del concepto de persona jurdica, que permita
establecer sus condiciones de uso en lugar de acudir a figuras polmicas
como el levantamiento del velo. El tratadista Ascarelli es el precursor de
esta corriente ideolgica.
Una de las crticas se encuentra en la concepcin formalista de
persona jurdica que sostiene dicha doctrina, ya que como afirma
Capilla Roncero89- partiendo de la idea de que efectivamente la persona
jurdica es distinta a las personas que la componen, se finge que en
algunas ocasiones no es as como consecuencia de exigencias de equidad
y de justicia.

87

Caffarena Laporta, citado por Bold Roda Carmen, Levantamiento del Velo y, pgs.
259 y 260

88

Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y,pg 266

89

Capilla Roncero, citado por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y ,pg. 301

146

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Sin duda que una de las principales razones por las que se la
rechaza, y diramos que hasta su punto ms dbil, es la imposibilidad de
encontrar un criterio rector que permita conocer cundo se puede
levantar el velo de una sociedad. La gran mayora de doctrinarios que
participan de esta postura coinciden en que hace falta una determinacin
clara de los presupuestos que justifiquen la aplicacin de esta tcnica.
Como expresa De La Cmara90, para levantar el velo los tribunales
tienen que recurrir a nociones como equidad, el abuso del derecho, el
fraude y la buena fe, nociones que se califican como <<vagas y difusas>>,
Por otra parte, -como opina Girn Tena91-se dice tambin que es
discutible considerar un acierto la designacin del abuso como criterio
decisivo para justificar el levantamiento del velo, debido a su indeterminacin.
Otro sector de la doctrina espaola92 acoge favorablemente esta
teora, sin perjuicio de lo cual no deja de mantener cierta posicin crtica
hacia ella y hasta llegar a establecer algunas condiciones y limitantes para
su uso, principalmente que esta tcnica sea considerada como una
medida excepcional y el inters de elaborar criterios o presupuestos
firmes para su aplicacin, con el propsito de no poner en riesgo la
seguridad jurdica que se pudiera dar lugar si es mal utilizada por los
jueces y tribunales.

90

De La Cmara, citado por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y,pg 303

91

Girn Tena, citado por Bold Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y, pg
304

92

Ortiz Vaamonde, tratdista espaol, es uno de ellos y al respecto afirma que la la merma
de seguridad jurdica es el argumento principal que oponen frente a una generalizacin
del levantamiento del velo quienes sostienen a ultranza el respeto a la personalidad
reconocida por el derecho. Pero no es posible ni deseable esperar que los Tribunales
dejen de aplicar la doctrina del fraude de ley cuando lo crean necesario. Cosa distinta es
aspirar a dotar a su actuacin ed unos criterior de aplicacin. Ortiz Vaamonde,
Santiago, ob.cit., pg 26

147

DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

El autor espaol Broseta Pont93 expresa que el uso y abuso d la


personalidad jurdica ha levado a utilizar a la sociedad annima como
pantalla detrs de la que se esconden los socios, an cuando la licitud de
estas conductas posee grados y matices diversos, lo cierto es que la
jurisprudencia y la doctrina moderna estn reaccionando, ms o menos
tmidamente, contra algunas de estas formas de uso de la personalidad,
evidentemente cercanas del abuso. Y es que precisamente las primeras
reacciones que se fueron dando correspondieron a la implementacin de
la doctrina del levantamiento del velo en el sistema jurdico espaol.
El tratadista Embid Irujo, sostiene que el objetivo de la doctrina es
lograr la justicia materia y evitar el fraude, por lo tanto se proyecta como
un <<instrumento vlido y eficaz para que los jueces puedan penetrar en
el interior de esas personas (jurdicas) cuando sea preciso para evitar el
abuso de esa independenciaen dao ajeno o de los derechos de los
dems>>94
Adems existen otros renombrados tratadistas como Girn Tena y
Paz-Ares95, quienes inicialmente fueron muy crticos de la doctrina, -el
primero de los citados como lo indicamos anteriormente no admita <<al
abuso>> como criterio rector para la fundamentacin de la teora-, sin
embargo ahora han modificado su posicin original y la aceptan.

93

Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos S.A., novena
edicin, Madrid, 1991, pag 184

94

Embid Irujo, citado por Bold Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y,
pgs.. 311 y 312el citado autor recalca adems que se considera <<plenamente
acertada>> la decisin del Tribunal Supremo de levantar el velo de la personalidad
jurdica, ya que se configura como <<un instrumento para evitar el fgraude e impedir
que, a travs de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado
materialmente antijurdico>>

95

Girn Tena y Paz-Ares, citados por Bold Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y,
pgs.. 312 a 314 Paz-Ares ms bien ahora critica que la jurisprudencia haya consagrado
la frmula mgica del levantamiento del velo, a la que apela sin ms cuando
intuitivamente percibe que el resultado derivado de la separacin entre socios y sociedad
es injusto. Debido a ello considera urgente encontrar o elaborar un sistema de principios
consistentes capaza de ofrecer una alternativa al intuicionismo y decisionismo que se han
adueado del proceso judicialcitado por Ortiz Vaamonde, Santiago, ob cit, pg. 25

148

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Currculo
Estudiante abanderado, Diplomas Al Mrito Universitario UCSG,
Premio Dr. Emilio Romero Parducci, Presidente Asociacin Estudiantes
de Escuela de Derecho UCSG.
Participacin en seminarios, congresos y eventos acadmicos.
Ponente Instituto IDE. Ayudante de Ctedra Seminario de
Contratos.
Profesor Invitado Derecho Mercantil UCSG.
Profesor Principal Derecho Burstil y de Derecho Civil Obligaciones
Facultad de Derecho UEES.
Vocal Principal del Consejo Nacional de Valores. Miembro estudio
Jurdico Zavala-Trujillo
Intendente de Compaas de Guayaquil
Asesor especializado rea financiera, societaria, mercantil. Mercado
de Valores

149

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN.


UNA REALIDAD FRENTE AL CAMBIO CLIMTICO

Dra. Mara Amparo Albn

CEDA Centro de Derecho Ambiental


Temas de anlisis - 2010

PALABRAS CLAVES:
Cobertura boscosa, perneado, hod spots, inalienabilidad de parques
naturales, responsabilidad fiscal, actividad extractiva, infrtil, ecosistmico, agroforestera, sensores remotos, criterio estandarizado, deforestacin, delito de deforestacin, reduccin de residuos, CURSENCLIRSEN
En materia de conservacin de cobertura boscosa el Ecuador tiene
un inmenso reto por delante. Y es que la deforestacin ha alcanzado
niveles alarmantes convirtindose en la actualidad en la amenaza ambienta/
ms significativa y devastadora del pas, slo seguida por la contaminacin de las cuencas hdricas y la sobreexplotacin de recursos.
Sin embargo, no todas son malas noticias, ya que en los ltimos
tiempos la preocupacin por la forma en la cual el pas responder a esta
amenaza ha permeado la ms alta esfera poltica en las instituciones
pblicas, particularmente con la discusin a nivel internacional de las
diferentes estrategias que pueden asumir los pases para contribuir al
combate del cambio climtico. Dentro de ellas, la deforestacin evitada
llega a tener relevancia no solo por el beneficio ecolgico que representa
para el pas proteger las reas naturales de relevancia ecolgica, sino
tambin por el aporte dentro del combate a nivel internacional, contra el
cambio climtico.

151

DRA. MARA AMPARO ALBN

*El Sistema Nacional de reas Protegidas y la Conservacin de los


Bosques.El Ecuador se encuentra en la cuenca del Ro Amazonas y sus
recursos hdricos contribuyen de manera significativa a la formacin de
los principales afluentes del mismo.
En l se encuentran dos zonas consideradas como hot spots de la
conservacin mundial: los Andes Tropicales y la cordillera Choc Darin
Occidente. El valor de estos ecosistemas occidentales es significativo
debido a la mega diversidad que contienen. Desde la dcada de los
noventa las estrategias de conservacin de las reas de gran valor
ecolgico han sido variadas y abundantes. Pero los esfuerzos a nivel estatal
comenzaron mucho antes.
Las reas protegidas en el Ecuador suman aproximadamente
4'754.586 hectreas, lo cual representa aproximadamente el 18,55% del
territorio nacional1. La rectora del Sistema Nacional de reas Naturales
1

Plan Nacional Forestal. Ministerio del Ambiente, 2004


Seccin tercera
Patrimonio nacional y ecosistema
Art. 404.- El patrimonio natural del Ecuador nico e invaluable comprende, entre otras,
las formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas cuyo valor desde el punto de vista
ambiental, cientfico, cultural o paisajstico exige su proteccin, conservacin,
recuperacin y promocin.
Su gestin se sujetar a los principios y garantas consagrados en la Constitucin y se
llevar a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificacin ecolgica, de
acuerdo con la ley.
Art.405.- El sistema nacional de reas protegidas garantizar la conservacin de la
biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas. El sistema se integrar por
los subsistemas estatal, autnomo descentralizado, comunitario y privado, y; su rectora y
regulacin ser ejercida por el Estado. El Estado asignar los recursos econmicos
necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema, y fomentar la participacin de
tas comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente las reas
protegidas en su administracin y gestin.
Las personas naturales o jurdicas extranjeras no podrn adquirir a ningn ttulo tierras o
concesiones en las reas de seguridad nacional ni en reas protegidas, de acuerdo con la
ley.
Art. 406.- El Estado regular te conservacin, manejo y uso sustentable, recuperacin, y
limitaciones de dominio de los ecosistemas frgiles y amenazados; entre otros, tos

152

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN

le corresponde al Ministerio del Ambiente, el cual administra de forma


desconcentrada estas reas a travs de 10 distritos regionales. Pero el
gran problema de fondo de dicha gestin radica en la falta de financiamiento que asegure un adecuado manejo que incluya la gestin
compartida de los territorios por parte de sus poseedores ancestrales y el
control efectivo de la tala ilegal y la disminucin y manejo de los
impactos producto de las actividades extractivas que lamentablemente se
ejecutan en algunas reas.
a. La institucionalidad y el financiamiento del Sistema Nacional de reas
Protegidas
Para 1976 se expide la Estrategia para la Conservacin de reas
Silvestres Sobresalientes y hacia 1981 se expide la primera Ley forestal y
Conservacin de reas Naturales, con lo cual comienza la creacin de las
categoras de Parques Nacionales. Pero, a pesar de que el nmero de
parques nacionales ha aumentado significativamente desde entonces,
teniendo en la actualidad ms de treinta y tres reas naturales protegidas,
adems de reas de proteccin municipal y privadas, como reservas y
bosques protectores; no se ha podido garantizar la inalienabilidad de
estos territorios, debido principalmente a dos factores: la presin sobre
los recursos madereros y la ampliacin de la frontera agrcola. Adems,
la colonizacin de la selva amaznica en el Ecuador alentada por polticas
agrarias en los aos 70 ha generado problemas adicionales sobre las
comunidades nativas que residen dentro de los territorios que pertenecen
a las reas de proteccin.
Pero esta anhelada inalienabilidad de los parques naturales ha
encontrado un sustento constitucional muy reciente, en la seccin tercera,
artculo 407 de la Constitucin recientemente aprobada.
Esta seccin describe de forma extensa la relevancia del patrimonio
natural para el Estado, calificndolo como "nico e invaluable" el cual
comprende, entre otros, las formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas
para exigir su proteccin, conservacin, recuperacin y promocin.
pramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y; hmedos y
manglares, ecosistemas marinos y marinos costeros.

153

DRA. MARA AMPARO ALBN

A pesar de que el establecimiento de un sistema de reas naturales


protegidas ya estuvo contemplado en la Constitucin de 1998, es la
primera vez que se reconoce el patrimonio natural del Ecuador, concepto
biolgico ms que poltico o jurdico, cuya enunciacin no representa la
generacin de nuevas garantas o principios, pero guarda consonancia
con la nomenclatura de la comunidad ambiental y sus reivindicaciones
en el pas.2
Resulta novedoso y til para el posterior ordenamiento territorial, la
categorizacin que se realiza respecto a los sistemas y subsistemas de
reas naturales protegidas, donde acertadamente se incluyen adems del
estatal, los subsistemas descentralizados y autnomo, comunitario y
privado, para estar acorde con la realidad de la conservacin en el pas y
en el mundo.
Adicionalmente, se establece un importante avance en materia de
responsabilidad fiscal respecto a la financiacin de la conservacin y
manejo sostenible de dichas reas y del incentivo de las comunidades a
tomar parte de ello.
Como se puede apreciar, el artculo 407 prohbe la actividad
extractiva de recursos no renovables en las reas protegidas y en zonas
declaradas como intangibles, incluida la explotacin forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrn explotar a peticin fundamentada
de la Presidencia de la Repblica y previa declaratoria de inters nacional
por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podr
convocar a consulta popular.
Esta prohibicin de toda actividad extractiva de recursos no
renovables dentro de reas protegidas y zonas intangibles fue uno de los
temas ms polmicos tratados durante la discusin de la nueva carta
constitucional. Al final se impuso la tesis de una prohibicin relativa, ya
que se establece una excepcin a dicha prohibicin. Esta se realizara a
travs de una peticin fundamentada del Ejecutivo y previa declaratoria
de inters nacional por parte del Legislativo. Pero a pesar de que la
2

La Constitucin ciudadana, El tema Ambiental en el Nuevo Derecho Constitucional


Ecuatoriano. Taurus, 2009

154

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN

prohibicin de toda actividad extractiva en reas naturales protegidas ha


sido uno de los postulados y reivindicaciones ms antiguas y pretendidas
de) movimiento ambiental en el Ecuador, la Constitucin del 98 no
estableca nada al respecto de forma explcita, sin embargo, el artculo 86
mencionaba que "el estado proteger el derecho de la poblacin a vivir en
un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado (...) y velar para
que este derecho no sea afectado y garantizar la preservacin de la
naturaleza", y a continuacin declaraba de inters pblico:3 (3) el establecimiento de un sistema de reas naturales protegidas que garantice la
conservacin de la biodiversidad y mantenimiento de los servicios ecolgicos de conformidad con los convenios y tratados internacionales.
Paralelamente la Ley de Gestin Ambiental estableca una excepcin
similar a la del articulo analizado, y mencionaba en su artculo 6 que el
aprovechamiento racional de recursos naturales no renovables en funcin
de los intereses nacionales dentro de reas de patrimonio de areas
naturales protegidas por el Estado y en ecosistemas frgiles, tendrn
lugar por excepcin previo un estudio de factibilidad econmico y de
evaluacin de impactos ambientales.
Todava no hay uniformidad de criterios al respecto de si estamos
frente a un retroceso en la materia; ya que anteriormente la excepcin a la
no explotacin en reas protegidas estaba contenida en una norma legal
como se menciona arriba y ahora dicha excepcin se encuentra nada
menos que en la Constitucin, convirtindola en una excepcin constitucional; mientras que antes, llegado el caso, los derechos y garantas
establecidos en el artculo 86 de la Constitucin hubieran prevalecido
sobre una excepcin de carcter legal, y una posible interpretacin de la
Corte Constitucional hubiera revelado el carcter supra legal de la tutela
estatal en materia ambiental cuando de preservar la integralidad de la
reas protegidas se trata. Ahora, la excepcin tendra curso una vez cumplidas las condiciones establecidas en el artculo 407 de la actual
Constitucin. Una interpretacin constitucional para dirimir entre normas constitucionales es sin duda una tarea mucho ms compleja.

Ley de Gestin Ambiental, artculo 6.

155

DRA. MARA AMPARO ALBN

b. Financiamiento de reas Protegidas


Durante los ltimos diez aos, desde la creacin del Ministerio del
Ambiente, han sido variados los intentos por ampliar las fuentes de
financiamiento del Sistema Nacional de reas protegidas SNAP, el cual
se nutre de recursos fiscales, fondos de autogestin, financiamiento del
Fondo Ambiental Nacional con recursos provenientes de gobiernos amigos y condonacin de deuda, entre otros actores como donantes y
cooperantes que aportan a su mantenimiento.
Sin embargo, a pesar de los mltiples esfuerzos, el presupuesto del
Ministerio del Ambiente para la proteccin de las reas y el manejo
sostenible de sus recursos ha sido insuficiente, a pesar del encargo constitucional, que le otorga la tutela de las reas Protegidas. Y es que son
demasiados los conflictos con la tala ilegal y la deforestacin para cambio
de uso de suelo, en una zona en donde el patrullaje y el monitoreo
dependen tanto de las condiciones climticas como de la infraestructura
que demanda recursos para su mantenimiento. El artculo 405 establece
que ser el Sistema Nacional de reas Protegidas el que garantice la
conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
ecolgicas, al tiempo de reconocer que el Estado asignar los recursos
econmicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema y
fomentar la participacin de las nacionalidades y pueblos que la han
habitado ancestralmente, para su administracin y gestin.
Como se aprecia, en la reciente carta magna se destaca un avance
significativo a nivel conceptual en el reconocimiento expreso de la
responsabilidad que tiene el Estado de velar por la proteccin de estas
reas a travs de un adecuado financiamiento. Frente a este reconocimiento, que es coherente con la afirmacin de soberana del Estado sobre
los recursos naturales, quizs el. Debate se centra ms en el trmino "adecuado". Cul es la cantidad adecuada de recursos que debe destinarse
del presupuesto general del Estado para protegerlas de la deforestacin?
Y esa respuesta depender en la prctica ms de la voluntad poltica y de
la disponibilidad de fondos que de un criterio estandarizado sobre
cunto debe anualmente invertirse en un sistema de proteccin y monitoreo para cada rea, bajo el entendido de que la presin por los recursos
madereros y no renovables, en estas zonas, son cada vez mas grandes a
pesar de la prohibicin constitucional.

156

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN

Las Amenazas de la Deforestacin.Cmo asumir el reto de la deforestacin? Es una pregunta que tiene
respuestas diferentes y que durante aos ha podido ser respondida de
varias maneras sin dar hasta la fecha con una repuesta contundente en
efectividad y oportunidad.4
El rpido proceso de deforestacin anual en el Ecuador es un fenmeno
asociado a varias razones, donde destacan la poltica anterior de ocupacin
de tierras baldas y colonizacin promovida por el antiguo Instituto de
Reforma Agraria y Colonizacin-IERAC, y una norma sobre reforma
agraria que invitaba a los colonos a ejercer la deforestacin como actos de
posesin y uso del suelo. A esto se suma el desarrollo de proyectos agroindustriales y la concesin de reas de bosques para la explotacin de
madera y de otros recursos no renovables como el petrleo y la minera.
Como se mencion anteriormente, de Ecuador se caracteriza por su
enorme riqueza natural y especialmente la diversidad de los ecosistemas
boscosos, pero lamentablemente en la actualidad, tambin por los altos
ndices de deforestacin. El pas cuenta con aproximadamente 11.5 millones de hectreas cubiertas de bosques, que representan el 42% del rea
total del pas. Estos se encuentran distribuidos de la siguiente manera: el
80% de los bosques en ia regin amaznica, el 13% en el litoral y el 7% en la
serrana. Dependiendo de la fuente, las estimaciones de la tasa de
deforestacin varan considerablemente en el pas, pero se calcula que se
encuentra entre 140.000 y 200.000 hectreas al ao, lo que sita al pas en
una de las tasas ms altas de deforestacin en Amrica Latina, entre 1,2 y
1,7 anual.
Si este ndice se mantiene, de acuerdo a varios clculos, el Ecuador
quedara totalmente deforestado para el ao 2050, inclusive a pesar de
que el 37% de los bosques estn declarados como Reservas Naturales
Protegidas, que equivale al 18% del territorio nacional. Aparte del patrimonio forestal de reas protegidas, que es de propiedad del Estado igual
que los recursos del subsuelo, la propiedad de los recursos del suelo son
de propiedad privada.

Ministerio del Ambiente, 2009

157

DRA. MARA AMPARO ALBN

A inicios de los aos noventa, el Gobierno del Ecuador otorg


670.000 hectreas en la regin amaznica a las comunidades indgenas,
para su preservacin y manejo sostenible en las denominadas "zonas
intangibles",5 en donde sus habitantes ancestrales tienen corresponsabilidad de su manejo y proteccin.
Se dice que para frenar la deforestacin hay que entender sus causas
y combatirlas, por lo cual es necesario ahondar en los diversos aspectos
que han contribuido a la misma en el Ecuador, para tener una mejor
perspectiva del porqu el pas se ha vuelto altamente vulnerable al
cambio climtico. Esto dej de ser hace un par de aos un enunciado
catastrfico que pronostica cambios para los prximos aos para convertirse en una realidad alarmante.
Las consecuencias de la deforestacin asociada al cambio climtico
es al momento una de las amenazas que se sienten ao a ao con ms
fuerza en todo el territorio nacional, con alteraciones significativas en los
niveles de precipitaciones, el retroceso de los glaciares andinos y la
consecuente disminucin de agua dulce para la poblacin y los inviernos
devastadores que superan la capacidad de prevencin de los gobiernos.
a. Ocupacin de terrenos baldos6
Hasta el ao de 2004 el Ecuador promova en su normativa la tala
indiscriminada de bosques, teniendo como justificacin lo expresado en
la anterior Ley de Tierras Baldas y Colonizacin, en donde se forjaba una
poltica de deforestacin como un mecanismo de incorporacin de tierras
a la produccin agrcola y agro-industrial. Se gest en aquella poca una
concepcin de que los bosques y diferentes reas naturales eran tierras
improductivas o baldas, y fue as que el Estado promovi la destruccin
y ocupacin de stas en bsqueda de acciones productivas que generen
ingresos econmicos inmediatos al Estado. Hacia esas fechas se desconoca, o no se entenda a cabalidad, el valor ecosistmico y de la biodiversidad que los bosques contienen como laboratorios naturales de vida.

Tomado del Ministerio del Ambiente, del Plan Nacional de Forestacin, http: //ambiente.
gov.ec/contenido.php cd:52

Tomado de Sica.gov.org

158

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN

La gran ocupacin de zonas boscosas tropicales occidentales, que en


su gran mayora haban permanecido intactas, se experiment entre las
dcadas de los cuarenta y sesenta del siglo veinte, en donde hubo un
auge de movilizaciones poblacionales espontneas en el territorio nacinal, con movimientos migracionales del campo a la ciudad que obligaron
a los gobiernos de turnos a promover la colonizacin de nuevos territorios para convertirlos en polos productivos. Las primeras tendencias de
movilizacin se centraron en (a zona noroccidental, para luego pasar en
los aos sesenta hacia la zona nororiental con el boom petrolero.
Fue a partir del ao de 1950 que el Estado instituy una poltica de
colonizacin, en donde se estableca que la ocupacin de tierra deba
evidenciar la tala de entre el 50% y 80% del bosque existente. Lo que una
vez cumplido, a ms de legalizar su ocupacin, calificaba al colono para
hacerse acreedor a servicios y crditos a favor de la produccin agrcola y
ganadera y beneficiario de una adjudicacin de predios.
Hasta el da de hoy, la aplicacin de esta miope y errnea poltica
estatal ya derogada sigue causando perjuicios, dificultando la conservacin al enfrentarse al arraigado concepto de actos de posesin sobre el
bosque y especialmente el referente de bosques intactos como tierras no
productivas.
b. Plantaciones
Como consecuencia de la va libre que el Estado dio a los colonos para la
tala indiscriminada de bosques, aparecieron varias actividades agroindustriales con grandes hectreas de plantaciones que contribuyeron al
desmantelamiento de importantes porciones de bosques tropicales y
subtropicales.
Sin embargo, este problema se remonta hacia la poca de los primeros pasos del Ecuador como Repblica, cuando la plantacin del cacao
gener que varias zonas boscosas de la costa se vean afectadas. Los cultivos de cacao se expandieron en las zonas bajas de la Costa, precisamente
en las denominadas "tierras baldas" alrededor de los aos treinta, y
posteriormente, a partir de los aos cincuenta, el banano ocupara
muchas de la zonas restantes y sustituira adems ai cacao cuyo auge
haba decrecido.

159

DRA. MARA AMPARO ALBN

Pero es a partir de 1974 que se incentiv el cultivo entre medianos y


pequeos productores, quienes ocuparon zonas circundantes a las primeras grandes plantaciones. En este proceso se incrementaron de 15.000
hectreas entre 1930 y 1934, a 284.000 hectreas en 1968. 7.
Fue entonces, en el ao de 1948, cuando las diversas plantaciones, en
su mayora de banano, a raz de la implementacin del programa Estatal
en que se programa la entrega de crdito para pequeos y medianos
productores, que se incorporaron incorporacin nuevas zonas de bosques
y nuevos flujos de colonizacin, especialmente en el sector costero centro
y sur.
Es en la dcada de 1980 que surgen los cultivos de palma africana,
los cuales aparte de exigir una tala de bosque para su plantacin,
erosionan el suelo dejndolo infrtil. Esto fue seguido, en las dcadas de
los 80 y 90, por los monocultivos de camarn, los cuales desplazaron
poco a poco a los bosques de manglar de la costa ecuatoriana, en donde
se calcula que en la zona norte de la provincia de Esmeraldas se han
talado un aproximado de tres mil hectreas por ao desde los aos
ochenta.
c. Extraccin de Madera y el creciente sector maderero7
El incremento progresivo de la presin ejercida por el mercado
externo y domstico ha hecho que la explotacin maderera se incremente
significativamente.
El crecimiento de la extraccin maderera ha provocado la reduccin
de la cobertura boscosa del pas con sus consecuentes impactos ambientales. Se conoce que la tasa de deforestacin del Ecuador es del 1,4% al
ao, considerada una de las ms altas de Sudamrica, adems segn
varios anlisis se concluye que se pierden muchos ms bosques de los
que se plantan y a un paso ms rpido que la produccin manejada para
asegurar la productividad a largo plazo.8
7

Tomado de www.sica.gov.ec.Ministerio de Agricultura de bosques para extraer madera.


As, la Costa, pese a contar con el 13% de la superficie boscosa del pas, produjo entre 1985
y 1991 el 48% de la produccin nacional de madera.

Rapad Trae and Environment Assessment Ecuador-RTEA.ACD Consulting-IISD.2009

160

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN

En el caso de la Costa, en trminos de la cobertura vegetal nativa,


existen aproximadamente 1,5 millones de hectreas de bosques nativos, y
apenas el 4,4% es cobertura original de bosques naturales. Una de las
principales causas de la prdida de cobertura vegetal es la tala
A nivel de sector maderero, su importancia econmica es indiscutible, ya que en 1998 la exportacin de madera represent para el
Ecuador el 2.7% total de las exportaciones, siendo el sexto rubro de
exportacin con un valor de 94.3 millones de dlares. Esto permiti
generar 300 mil puestos de trabajo, convirtindose en un 8.4% de la
Poblacin Econmicamente Activa del pas.9, 10, 11
El destino de la madera en el Ecuador es de 5,5 millones de mes/ao
para lea y para madera en rollo; de 1,9 millones de mes/ao para
madera aserrada; y, de 0,5 millones de mes/ao para otros usos. El
consumo maderero en el pas es de 450.000 mes/ao, que equivale al 5,3%
para la gran industria; 1'210,900 mes/ao que equivale al 14,2 % para la
pequea industria y produccin de artesanas; 1'170,000 mes/ao que
equivale al 13,7% para construccin civil; y, por ultimo 5'700,000 mes/ao
que equivale 66,8% para lea, carbn, desperdicios o contrabando.
d. La deforestacin en cifras.12
Uno de los problemas ms grandes que afronta el Ecuador en
materia de deforestacin, es la confusin en cuanto a la cifras debido a la
dificultad de estimar su incremento, especialmente del lado de la tala
ilegal.
A pesar de que no existen en la actualidad cifras oficiales, el Clirsen,
Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales por
Sensores Remotos, present un estudio en el cual determina la cantidad
de bosques que han desaparecido desde 1991. Segn el Ministerio del
Ambiente, en Ecuador los bosques ocupan la mitad de todo el territorio
nacional, es decir, 130.002 km2, pero cunto de estos bosques an
quedan en pie o no estn intervenidos? Las repuestas a estas preguntas

Sierra, Rodrigo, 1996

10

CORPEI-INCAE. Estudio de competitividad del Sector Maderero Ecuatoriano, Diagnstico. 2000


11
Ibid / 12. Entrevista Director Forestal Ministerio del Ambiente y datos CLIRSEN

161

DRA. MARA AMPARO ALBN

son diversas. Dependiendo a quien se pregunte, van desde 100.000 hasta


300.000 hectreas anuales. El Director Nacional Forestal del Ministerio
del Ambiente, confirm que dicha cartera no cuenta con estadsticas
oficiales al respecto. El dato ms cercano a la realidad es que present un
investigador del CURSEN, hace pocas semanas, en un foro sobre tala
ilegal.
En promedio en el pas se deforestan 198.000 hectreas de bosques
durante cada ao. Esta informacin se logr procesando las imgenes
satelitales entre 1991 y 2000, mediante un sistema de informacin geogrfica.
Segn los datos del CURSEN, en 1991 existan 13'462.654 hectreas
de bosques hmedos, secos y manglares, mientras que para el 2000, el
rea con cubierta vegetal se registr en H'679.822, lo cual da una tasa
anual del 1,47%. Es decir, que hasta el 2004 han desaparecido unas
792.000 hectreas ms.
Pero, qu tipo de ecosistema boscoso es el ms amenazado?. El tipo
de bosque que desaparece ms rpido es el boque seco, con una tasa
anual de deforestacin de 2,18%, aade e) informe. Este tipo de foresta,
ubicada en la Costa, pas de 708.768 hectreas a 569.657 ha.
En el 2000. Parte de los rboles que se talan se utilizan como materia
prima en la industria maderera, la cual elabora contrachapados y
muebles en el pas. Hasta hace 10 aos, el 80 por ciento de la madera que
se utilizaba en el Ecuador provena de tos bosques esmeraldeos y el 20
de la Amazonia, pero esta relacin ha cambiado.
Vigilancia Verde, la entidad que controla el trfico de la madera por
parte del Ministerio del Ambiente, acota que ahora "posiblemente de
Esmeraldas sale el 60% de la madera y de la Amazonia el 40%".
Por otro lado, la cifra del Colegio de Ingenieros Forestales de Pichincha indica que solamente de Esmeraldas salen cada mes entre 30.000 y
35.000 metros cbicos de madera, esto equivale a una columna aproximada de 1.000 trailers llenos con trozas y tablones de madera. Pero aun
se desconoce qu porcentaje exacto tiene procedencia legal y tiene los
permisos o guas en orden. En la actualidad, Vigilancia Verde monitorea

162

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN

el transporte de la madera en cuatro puntos: Baeza, Mera, Lita y San


Mateo.
En estos sitios se verifica que la madera cuente con guas de movilizacin y que el volumen declarado en el documento y la especie, que
debe portar cada transporte, coincida con lo que traslada el camin. El
Ministerio del Ambiente deber verificar que esa madera provenga de
bosques manejados sosteniblemente. Pero la gran dificultad radica que la
mayora de madera ilegal no pasa por los puntos de control de vigilancia
verde, y la estimacin de los volmenes deforestados continan siendo
meros estimados.
Conclusiones.Sin duda tos prximos anos no soto sern cruciales en la lucha
contra la deforestacin, sino adems contra todos los problemas asociados a ella, como la prdida de fuentes de agua fresca y el avance de la
desertificacin.
Al parecer en el Ecuador el sistema de control forestal aun atraviesa
por problemas de cobertura y a pesar de que el marco constitucional
vigente otorga mayores garantas y capacidad regulatoria y presupuestaria al Ministerio del Ambiente, a la par que stas capacidades se
han ampliado, se han incrementado los puntos de presin sobre estos
recursos, principalmente en reas naturales protegidas.
La estrategia de combate pasa por la formalizacin y el incremento
de los controles, a la par de dotar de incentivos a los comuneros y
pequea industria para que ingresen en un sistema formal de produccin
maderera.
El sector maderero es uno de los sectores productivos ms complejos
y difciles de regular por sus importantes implicaciones sociales, econmicas
y ambientales. Sin embargo, la necesidad de mejorar los sistemas de
control existentes estn entre las prioridades de cada gobierno de turno,
as como la necesidad de educar al consumidor local sobre la necesidad
de conocer ms sobre el origen legal y geogrfico de la madera que se
ocupa en la industria del mueble y de la construccin a nivel local.

163

DRA. MARA AMPARO ALBN

Muchas veces se ha pretendido establecer medidas de fomento a las


plantaciones forestales con estrategia productiva pero esta atraviesa por
la dificultad sobre el ordenamiento territorial y las presiones recprocas
entre bosque nativo, agricultura y agroforestera.
Sin embargo, existe una agenda institucional pendiente a nivel del
sector forestal que se puede resumir en los siguientes puntos:
Desarrollar un sistema de informacin y control forestal sistemtico
y despolitizado.
Apoyado en un sistema judicial que procese de forma drstica y
efectiva el delito de destruccin de foresta.
Certificar el origen y la cadena productiva de la madera, vinculado a
un sistema de control forestal.
Desarrollar estrategias para aumentar el valor de bosques naturales en pie que beneficie a comunidades locales y pequeos propietarios para disminuir la presin sobre los recursos foresta-les en
ecosistemas frgiles o protegidos.
Fortalecer a las pequeas industrias y artesanos que estn en la
cadena de valor y encadenarlos al sector industrial para una mejor
distribucin del ingreso.
Incentivar la generacin de plantaciones forestales para secuestro
de carbono.
Incentivar mejoras tecnolgicas para la reduccin de residuos,
mejoras en las prcticas de manejo forestal y en la reduccin de
impactos ambientales.
Generar incentivos econmicos para pequeos propietarios de
bosque y compatibilizar la produccin maderera con la conservacin.

13.

TDEA. Acd Consulting, op Cit.

164

REAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIN

Solo la implementacin de medidas de esta naturaleza, de la mano


con la mejora en a calidad de vida de los comuneros y habitantes que
conviven con el recurso forestal, procurando opciones de vida alejadas
de la explotacin forestal pero que de igual forma les represente un
ingreso digno, pueden garantizar en el mediano y largo plazo el mantenimiento del recurso forestal necesario para luchar contra los efectos
del cambio climtico.
Currculo:
Presidente del CEDA. Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental
Expositora de Foros nacionales e internacionales
Consultora
Bibliografa
CORPEI INCAE. Estudio de Competitividad del Sector Maderero
Ecuatoriano, Diagnstico de la Industria (2000).
Entrevistas con el Director Forestal del Ministerio del Ambiente, y Datos de CURSEN.
La Constitucin Ciudadana, El Tema Ambiental en el Nuevo
Derecho Constitucional Ecuatoriano. Taurus. 2009.
Ley de Gestin Ambiental. Registro Oficial Suplemento N 418 del
10 de septiembre del 2004.
www.sica.qov.ee.
Plan Nacional de Forestacin. Ministerio delAmbiente. En:
http://amblente.gov.ee/contenido. php?cd= 52
Plan Nacional Forestal. Ministerio del .Ambiente. 2004
Rapid Trade and Environment Assessment Ecuador-RTEA, ACD
Consulting-IISD. 2009

165

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Dra. Mara Vanesa Guillem Briones

Antecedentes del Derecho de la Competencia


1.
2.

3.

Prcticas Comerciales Restrictivas de la Competencia


Actos Restrictivos de la Competencia
2.1. Acuerdos Restrictivos de la Competencia
2.2. Tipos de acuerdos restrictivos de la competencia
2.3. Abuso de la Posicin Dominante
2.3.1. Los Monopolios
2.3.2. Los Oligopolios
2.3.3. Estrategia de Seguir al lder o Liderazgo de Precios
2.4. Integraciones Jurdico-Econmicas
Anlisis de la Legislacin Internacional sobre Derecho de la Competencia.
3.1. El Derecho Antitrust de los Estados Unidos
3.2. La Unin Europea
3.3. Amrica Latina
3.3.1. Mxico
3.3.2. MERCOSUR
3.3.3. Argentina
3.3.4. Venezuela
3.3.5. Comunidad Andina de Naciones (CAN)
3.3.6. Bolivia
3.3.7. Colombia
3.3.8. Per
3.3.9. Ecuador
PALABRAS CLAVES:

Agente econmico, competencia desleal, derecho de la competencia,


libre competencia, mercado, mercado de competencia perfecta, mercado
relevante, prcticas concertadas, prcticas restrictivas, posicin dominante, precios predatorios.

167

DRA. MARA VANESA GUILLEM

Este trabajo nos ofrece las nociones bsicas del nuevo Derecho de la
Competencia: Cmo surge esta rama del derecho econmico y la
evolucin que ha experimentado en el tiempo. Resalta desde luego la
enorme importancia que merece dentro de las relaciones de mercado y la
necesaria aplicacin de medidas que promuevan y sancionen conductas
que lesionen el normal desenvolvimiento del mismo. Destacamos adems
el marco jurdico actual en el que se desarrolla la libre y leal competencia
en lo internacional, en lo regional y en nuestro pas Ecuador.
El Derecho de la Competencia es materia de gran desarrollo a nivel
mundial. En Estados Unidos, lleva ms de cien aos de evolucin; en la
Unin Europea fue impulsado ante la necesidad de regular las relaciones
de libre mercado entre los pases miembros; en Latinoamrica, si bien ha
existido legislacin antimonopolio que data desde 1919, su difusin y
aplicacin jurdica se manifiesta a raz de la apertura econmica y de la
inmersin de este continente en el proceso globalizador.
Es por eso que ante la realidad de nuestro pas, abierto a un sinnmero de mercados, se hace necesaria la aplicacin de una regulacin que
controle la potencial concentracin econmica, las prcticas restrictivas
de la competencia1 que imponen sobre todo las grandes empresas que
asumen una posicin de dominio2, las conductas que originen una competencia desleal, y limiten o impidan el acceso al mercado de los actores
econmicos medianos y pequeos.
El Derecho de la Competencia3 es una rama del derecho econmico
que se encarga de promover la libre y leal competencia entre los agentes
1

(i) Prcticas restrictivas de la competencia son aquellas que limitan o impiden la libertad
de competir en el mercado en igualdad de condiciones. Dichas prcticas pueden ser
conductas unilaterales, acuerdos tcitos o expresos, prcticas concertadas o
conscientemente paralelas. (www.enciclopedia-jurdica.biz14.com). (ii) Prcticas restrictivas son aquellas prcticas comerciales cuya finalidad directa es eliminar o restringir la
competencia, manipulando el mercado de un producto o servicio, lnea de productos o servicios, o
bien, una cadena productiva o incluso una rama industrial. (Jorge Witker, Prcticas Desleales
y Prcticas Restrictivas).

Posicin de dominio es la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de


un mercado. (Decreto 2153 de 1992, artculo 45, Colombia).

El Derecho de la Competencia es conocido en Estados Unidos como Antitrust Law.

168

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

econmicos en el mercado, prohibiendo conductas restrictivas, el abuso


de la posicin de dominio y la competencia desleal.
De este modo tenemos, por un lado la libre competencia econmica
que supone una situacin del mercado en la que cualquier persona tiene
libertad de entrar y de salir, y de ofertar o demandar un bien o servicio,
sin que exista la posibilidad de que quienes estn dentro, individualmente o en conjunto, interfieran en las condiciones del mismo para
restringir el acceso o eliminar a sus potenciales o reales competidores
mediante prcticas restrictivas de la competencia o el abuso de su
posicin de dominio.
Dante Rojas agrega al concepto de libre competencia el papel activo
del consumidor, estableciendo que se trata de la concurrencia libre en el
mercado de ofertantes que producen bienes o servicios similares y, a su vez,
consumidores que toman decisiones libres sobre sus compras en el mercado con
informacin suficiente sobre las caractersticas de precio y calidad de los
productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del
mercado mismo.4
De acuerdo a la definicin anterior el fundamento de la libre
competencia es la libertad de eleccin del consumidor y del proveedor, el
primero para decidir qu y dnde comprar, y el segundo para resolver
qu y dnde vender. El Estado por su parte asume su rol de: i) defensa
del consumidor (normas de defensa del consumidor) para proteger el
estado de indefensin de los demandantes; y, ii) proteccin de la libre
competencia (normas contra las prcticas restrictivas de la competencia,
el abuso de la posicin dominante, y el control de las integraciones).
La libre competencia permite (en teora) el equilibrio del mercado, o
lo que conocemos como un mercado perfectamente competitivo, sin
embargo es necesario contar con normas que la garanticen y regulen
cuando el mercado de manera natural no lo pueda hacer, sin necesidad
de aplicar un intervencionismo que pueda perjudicar el bienestar social.

ROJAS LINARES, Dante Enrique. Polticas de Libre Competencia en el Marco de una


Poltica Global. www.monografias.com

169

DRA. MARA VANESA GUILLEM

Y, por otro lado tenemos a la competencia desleal. La lealtad o


buena fe comercial es quebrantada cuando uno o varios agentes econmicos realizan prcticas en contra de las sanas costumbres mercantiles.
Este comportamiento anticompetitivo tiene la finalidad de aumentar la
cuota de mercado y disminuir, limitar o hasta eliminar a la competencia.
Para que se configure una prctica desleal en el mercado debe
comprobarse la existencia de una competencia real entre comerciantes,
proveedores, fabricantes, etc., ya que por lo general estas conductas son
dirigidas contra un competidor en especfico, perjudicando en primera
instancia a ste (sin dejar a un lado las posibles consecuencias negativas
que sufra el mercado en su totalidad y la afectacin al consumidor).
La competencia leal es objeto de proteccin desde 1883 con la firma
del Convenio de de Pars, en el que se establece que cada estado contratante estar obligado a proveer una proteccin eficaz contra la competencia desleal. El mismo convenio ofrece una primera definicin de la
competencia desleal que consiste en un acto contrario a los usos honestos en
materia industrial o comercial5. El convenio adems especifica las siguientes conductas prohibidas: i) la confusin respecto a los productos, establecimiento o actividad comercial o industrial del competidor; ii) las
aseveraciones falsas que pudieran desacreditar al competidor; iii) las
aseveraciones que pudieran inducir al pblico a un error sobre los
productos del competidor.
Otras legislaciones de a poco han incorporado otras conductas como
los actos de desviacin de clientela, actos de desorganizacin interna de
la empresa, los actos de comparacin, actos de imitacin, explotacin de
la reputacin ajena, violacin de secretos, induccin a la ruptura contractual, pactos de exclusividad, entre otros.
En cuanto a las finalidades de la regulacin de la competencia, stas
van ms all del equilibrio del mercado y pueden variar en cada territorio segn los intereses y las polticas gubernamentales que inspiraron la
creacin de sus normas, bien sean de carcter econmico, social, y hasta
poltico. Estas finalidades plasmadas en las diferentes legislaciones
5

Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, artculo 10, 1883.

170

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

comprenden la eficiencia del aparato productivo nacional, la libertad de


acceso y permanencia en el mercado, variedad de calidad en los productos, beneficios para los consumidores, bienestar social, etc.
Antecedentes del Derecho de la Competencia
Segn Almonacid Sierra-Garca Lozada, los fundamentos de la libre
competencia provienen de las premisas del modelo revolucionario
francs, que ms tarde se consolidaron en los supuestos bsicos de la
economa de mercado capitalista, conformados por derechos que no
pueden ser limitados, restringidos ni desconocidos por el Estado. Estos
derechos son: el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa,
la libertad de competencia econmica.
Ya en el plano econmico es imposible descartar los orgenes de la
competencia en el contraste de los postulados de la escuela clsica que
defenda el laissez faire, laissez passer6, y las teoras keynesianas que
promulgaban la necesidad de una poltica fiscal y el intervencionismo
estatal, asociado al empuje normativo que trajo consigo la competencia
econmica a partir de la revolucin industrial en todo el mundo; pero no
es menos cierto que existe evidencia, que data de dos milenios atrs, de
normas jurdicas relacionadas a la regulacin de precios, a las prcticas
comerciales honestas, medidas antimonoplicas y duras sanciones para
quienes las transgredan.
En Roma los emperadores utilizaban los aranceles para proteger la
produccin nacional. Ejemplos normativos que podemos mencionar son
la Lex Julia de Annona en los aos 50 A.C, destinada a proteger el
comercio del maz; el Edicto sobre Precios Mximos en el ao 301 D.C
que impona la pena de muerte para quien provocara la escasez de
productos de uso diario mediante el ocultamiento u otra clase de
6

La frase laissez faire, laissez passer es una expresin francesa que se traduce como
dejar hacer, dejar pasar. Esta teora promulga una total libertad econmica sin
necesidad del intervencionismo estatal. En la segunda mitad del siglo XVIII fue Adam
Smith quien desempe un papel importante en defensa de esta teora junto con la
concepcin de la mano invisible que guiaba la economa capitalista, considerndoselo
como el padre del libre mercado.

171

DRA. MARA VANESA GUILLEM

artificios; la Constitucin de Zenn en el ao 483 D.C. que contena las


sanciones para las combinaciones de comercio y los monopolios.
En Inglaterra, en la edad media el Rey Henry III aprob una ley para
fijar los precios del pan y la cerveza; y en 1623 el Parlamento aprob una
Ley de Monopolios o Estatute of Monopolies, aunque los mismos
continuaron existiendo y en ciertas pocas se los permita ya sea para
satisfacer intereses individuales apadrinados por los altos niveles de
gobierno, o bien para facilitar la recaudacin de tributos. Esta normativa
estuvo acompaada de importante jurisprudencia como el caso Darcy vs.
Allin, fundamental para definir las caractersticas de un monopolio; y el
caso Nordenfelt vs. Maxim, Nordenfelt Gun Co. por el cual se emiten
criterios para establecer cundo una prctica es restrictiva del comercio.
La doctrina inglesa del restraint of trade o restriccin al comercio es el antecedente directo de la ley antitrust de Estados Unidos y las
normas de competencia modernas, y consista en la sancin de ciertos
acuerdos entre comerciantes que dieran como resultado la restriccin al
comercio de otro (al menos que fuera comprobada la razonabilidad de
dicho acuerdo)7.
Podramos decir entonces que el derecho de la competencia moderno nace en los Estados Unidos, cuna del capitalismo, bajo la figura del
derecho antitrust. Debe su nombre a los trusts o acuerdos comerciales
que los grandes conglomerados industriales realizaban, lo que daba
como resultado a empresas que a pesar de ser competidoras, actuaban en
conjunto para fijar los precios a su antojo. En pleno siglo XIX, sta fue la
causa por la que pequeos empresarios que se vean perjudicados por los

Caso Nordenfelt v. Maxim, Nordenfelt Gun Co., en el que un inventor de armamento


prometi dar en venta su negocio a Maxim, un fabricante de armas estadounidense. Ellos
acordaron que Nordenfelt no podra fabricar armas o municiones en ningn lugar del
mundo y por tanto no podra competir con Maxim por ningn medio en un periodo de 25
aos. La Cmara de los Lores determin que la prohibicin de tener armas y competir de
Nordenfelt era razonable, y que no se configuraba como una restriccin excesiva del
comercio. El tribunal en este caso privilegia la obligacin contractual de las partes.
(Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co. Ltd. House of Lords, 1894,
AC 535).

172

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

precios predatorios8 en el mercado, y consumidores afectados por la


influencia arbitraria de los precios, reclamaron al gobierno medidas para
regular el abuso de ciertas industrias9. Este fue el impulso para que otras
legislaciones a nivel mundial empezaran a expedir leyes de competencia
o antimonopolios.
En cuanto al ordenamiento jurdico, la Sherman Act10 de 1890 es
considerada formalmente como la primera ley de defensa de la competencia en Estados Unidos, y una de las pioneras en el mundo11.
Luego de un tiempo las reglas de la Ley Sherman se tornaron demasiado generales, lo que daba como resultado una amplia interpretacin
por parte de los jueces y problemas en su aplicacin, motivo por el que se
expide la Clayton Act de 1914 que contiene categoras ms especficas de
conductas comerciales restrictivas como la discriminacin de precios,
acuerdos de exclusividad, y fusiones jurdico-econmicas. Luego la Ley
Robinson-Patman promulgada en 1936 tambin incluye entre otras cosas,
la discriminacin de precios. No obstante, la ley Sherman sigue siendo
fundamental en el derecho antitrust estadounidense, estando vigente an
en nuestros tiempos.
En Europa el nuevo derecho de la competencia surge a mediados del
siglo XX, luego de la segunda guerra mundial. Es a partir del Tratado de
Roma en 1958, cuando se da inicio a la integracin econmica del
continente y por lo tanto despierta el inters por tener una legislacin de
proteccin de la competencia como una poderosa herramienta para
mantener slidos lazos de unin comercial entre los estados miembros de
la entonces comunidad europea.
8

Los precios predatorios son precios establecidos por debajo de los costos. En teora, una
empresa que aplica precios predatorios estara perjudicndose a s misma porque
generara prdidas, sin embargo las empresas de economa de escala pueden darse el lujo
de bajar sus precios por un tiempo determinado hasta sacar a sus competidores del
mercado, y luego subirlos sin verse mayormente afectadas.

Una de las primeras compaas estadounidenses afectadas por las nuevas normas
antitrust fue la Standard Oil, cuyo fundador fuera John Rockefeller.

10

La Sherman Act debe su nombre al senador estadounidense que la propuso, John


Sherman.

11

En Canad y Francia ya se haban encontrado normas relativas a la libre competencia.

173

DRA. MARA VANESA GUILLEM

En Amrica Latina pases como Mxico, Argentina, Colombia, Chile


y Brasil expidieron leyes antimonopolistas desde la primera mitad del
siglo XX, que se convirtieron prcticamente en letra muerta hasta la
dcada de los 90, poca de la apertura econmica de la regin. Desde ese
momento se vuelve necesario garantizar las condiciones de comercializacin y la libertad de ofertar bienes y servicios, de mantener una
sana competencia, participar en igualdad de condiciones, tener oportunidades para desarrollar una empresa en un mundo competitivo, ganar
clientela, etc. Despierta al mismo tiempo el inters de los gobiernos en
promulgar leyes de competencia y en darles aplicabilidad. El impulso
que se le ha dado a esta materia la ha convertido en norma supranacional
en organismos de integracin regionales como la Comunidad Andina de
Naciones y el Mercado Comn del Sur.
1.

Prcticas Comerciales Restrictivas de la Competencia

Para poder adentrarnos a las prcticas comerciales restrictivas, objeto de sancin de los principales ordenamientos jurdicos alrededor del
mundo, es importante destacar dos tipos de mercado: i) mercados de
competencia perfecta; y, ii) mercados de competencia imperfecta.12
Un mercado de competencia perfecta es un mercado en equilibrio en
donde confluyen simultneamente las siguientes condiciones:
Gran nmero de compradores;
Gran nmero de vendedores;
Libre entrada y salida del mercado;
Productos o servicios homogneos;
Precios exgenos (que ningn agente econmico pueda modificar los precios individualmente);
Transparencia de la informacin.
Si el mercado carece de alguna de estas condiciones, deja de ser
perfectamente competitivo. Por eso vemos que en la prctica, es muy
difcil, por no decir imposible, encontrar mercados que presenten todas
estas caractersticas al mismo tiempo, y que por ende sean puros o
12

Almonacid Sierra Juan Jorge-Garca Lozada Nelson Gerardo, Derecho de la Competencia. Primera Edicin, pg. 26.

174

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

perfectos. Por el contrario, es muy comn toparnos con mercados


llamados de competencia imperfecta cuyas condiciones suelen ser alteradas entre otras razones, por la lucha de los agentes econmicos por
captar ms clientela, alcanzar mayores rditos econmicos, y ganar a sus
competidores, actuando de manera atentatoria contra las condiciones
normales del mercado. Basado en estas circunstancias, el legislador ha
establecido ciertas conductas que constituyen una amenaza a la libre
competencia, son las llamadas prcticas comerciales restrictivas. Al
configurarse al menos una de ellas, queda por sentado el riesgo o el
hecho de que el mercado ha perdido su equilibrio y es en ese momento
cuando acta el derecho de la competencia para regular dichas conductas
ilegales13.
La ley colombiana14 nos muestra una divisin de las prcticas
comerciales restrictivas en (i) actos, (ii) acuerdos, (iii) abuso de la posicin
dominante, y iv) violacin al rgimen de integraciones empresariales. Sin
embargo vemos a menudo, en las legislaciones, que dentro de su
clasificacin renen a los actos y a los acuerdos restrictivos y los identifican como conductas restrictivas, como sucede con la Decisin 608 de la
CAN. Encontraremos tambin disposiciones mucho ms generales como
la Ley Sherman o los artculos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea. Por motivos acadmicos nos apoyaremos en la
clasificacin de la ley colombiana.
2.

Actos Restrictivos de la Competencia:

Los actos constituyen una accin o una omisin unilateral. Un acto


restrictivo puede significar influenciar, infringir o negarse a realizar algo;
y en teora no es necesario ostentar una posicin de dominio en el
mercado para ejecutarlos, pero la conducta debe ser significativa y por
supuesto contraria a la libre competencia. Nace de este criterio un
cuestionamiento respecto a si puede o no ser significativa una conducta
unilateral sin la presencia de una posicin de dominio o poder de

13

Las restricciones a la libre competencia son consideradas legales cuando predominan los
derechos de propiedad intelectual o cuando nos encontramos frente a monopolios de
derecho.

14

Decreto 2153 de 1992, artculos 47, 48, 50, 51. Colombia.

175

DRA. MARA VANESA GUILLEM

mercado, ya que parece poco probable que un solo agente econmico,


que no ejerce control sobre las condiciones del mismo ni el comportamiento de sus competidores, pueda ser capaz de realizar un acto que
definitivamente repercuta de manera negativa atentando el normal
desenvolvimiento de las relaciones comerciales. En consecuencia, no se
justificara la aplicacin de la normativa ni los esfuerzos que esto demande para investigar conductas catalogadas como actos restrictivos cuando
de antemano se pudiera colegir que su grado de afectacin no es relevante. Por ello en la actualidad la tendencia de las autoridades parece
radicar en restar importancia a los actos comerciales restrictivos, concentrndose ms bien en las colusiones y en el abuso de la posicin de
dominio.
No obstante, mostramos a continuacin las conductas consideradas
actos bajo la ley colombiana:
Infringir normas de publicidad;
Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus
productos o servicios, o para que desista de su intencin de
rebajarlos;
Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar
en su contra cuando aquello se entienda como una retaliacin a
su poltica de precios.
2.1. Acuerdos Restrictivos de la Competencia:
Los acuerdos comerciales restrictivos pueden ser escritos o tcitos.
Entre los escritos podemos encontrar convenios, contratos, compromisos,
acuerdos de colaboracin, y todo lo que se le parezca en donde conste la
voluntad de las partes y la configuracin de una restriccin de la competencia. Dentro de los acuerdos tcitos tenemos las prcticas conscientemente paralelas, o colusin tcita.
2.2. Tipos de acuerdos restrictivos de la competencia.
Conforme a la legislacin internacional, actualmente los acuerdos
restrictivos de la competencia se pueden clasificar en los siguientes:
La fijacin directa o indirecta de precios;

176

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Determinacin de condiciones de venta y discriminacin para


con terceros;
Reparticin de mercados entre productores o distribuidores;
Asignacin de cuotas de produccin o de suministro;
Asignacin, reparticin o limitacin de fuentes de abastecimiento
de insumos productivos;
Limitacin al desarrollo tcnico;
Subordinacin del suministro de un producto a la aceptacin de
obligaciones adicionales;
Abstenerse de producir o afectar niveles de produccin;
Colusin en las licitaciones o concursos pblicos;
Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de
comercializacin.
La mayora de legislaciones latinoamericanas concuerdan en la
clasificacin de estos acuerdos, sin dejar de lado la posibilidad de que se
configuren otros con el tiempo. A continuacin algunos ejemplos:
La Decisin 608 de 2005 de la Comunidad Andina incorpora en el
artculo 7 de su texto, como conductas restrictivas de la libre competencia, los siguientes acuerdos:
Fijacin directa o indirecta de precios;
Restriccin a la oferta y demanda de bienes y servicios;
Reparticin de mercados;
Limitacin de acceso en el mercado;
Colusin en licitaciones, concursos o subastas pblicas.
Por su parte el Artculo 81.1 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, declara prohibidos todos los acuerdos entre empresas,
las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn
y, en particular, los que consistan en: a. Fijar directa o indirectamente los precios
de compra o de venta u otras condiciones de transaccin; b. Limitar o controlar la
produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones; c. Repartirse los
mercados o las fuentes de abastecimiento; d. Aplicar a terceros contratantes
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una

177

DRA. MARA VANESA GUILLEM

desventaja competitiva; e. Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin,


por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza
o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de dichos
contratos. (Subrayas me pertenecen).
La ley 15 de 2007 de Defensa de la Competencia de Espaa, determina tambin en el artculo 1 de las Conductas Colusorias las que estn
expresamente prohibidas, que acorde con el Tratado de Cons-titucin de
la Comunidad Europea consisten en la fijacin directa o indirecta de
precios; limitacin a la produccin o desarrollo tcnico; reparto de
mercados; aplicacin de condiciones desiguales; y, ventas atadas.15
De esta manera podemos advertir que las prcticas restrictivas de la
competencia, bien sean acuerdos expresos o colusiones tcitas, son muy
parecidas en el derecho comparado, diferencindose unas de otras en la
mayor o menor rigidez normativa, aspectos procedimentales, entre otros.
2.3. Abuso de la Posicin Dominante:
Un competidor goza de posicin dominante cuando tiene poder
suficiente como para determinar directa o indirectamente las condiciones
del mercado. La posicin de dominio per s no es considerada ilegal, mas
bien la ley sanciona el abuso de dicha situacin, es decir que los agentes
15

Ley 15 de 2007 de Defensa de la Competencia de Espaa. Artculo 1: Conductas colusorias:


1. Se prohbe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o
conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en:
a) La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de
servicio.
b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las
inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros.
e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guardenrelacin con el objeto de
tales contratos.

178

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

econmicos quieran sacar provecho de su posicin de dominio en


desmedro de los dems competidores, los consumidores y el mercado en
general.
El artculo 82 del Tratado de Roma que prohbe la explotacin
abusiva de una posicin dominante por parte de una o varias empresas
en el mercado comn, detalla tambin las conductas castigadas, a saber:
()
a) Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras
condiciones de transaccin no equitativas;
b) Limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio
de los consumidores;
c) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva;
d) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de
dichos contratos.
Adems de las anteriores, la Decisin 608 de la Comunidad Andina
en su artculo 8 sanciona las siguientes conductas abusivas:
La fijacin de precios predatorios;
La fijacin, imposicin o establecimiento injustificado de distribucin exclusiva de bienes o servicios;
La negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o prestacin, de productos o
servicios;
La incitacin a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la
prestacin de servicios; a impedir su prestacin o adquisicin; o, a
no vender materias primas o insumos, o prestar servicios a otros;
Las conductas que limiten o impidan el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones
diferentes a la eficiencia econmica.
Podemos anotar que la legislacin de la competencia andina se
vuelve ms compleja que la europea, cuya lista de conductas abusivas de
la posicin de dominio es generalizada, ofreciendo mayor libertad de
interpretacin de la norma.

179

DRA. MARA VANESA GUILLEM

2.3.1. Los Monopolios


El monopolio es una situacin del mercado en el que no existe
competencia. Salvo los monopolios naturales, esta figura es considerada
restrictiva. El monopolista segn el profesor Alfonso Miranda es un
productor que tiene tanta participacin en el mercado, que al reducir su nivel de
produccin puede conseguir un aumento sustancial e inmediato del nivel de
precios.16
En un mercado monopolstico, la empresa es precio-decisora. El
monopolista puede determinar el precio de venta de un producto ya que
no posee sustitutos en el mercado. De esta manera los consumidores del
bien o servicio no vern ms opcin que comprar al precio que fije el
monopolista.
Los monopolios se pueden dar por alguna de las siguientes razones:
Porque un recurso clave es propiedad de una sola empresa
Por la concesin de patentes
Porque los costos de produccin hacen que un nico productor sea
ms eficiente que varios productores, formndose un monopolio
natural, como en el caso del acueducto.
Existe una figura que suele confundirse con los monopolios, se trata
de los mercados de competencia monopolstica. En stos s existe ms
de un oferente y por lo tanto la presencia de competencia, con la
particularidad de que un productor o proveedor tiene considerable poder
en el mercado, pero no el suficiente como para volverse un monopolista
(verbi gracia el producto Colgate).
2.3.2. Los Oligopolios
El oligopolio es aquel conformado por unas pocas empresas que
venden un bien o servicio que no tiene sustitutos perfectos. Al presentarse tal concentracin en el mercado se configuran las circunstancias
para que estas empresas puedan operar conjuntamente, adoptando las
16

Ibdem, pgina 174.

180

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

mismas decisiones sobre precios, cuotas de produccin, reparticin de


mercado, etc., lo que suele llamarse una posicin de dominio conjunta,
posicin dominante compartida, o monopolio complejo.
La Comisin de Libre Competencia de Per, en el caso de Almacenes del Mundo S.l.A. (Almusa) vs. 14 agencias martimas por supuesto
abuso de la posicin dominante en conjunto, estableci las caractersticas
que debe mantener el mercado para el desarrollo de un abuso de una
posicin de dominio conjunta. Primero, es importante establecer la
estructura del mercado, es decir debe haber una fuerte interdependencia
oligoplica que sirve como terreno apropiado para una conducta como la
analizada.
Para que se d en la prctica un mercado concentrado u oligoplico
ste debe tener las siguientes caractersticas:
-

Altos niveles de concentracin


Transparencia del mercado
Inelasticidad de la demanda
La simetra de costos y de cuotas de mercado
Homogeneidad del producto relevante
Tecnologa de produccin madura
Altas barreras de ingreso

Altos niveles de concentracin.


Para que sea posible la existencia de un oligopolio es necesaria la
concentracin del mercado, es decir que no exista gran nmero de competidores a los cuales sea difcil controlar. Empresas que sean totalmente
independientes y puedan jugar libremente en cuanto a cantidad, calidad
y precio no sera terreno apropiado para una prctica oligoplica.
La transparencia del mercado.
Un competidor debe tener acceso a la informacin de los otros, saber
exactamente cul fue y cul ser el posible movimiento de su oponente
para preparar los propios. Con esa fluidez y claridad en la informacin se
pueden configurar las concertaciones.

181

DRA. MARA VANESA GUILLEM

Inelasticidad de la demanda.
Para que un oligopolio pueda sobrevivir es preciso que su demanda
no tenga la posibilidad de elegir otras opciones en el mercado (bienes
sustitutos). De esta manera, cuando el oligopolio sube los precios simultneamente, no ver afectada su cuota de mercado puesto que sus consumidores no tendrn ms alternativa que adquirir o consumir su producto, a pesar de su precio.
La simetra de costos y de cuotas de mercado.
Los competidores deben manejar costos de produccin similares. En
el supuesto de que uno de ellos pueda desarrollar menores costos que
los otros, ya sea por causa de nueva tecnologa o un mejor aprovechamiento de su capacidad instalada, no necesitara depender de los dems.
En este caso es mejor para el productor competir que dejar de hacerlo
porque se encuentra en mejores condiciones. De igual manera las cuotas
de mercado que maneje cada una de las empresas que conforman un
oligopolio deben ser anlogas. La idea es que exista la interdependencia
entre los miembros del oligopolio porque ninguno puede ostentar mayor
poder en el mercado que el otro.
Homogeneidad del producto relevante.
El oligopolio se debe basar en un producto homogneo, es decir con
las mismas caractersticas y para satisfacer las mismas necesidades. Por
ejemplo, suponiendo que la leche fuera un producto sin sustitutos, debe
ser el producto relevante para todos los participantes del oligopolio.
Tecnologa de produccin madura.
En los oligopolios se aprecian los tipos de economa de escala (desarrolladas), dado que es conveniente poder producir la mayor cantidad de
bienes para satisfacer la totalidad de la demanda entre unos pocos, a
bajos costos. De esta manera se elimina a los competidores menores
acaparando a la totalidad del mercado y creando una eficaz barrera de
entrada.

182

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Altas barreras de ingreso.


Un oligopolio se ve amenazado por la posibilidad de entrada de
nuevos competidores, as que es una caracterstica de esta forma de concentracin del mercado que existan fuertes barreras de ingreso para
lograr la estabilidad oligopolista. En este sentido una tecnologa de produccin madura es un buen ejemplo de barrera de entrada porque no
todos la poseen, por tanto los que no estn en capacidad, no se atreven a
ingresar en un mercado que le va a generar prdidas.
En el oligopolio se presenta interdependencia entre sus miembros,
que genera un paralelismo propio de estos mercados y casi inevitable
porque cada competidor espera la reaccin de sus rivales, y ellos el
prximo paso del primero, sobre todo en cuanto a la fijacin de precios.
Todos esperarn una reaccin equivalente de sus oponentes en la fijacin
de sus precios para no perder cuota de mercado.17
Los competidores en el mercado oligoplico se encuentran en juego
permanente, a diferencia de la competencia perfecta y del monopolista
que no consideran las reacciones de sus rivales, en la primera porque las
conductas de un competidor no afecta significativamente a sus rivales y
en la segunda porque no existen rivales.
2.3.3 Estrategia de Seguir al lder o Liderazgo de Precios
En los oligopolios suele presentarse una estrategia o un juego muy
comn. Una empresa simplemente necesita poder influir en las decisiones de sus competidores, para fijar el precio de su producto o servicio,
convirtindose en el lder a seguir por los otros que esperan ver cules
son los movimientos de sta para poder actuar.18 As se crea un
paralelismo que no ha sido producto de una colusin, pero tampoco de la
casualidad. El porqu de que los dems agentes econmicos imiten las
actuaciones del lder radica en que aquellos no tienen capacidad para
competir con l.
17

Teresa Tovar Mena, Paralelismo y Abuso de Posicin de Dominio en Conjunto. Estudio


Echecopar Abogados, Presentacin Adobe Reader.

18

Irvin B. Tucker, Fundamentos de Economa. Pgina 196. http://books.google.com

183

DRA. MARA VANESA GUILLEM

Otra razn por la cual las empresas siguen al lder es porque ste ha
podido pronosticar con exactitud o por lo menos con mucha certeza las
condiciones del mercado, y sus decisiones acerca de los precios han sido
acertadas. Los otros competidores con mucha lgica e inteligencia siguen
los precios que impone la empresa lder ("price followers").
Hay quienes afirman que esta situacin se puede calificar como una
colusin tcita ("tacit collusion"), pero mientras no se compruebe que
hubo un concierto de voluntades, no podra ser catalogado como
restrictivo de la competencia.
2.4. Integraciones Jurdico-Econmicas:
Los agentes econmicos suelen verse avocados a utilizar ciertas
estrategias empresariales para permanecer en el mercado, lograr o mantener competitividad, posicionar sus negocios, satisfacer los requermientos de la demanda, implementar nuevas tecnologas que reduzcan
sus costes y mejoren la calidad de sus productos, entre otras razones. Las
integraciones empresariales, llmense stas fusiones, adquisiciones, toma
de control o contratos de colaboracin, son una herramienta para lograr
los mencionados objetivos.
Ahora bien, una integracin jurdico-econmica es una prctica
societaria usual y totalmente permitida. Sin embargo las nuevas normas
de competencia han otorgado a sus autoridades el control de las integraciones slo en aquellos casos en los que como resultado se ponga en
riesgo la estabilidad del mercado. Por ejemplo, si dos empresas que no
pertenecen al mismo mercado relevante19, es decir no son competidoras,
se fusionan, no incurren en ninguna limitacin o riesgo de restringir la
libre competencia. Del lado contrario, si en un mismo mercado slo
existen tres fuertes competidores, y dos de ellos deciden integrarse bajo
alguna modalidad permitida, su actuacin conlleva a una alta
19

El mercado relevante es el mercado a tener en cuenta desde el punto de vista de la


demanda y desde el criterio de la oferta. Su determinacin depende de los siguientes
elementos: i) mercado producto (delimitacin material del mercado); ii) mercado
geogrfico (delimitacin espacial del mercado); iii) factor estacional (delimitacin
temporal del mercado). (Proyecto de Ley Orgnica de la Competencia, Control y
Regulacin de los Monopolios, artculo 87 Definiciones. Ecuador, 2009).

184

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

concentracin del mercado, reduciendo el nmero de competidores de


tres antes de la integracin, a dos despus de la integracin. La prctica
anterior sera restringida por las autoridades de competencia o sera
objeto de garantas, a fin de precautelar el equilibrio del mercado.
Un ejemplo reciente lo podemos apreciar en el caso de las compaas
areas Avianca y Aerogal20: Avianca es una aerolnea internacional, cuyo
accionista mayoritario es el Grupo Synergy, mismo que acaba de adquirir
el 80% de las acciones de la nacional Aerogal; ambas entraron en un
proceso de integracin en el que Taca ya forma parte mediante la alianza
Avianca-Taca. De esta operacin se pueden desprender ciertos criterios
sobre la posible situacin del mercado areo nacional e internacional. Si
consideramos como mercado relevante la frecuencia directa BogotQuito, Quito-Bogot que tanto Avianca como Aerogal realizan diariamente, podramos concluir someramente que la concentracin en dicho
mercado aumentara porque las dos nicas aerolneas que competan en
la actualidad son una misma (dndose el riesgo de que puedan manejar
precios a su arbitrio); en estos momentos solo un potencial competidor
podra equilibrar el mercado si decidiera emprender vuelos directos en
dicha ruta. Por otra parte, si tomamos los vuelos domsticos ecuatorianos
como mercado relevante, al haberse proporcionado un fuerte impulso
econmico a Aerogal gracias a la integracin, los resultados que podran
esperarse se traducen en un mejor servicio, un mayor impulso a la
competencia, eficiencia en la prestacin del servicio y mejoras en la
competitividad de la industria area nacional.
El ejemplo anterior nos demuestra que una integracin puede tener
tanto efectos negativos como positivos dependiendo del mercado
relevante en el que se midan dichos efectos. Por esta razn el paso ms
importante para poder resolver si una integracin es o no es perjudicial,
ser siempre la determinacin del mercado relevante.

20

Los resultados expresados de la fusin entre las aerolneas Avianca-Aerogal estn


basados en supuestos. Dicha integracin ha sido tomada de manera ejemplificativa para
los fines de este documento.

185

DRA. MARA VANESA GUILLEM

3.

Anlisis de la Legislacin Internacional sobre el Derecho de la


Competencia.
3.1. El Derecho Antitrust de los Estados Unidos

Como lo sealamos antes, la Sherman Act de 1890 es considerada


formalmente como la primera ley de defensa de la competencia en
Estados Unidos. Como puntos importantes de su contenido encontramos
en su seccin primera una prohibicin general sobre acuerdos restrictivos de la competencia que reza lo siguiente:
Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or
conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or
with foreign nations, is declared to be illegal. ()
En la seccin segunda encontramos la prohibicin general a los
monopolios:
Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or
combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any
part of the trade or commerce among the several States, or with foreign
nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof,
shall be punished by fine...."
A diferencia de otras legislaciones, cualquier conducta considerada
restrictiva de la competencia segn los artculos precedentes constituye
un delito (felony), y por tanto es sancionado penalmente. Como podemos
apreciar las disposiciones de la ley Sherman tienen un carcter general y
ambiguo, objeto de distintas interpretaciones, razn por la cual posteriormente se promulgaron otras leyes que pudieran complementar lo
sealado por la misma. La Clayton Antitrust Act, de 1914 desarroll la
sancin a ciertas prcticas especficas como por ejemplo la discriminacin
de precios. Tambin se crea en el mismo ao la Comisin Federal de
Comercio (Federal Trade Comision, FTC), entidad encargada de la promocin de los derechos de los consumidores y de la prevencin y
eliminacin de las prcticas que restrinjan la libre competencia.
Hablando especficamente de las prcticas restrictivas, la colusin
explcita es prohibida. Ejemplo de ello es el caso del vendedor de
juguetes Toys R Us que fue declarado culpable de violar las leyes

186

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

federales por coludirse con otros fabricantes de juguetes para que no


vendieran sus lneas populares a otros competidores de Toys R Us. Sin
embargo la colusin explcita es poco comn en Estados Unidos debido a
las duras penas que reciben los coludidos (sanciones penales). Es por eso
que para las empresas es mucho menos riesgoso emprender una prctica
conscientemente paralela21 o coludir tcitamente con la posibilidad de no
dejar pruebas suficientes de sus actuaciones.
Ejemplo de colusin tcita es el de los cereales para el desayuno,
en el que estaban involucrados cuatro competidores Kellogg, General
Mills, Post y Quaker- por ser empresas interdependientes, que observaban la actuacin entre ellas y se comportaban de manera similar. Estas
compaas representaban juntas el 84% del volumen de ventas en el
mercado de los cereales para el desayuno de Estados Unidos y al vislumbrarse un precio de venta muy por arriba de los reales costos de produccin, se generaron las circunstancias suficientes para creer que se estaba
frente a una prctica paralela originada por una colusin tcita.
Casos concretos de acuerdos tcitos en Estados Unidos son: (i)
Interestate Circuit vs. United States en el que tomndose en cuenta la
dificultad probatoria de este tipo de prcticas la Corte acept la
presentacin de evidencia circunstancial. Se trata de probar en todo caso
que la conducta de los investigados no es racional, y que ha dejado de ser
la misma que haban adoptado en el pasado. (ii) Theatre Enterprises Inc.
vs. Paramount Film Distributing Corp., en el que las empresas investigadas otorgaron derecho de premier a teatros de las grandes ciudades
de Estados Unidos; a diferencia del primer caso la Corte los absolvi
porque sus conductas fueron racionales y tenan un inters individual en
adoptar la misma poltica, probndose de esta manera un mero paralelismo pero no necesariamente un acuerdo o concertacin tcita.22
21

Las prcticas concertadas son aquellas en las que se realiza una coordinacin entre
empresas competidoras por medio de las decisiones de sus titulares que aunque no se sustentan en
un acuerdo formal, su cooperacin, contactos frecuentes e intercambio de informacin elimina los
riesgos de la competencia (Vctor Cevallos Vsquez. Libre Competencia, Derecho de
Consumo y Contratos, pgina 25).

22

Alfonso Miranda Londoo, Anotaciones sobre Derecho Antimonopolstico en los


Estados Unidos de Norteamrica, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia
CEDEC, coleccin seminarios No. 10. Pgina 169.

187

DRA. MARA VANESA GUILLEM

3.2. La Unin Europea


El derecho de la competencia en la Unin Europea surge con el
Tratado de Roma, especficamente en sus artculos 81 y 82.
El artculo 81 del Tratado se encarga de regular las prcticas comerciales restrictivas mediante el siguiente texto:
Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros
y que tengan por objeto o afecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado comn () (Subrayas fuera de texto
original).
Por su parte, el artculo 82 del mismo tratado, contiene la normativa
general contra el abuso de la posicin de dominio:
Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la
medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la
explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin
dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo.
() (Subrayas fuera de texto original).
Actualmente el Reglamento 1/2003 del Consejo de la Unin Europea
dispone la forma de aplicacin de las normas de competencia de la regin
previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado de Roma. Nos ofrece
herramientas para resolver los conflictos entre los pases miembros; la
aplicabilidad de la norma nacional frente a la comunitaria cuando una
prctica restrictiva afecta a varias naciones; las atribuciones de las
autoridades nacionales y de la Comisin, y la cooperacin entre stas; los
lineamientos en torno a la investigacin; sanciones; entre otros temas.
3.3. Amrica Latina
3.3.1. Mxico
Ley Federal de Competencia
En Mxico las prcticas restrictivas de la competencia se denominan
prcticas monoplicas, y se clasifican en absolutas y relativas.

188

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Las prcticas monoplicas absolutas o prcticas horizontales son las


realizadas por agentes competidores del mismo nivel dentro de la cadena
productiva (productor-productor; distribuidor-distribuidor; etc.). Es
importante anotar adems que este tipo de conductas que constan
enumeradas en el artculo 9 de la Ley Federal de Competencia son
juzgadas bajo la regla per s, o lo que llamamos comnmente la
presuncin de derecho, que no admite prueba en contrario.
En cambio las prcticas monoplicas relativas son las que se desarrollan entre agentes de distintos niveles de la cadena de produccin
(productor-distribuidor; productor-intermediario; etc.). Este tipo de
conductas son sancionadas bajo la regla de la razn o presuncin de
hecho, que requiere la comprobacin de que efectivamente se ha causado
un dao a la libre competencia.
Los artculos 9 y 10 de la Ley Federal de Competencia23 definen
taxativamente las conductas monoplicas, es decir que cualquier otro
com-portamiento no contemplado en stos, no se considerar como
restrictivo. Las prcticas monoplicas absolutas comprenden contratos,
convenios, arreglos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea alguno de los
siguientes:
1.
2.
3.
4.

Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta de


bienes o servicios.
Limitar la produccin o comercializacin de bienes o servicios.
Reparticin de mercados.
Adoptar posturas en licitaciones o concursos pblicos.

Mientras que las prcticas monoplicas relativas, dispuestas en el


artculo 10, comprenden los actos, contratos, convenios, procedimientos o
combinaciones en los siguientes casos:
El establecimiento de la distribucin o comercializacin exclusiva de
bienes o servicios.
Imposicin de precios.
Ventas condicionadas.
23

Ley Federal de Competencia Econmica de 1992, ltima reforma en el ao 2006, Mxico.

189

DRA. MARA VANESA GUILLEM

La negativa unilateral a vender o comercializar.


La concertacin para rehusarse a vender, comercializar o adquirir
bienes o servicios.
La venta sistemtica de bienes o servicios a precios por debajo de su
costo medio total o venta ocasional por debajo del costo medio
variable, cuando exista la presuncin de que las prdidas sern
recuperadas mediante incremento de precios a futuro.
El otorgamiento de descuentos e inventivos por parte de productores o proveedores a los compradores, a cambio del cumplimiento
de ciertas condiciones.
El uso de las ganancias en la venta o comercializacin de un bien o
servicio para financiar las prdidas de la venta o comercializacin de
un bien o servicio distinto.
Actos de discriminacin.
La limitacin u obstaculizacin de la produccin.
3.3.2. Mercosur24
Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur
Esta norma supranacional establece en el captulo II las conductas y
prcticas restrictivas de la competencia, y especficamente en su artculo 4
dispone lo siguiente:
Constituyen infraccin a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier
forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir,
falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que
constituyan abuso de posicin dominante en el mercado relevante de
bienes o servicios en el mbito del MERCOSUR y que afecten el comercio
entre los Estados partes.25

24

Mercado Comn del Sur. Subregin conformada por Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay.

25

Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur. Decisin 18 de 1996.


http://www.cancilleria.gov.ar/comercio/mercosur/normativa/decision/1996/dec1896.html

190

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Es interesante advertir cmo la normativa Mercosur prohbe conductas ya sean stas culposas o no, y adems ofrece un tipo abierto a
cualquier clase de manifestacin que tengan estas conductas, siempre y
cuando limiten, restrinjan, falseen o distorsionen la libre competencia.
Las legislaciones de competencia de la regin siguen el ejemplo del
Protocolo y por lo tanto manejan en la mayora de casos un mismo
modelo normativo. Daremos a continuacin el ejemplo de la Repblica
de Argentina.
3.3.3 Argentina
Ley de Defensa de la Competencia
La Ley argentina en mencin no es muy extensa, por lo tanto encontramos lo que nos compete en el artculo 1 de la misma, que se manifiesta
de la siguiente manera:
Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados,
relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que
tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la
competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin
dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el
inters econmico general.
()26
Bsicamente la legislacin de competencia argentina se basa en la
prohibicin de carcter general descrita. Es as como cualquier conducta,
ya sea expresa o tcita, puede encajar perfectamente en el tipo, siempre y
cuando limite, restrinja o falsee la libre competencia en el mercado.
Como ya vimos, esta prohibicin general guarda mucho parecido a la
contenida en el Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur,
adems que hace nfasis en el inters econmico general, como bien
jurdico protegido.

26

Ley
de
Defensa
de
La
Competencia
de
Argentina,
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/texact.htm

191

1999

DRA. MARA VANESA GUILLEM

3.3.4 Venezuela
Dado que Venezuela decidi salir de la CAN en el 2006, analizamos
su normativa de competencia fuera del marco de la comunidad y la
exponemos a continuacin:
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
(LPPLC)27
La LPPLC contiene una prohibicin de carcter general, en el
artculo 5 que dispone lo siguiente:
Se prohben las conductas, prcticas, acuerdos, convenios, contratos o
decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia.
Se prohben actuaciones o conductas unilaterales, as como acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prcticas concertadas. Se
prohben las concentraciones econmicas cuando stas generen restriccin a la competencia o se desarrolle una situacin de dominio del
mercado. Se prohbe tambin el abuso de la posicin dominante y
adems se sealan las caractersticas de la misma, a saber:
i)
Cuando una actividad econmica es realizada por una sola persona
o grupo de personas vinculadas entre s; y,
ii) Cuando existiendo ms de una persona en una determinada
actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.
3.3.5 Comunidad Andina de Naciones (CAN)
Decisin 608 de 2005
La Decisin 608 de las Normas Para la Proteccin y Promocin de
la Libre Competencia en la Comunidad Andina, es en la actualidad la
normativa de competencia para el Ecuador. Su finalidad, la promocin y
proteccin de la competencia, est claramente determinada en dos
sentidos: por un lado la eficiencia en los mercados, y por otro el bienestar
de los consumidores. Aunque en la prctica sabemos que lograr eficiencia
27

Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial No.
34.880 del 13 de enero de 1992, Venezuela.
http://www.leyesvenezolanas.com/lppelc.htm

192

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

no siempre es compatible con el beneficio del consumidor, la meta es


lograr un desarrollo armnico entre ambos estados.
En la Comunidad Andina se habla de competencia desde hace casi
dos dcadas. La Decisin 285 de 1991 fue la primera normativa en
expedirse, siendo sustituida en el 2005 por la 608.
La Decisin en anlisis enumera ciertas conductas consideradas
restrictivas de la libre competencia (artculo 7) y de abuso de la posicin
de dominio (artculo 8), que son reprimidas siempre que sean cometidas
por agentes econmicos. Sin embargo, como en la mayora de legislaciones, en la Decisin se han establecido excepciones a la represin de
una conducta considerada contraria a la libre competencia. Cuando una
actividad refleja importantes beneficios en la produccin o comercializacin de un bien o servicio, o impulsa el desarrollo tecnolgico, puede
ser objeto de excepcin; tambin estn consideradas como excepcionales
las situaciones de emergencia, actividades econmicamente sensibles, o
las efectuadas en reas deprimidas.
Por otra parte el artculo 7 no considera expresamente los actos
unilaterales como restrictivos, sin embargo la redaccin del mencionado
artculo da pie a una amplia interpretacin sobre las posibles conductas
que pueden configurarse como una limitacin a la competencia, y no
impone lmites al respecto. A continuacin la transcripcin en su parte
pertinente:
Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos () (subrayas fuera de texto
original).
Bajo esta premisa, cualquier otra conducta que no sea nece-sariamente un acuerdo, puede ser considerada restrictiva siempre que por
objeto o por efecto originen ciertas circunstancias, como la fijacin de
precios, la reparticin de mercados, entre otras.
En cuanto a la competencia desleal, la Decisin 486 Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial28 ha reservado todo un ttulo para
28

Decisin 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, Rgimen Comn sobre


Propiedad Industrial, Ttulo XVI de la competencia desleal vinculada a la propiedad
industrial.

193

DRA. MARA VANESA GUILLEM

determinar las conductas consideradas desleales, esto es los actos de


confusin, de desacreditacin, induccin a error, y violacin a los
secretos empresariales.
A continuacin analizaremos las legislaciones andinas que contienen
temas de libre competencia:
3.3.6 Bolivia
Desde el 16 de abril de 2008, fecha en la que entra en vigencia el
Decreto Supremo No. 29519 Que Regula la Competencia y La Defensa
del Consumidor frente a Conductas Lesivas que Influyan Negativamente
en el Mercado, Provocando Especulacin en Precios y Cantidad, la
repblica de Bolivia cuenta con una normativa que refuerza la poltica de
competencia que su gobierno pretende implementar.
Podemos dividir el contenido de la norma en tres partes fundamentales: la defensa del consumidor por un lado, la prohibicin de prcticas anticompetitivas por otro, y finalmente el procedimiento, autoridades, mecanismos de control y sanciones.
El Decreto en mencin no contempla prohibiciones al abuso de
posicin dominante, no establece ningn control a las integraciones
empresariales, y no seala prohibiciones a la competencia desleal.
3.3.7. Colombia
Ley 155 de 1959 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre
prcticas comerciales restrictivas.
El artculo 1 menciona lo siguiente:
Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la produccin, abastecimiento, distribucin o consumo de materias primas, productos, mercancas o servicios
nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prcticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a
mantener o determinar precios inequitativos.
La ley 155 de 1959 es la primera normativa de la competencia
promulgada en Colombia. Aunque adelantada a su poca en Amrica

194

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Latina, fue a partir de la apertura econmica que experiment el pas en


los noventas, cuando comenz a desarrollarse jurdicamente el tema.
Hoy, la prohibicin general antes transcrita sigue en vigencia junto a
otras leyes que complementan esta disposicin.
Decreto 2153 de 1992 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.
El Decreto 2153 nos detalla las conductas consideradas restrictivas
de la competencia:
Los actos restrictivos en el artculo 48, que se resumen en tres
conductas: i) infringir normas de publicidad; ii) influenciar para
incrementar precios; iii) negarse a vender o prestar servicios.
Los acuerdos restrictivos en el artculo 47, que contiene entre otros,
los siguientes: i) fijacin directa o indirecta de precios; ii) asignacin
de cuotas de produccin o de suministro; iii) ventas atadas; iv)
reparticin de mercados; v) etc.
El abuso de la posicin dominante, en el artculo 50, como por
ejemplo: i) precios predatorios; ii) aplicacin de condiciones
discriminatorias para operaciones equivalentes; iii) obstruir o
impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercializacin; iv) etc.
Rgimen de integraciones empresariales.
Ley 1340 de 2009
En julio de 2009 se promulg una nueva ley de proteccin de la
competencia, cuyo objetivo, lejos de la derogatoria, ha sido adecuar las
leyes de competencia vigentes a la realidad econmica actual y al desarrollo de nuevos mercados, ofrecer mayor seguridad a los consumidores,
y optimizar la utilizacin de las herramientas que estn al alcance de las
autoridades encargadas de la materia para asegurar tanto la proteccin
de los agentes econmicos como el bienestar del mercado en general.
Ley 256 de 1996 Por la cual se dictan normas sobre competencia
desleal
Esta es una ley cuyo objetivo es precautelar la libre y leal competencia, mediante la prohibicin de ciertas conductas consideradas
desleales, en beneficio de todos los que participan en el mercado.

195

DRA. MARA VANESA GUILLEM

El artculo 7 de la ley contiene la prohibicin general que atendiendo


a su tenor literal, seala lo siguiente:
Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en
el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la
buena fe comercial.
()
En concordancia con la disposicin anterior, la ley despliega en su
articulado las conductas consideradas de competencia desleal; entre stas
encontramos: i) actos de desviacin de clientela; ii) actos de desorganizacin; iii) actos de descrdito; iv) actos de engao; v) explotacin de
la reputacin ajena; vi) actos de confusin; vii) actos de comparacin; viii)
actos de imitacin; entre otros.
3.3.8. Per
Decreto Legislativo 701 Contra las Prcticas Monoplicas,
Controlistas, y Restrictivas de la Libre Competencia.29
El Decreto Legislativo en referencia regula la libre competencia en el
mercado, y en su artculo 3 establece:
Estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las normas de
la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades
econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de
modo que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el
territorio nacional. (Subrayas fuera de texto original).
Por su parte, el artculo 6 del decreto describe como prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones,
actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o
puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia."

29

Decreto Legislativo 701 de 1991, Contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y


Restrictivas de la Libre Competencia. Per. http://www.indecopi.gob.pe

196

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

3.3.9. Ecuador
A continuacin mencionaremos las disposiciones constitucionales
que rigen las actuaciones de los agentes econmicos en el mercado, y
evidenciaremos las diferencias y similitudes surgidas entre la Constitucin de 1998 y nuestra nueva Carta Poltica de 2008:
Constitucin Poltica de 1998
La Constitucin Poltica de 1998 en su artculo 23 consagraba la
garanta a la libertad de empresa, por la cual se establece una economa
de mercado. As mismo, se garantizaba el derecho a la propiedad
privada.
La norma prescriba lo siguiente:
Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin
y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y
garantizar a las personas los siguientes:
()
16. La libertad de empresa, con sujecin a la ley.
()
23. El derecho a la propiedad, en los trminos que seala la ley
Por su parte, el artculo 244 incentivaba la libre competencia dentro
de un sistema de economa social de mercado al determinar que el
Estado estar obligado a Promover el desarrollo de actividades y mercados
competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las
prcticas monoplicas y otras que la impidan y distorsionen. () (Subrayas
fuera de texto original).
Al poner como alternativa otras prcticas que impidan o distorsionen la libre competencia, dejaba libertad para que las normas
especficas puedan contemplar otras conductas no necesariamente monoplicas, como los acuerdos comerciales restrictivos.
La Constitucin de 1998 dio un gran paso al aceptar lo que ha
expresado Defaz Valarezo, en el sentido de que las normas de competencia
pasen de ser consideradas como un derecho de una clase, es decir, de los

197

DRA. MARA VANESA GUILLEM

empresarios, a un derecho de todos, en donde se resuelven problemas y se


protegen derechos de otros actores econmicos.30
Complementando la disposicin anterior, de acuerdo con el artculo
141 se establece la obligacin de expedir otras leyes que regulen el ejercicio de libertades y derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, y entre estas libertades se encuentra la libertad de empresa con su
principal componente, la libre competencia.
Constitucin Poltica de 2008
El artculo 66 de los derechos de libertad garantiza los siguientes:
()
15. El derecho a desarrollar actividades econmicas, en forma individual o
colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social
y ambiental.
16. El derecho a la libertad de contratacin.
()
De otro lado la seccin quinta de intercambios econmicos y
comercio justo, en el artculo 335 manifiesta la obligacin del Estado de
regular, controlar e intervenir en los intercambios y transacciones econmicas; y sancionar la explotacin, usura, acaparamiento, simulacin, intermediacin especulativa de los bienes y servicios, as como toda forma de perjuicio a
los derechos econmicos y a los bienes pblicos y colectivos.
El Estado definir una poltica de precios orientada a proteger la produccin
nacional, establecer los mecanismos de sancin para evitar cualquier prctica de
monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posicin de dominio en el mercado
y otras prcticas de competencia desleal. (Subrayas fuera de texto original).
Como apreciamos, la nueva Constitucin permite que se puedan
sancionar conductas monoplicas, oligoplicas, de abuso de posicin
30

DEFAZ VALAREZO, MAGDALENA. Los fines de las polticas pblicas y legislacin de


competencia. Algunas observaciones de utilidad para el caso ecuatoriano. Temas
especiales de Derecho Econmico. Serie de estudios jurdicos de la Universidad Andina
Simn Bolvar de Ecuador y la Corporacin Editora Nacional, 2003, Pgina 199.

198

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

dominante, y de competencia desleal. Se modifica la redaccin de la


norma constitucional de 1998, y aunque en el segundo inciso no se deja
muy clara la sancin de otras prcticas restrictivas de la libre competencia, y nicamente se observa el tipo abierto para las conductas de
competencia desleal, la deficiencia se subsana a nuestro criterio, al
establecer en el primer inciso que el Estado regular toda forma de
perjuicio a los derechos econmicos. Es decir, puede darse una amplia
gama de conductas que por objeto o por efecto limiten los derechos
econmicos de los agentes del mercado. Ahora bien, existen temas perocupantes en la disposicin, y radican en las obligaciones del Estado frente
al perjuicio a los derechos econmicos: primero, la obligacin de regular,
por medio de la promulgacin de una ley de competencia y de normas
afines; luego la obligacin de controlar (primera preocupacin) ya que
dicho control ser ms o menos estricto dependiendo del carcter intervencionista de la poltica pblica de competencia que se pretenda aplicar;
tercero, la obligacin de intervenir (segunda preocupacin), recordemos
que una injerencia extrema por parte del Estado podra resultar tan
perjudicial como un liberalismo salvaje. El xito de una poltica de
competencia consistir en encontrar el punto medio de los extremos mencionados; y por ltimo la obligacin de sancionar, que debe ser
equivalente al perjuicio econmico causado.
Ley de Competencia
Hasta estos momentos no se ha promulgado una ley de competencia
que regule y sancione las prcticas que la limiten o restrinjan. Sin embargo el Ecuador, mediante la Decisin 616 de la CAN, cuenta con la aplicacin directa de la normativa de competencia supranacional expuesta en la
Decisin 608 de 2005.
La Decisin 616 de 2005 de la CAN sobre la Entrada en vigencia de
la Decisin 608 para la Repblica del Ecuador, expresa en su pare
pertinente lo siguiente:
Artculo 1.- Ecuador podr aplicar lo dispuesto en la Decisin 608, en
lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del mbito
descrito en el artculo 5 de la Decisin 608.
Por su parte, el artculo 5 de la Decisin 608 establece:

199

DRA. MARA VANESA GUILLEM

Son objeto de la presente Decisin, aquellas conductas practicadas en:


a) El territorio de uno o ms Pases Miembros y cuyos efectos reales se
produzcan en uno o ms Pases Miembros, excepto cuando el origen y el
efecto se produzcan en un nico pas; y,
b) El territorio de un pas no miembro de la Comunidad Andina y cuyos
efectos reales se produzcan en dos o ms Pases Miembros.
Las dems situaciones no previstas en el presente artculo, se regirn por
las legislaciones nacionales de los respectivos Pases Miembros.
Segn lo anterior, siempre que las conductas restrictivas sean
practicadas y tengan efectos dentro del territorio ecuatoriano, no necesitan enmarcarse en las condiciones del artculo 5 de la Decisin 608 para
poder ser aplicadas directamente como ley nacional.
Para tales efectos, se promulg el Decreto sobre las Normas para la
Aplicacin de la Decisin 608 de la CAN31 en el ao 2009, que reglamenta temas de procedimiento, establece la autoridad de competencia en
el territorio nacional, medidas correctivas, sanciones, y la promocin de
la competencia.
Podemos decir entonces que las herramientas para aplicar el derecho
de la competencia en el Ecuador estn dadas. La Decisin 608 y el
Decreto 1614 se mantendrn vigentes hasta que se haya promulgado una
ley interna.
En el 2009 el Ministerio de Industria y Productividad present un
nuevo proyecto de Ley Orgnica de la Competencia, Control y Regulacin de los Monopolios, que ha empezado a ser socializada en diferentes
sectores. Su objeto consiste en proteger, promover y garantizar que las
actividades econmicas se desarrollen dentro de un marco de competencia32, mediante la regulacin de todos los actos, hechos, omisiones,
acuerdos o convenciones de los agentes econmicos que la restrinjan33.

31

Decreto No. 1614. Normas para la aplicacin de la Decisin 608 de la CAN. Marzo de
2009. Ecuador.

32

Proyecto de Ley Orgnica de la Competencia, Control y Regulacin de los Monopolios,


artculo 1, 2009. Ecuador.

33

Ibdem, artculo 2.

200

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Podemos apreciar que este proyecto de ley contiene elementos


importantes con los que el resto de legislaciones comparadas cuentan. En
su artculo 4 especifica las clases de prcticas restrictivas de la competencia, as como el abuso de la posicin dominante en el artculo 7. Se
establecen los criterios para evaluar las concentraciones jurdico-econmicas; se destaca la creacin de la Superintendencia de la Competencia
(modelo similar al colombiano); entre otros temas.
En nuestra opinin, ste es un proyecto de ley muy completo que
contiene temas novedosos como las pautas que se establecen para
determinar el mercado relevante (tomando en cuenta que su delimitacin es subjetiva e individualizada).
Por otra parte, fue presentado a la Asamblea Nacional, en noviembre de 2009, el proyecto de Ley Orgnica de Libre Competencia Econmica auspiciado por el asamblesta Rafael Dvila, cuyo trmite se ha
visto detenido desde entonces.
Leyes Sectoriales
A continuacin, mencionamos algunas leyes sectoriales que han
introducido disposiciones de competencia en el Ecuador34:
Ley 42 de 1995 del Sector Elctrico (reformada por la ley Trole I)
Esta norma en su artculo 31 establece lo siguiente:
() Los generadores explotarn sus empresas por su propia cuenta asumiendo los riesgos comerciales inherentes a tal explotacin, bajo los principios de transparencia, libre competencia y eficiencia. ()
Para asegurar la transparencia y competitividad de las transacciones, los
generadores no podrn asociarse entre s para la negociacin de contratos
de suministro elctrico o su cumplimiento. Tampoco podrn celebrar entre
34

Debido al nuevo ordenamiento jurdico que en estos momentos se desarrolla como


consecuencia de la puesta en vigencia de la nueva constitucin del 2008, muchas normas,
incluidas las que mencionamos en este captulo, corren el riesgo de ser derogadas tcita o
expresamente. No obstante, el objetivo de la autora es dar a conocer que ha existido y
existe, aunque dispersa, normativa de competencia en el Ecuador.

201

DRA. MARA VANESA GUILLEM

s acuerdos o integrar asociaciones que directa o indirectamente restrinjan


la competencia, fijen precios o polticas comunes. Ninguna persona, natural o jurdica por s o por tercera persona, podr controlar ms del 25% de
la potencia elctrica instalada a nivel nacional. (Las subrayas fuera de
texto).
Ley Trole I que reforma la Ley Especial de Telecomunicaciones
El artculo 38 de la Ley Trole I manifiesta:
Rgimen de libre competencia.- Todos los servicios de telecomunicaciones se
brindarn en rgimen de libre competencia, evitando los monopolios,
prcticas restrictivas o de abuso de posicin dominante, y la competencia
desleal, garantizando la seguridad nacional, y promoviendo la eficiencia,
universalidad, accesibilidad, continuidad y la calidad del servicio. ()
(Subrayas fuera de texto).
Ley de Comercio Exterior e Inversiones.
El artculo 6 de la Ley establece:
Se prohbe cualquier prctica o disposicin administrativa o econmica que limite la libre competencia o impida el desarrollo del comercio
externo e interno y la produccin de bienes y servicios, sin perjuicio de
las prohibiciones o limitaciones que se impongan de manera excepcional,
en virtud de la dispuesto en el literal i) del artculo 12 de esta Ley y en
el artculo 63 de la Ley de Rgimen Monetaria y Banco del Estado. No
obstante, podrn aplicarse medidas
correctivas
en
los casos
contemplados en la normativa de la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC).
El artculo 7 declara en su parte pertinente:
El Estado dentro de las normas de la Constitucin y de los acuerdos
internacionales que sean suscritos y aprobados, garantizar la libre
competencia en los servicios de transporte internacional de pasajeros y
carga y contribuir a su eficiencia con acciones que faciliten su
desarrollo.

202

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Ley de Comercio electrnico, firmas electrnicas y mensajes de


datos.
En el artculo 39 que dispone las funciones de la Superintendencia
de Telecomunicaciones, manifiesta en el literal a) lo siguiente:
Para el ejercicio de las atribuciones establecidas en esta ley, la
Superintendencia de Telecomunicaciones tendr las siguientes funciones:
a) Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales
sobre la promocin de la competencia y las prcticas comerciales
restrictivas, competencia desleal y proteccin al consumidor, en los
mercados atendidos por las entidades de certificacin de informacin
acreditadas;
(). (Subrayas fuera de texto).
Ley de Propiedad Intelectual
El libro IV de la ley, concede cuatro artculos al tema de la
competencia desleal, considerando como tal a todo hecho, acto o prctica
contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades
econmicas 35
Los actos considerados desleales segn el artculo 285 son los
siguientes: los actos de confusin, aseveraciones falsas, divulgacin de
informacin secreta, entre otros establecidos en el artculo 286 y que
corresponden especficamente a la violacin de la propiedad intelectual.
Glosario:
Agente econmico: quien realiza una actividad econmica.
Competencia desleal: prcticas realizadas entre competidores,
dentro del mercado, en contra de los usos honestos y sanas costumbres
mercantiles.
Derecho de la Competencia: rama del derecho econmico que se
encarga de promover la libre y leal competencia entre los agentes
35

Ley de Propiedad Intelectual Codificada. Libro IV, artculo 284. Noviembre de 2006.

203

DRA. MARA VANESA GUILLEM

econmicos en el mercado, prohibiendo conductas restrictivas, el abuso


de la posicin de dominio y la competencia desleal.
Libre competencia: situacin del mercado en la que cualquier
persona tiene libertad de entrar y de salir, y de ofertar o demandar un
bien o servicio, sin que exista la posibilidad de que quienes estn dentro,
individualmente o en conjunto, interfieran en las condiciones del mismo
para restringir el acceso o eliminar a sus potenciales o reales competidores mediante prcticas restrictivas de la competencia o el abuso de
su posicin de dominio.
Mercado: mbito en el cual los agentes econmicos realizan transacciones comerciales, los unos (proveedores) ofreciendo sus productos,
y los otros (consumidores o clientes) demandando dichos productos.
Mercado de competencia perfecta: es un mercado en equilibrio, en
el que la curva de la oferta y la curva de la demanda han coincidido en
un punto determinado de cantidad y precio llamado punto de equilibrio.
Para que exista un mercado perfectamente competitivo deben confluir
simultneamente las siguientes condiciones:
Gran nmero de compradores;
Gran nmero de vendedores;
Libre entrada y salida del mercado;
Productos o servicios homogneos;
Precios exgenos (que ningn agente econmico pueda modificar
los precios individualmente);
Transparencia de la informacin.
Mercado relevante: es el mercado a tener en cuenta de parte de la
oferta como de la demanda. Dentro del anlisis del mercado relevante se
analiza el mercado producto, el mercado geogrfico, y el elemento de
temporalidad.
Prcticas concertadas: conductas realizadas entre dos o ms competidores que an sin constar en un documento escrito, son originadas
por un paralelismo consciente o paralelismo de voluntades.
Prcticas restrictivas: aquellas que limitan o impiden la libertad de
competir en el mercado en igualdad de condiciones. Dichas prcticas

204

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

pueden consistir en conductas unilaterales, acuerdos expresos, prcticas


concertadas o conscientemente paralelas.
Posicin de dominio: suficiente poder de mercado como para
determinar directa o indirectamente las condiciones del mismo, sin que
exista capacidad de reaccin inmediata del resto de agentes econmicos.
Precios predatorios: precios establecidos por debajo de los costos de
produccin. En teora, una empresa que aplica precios predatorios estara
perjudicndose a s misma porque generara prdidas, sin embargo las
empresas de economa de escala pueden darse el lujo de bajar sus precios
por un tiempo determinado hasta sacar a sus competidores del mercado,
y luego subirlos sin verse mayormente afectadas.
Currculo: Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Repblica con
Concentracin en Derecho Corporativo. Universidad de Especialidades Espritu
Santo, Guayaquil. . Especialista en Derecho de la Competencia y del Libre
Comercio. Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, Colombia. Especialista en
Derecho Empresarial. Universidad Tcnica Particular de Loja, Guayaquil.
Magster en Derecho Empresarial. Universidad Tcnica Particular de Loja,
Guayaquil.
Profesionales: Durn & Osorio Abogados Asociados, Bogot-Colombia
Fundacin Pro Casa, Guayaquil - AGM Estudio Jurdico, Guayaquil - Holcim
Ecuador S.A., Guayaquil Acadmica: Ayudante de ctedra de Derecho I
(Derecho Civil, Comercial y Societario), facultad de Ingeniera Comercial,
Universidad de Guayaquil. Evento de Derecho de Seguros, facultad de Derecho,
Universidad San Gregorio de Portoviejo. Seminario de Derecho de la
Competencia, facultad de Derecho, Universidad Catlica Santiago de Guayaquil.
Poltica: Candidata a Asamblesta Constituyente en el 2007. Concejal del cantn
Portoviejo, perodo 2009-2014.
Bibliografa:
ALMONACID SIERRA Juan Jorge-GARCA LOZADA Nelson Gerardo,
Derecho de la Competencia. Primera Edicin, pg. 26.
CEVALLOS VSQUEZ, Vctor. Libre Competencia, Derecho de Consumo y
Contratos. Editorial Jurdica del Ecuador. 2001.
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10, 1883.

205

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DECRETO LEGISLATIVO 701, Contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas
y Restrictivas de la Libre Competencia. Per, 1991.
DEFAZ VALAREZO, Magdalena. Los fines de las polticas pblicas y
legislacin de competencia. Algunas observaciones de utilidad para el caso
ecuatoriano. Temas especiales de Derecho Econmico. Serie de estudios
jurdicos de la Universidad Andina Simn Bolvar de Ecuador y la
Corporacin Editora Nacional, pgina 199, 2003.
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LEY de Defensa de la Competencia de Espaa. Ley 15 de 2007.
LEY de Propiedad Intelectual Codificada. Libro IV, artculo 284. Ecuador.
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MIRANDA
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Antimonopolstico en los Estados Unidos de Norteamrica. Centro de
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1996.
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TOVAR MENA, Teresa. Paralelismo y Abuso de Posicin de Dominio en
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WITKER, Jorge. Prcticas Desleales y Prcticas Restrictivas.
www.enciclopedia-jurdica.biz14.com

206

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

Dr. Oscar Villada Alzate

PALABRAS CLAVES:
Sustitucin de importaciones, crecimiento industrial, fases
discontinuas, crecimiento hacia dentro, hacia fuera; poltica sustitutiva,
sistema de Breton Woods, diversificacin de exportaciones, ISIINCOMEX-PROEXPO-CAT CERT, zona de influencia, expansin de
ultramar.
Introduccin.Entendemos la Poltica Econmica, como el conjunto de situaciones
econmicas realizadas por el gobierno y otros signos del estado (el
Parlamento, el Banco Central etc., e incluso diramos hoy, por diversos
organismos y autoridades internacionales) para alcanzar ciertos objetivos
econmicos, algunos a ms corto plazo (estabilidad de precios, mayor
empleo, equilibrio de pagos exteriores) y otros a plazo ms largo, cuya
consecucin implica llevar a cabo alarmas estructurales e institucionales".
En Amrica Latina el marco de la poltica comercial, Integrante de la
poltica econmica, se cataloga como la base de una dependencia estructural tejida sobre la exportacin de productos primarios de exportacin y
la sustitucin de bienes de consumo, al ritmo de expandir la industrializacin con altos pices, de endeudamiento y en la mayora de las
veces sin consultar la realidad econmica y poltica de los pases de la
regin. En la etapa final del siglo XX se mantuvo como estrategia econmica la diversificacin de exportaciones con altos ndices de crecimiento econmico; pero no obstante, contino la dependencia del centro
comercial mundial bajo sumas ms complejas y sofisticadas, a travs de
las compaas multinacionales y paquetes tecnolgicos diseados fuera
de las fronteras.
El planteamiento a desarrollar es que en la poltica comercial de
Amrica Latina se consideran dos procesos: Primero, la constitucin de

207

DR. OSCAR VILLADA ALZATE

importaciones (crecimiento hacia adentro) genero un perodo de


industrializacin y, segundo, la diversificacin de exportaciones (crecimiento hacia fuera) presiono una modernizacin creciente de la
economa. El primero ha sido agotado y, el segundo se mantiene como
estrategia de crecimiento, pero con rasgos de apertura econmica
externa.
Particularidades de Amrica Latina
Durante la mayor parte de los aos cincuentas y sesentas del siglo
pasado muchos gobiernos latinoamericanos adoptaron la poltica de
industrializacin por sustitucin de importaciones (ISl) como mtodo
principal para la obtencin del crecimiento econmico y la modernizacin socio-econmica. Sin embargo, al iniciarse los aos setenta, las
dudas eran considerables acerca del xito de la ISI en la solucin de los
problemas de desarrollo regional.
El crecimiento industrial se haba vuelto ms lento y eran escasas las
oportunidades de empleo en la industria para la poblacin urbana
rpidamente creciente de Amrica Latina, la distribucin del ingreso no
se haba modificado en muchos pases o se haba concentrado en mayor
medida, y la mayora de los bienes industriales producidos en la regin
tenan precios tan elevados que sus posibilidades de exportacin se
vean limitadas.
Amrica Latina no careci de actividades manufactureras antes de la
primera Guerra Mundial, estaba comprobado el hecho de que en la
ltima parte de! siglo XIX se haban desarrollado talleres y fbricas
pequeas en las industrias de textiles y productos alimenticios de
algunas partes de Argentina, Brasil, Mxico y otros. Por la poca surgieron tambin talleres de mquinas-herramientas y piezas sueltas para
abastecer a los ferrocarriles y a los ingenios azucareros y a los importadores de equipo solan iniciar estas actividades.
Hubo algunos intentos aislados de establecimiento de aranceles
para proteger a las industrias incipientes y estimular la creacin de
industrias nuevas. Sin embargo sera un error hablar de industrializacin
antes de la primera Guerra Mundial pues no habr una gran sofisticacin
econmica y empresarial en grandes mercados. Limitados entonces al

208

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

mercado de nuestros propios pases, la segunda etapa del proceso de


sustitucin se desarroll con altsimos costos. Fue el perodo de
sustitucin a ultranza. Ral Prebisch lo describa as: "En nuestros pases
ha surgido una estructura industrial virtualmente aislada del mundo
externo" y "la proliferacin de industrias de toda clase en un mercado
cerrado ha privado a la Amrica Latina de las ventajas de especializacin
y de las economas de escala.
El concepto de crecimiento industrial hacia adentro donde se
aglutinaban todas las ventajas y los incentivos del Estado, hizo que los
capitales internos y externos se dirigieran hacia la sustitucin y no hacia
las exportaciones.
Caractersticas de la fase inicial
Independientemente de su impulso originario, la ISI empieza en
forma predominante con la manufactura de bienes terminados, de consumo, que anteriormente se importaban y llega despus, con mayor o
menor rapidez y xito, a las etapas superiores" de la fabricacin:
maquinaria y bienes intermedios, mediante efectos de eslabonamiento
hacia atrs.
El proceso empieza a veces con bienes de capital, o inclusive con
bienes intermedios, siempre y cuando estos bienes hayan sido importados antes de la industrializacin, porque son necesarios en conexin
con las actividades de la agricultura el transporte. Algunos ejemplos son:
machetes, recolectores del caf, camiones y fertilizantes.
En la industria textil la aplastante superioridad de las hiladoras
sobre el telar de mano con una ventaja inferior del tejido mecnico,
permiti que se instalasen fbricas de hilado antes que las de tejido, sobre
todo en los pases cuya tradicin manual textil haba sido desplazada
previamente mediante la importacin de textiles procedentes de los
pases Industrializados. La fase "exuberante" del proceso de sustitucin
de importaciones, trae consigo una poltica gubernamental que sobreestim el volumen de hazaas susceptibles de ser toleradas en la
economa de redistribucin del ingreso "por decreto", de la construccin
de una nueva capital, u otra extravagancia. Pern, Kubitschek, Rojas
Pinilla Prez Jimnez pueden considerarse vctimas de las ilusiones

209

DR. OSCAR VILLADA ALZATE

respecto a la invulnerabilidad econmica, a causa de los primeros xitos


y la rpida penetracin de la industria, en un ambiente que se supona
hostil.
Impulso a la Industrializacin: I.S.I
(Industrializacin por Sustitucin de Importaciones)
La industrializacin no ha sido la respuesta a !a repentina contraccin de las importaciones; se present tambin en muchos pases no
industriales, como resultado de Ia expansin gradual de una economa
que crece hacia fuera basndose en exportaciones.
La sustitucin gradual de importaciones, como respuesta al crecimiento de los mercados internos, explica la difusin con que se establecieron industrias que tienen grandes ventajas de localizacin a causa
del peso del producto (cement cerveza) y de aquellos que cuentan con
un gran mercado, aun en zonas de bajos ingresos per-cpita, como los
textiles. En el periodo 1950 - 1970 la industrializacin va sustitucin de
importaciones no fue solamente la reaccin a las fuerzas de mercado, al
crecimiento del ingreso o a hechos cataclismicos como las devaluaciones
monetarias y las depresiones, sino que adopto en vanos pases aranceles
proteccionistas, a travs de muchas medidas de poltica fiscal y crediticia,
para hacer presiones sobres compaas importadoras extranjeras con el
fin de que instalasen plantas manufactureras , finalmente se recurri a la
accin directa mediante el establecimiento de empresas estatales e
instituciones de fomento o bancos, a los cuales se les confiri promocin
de proyectos especficos considerados importantes.
Otra caracterstica ostensible y muy crtica del proceso de industrializacin fue la tendencia a concentrarse en bienes suntuarios. Los
controles permitan disposicin de los bienes importados ms necesarios,
al costo de eliminar los bienes no esenciales, de manera que la produccin interna de estos fuera lucrativa. El desarrollo del capitalismo en
Amrica Latina se concret en trminos de un complejo proceso de
acumulacin de capital, dentro del cual podemos identificar las etapas o
fases:

210

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

Primera Etapa de: Sustitucin Interna


Consisti en la sustitucin de la produccin para oferta interna
realizada en condiciones artesanales, o simplemente no capitalistas, por
produccin efectuada dentro de las relaciones capitalistas de produccin.
Este cambio involucraba dos procesos concomitantes: Uno de ellos,
consistente en la acumulacin originaria sentido de Marx (proceso
histrico de asociacin entre el productor y los medios de produccin)
que las nuevas condiciones socioeconmicas y, el otro, dado por una
inicial expansin del mercado interno que permita el financiamiento de
la produccin capitalista dentro de sus condiciones rentables. Esta
primera fase encontr sus lmites en la estrechez de los mercados locales,
caracterstica propia de los pases subdesarrollados y atrasados, a
diferencia de los pases subdesarrollados apoyados en los mercados exteriores para colocar sus bienes industriales, lo cual marca una diferencia
histrica y significativa en la evolucin de ambas situaciones.
Segunda Etapa: S.I.S
Consista en la sustitucin de la produccin para oferta interna
realizada en condiciones artesanales, o simplemente no capitalistas, por
produccin efectuada dentro de las relaciones capitalistas de produccin.
Este cambio involucraba dos procesos concomitantes: Uno de ellos,
consistente en la acumulacin originaria sentido de Marx (proceso
histrico de asociacin entre el productor y los medios de produccin)
que las nuevas condiciones socioeconmicas y, el otro, dado por una
inicial expansin del mercado interno que permita el financiamiento de
la produccin capitalista dentro de sus condiciones rentables. Esta
primera fase encontr sus lmites en la estrechez de los mercados locales,
caracterstica propia de los pases subdesarrollados y atrasados, a
diferencia de los pases subdesarrollados apoyados en los mercados exteriores para colocar sus bienes industriales, lo cual marca una diferencia
histrica y significativa en la evolucin de ambas situaciones.
Tercera Etapa: Sustitucin de Exportacin
Se da en razn de que se trata de producir para exportacin bienes
manufacturados que sustituyan como principal rengln de exportacin,
los mercados agro-mineros. Se piensa que con ello se lograra un nuevo

211

DR. OSCAR VILLADA ALZATE

enganche cualitativamente distinto con el mercado internacional, que


permitira un crecimiento auto-sostenible.
Las tres etapas sealadas no se dieron en el proceso histrico
concreto con tres frases discontinuas o transparentemente separadas, sino
que en la realidad se superponen y se combinan, otorgando apoyo a la
poltica econmica vigente porque la mayor parte de los bienes
manufacturados y consumidos en Amrica Latina se importaban o se
producan en pequeos talleres familiares, mientras que las exportaciones consistan, casi por entero en bienes de consumo. En Argentina
la poblacin era primordialmente rural y el sector de exportaciones
primarias marcaba el paso de la actividad econmica, mientras que los
talleres y las pequeas industrias eran apndices de la actividad econmica general por la recesin.
Consecuencias
En primer lugar, Amrica Latina particip escasa y arduamente en la
expansin del comercio mundial, a contrava de otras naciones. En
segundo lugar, se crearon en el sistema algideces estructurales vinculadas a las nuevas actividades industriales, pero no generaron divisas
inter-nacionales. Argentina uno de los pases de gran extensin en
Amrica latina mostr en 1950 tasas de crecimiento del Producto interno
Bruto (PIB) superiores a otros pases de menor desarrollo en Asia, por
ejemplo, US $ 1.877 de Argentina central US $450 de Corea y US $508 de
Taiwn.
Contrariamente en 1985, las cifras eran 2.719, 2.648 y a 160 respectivamente.
No hay duda que la decisin crtica que marca el destino de Amrica
Latina fue la de continuar a lo largo de los cincuenta y sesenta con el
crecimiento " hacia adentro" cuando las circunstancias internacionales
permitan regresar al esquema t 'crecimiento hacia fuera" lo que
ocasion la prosperidad nativa de pases como Argentina, Chile,
Uruguay, Brasil y Colombia (Decreto 444/67).

212

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

Crticas contra la I.S.I


Los crticos pueden dividirse en dos grupos: "crticos de mercado y
crticos estructurales".
1 Los crticos del mercado:
Varios economistas consideran la ISI latinoamericano como una
forma ineficiente de utilizacin de los recursos para el desarrollo de los
pases de la regin. Los economistas ms conservadores creen que la
produccin mundial se maximizar cuando cada pas (o cada rea) se
especialice en los sectores que ms tengan la "mayor ventaja comparativa". Amrica Latina debiera continuar especializndose en la
produccin de productos primarios ya que esta especializacin maximiz la produccin mundial y permiti un nivel de ingreso mayor.
En vista de la declinacin de los productos alimenticios y primarios
en el comercio mundial los crticos ms moderados reconocan la
necesidad del ISI. Pero criticaban la forma indiscriminada en que se llev a cabo, es decir, mediante la promocin general de industrias sin
tomar en cuenta la ventaja comparativa potencial. Las estrategias de la IS!
latinoamericana se ven como impulsos hacia la autosuficiencia nacional
con un olvido total de las ventajas de una divisin internacional del
trabajo sobre los lineamientos nuevos. Este hincapi en la autarqua son
considera perjudicial para e! crecimiento rpido de la economa. Debido a
la estrechez de los mercados, la limitacin del capital y la escasez de
mano de obra calificada, el crecimiento industrial autrquico conduce al
desarrollo de industrias insuficientes y a altos costos, por lo tanto, la
situacin se agrava particularmente en las industrias que tienen elevados
costos fijos.
2 Los crticos estructurales:
A partir de la Segunda Guerra Mundial, la mayora de los pases
latinoamericanos experimentaron una explosin demogrfica. El crecimiento anual de la poblacin de toda la regin aument de 1.9% a ms de
2.8% a fines de los aos 50 y durante los aos 60, igual cosa sucedi con
el aumento migratorio del campo a la ciudad.

213

DR. OSCAR VILLADA ALZATE

fueron causa de preocupacin para los crticos estructurales de la ISI


por las bajas tasas de absorcin de mano de obra, no solo a causa de los
problemas de desempleo o subempleo urbanos resultantes, sino tambin
por la implicacin desigual del ingreso, un sistema fiscal que no
redistribuye el ingreso y el sector de la industria que encabeza el crecimiento con una elevada razn de capital mano de obra (considerablemente mayor que la razn capital mano de obra existente en
promedio en la economa), con lo cual el ingreso tendera a concentrarse
ms an que antes.
Dado que en la mayora de los pases latinoamericanos exista una
demanda potencial para los productos industriales, debido al proceso de
la ISI se dieron tendencias hacia la concentracin del ingreso que podran
haberse invertido mediante polticas adecuadas que produjeran
expansin de la demanda. A medida que avanzaba la ISI se olvidaban
sectores como la agricultura, la vivienda de inters social, el transporte y
las instalaciones de infraestructura, lo que amenazaba a los pases con
estrangulamientos severos.
Final de la Poltica Sustitutiva
El desarrollo basado exclusivamente en las exportaciones tradicionales y en la sustitucin de importaciones agot rpidamente sus posibilidades en los pases que ms haban avanzado en el proceso de
industrializacin, porque las exportaciones crecieron con relativa lentitud
y la continuacin del proceso sustitutivo encontr dificultades en el ritmo
acelerado del desarrollo interno.
Fue relativamente sencillo sustituir importaciones industriales de
consumo corriente y de algunos bienes duraderos de consumo y capital
en la mayora de los pases de Amrica Latina, Posteriormente se avanz
en la sustitucin de bienes intermedios o bienes duraderos de consumo o
capital de compleja fabricacin, los cuales requieren un mercado de
dimensiones superiores a las nacionales. Las importaciones constituan
en 1970 una proporcin relativamente pequeo (12%) del ingreso
conjunto de Amrica Latina, contrariamente a antes de la Gran Depresin
cuando representaban el 28%.
'Las crisis internacionales del decenio de 1.970 fundamentalmente
despus de a ruptura definitiva del "patrn dlar" (Sistema de Bretn

214

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

Woods) y de la abundancia de liquidez asociada a los llamados petrodlares (derivados de primera crisis de! petrleo) rompieron definitivamente el patrn latinoamericano de insercin internacional, as como el
denominado "modelo de desarrollo hacia adentro" tambin conocido
corno "sustitucin de importaciones". Solo de pases con condiciones
radicalmente distintas en materia de trminos de intercambio, Brasil
importador de petrleo y Mxico empezando su trayectoria de productor
y exportador del mismo productos fueron capaces de aprovechar el
endeudamiento externo para financiar proyectos de inversito de bulto"'.
En conclusin, el resultado neto de la aplicacin del Modelo ISS fue
colocar a los pases latinoamericanos en una relacin de nueva dependencia y de carcter ms estructural frente los pases industriales ms
avanzados y para protegerse contra esta situacin, los pases latinoamericanos tuvieron que modernizar sus economas para diversificar sus
importaciones.
Diversificacin de Exportacin
Para responder al interrogante, Rostan Kavoussi public en 1985 el
anlisis cuantitativo de una muestra de 52 pases en desarrollo. La
dividi en dos grupos, segn el desempeo de una exportaciones: los de
libre comercio, orientados hacia fuera y los de orientacin hacia adentro
con restricciones comerciales. Kavoussi analiz la correlacin entre el
impulso en las exportaciones y el crecimiento econmico en los periodos
1967 1973 y 1973-1977.
Segn los resultados, hubo una fuerte correlacin positiva en el
primer perodo, cuando las condiciones del mercado mundial fueron en
general favorables. Sin embargo, durante 1973 - 1977, cuando dichas condiciones empeoraron, la relacin fue ms dbil y de dudoso significado.
Esto parece indicar que cuando la demanda externa es dbil los efectos
negativos de la apertura econmica pueden anular sus ventajas. Por otra
parte, cuando la primera es fuerte los beneficios de la segunda superan
con creces los peligros.
Aunque basado en criterios diferentes, el Banco Mundial postulaba
que la orientacin hacia fuera es la mejor estrategia para el crecimiento y
la industrializacin. El informe se basaba en una muestra de 41 pases en

215

DR. OSCAR VILLADA ALZATE

desarrollo que se estudiaron en dos perodos diferentes: 1963 1973 y 1973


1985. Se encontr una fuerte correlacin entre e! impulso de las
exportaciones y diversos indicadores de crecimiento y desarrollo de los
41 pases. No se consideraron las diferencias regionales ni de ingreso. Por
otro lado, G.K. concluye que en los pases de ingresos bajos no hay
pruebas de que la promocin de las exportaciones se vincule con un
mayor crecimiento, ni en frica ni en los pases pobres en general.
Tambin afirma la existencia de buenas razones para sostener en el caso
de frica, cuanto mayor es la inestabilidad del volumen de las
importaciones, tanto menor es el crecimiento.
El grado de industrializacin de los pases asiticos (Hong Kong,
Corea, Singapur y Taiwn), medido por la participacin del producto
industrial en el producto total, a comienzos de los aos 50 era inferior o
comparable al de los pases ms industrializados de Amrica Latina
(Argentina, Brasil y Mxico), pero a comienzos de los aos 70 era
significativamente alto, debido al retraso industrial experimentado por la
mayora de los pases de Amrica Latina. A comienzos de la dcada de
1980, La denominada dcada perdida, la deficiencia se acenta considerablemente porque el grado de industrializacin en Japn, Corea y
Taiwn superaba el 40%, mientras en los pases ms industrializados de
Latinoamrica alcanzaba entre 23% y el 25%.
Conclusiones
1. De lo expuesto se infiere que el uso de la sustitucin de
importaciones, como instrumento de industrializacin, no es privativo ni
especfico de Amrica Latina. Ms bien ha sido el expediente bsico, que
utilizaron las economas maduras para construir su proceso de indus
trializacin (con excepcin del Reino Unido a fines de! siglo XVIII y
comienzos del XIX, que no tena de donde importar manufacturas), lo
propio se aplica para una economa de industrializacin tarda y de
presencia ms dinmica en el mercado internacional como el Japn.
An en el caso de algunos pases del Sudeste asitico, como Corea,
el uso conjunto de la sustitucin selectiva de importaciones y e! fomento
de las exportaciones es hoy da un hecho validado en la prctica.

216

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

2. La orientacin externa puede de lograr tanto el crecimiento como


un mejoramiento en la posicin de endeudamiento y requiere para
Latinoamrica.
a)
b)
c)

Adoptar y mantener en forma permanente tasas de cambios competitivos.


Establecer incentivos a las exportaciones aceptados internacionalmente.
Para alcanzar el nivel y la competitividad de la produccin nacional,
tendientes a lograr el crecimiento y mejorar la posicin de endeudamiento, los pases latinoamericanos deben apoyar la apertura
externa aumentando significativamente el nivel de ahorro.
Viraje en la economa latinoamericana

La dcada de los aos 70 estableci el sendero de la apertura externa


para algunos pases latinoamericanos con la diversificacin de las
exportaciones no tradicionales. Exportacin de productos y mercancas
diferentes al cobre, caf, minerales, carne, petrleo. El objeto fue la consecucin de divisas, modernizar el aparato productivo, mejorar el
crecimiento econmico, conquistar nuevos mercados y salir del encierro
producido por el proteccionismo selectivo y a ultranza de las economas.
Colombia fue uno de los primeros pases en confrontar la avalancha
de los mercados del sudeste asitico y para ello estableci el Decreto 444
de 1.967, en el cual se planteo lo siguiente: la poltica de diversificacin
de exportaciones trompos, cometas, peces de colores, atades, cartn,
pltano), la creacin de entes pblicos para ejecutar la poltica como,
INCOMEX Y PROEXPO, el ejercicio del estatuto cambiarlo y el otorgamiento de subsidios a las exportaciones, caso del certificado de abono
tributario (CAT), convertido posteriormente en Certificado de Reembolso
tributario (CERT).
La dcada de Los aos 80 cambi notoriamente la situacin de las
economas latinoamericanas.
De un lado, crticas al modelo de sustitucin de importaciones que
orientaba el crecimiento hacia adentro de las economas;

217

DR. OSCAR VILLADA ALZATE

el incremento acelerado de la deuda externa, que se convirti en un


problema mayor porque ocasiono bajos ndices de crecimiento debido a
los altos pagos dedicado al servicio de la misma; las polticas de ajuste; la
concentracin excesiva de la industria y mano de obra en el Estado,
convinindolo en un gigante que restringa la capacidad operativa de la
empresa privada; incremento de la corrupcin en la administracin
pblica; y la recesin econmica mundial que tuvo como epicentro la
economa de Estados Unidos, mayor comprador y prestamista de los
pases latinos. Para los funcionarios de la CEPAL fue la "dcada perdida"
para Amrica Latina.
De otro lado, el agotamiento e insuficiencia de la aplicacin de las
recetas keynesianas (polticas macroeconmicas, intervencin del Estado,
preferencia por la liquidez, principio. de la demanda efectiva) para
enfrentar las crisis de superproduccin y de escasez de mercancas y de
devaluaciones monetarias.
La situacin anterior, crea las condiciones para la postura de nuevas
polticas o modelos de desarrollo en el panorama internacional, caso del
modelo neoliberal, implementado inicialmente por los pases desa
rrollados con Inglaterra al frente. Se daba as, el traslado de la economa
de demanda a la economa de oferta. Las fuerzas del mercado y no el
Estado deban salir al paso a las crisis econmicas del capitalismo; segn
analistas internacionales, los principios rectores neoclsicos del equilibrio
automtico entre la oferta y demanda empezaran a funcionar.
La organizacin de la economa mundial en tres grandes bloques
comerciales como: Estados Unidos; y Canad con zona de influencia y
control a Latinoamrica, La Comunidad la economa Europea con zona
de influencia y control en frica, a Japn con zona de control e influencia
en los pases del ambiente asitico, estableci espacios para el ejercicio
del modelo neoliberal y cre condiciones de negociacin internacional
para las economas latinoamericanas. El costo del progreso y aprovechamiento de los adelantos cientficos y clnicos para los pases de
Latinoamrica era alto y evidente .otro cometido era facilitar la entrada
de mercancas y productos de los pases desarrollados, mediante la restriccin de aranceles a las importaciones, eliminacin de subsidios a las
exportaciones y el establecimiento de polticas laborales estables a las
compaas multinacionales.

218

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

Hasta el siglo XXI la internacionalizacin y la apertura econmica


ya haban creado las condiciones y facilidades para el periodo de la
globalizacin en el marco de la "aldea" global. La creacin de un mercado
mundial nico es la tarea para el pos capitalismo avanzado.
El tema de la globalizacin se puso de moda nuevamente hace ya
ms de dos dcadas, como resultado de dos factores. El primero es
evidente el impacto sobre el funcionamiento del mercado y la eficacia de
las polticas pblicas. El segundo en su utilidad para formular diagnstico sobre el cambiante equilibrio de la relacin entre Estado y mercado y para hacer recomendaciones sobre la orientacin deseable de las
polticas pblicas.
La globalizacin como profundizacin de las corrientes comerciales,
de inversin y de tecnologa ha contribuido a la expansin y modernizacin de los sectores exportadores de muchas economas. Los pases
en va de desarrollo deben seguir promoviendo una insercin ms plena
en la economa internacional, pero sta no constituye una panacea en ni
est exenta de problemas. Por cuanto no ha llegado el fin de la historia,
las polticas nacionales y los esfuerzos de integracin de los mercados
nacionales continuara ocupando un lugar central en el programa de
poltica.
"La globalizacin no es un fenmeno reciente: tiene exactamente,
una antigedad de cinco siglos (Ferrer, 1.990 En la ltima dcada del
siglo XV, el desembarco de Cristbal Coln en Guanahan y el de Vasco
de Gama en Calion culminaron la expansin de ultramar de los pueblos
cristianos de Europa, promovida, desde comienzos de la misma centro
por el Infante portugus Enrique el Navegante. Bajo el liderazgo de las
potencias atlnticas, Espaa y Portugal primero y, poco despus, Gran
Bretaa, Francia y Holanda, se formo entonces el primer sistema
internacional de alcance planetario. El surgimiento del primer orden
global coincidi con un progresivo aumento de la productividad, inaugurado el progreso tcnico registrado durante la Baja Edad Media, decoincidencia de la formacin del primer orden econmico mundial con la
aceleracin de! progreso tcnico no fue causa La expansin de ultramar
fue posible por la ampliacin de conocimiento cientfico y la mejora en las
artes de la navegacin y la guerra.

219

DR. OSCAR VILLADA ALZATE

Las buenas respuestas a la globalizacin permiten que las relaciones


internacionales impulsen la transformacin crecimiento e integracin e
internas y fortalezcan la capacidad de decidir el propio destino. La mala
repuesta produccin situaciones opuestas: fracturan la realidad interna,
sancin el atraso y someten a decisiones fuera del propio control. Los
resultados de unas y otras son mesurables: se reflejan en el ingreso per
cpita, en los dems indicadores principales de desarrollo econmico y
social y en la convergencia o la brecha respecto de os pases ms
avanzados en cada periodo".
Currculo
Economista Universidad Autnoma Latinoamericana, Medelln 1976.Magster en Anlisis de problemas en economa, poltica y relaciones
interacionales-Diplomado en Docencia universitaria-Docencia U. Autnoma
Latinoamericana, Colombia-Profesor Asociado, Escuela Superior de
Administracin Pblica ESAP, Pasto, Nario Obras: Compaas multinacionales
y neoliberalismo. Estado y economa-Estado y convivencia del Indgena enAmrica- Comercio y negocios y globalizacin
Bibliografa
French Davis Ricardo: Intercambio de desarrollo. Fondo de la Cultura
Econmica. Balaza A Bela. Futuro comercial de los pases en desarrollo. Fondo de
la Cultura Econmica.
Undlerberger: Teora del Comercio Internacional.
Lora Eduardo y Otros: Apertura econmica: el reto de los noventa. Tercer
mundo editores
Ocampo Antonio:" hacia un modelo de desarrollo? Un debate.
Prebish Ral: Una nueva poltica comercial para el desarrollo.
Fondo de la Cultura Econmica.
Parra Pea Isidro: El pensamiento econmico latinoamericano. Plaza &
Janes.
Revista de Comercio Exterior: Mxico, abril de 1988.
tpes: La brecha comercial y la Integracin Latinoamericana.
Siglo XXI Editores
Sarmiento Palacio Eduardo: Los desafos del Desarrollo.-Ediciones Tercer
Mundo.- Revista Proyecciones: "La internacionalizacin de la econmica y la
apertura econmica. La apertura econmica: avances y retrasos. No 13, 14, 15,17.
Pasto. Nario.

220

LA POLTICA COMERCIAL DE AMRICA LATINA

221

ESTADO, INSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

Dr. Ricardo Carlos Gaspar

FLACSO-MINISTERIO DE CULTURA ECUADOR

PALABRAS CLAVE:
Estado nacional, urbanizacin, ciudades globales, economa
regional, metrpolis, escalas geogrficas, instituciones, gestin territorial.
RESUMEN:
La urbanizacin acelerada y los cambios tecnolgicos verificados en
las ltimas dcadas estn produciendo una nueva geografa de poder en
el mundo, con centros metropolitanos y regiones asumiendo creciente
importancia en la economa y poltica globales, El presente anlisis
aborda esas transformaciones, postulando que el nfasis en los gobiernos
locales y en los espacios urbanos no significa que el Estado-nacin haya
perdido su centralidad pues es l an la instancia de poder decisiva para
dar soporte, sostenibilidad y coherencia a las estrategias regionales y
locales de desarrollo, en un marco de crecientes y complejas interacciones
entre distintas escalas geogrficas.
INTRODUCCIN.Las nuevas tecnologas y la transnacionalizacin creciente de los
circuitos del capital acarrean profundos cambios en la relacin entre las
diversas escalas de articulacin geogrfica, as como sensible alteracin
en el funcionamiento del aparato de Estado, en todas las esferas del
poder.
El presente texto aborda esas cuestiones, iniciando con el rol del
Estado-nacin en la construccin del sistema mundial moderno, avanzando con la nueva geografa del poder global en la contemporaneidad,
la insercin de grandes ciudades en ese circuito poltico planetario, y
finalizando con la discusin de los desafos institucionales que la

221

DR. RICARDO CARLOS GASPAR

mltiple interaccin de las escalas geopolticas (del local a global, con las
mediaciones regionales y nacionales) imponen.
Estados en la economa global.Empezamos este pequeo ensayo con un principio general, de
ndole axiomtica: el de que procesos tales como la urbanizacin contempornea solo se pueden comprender cabalmente a trabes de sus articulaciones con amplias corrientes de la economa mundo, las cuales rompen
barreras espaciales y limitaciones temporales, mas all e influencias
relaciones sociales en diferentes niveles.
Desde los albores de la modernidad, la economa-mundo capitalista
manifest su vocacin mundial, abarracando todo el planeta. El impulso
al cambio progresivo de las condiciones materiales de produccin y el
carcter destructivo-creativo han sido su marca gentica. El objetivo
supremo de expandir los espacios de valorizacin del capital ha implicado siempre la bsqueda constante por nuevas fuentes de insumos
productivos y nuevos mercados; as como tambin la concurrencia intercapitalista, intensificada por el desarrollo tecnolgico, sucesivamente ha
incorporado diferentes regiones del planeta en los circuitos de reproduccin sistemtica. La produccin y control del espacio son su lgica
intrnseca. En esa base, el sentido global es inherente al apropia constitucin embrionario del capitalismo, partiendo de las ciudades-estado
italianas de los siglos XIII e XIV, astringiendo, en el periodo de formacin
del capitalismo monopolista de estado, a finales del siglo XIX, y de la
expansin financiera de fines de la dcada de 1960 hasta los das cuales,
sus momentos culminantes.
En el tiempo histrico, el modo de produccin capitalista se
desenvolvi simultneamente en el plan territorial, al identificarse con el
sistema de Estados-nacin y en el plan no territorial, mediante la
construccin de organizaciones empresariales que abarcan el mundo
entero, transcendiendo la esfera de los Estaos particulares.
La peculiaridad del sistema mundial moderno es que una economamundo haya sobrevivido ms de quinientos aos, forjando su propia
geografa histrica, sin que se haya transformado en un imperio mundial.
Esa singularidad el secreto de su fortaleza explicada por el aspecto

222

ESTADO, I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

poltico de la forma de organizacin llamada capitalismo, capaz de


florecer precisamente porque la economa-mundo contena dentro de sus
lmites no uno, sino mltiples sistemas polticos (Wallerstein, 1979:491).
El no reconocimiento de la importancia de los sistemas de poder
interestatal y de los padrones monetarios internacionales para los desarrollos econmicos nacionales fue el primer gran error de previsin de la
economa poltica clsica ( un tema clsico de los mercantilistas y
abjurado por liberales y marxistas) o sea, la suposicin del crecimiento
y difusin universales de la riqueza capitalista y su corolario, la disminucin del poder y de la competencia entre los Estados territoriales-,
que deberan se sustituidos por los mercados o () por una grande y
nica confederacin mundial (Fiori, 1999: 16-7). Ello no ocurri absolutamente: Estados y monedas continuaron cumpliendo un creciente
protagonismo en el escenario mundial.
En otros trminos, e introduciendo la especificidad de las ciudades
como incubadoras de la era moderna y de generacin de riqueza privada
la particularidad del Occidente fue la formacin simultanea del estado
absolutista y de la propiedad privada plena, de la centralizacin del
poder volcado a la accin econmica u la autonoma de las ciudades
(Medeiros, 2001: 92). Para Tilly, por detrs de los cambios geogrficos de
las ciudades y Estados actuaba la dinmica del capital (cuyo campo
preferido eran las ciudades) y de la coercin (que se cristalizaba
sobretodo en los estados) (Tilly, 1996:50).
Al finalizar la II Guerra Mundial, las polticas macroeconmicas de
sustentacin de la demanda efectiva, promovidas por el Estado, demarcaran los trminos de la radical reforma del sistema de mercado,
verificada en aquel perodo.
El propio fortalecimiento de los estados nacionales tuvo en la Guerra
Fra un poderoso estmulo, pues la capacidad de controlar sus sociedades
atenuaba significativamente la amenaza de invasin enemiga. El debilitamiento de la gobernabilidad de los Estados nacionales, en particular
despus de los acontecimientos de 1989 en el este europeo, resalta la
especificidad del cambio ocurrido: Lo que ha terminado, en 1989, fue
una estructura especfica de conflictos entre grupos aliados de Estadosnacin ()[La Guerra Fra] ha reforzado la necesidad del Estado-nacin,

223

DR. RICARDO CARLOS GASPAR

de su capacidad militar y de sus formas de regulacin econmica y social,


en el nivel nacional, necesarias a su sustentacin (Hirst y Thompson,
1998:270-1).
A la fuerte crisis econmica de los aos 1979 se agreg el cuestionamiento directo de la supremaca americana en todo el mundo de la
poca, expresado en acontecimientos de carcter poltico, cultural y
militar.
Sin embargo, los EEUU reaccionaron fuertemente al debilitamiento y
a los desafos a su soberana: a partir de 1979, la poltica del dlar fuerte y
la escalada poltica, militar e ideologa universal cambiaron rpidamente
el juego a su favor. El colapso del poder supranacional sovitico y del
bloque socialista, a fines de la dcada de 1980, ha consolidado la primaca
de la hegemona norte-americana global.
Apertura, desreglamentacin y privatizacin se tornan los nuevos
paradigmas de eficiencia macroeconmica. Polticas monetarias austeras,
realineamiento del cambio y equilibrio fiscal son las herramientas de
intervencin recomendadas.
La presente fase de internacionalizacin de los circuitos comerciales.
Productivos y financieros, asociada a los significativos avances en las
tecnologas de informacin y comunicacin, se evidencia con claridad a
partir del ltimo tercio el siglo XX. Sin embargo, la finanza es global, los
intereses en juego no (Jeffers, 2005:173). El sistema interestatal continua,
en el horizonte temporal previsible, el ncleo primario del poder
mundial, pero dividiendo sus jurisdicciones con otros actores que surgieron o se fortalecieran en el pasado reciente-entre ellos, las ciudades
regionales globales-.
El nuevo papel del estado como emprendedor posee dos componentes:primeramente, su posicin como agente central lo implica en el
rol crucial de proveer una visin para el futuro en un periodo de transformacin. En segundo lugar, su papel como constructor de instituciones
le permite dar realidad institucional a esa visin, as como a la emergente
estructura de coordinacin" (Chang, 2003:69). Esa insubstituible funcin
de la instancia pblica en nuestra era histrica es vlida para todas las
esferas de poder, del local al global.

224

ESTADO, I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

Luego la dimensin nacional permanece como un inevitable marco


de referencia, pues su:
Enorme complejidad y larga captura de la sociedad y de la
geopoltica lo torna [el Estado nacional] un sitio estratgico para la
transformacin- esta no puede simplemente advenir de afuera. Lo
que esa categora [la desnacionalizacin] no acarrea es la
suposicin de que la nacin-estado como una forma dominante ir
a desaparecer, pero si que, adicionalmente al hecho de ser el centro
de alteraciones clave, ella ser, en si misma, una entidad
profundamente diferenciada (Sassen, 2006:423).
Naciones y regiones en la nueva geografa del poder.As, contrariamente al que propaga el mainstream econmico, el
Estado sigue jugando un rol protagnico en la escena global, aunque sus
funciones y estructura hayan cambiado significativamente en las ltimas
dcadas. Si eso es cierto en la arena nacional y mundial, no es menos
seguro en los niveles subnacional y local.
Los nuevos dictmenes productivos y tecnolgicos, las innovaciones
financieras, la apertura comercial de los pases y el rpido avance de los
mecanismos de conectividad global propician la emergencia de diferentes
actores en la escena mundial. La geopoltica del planeta asume hoy una
apariencia plural, heterognea.
En el interior de la actual reflexin sobre el rol de las administraciones locales y el tema de la gobernabilidad, es importante intentar
establecer mediaciones precisas entre las esferas local, regional y la global
del desarrollo socioeconmico, contemporneamente demarcadas. En ese
mosaico, se destacan las grandes metrpolis globales y el recorte regional, desde la escala micro, involucrando reas geogrficas subnacionales,
hasta los bloques econmicos macro-regionales, de grandes dimensiones
espaciales, incluyendo muchos pases.
Los espacios virtuales abrigan fuertes vnculos con sus contrapartidas materiales y precisan ser tambin producidos. Las ciudades
constituyen locales estratgicos para la instalacin del complejo de
servicios a las empresas que las actividades de punta requieren. La

225

DR. RICARDO CARLOS GASPAR

esencia del excelente est crecientemente vinculada a tales sectores


econmicos. Las ciudades ofrecen las economas de aglomeracin y los
ambientes altamente innovadores que dichas actividades exigen (Sassen,
1995:67).
Uno de los rasgos caractersticos del capitalismo contemporneo es
ubicarse precisamente en su componente especulativo, enmarcado en la
absoluta mercantilizacin del espacio urbano, siendo que la inversin
inmobiliaria conlleva plenamente tal atributo. Esto se debe al rol del
capital financiero, predominantemente abstracto, que asume la posicin
hegemnica en el orden econmico global (Jameson, 2001. 163-4).
La presente importancia de los grandes centros urbanos no se
relaciona solamente con los costos de transaccin, los retornos crecientes
y las economas de escala ellas asociadas, en faz de una estructura de
mercado caracterizada por la competitividad imperfecta (Krugman,2001),
pero tambin por su carcter e nodos de redes interactivas y por la
dimensin simblica de tales espacios polarizadores (Camagni, 2001:96).
Fuerzas centrpetas atraen empresas y recursos para las ciudades
(los encadenamientos productivos, los mercados y los desbordamientos
tecnolgicos), mientras fuerzas centrifugas los rechazan (entre ellas, la
inmovilidad de factores, los costos de la tierra, el trfico y la degradacin
ambiental) (Fujita et. al, 2001:345-6). Desde ese equilibrio inestable la
grandes ciudades aplican sus polticas y estrategias de crecimiento.
La autonoma de stas para implementar polticas econmicas
propias refleja, de una parte, aspectos positivos, pues la necesidades de la
poblacin, cuya mayora vive en los ncleos urbanos del planeta, fueron
no obstante, despreciadas en las dcadas desarrollistas de la pos-guerra.
A su turno, la misma importancia oculta, por detrs de la retrica
innovadora, el otro lado de la globalizacin. Sus promotores, visando
crear las condiciones ideales al libre flujo de capitales en el mundo, se
valen de la crisis de los Estados nacionales-victimados por la ineficiencia
de sus burocracias, por las polticas neoliberales y por las nuevas tecnologas de informacin-, as como la innegable necesidad de reformarlos a
fondo, para amplificar la presumible falencia de los proyectos nacionales
de desarrollo, corolario del discurso del fin del Estado.

226

ESTADO, I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

Cierto es que los mismos ncleos urbanos concentran tambin los


rasgos perversos de la globalizacin, como la desigualdad y el trabajo
precario, multiplicando contingentes de humanidad excedente: La
superurbanizacin () es impulsada por la reproduccin de la pobreza,
no por la oferta de empleos (Davis, 2006:26).
De acuerdo con las proyecciones de la ONU, la mayor parte del
crecimiento demogrfico en los prximos treinta aos debe ocurrir en las
reas urbanas de los pases menos desarrollados (UN-HABITAT,
2004:34), agravando el cuadro de pobreza e informalidad en el planeta.
En verdad, la agenda que se descortina para las ciudades, partiendo
de un enfoque ms amplio de la nueva dinmica que ellas deben establecer, bajo el prisma de la democracia y la eficiencia socioeconmica, con
las esferas regionales, nacionales e internacionales de poder. En los diversos espacios polticos y econmicos, el Estado nacional sigue relevante,
mientras articulador de las acciones que dan sustancia a las polticas de
corte local y regional, frente a los fenmenos de naturaleza mundial.
Una distinta territorialidad geopoltica se dibuja en el mundo, de
lneas an imperfectas, pero integrada por sitios estratgicos (las ciudades globales) que emergen como una nueva geografa de centralidad
(Sassen, 1998). Los territorios no son pasivos objetos locacionales y si
importantes operadores econmicos, cumpliendo las tareas cruciales de
reforzar la eficiencia esttica y dinmica de las firmas locales (Camagni,
2001:101-2).
Fortalecer el poder pblico en todos los planes asume, as, importancia decisiva. En los niveles locales y regionales no es diferente. La
presencia activa del Estado es fundamental (Pochmann, 2004:275). Nunca
es demasiado recordar que fenmenos, como el explosivo incremento
poblacional de las periferias urbanas, solo sern eficazmente resueltos
mediante programas de desenvolvimiento integral coordinados por el
centro poltico nacional.
Tal constatacin sostiene, en paralelo- a pesar de significativas
alteraciones en las condiciones de operacin-, el postulado del relieve de
estrategias nacionales de desarrollo, teniendo en cuenta especficamente
sus condicionantes sistemticas, cuyos requisitos inciden directa i

227

DR. RICARDO CARLOS GASPAR

indirectamente sobre la creacin de ventajas competitivas locales y su


diseminacin en otros planes geogrficos. Si eso es cierto, el futuro
diseo regional ir depender en mucho de las posibilidades del Estado
nacional de patrocinar polticas estructurantes () que tambin continan siendo imprescindibles, an ms cuando parte de las condiciones
de competitividad asume una dimensin sistmica y pasa a depender de
esas externalidades construidas (Pacheco 1998:246-7).
La decisiva importancia del fenmeno regional en la actual
globalizacin se revela tambin por medio del anlisis de las tendencias
del desarrollo espacial metropolitano en el mundo. En esa perspectiva
ms amplia (imprescindible para superar las limitaciones del localismo), la dinmica urbano-regional se revela cada vez mas preeminente; significativas alteraciones estn ocurriendo, de las formas
centradas en las ciudades para formas regionales de urbanizacin
(UN_HABITAT, 2004:65).
Contrario a la idea convencional, la globalizacin hace ms imperiosa la necesidad de general esquemas de planificacin y gestin del
desarrollo, teniendo en cuenta la dimensin regional-territorial (Wong
Gonzlez, 2002:128). Resaltamos, una vez ms, que la vocacin de las
esferas subnacionales en asumir papeles de sujetos de desarrollo, que
privilegie el enfoque territorial integrado y sostenible, presupone la
articulacin con sus respectivos Estados nacionales- hasta el presente los
ms importantes actores polticos de la escena global.
El desafo del marco institucional.Crecientemente, las ciudades presentan una red de intercambios que
ultrapasa sus fronteras. La Agenda Habitat resalta los intensos vnculos
de las ciudades con sus contextos regionales y, sobre todo, nacional (la
dimensin ms importante, registramos enfticamente) e internacional:
Los problemas de los asentamientos humanos son de naturaleza
multidimensional. Se sabe que la vivienda adecuada para todos y
el desarrollo de asentamientos humanos sustentables no estn
aislados del desarrollo econmico y social ms amplio de los
pases, y que ellos no pueden ser separados de la necesidad de
polticas nacionales e internacionales favorables para el desarrollo

228

ESTADO, I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

econmico y social y para la proteccin ambiental, componentes


indispensables y de fortalecimiento del desarrollo sostenible
(UNCHS, 1997 cap. I: 19).
Semejantes reflexiones suscitan relevantes implicaciones prcticas y
la construccin de nuevos mecanismos de gobernabilidad.
Las ciudades-regiones mundiales estn, as, confrontadas entre la
opcin de someterse pasivamente a esas presiones [transfronterizas], o
involucrarse activamente en la construccin institucional y en la gestin
poltica, en un esfuerzo de tornar la globalizacin, tanto cuanto posible,
un proceso mas ventajoso para ellas (Scott et al, 2001:13). Pero, cmo
hacerlo? Cules son los instrumentos, o los mecanismos polticos, a
disposicin de las grandes ciudades, que les propicien efectividad en la
implementacin de acciones de envergadura, alternativas a las constricciones del capital transnacionalizado?
La respuesta esas cuestiones pasa, una vez ms, por el Estado:
constituye su atribucin inalienable el ordenamiento territorial y urbano,
ya que la operacin y el funcionamiento de las ciudades requieren bienes
pblicos , la fijacin de lmites a los efectos indeseables a terceros, y la
garanta de condiciones mnimas de bien-estar y cualidad de vida a los
grupos mayoritarios, funciones que solo pueden ser llevadas a cabo
mediante la accin colectiva, con la decisiva participacin del poder
pblico (Cenecorta, 2000:33).
Sin embargo, no existe Estado neutral:
() El Estado es un espacio de condensacin compleja y de
mediacin de fuerzas sociales, En verdad, la visin neutral es una
manera de argumentar a favor de un tipo de Estado que, por
medio de sus polticas y, ciertamente, de sus omisiones, es un
activo reproductor de desigualdad y un gran obstculo a la
expansin de derechos civiles y sociales (PNUD 2004:66).
Los intereses hegemnicos del capital suelen comprender la
importancia de tener el estado jugando a su favor. Tanto es as que el
manejo, por tales grupos, del aparato estatal pos-Keynesiano reestructurado est volcado, sobre todo, a proveer las precondiciones

229

DR. RICARDO CARLOS GASPAR

territoriales y bienes colectivos esenciales para la consolidacin empresarial en otras escalas (supra o subnacionales); esto es, los factores de
produccin inmviles destinados a generar la externalidades asociadas al
momento de fijacin territorial del capital en el interior de grandes
ciudades-regiones (Brenner, 2006:263-4). Por su turno-prosigue el
documento del PNUD-, una condicin necesaria para un Estado capaz
de construir democracia y equidad social es que alcance niveles razonables de eficacia, efectividad y credibilidad. Un Estado con capacidad
de accin que le permita conducir polticas pblicas consecuentes y
construir consensos no requiere un Estado grande o pesado. Debe ser un
Estado fuerte, capaz de procesar los impactos de la globalizacin,
adaptndose selectivamente a los mas irresistibles y asimilando y
reorientando otros (PNUD, 2004:66).
La dinmica local-global, en la ptica del inters pblico, necesita de
las esferas regionales de regulacin; la ciudad precisa de la regin y de la
nacin para alcanzar el desarrollo sustentable, y todos requieren visin y
prctica universales para asegurar tales objetivos.
Una perspectiva nueva de construccin institucional se abre traducida en el desafo de la creacin de estructuras de gobernanza regional,
involucrando las ciudades-regiones globales (y, agregamos, la interaccin
de todas escalas de poder territorial) capaces de sostener el desarrollo
econmico, instigar el sentido da identidad regional cooperativa y
promover direcciones innovadoras para conquistar la democracia social y
la justicia distributiva.
La democracia es inseparable de un Estado capaz de garantizar y
promover universalmente la ciudadana sin olvidar (como vimos) los
lmites de la representacin y la accin de un cuerpo poltico de clase:
Por detrs de todo derecho existe un Estado que lo garantiza. Y
por detrs de todo derecho trunco existe un Estado que no llega a
tornarlo efectivo. Esa inoperancia del estado est relacionada con
la cualidad de sus instituciones y, fundamentalmente, con el poder
que fluye por medio de ellas y con la consecuente capacidad o
incapacidad- del Estado para atingir sus metas (PNUD, 2004:183).

230

ESTADO, I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

En esa trama compleja, cabe a la dimensin regional la articulacin


poltica e institucional de las diversas iniciativas locales, hacindolas
compatibles y viables a la luz de instrumentos de financiamiento
existentes o de formas alternativas de cobertura de gastos. Pero
volvemos a enfatizar en la esfera del Estado nacin se ubica el eje de
la reconstruccin institucional postulada.
Cada territorio local, por si mismo es una realidad parcial, transitoria y vaga, debiendo ser definido en funcin de la accin propuestaque transciende sus lmites geogrficos estrictos y no de una lectura
esttica (Bourdin, 2001:223).
Ese nuevo balance territorial, mas equilibrado en su capacidad de
generar recursos y administrar grandes sistemas de infraestructura exige,
a su vez, formas de gestin innovadoras. La estructura institucional
compatible con los imperativos de la actualidad an est por ser construida. Ella precisa abarcar, en una unidad superior, diversos ncleos
urbanos componentes de espacios metropolitanos (Carbonell y Yaro,
2005).
La ciudad de la globalizacin, al diseminarse por sus reas adyacentes o intersticiales, presenta una configuracin hibrida de lo rural y lo
urbano, no obstante se imponga, por toda parte, los estilos de vida
urbanos. Ella ocupa un territorio que continua dilatando de forma
dispersa y descontinuada, ultrapasando y acabando con los lmites y la
morfologa preexistentes, lo que lleva a la formacin de una estructura
poli cntrica de frontera mviles (Mattos, 2004:190). En tale espacios, los
suburbios con frecuencia asumen la primaca en los procesos de
desarrollo de conyunto del rea urbana (McDonald, 1997:457-60).
El estudio clsico de Lewis Mumford, producido originalmente
dcadas atrs, ya adverta de que la renovacin del ncleo metropolitano interior es imposible sin una transformacin mucho mayor, en una
escala regional e inter-regional (Mumford, 1998:606).
Liberada a la accin del puro inters privado mercantil, la dinmica
espacial lleva a una dispersin exacerbada del territorio urbano (urban
sprawl), que equivale a una solucin parcial y de corto plazo a la congestin de las reas centrales. Adems, ella ocasiona daos irreversibles

231

DR. RICARDO CARLOS GASPAR

ambientales y una excesiva dependencia de los coches particulares. Un


mecanismo pblico racionalizador debera fomentar redes policntricas
de compactar urbanidades, en la amplitud de la ciudad-regin, como
alternativa viable de estructuracin espacial para evitar una dramtica
crisis en la calidad de los territorios metropolitanos (Camagni, 2001:
115).
Un ambiente institucional pautado por la cooperacin entre los
agentes econmicos y por imaginativas formas colectivas de coordinacin, ms all de asumir creciente centralidad en la determinacin
contempornea de las condiciones de competitividad en todos los niveles
de la realidad, u adems es imprescindible para contener la explosiva
naturaleza de los mercados y corregir, aunque parcialmente, su
perspectiva de corto plazo.
Ms all de los lineamientos generales aqu planteados, resta mucha
indefinicin. No hay modelos acabados. El conflicto social seguir determinante.
En otras palabras, el contencioso poltico demarcara el devenir de las
trayectorias humanas posibles, teniendo como escenario la totalidad del
planeta. En semejante contexto, La bsqueda por un nuevo regionalismo basado en la democracia comunitaria permanece como una tarea
fundamental(Keil y Ronneberger, 2006:295).
Consideraciones finales.Sintetizando, el Estado, como caja de resonancia del inters pblico,
debe condicionar las acciones del sector privado, compatibilizndolas con
la defensa de las necesidades bsicas de la poblacin, del espacio pblico,
del paisaje urbano y del uso intenso y diversificado, en la ptica social,
del territorio de la ciudad. La utilizacin del suelo urbano como
patrimonio real de los ciudadanos permite garantizar la primaca de lo
colectivo sobre la lgica exclusivamente mercantil del emprendedor
privado.
Sobresale, de las reflexiones anteriores, el espacio de actuacin del
gobierno local en el sentido de contribuir, con la parte que le toca y como
instancia decisiva e inalienable de articulacin institucional de los

232

ESTADO, I NSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

diversos segmentos de la sociedad, con el proceso de desarrollo de la


ciudad. El fortalecimiento del potencial de liderazgo poltico legitimase
en una perspectiva democrticamente informada y abierta a las nuevas
tendencias del escenario internacional, respetados los derechos e
intereses de la poblacin, en especial, de aquellas parcelas histricamente
excluidas de los mecanismos de decisin y de los programas de fomento
urbano.
El recorte local es, an, un recurso analtico valido para el entendimiento de especificidades (el funcionamiento del mercado inmobiliario
o las caractersticas del ambiente construido, por ejemplo). Con todo, la
plena congruencia del significado y de la dinmica de los lugares slo es
adquirida cuando se ilumina el carcter relacional de las distintas escalas
espaciales del planeta. Si es verdad que los lmites de la accin local
siempre con la mirada prioritaria en las grandes ciudades globales han
sido expandidos, actualmente, por las demandas de participacin
ciudadana, de eficacia y de acceso a los servicios, semejante tarea exige
un Estado democrtico y apertrechado de instrumentos eficaces de
intervencin territorial, en las variadas dimensiones geogrficas.
Currculo:
Doctor en Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Catlica de Sao
Paulo (PUC-SP),Profesor del Departamento de Economa PUC-SP Coordinador
Curso Especializacin (post-grado LATU-sensu Economa Urbana y Gestin
Pblica (COGEAE/PUC-SP)
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235

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER


Centro de Estudios Econmicos y Monitoreo de las
Polticas Pblicas-CEMoP

Benjamn Hopenda Claudio Casparrino

PALABRAS CLAVES:
Ecuacin progresista, capitalismo nacional, crisis de planificacin,
stagflatio, plan trienal, redistribucin regresiva, estructuralismo, ecuacin
progresista, puja dialctica, programacin de desarrollo, tecnoploticocracia, conflicto de campo.
"Una cosa es hablar del Estado y otra es hablar del gobierno y del
poder. Son cosas diferentes. Cada vez creo ms que el tema central es el
poder, sus conflictos y su solucin. La planificacin puede cambiar algo
en la medida en que se afianza y se construye poder. Cuando se da una
ecuacin progresista debe aprovecharse en el sentido de la construccin
permanente de poder. Para eso la planificacin es un instrumento clave.
La planificacin objetiviza y racionaliza el ejercicio de las funciones del
Estado. Por ejemplo, Kubitschek, en el Brasil, defini las actividades
estratgicas para los siguientes cincuenta aos. Yo sostengo desde hace
tiempo la necesidad de un plan que defina, objetivice y formalice las
polticas de una estrategia. Estoy convencido de que en la Argentina
necesitamos un plan como exposicin racional y objetiva de las polticas y
las estrategias de desarrollo".
Claudio Casparrino (CC): El concepto de planificacin econmica,
luego de su auge mundial en los cincuenta aos posteriores a la crisis de
1930, haba cado en desuso en Amrica latina. Ahora reaparece en los
discursos polticos, en debates acadmicos y en artculos periodsticos de
la ltima etapa e incluso Venezuela, Bolivia y Ecuador estn retomando
la planificacin. Cules son las razones por las que reaparece este
corriente, esta disciplina, luego de la crisis de los ochenta y los noventa?

237

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

Benjamn Hopenbayn (BH); Recordemos que la planificacin econmica surge de la concepcin general de que el Estado es el protagonista
que debe conducir la economa. Se vincula as a las ideas de Keynes
surgidas de la gran crisis mundial de 1930. Esta nocin queda inserta en
la corriente dominante del pensamiento econmico desde ese momento,
que yo llamo la corriente ortodoxa de entonces, aunque hoy se reconozca
mejor en las corrientes llamadas heterodoxas. La economa requiere un
orden que no se puede librar al mercado. Puesto que la teora de Keynes
se refiere centralmente al ciclo econmico, se infiere que no se puede
dejar que el ciclo funcione como mecanismo del libre mercado, porque
ello conducira inevitablemente a crisis y depresiones cada vez ms
profundas.
La idea central se refiere al papel del Estado o, ms bien, a la puja
dialctica entre Estado y mercado. Yo creo que a travs del rol del Estado
se puede seguir toda la historia de la economa contempornea. A raz de
la gran depresin el Estado toma cartas importantes en la construccin
de la poltica econmica. Puede decirse que en el caso argentino no hubo
planificacin hasta el primer peronismo pero, aun con el dominio
conservador, el Estado argentino se fortaleci muchsimo como consecuencia de la crisis de los aos treinta. Se crean el Banco Central, las
juntas reguladoras, la Direccin de Vialidad. No se discute la creacin de
YPF y otras medidas de la poca. Para qu se fortalece el Estado en los
aos treinta? Keynes lo dio a entender en el Reino Unido: para salvar al
capitalismo nacional.
Una experiencia diferente se dio en las entonces nuevas economas
socialistas, en las cuales se impuso una planificacin centralizada. Despus de la segunda guerra surge una suerte de teora intermedia, sobre
todo en los pases escandinavos y otros como Holanda: la denominada
planificacin orientadora.
En Amrica latina la idea de la planificacin, de todos modos, se
asociaba todava a la militar estratgica como el caso de Alemania
durante la segunda mitad del siglo XIX o propia de las experiencias
comunistas. Eso determina que en los comienzos de la CEPAL no se
hable de "planificacin" sino de "programacin del desarrollo", como se
ve en los primeros documentos. Con el tiempo, sin embargo, el concepto

238

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

se va legitimando en Europa y otros pases, como la India, y pasa a


hablarse directamente de planificacin.
El auge de la planificacin va montado en la idea, posterior a la gran
crisis, de que el Estado debe tener un rol que protagonice en la conduccin de la economa. Planificar no es sino aplicar una tecnologa
adecuada que, adems, est bastante respaldada por el surgimiento de
las cuentas nacionales como instrumentos para medir la evolucin de las
variables macroeconmicas.
Este concepto se vincula con la idea del desarrollo no como algo
espontneo sino como poltica, que se identifica con los primeros aos de
la CEPAL. Valga la ancdota, sin embargo, de que la idea surge con
Rosenstein-Rodan en Londres, bajo las bombas alemanas, en su proyecto
para reconstruir la cuenca mediterrnea de Europa -principalmente
Grecia, Espaa, Italia y Turqua-, una vez ganada la guerra.
Se produce una confluencia de realidades y teoras que llevan hacia
una mayor intervencin y un rol protagonizante del Estado, con visiones
de largo plazo, un planeamiento estratgico. En el caso latinoamericano
el planteamiento estratgico fue la industrializacin. Por eso la planificacin va unida al desarrollo en Amrica latina. Por eso hablamos de
"planificacin del desarrollo". En Holanda no se les ocurre hablar de la
planificacin del desarrollo. Es algo propiamente latinoamericano. Por
qu? Porque surge con CEPAL, que es el ente que plantea la necesidad
del desarrollo y la planificacin como herramienta para orientarlo y
lograrlo.
Hasta aqu vemos el auge de la planificacin. Pero la pregunta
induce a pensar a qu se debi la decadencia y aun el abandono de estas
ideas. El proceso, como decamos, viene amarrado al keynesianismo, al
auge de la idea de la sociedad de bienestar, de un desarrollo orientado
desde el Estado y no librado a las fuerzas del mercado, a la idea de que
las injusticias son el resultado de las asimetras entre ricos y pobres
dentro de los pases y que, en ltima instancia, se reproducen en el nivel
mundial entre pases ricos y pobres, etc. Para atacar esas asimetras se
requiere un diagnstico y se construye una estrategia, que se formaliza
con un plan.

239

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

En los aos setenta se produce una importante crisis internacional,


caracterizada por un estancamiento con inflacin-la famosa stagflation en
el centro del mundo. Su proyeccin hacia Amrica latina no es solamente
econmica. Tiene importantes consecuencias polticas: los golpes militares que derrumban los modelos de Estado intervencionista propios de la
Argentina, Chile y el Uruguay, cuyos gobiernos podran ser considerados en general progresistas o con matices populistas, ms all del nombre del partido predominante, sean socialistas, peronistas, o el varguismo
en el Brasil.
Las intervenciones militares cortaron de raz este proceso. Se plante
en trminos de guerra, y en una guerra ganan los ms poderosos. El
bando ms poderoso era el capitalismo occidental. La URSS estaba muy
lejos y tena sus problemas. La teora de la dependencia, con su relacin
entre centro y periferia, es elaborada entre otros por Cardoso, ms tarde
presidente del Brasil, y por el socilogo chileno Enzo Faletto.
CC: Me llama la atencin que no hablas de crisis de la planificacin
BH: La planificacin depende de la realidad, no la realidad de la
planificacin.
CC: Si, pero vos no ests diciendo que fall la planificacin y que por eso
no se aplic ms. Ese suele ser el argumento ms frecuente a la hora de explicar
el abandono de esta tcnica. Tu mirada va ms all, a las condiciones del
capitalismo mundial de la poca...
BH: Cuando el capitalismo de libre mercado entra en una crisis,
como en los aos treinta, se habla de una crisis de la teora econmica
convencional, que es reemplazada por otra teora que explica mejor la
crisis. Despus ce la guerra hay un renacimiento del pensamiento
capitalista econmico ortodoxo, a partir de Milton Friedman, cuya
influencia se extiende en la academia norteamericana y luego en Europa.
Empieza a producirse una puja entre keynesianismo y anti keynesianismo, el monetarismo que hoy llamamos neoliberalismo. El antikeynesianismo sostiene el principio de la libertad de los mercados, como
algo ms eficiente, en oposicin al keynesianismo, que sustenta la idea de
que un crecimiento ms eficiente debe incluir el problema de la
distribucin y que es necesario "poner en caja a los mercados". La crisis
de los setenta, con la inflacin que se desata en los pases centrales, unida

240

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

a la recesin stagflation-, socava el paradigma keynesiano, y se ve la


solucin en el monetarismo. El principio es que si se deja que la oferta y
la demanda el libre mercado se equilibre se vencer la inflacin y ser
posible retomar el camino del crecimiento. Refuerza esta corriente la
decadencia del gran Estado planificador, la Unin Sovitica, que, por
cierto, responde a otras causas que no tenemos tiempo de desarrollar
porque nos iramos a la historia de la humanidad en los ltimos
cincuenta aos.
En la actualidad, la nueva situacin de crisis del neoliberalismo hace
que otra vez se est hablando de planificacin. Si el neoliberalismo
fracas al pretender dejar todo librado al mercado, se demuestra la
necesidad de una vigorosa intervencin del Estado. En este marco se
presenta una nueva oportunidad a la planificacin, aunque el mbito no
sea el de los cincuenta o los sesenta.
CC: Vos estabas diciendo que la planificacin tuvo por finalidad salvar
capitalismo. Vale marcar que cuando l Estado tenia mayor participacin en la
economa algunos ndices de bienestar soda/ evidenciaban un comportamiento
ms satisfactorio.
BH: La planificacin es un instrumento que opera sobre el ciclo,
dando un rol protagonice al Estado. Es muy importante definir quin es
el protagonista principal, cul es su papel, cules son las consecuencias
de esa eleccin. Luego se puede pensar en mejorar el libreto. Traigo a
colacin que hace no mucho, conversando con un alto funcionario del
Ministerio de Economa, me preguntaba qu le estaba faltando a un
proyecto poltico que haba recogido adhesiones con la causa de los derechos humanos, la reforma de la Corte Suprema, que haba promovido la
re estatizacin del sistema jubilatorio, la refinanciacin de la deuda unida
a la liberacin de la dependencia del Fondo Monetario, la asignacin
universal por hijo para luchar contra la indigencia y la pobreza, entre
otras medidas. Yo le contest que falta hacer y presentar un plan de
desarrollo econmico y social. Hablar de modelo es una cosa vaga. Si se
enuncia el plan, si se tiene el plan, ya no se discute la teora del modelo,
sino que se va a lo concreto y se puede evaluar si ese plan sirve para
mejorar la situacin econmica argentina, para ir a lo que se podra
caracterizar como sociedad de desarrollo con inclusin o sociedad del
bienestar.

241

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

Hacer planificacin no es simplemente elaborar y anunciar un plan,


sino armar una red en el Estado que pueda confluir hacia un plan
general. En 1973, aqu en la Argentina, nosotros hicimos un plan trienal
en seis meses con metas por sectores y territorios. Eso fue posible porque
se tenan orientaciones generales de poltica o estrategia y porque haba
antecedentes y organismos de planificacin extendidos a lo ancho de la
Administracin Pblica, como el CONADE. Hoy hay que reconstruir la
estructura administrativa, porque no tenemos un aparato administrativo
del Estado. Sin ese aparato administrativo que determine las necesidades
de cada sector y de cada regin no es posible una verdadera planificacin.
En primer lugar, hay que hacer una planificacin central orientativa,
y luego hay que ir armando la red de planificacin y presentando un
plan que ser macroeconmico. La inclusin social y la reduccin de la
pobreza requiere coordinacin de polticas y deber ser consistente con el
plan general.
CC: Los actuales grados de coordinacin del Estado no son suficientes?
BH: El estado est destruido por 25 o 30 aos de neoliberalismo, de
un desarme consciente, con la dictadura, con la dcada ms que perdida
de los '90. Fueron desarmando el Estado para dejar que los mercados
actuaran en libertad y lograran equilibrios "eficientes".
CC: Existe la posibilidad de establecer una poltica exitosa de construccin
de esas herramientas institucionales?
BH: S, por supuesto. Hay dificultades que vencer, aparte de la
orientacin estratgica. Tambin hay que vencer la resistencia burocrtica
que es normal en todo proceso de cambio. Otra dificultad es que se
necesita gente capaz de planificar. La incgnita es si esa gente est me
refiero a tcnicos calificados, y en caso afirmativo, si es posible la
coordinacin, optimizando el uso de lo que ya existe. A lo mejor nos
encontramos con la sorpresa de que lo que existe es ms de lo que
pensbamos. Cuando elaboramos el Plan Trienal, lo hicimos en pocos
meses, porque ya estaba la organizacin, con el antecedente del
CONADE, que vena funcionando casi en silencio.
CC: Al igual que en dcadas pasadas, los detractores de la planificacin, en especial los que pertenecen a las corrientes ortodoxas del

242

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

pensamiento econmico, sostienen que la intervencin estatal es siempre


generadora de ineficiencias que redundan en frenos al crecimiento
numerosos economistas de la CEPAL trabajaron y construyeron, entre
otras herramientas, la idea de las "restricciones estructurales" al desarrollo. Incluso en la actualidad hay un conjunto de economistas que vienen planteando este debate entre eficiencia del mercado y restricciones
estructurales. Crees que es un debate que sigue teniendo actualidad o
pertenece a los anaqueles de la historia del pensamiento econmico
latinoamericano?
BH: Treinta aos de neoliberalismo han dado ms actualidad a ese
debate, porque han profundizado y extendido una cierta estructura
econmica y social. Hay cosas que son difciles de explicar. Entre 2003 y
2007 la Argentina creci a un promedio de un 9% anual, por lo que la
pobreza se tendra que haber reducido mucho ms, incluso considerando
la existencia de un gobierno del campo progresista con mayora parlamentaria. Por qu baj tan poco la pobreza? Por qu no hubo inflacin
al principio y luego si? Hay problemas coyunturales o hay problemas
estructurales? Por los sntomas que pueden observarse, hay problemas
estructurales. Vemoslos en relacin con los que se planteaban en los 60.
Sea como fuere, hoy no tenemos un problema externo. La reestructuracin de la deuda ha hecho que la relacin entre deuda pblica y PIB
sea inferior a la de muchos pases europeos. A mi parecer, si tratamos de
identificar actualmente las deficiencias estructurales, podemos pensar en
tres grandes reas. La primera est constituida por la estructura productiva. Tenemos altas tasas de crecimiento con supervits externos, con una
fuerte expansin de la produccin primaria mediante una revolucin
tecnolgica que no genera empleo tal vez lo contrario y, por lo tanto,
grandes masas de poblacin que se desplazan a los centros urbanos.
Aqu la pobreza y la exclusin se hacen visibles. Tenemos una industria
que ahora est creciendo, que de alguna manera tambin est exportando, pero que no tiene un sostn claro del Estado. No hay un Banco
Nacional de Desarrollo como en el Brasil. Tenemos sectores competitivos
en nuestra industria, pero hay muchos otros que no lo son, y en este
mundo globalizado no pueden serlo a menos que reduzcamos mucho los
salarios, para competir con pases como la India o Mxico. Cmo crecer
con fuerte creacin de empleo decente? Creo que ah hay un problema de
la estructura productiva, que habra que estudiar mejor.

243

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

El otro problema estructural es el de la distribucin del ingreso. La


economa del pas crece, pero la distribucin del ingreso no cambia y hoy
la deuda social es para m lo que era la deuda externa hace diez aos. La
deuda externa era el palo en la rueda de la economa argentina y hoy la
deuda social es el palo en la rueda de una sociedad de bienestar en la
Argentina. Esto tambin se puede insertar en un sistema de planificacin.
Hay factores como el mercado de trabajo o el acceso a servicios sociales
bsicos que pueden ser tratados mediante polticas eficientes para
combatir los graves efectos de la pobreza y la desigualdad.
En la Argentina tenemos que encontrar la forma de resolver el problema estructural de la persistente redistribucin regresiva del ingreso.
Es obvio que la reforma tributaria es una de las mejores herramientas
para atender ese objetivo. El problema que se produjo con la intencin de
aplicar el sistema de retenciones mviles, la "crisis del campo", no es slo
estructural sino poltico. Parafraseando a un economista estadounidense,
el denominado "conflicto del campo" fue una rebelin de contribuyentes.
CC: Una consecuencia grave es que, al parecer, impuso lmites a la
capacidad y al grado de intervencin del Estado sobre un desequilibrio
fan grande como el que generaban los altos precios Internacionales en la
estructura interna de precios.
BH: Fue aprovechado polticamente. Ah se arm la oposicin
integrada por los sectores del privilegio, como decamos antes.
Hay una tercera restriccin estructural en la Argentina, que es la
territorial. Este es un pas no integrado territorialmente. Hay que buscar
la forma de quebrar la desintegracin territorial. Se puede ir tambin a
restricciones que en otra poca eran consideradas estructurales, como la
inflacin. Esta cuestin sigue siendo un gran desafo de la poltica econmica, y no hay consenso ni ortodoxo ni heterodoxo que oriente polticas
capaces de reducir la tendencia persistente a la inflacin en nuestro pas,
sin que esto signifique el ajuste que pagan los pobres. Sin embargo, yo
creo que la Argentina aprendi a manejar mejor la macroeconoma:
valoramos los equilibrios, externo y fiscal, la importancia de la poltica
monetaria, etctera. Algo se habr aprendido con tanta experiencia
inflacionaria acumulada. Lo que no est claro y para m es el obstculo
principal es la reestructuracin productiva, la redistribucin del ingreso
asociada con un mayor bienestar y la integracin territorial.

244

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

CC: No obstante, se ha extendido la idea de que una macroeconmica Virtuosa" resuelve todos los problemas. Te pregunt acerca
de las restricciones porque, ante desequilibrios estructurales muy fuertes,
los beneficios del crecimiento parecen concentrarse nuevamente en
algunos sectores sociales, poniendo en evidencia barreras muy fuertes
que incluso esa macroeconoma no puede resolver.
BH: Planteas un problema que te sugiero pongas entre signos de
interrogacin: la "macro" virtuosa es solamente la del equilibrio, o hay
un tema de distribucin que se est pasando por alto? La "macro"
tambin es un tema de distribucin. Tomar la "macro" del equilibrio
general como ideal es caer en la trampa ortodoxa. Ah hay un tema de
asignacin de recursos, de distribucin.
Podemos decir que lo que se considera como macro "virtuosa", que
est muy cerca de la del "equilibrio", toma en cuenta solamente el
equilibrio del crecimiento y la estabilidad de precios. En cuanto se le saca
una de las patas deja de ser virtuosa. Hay oir economa que responde a
los intereses de una sociedad, y la planificacin es una forma de lograrla,
integrando esa "macro" con la estructura productiva, con la distribucin
del ingreso, con el pleno empleo, con las transferencias, con servicios
sociales bsicos. Hay que tener claro lo que se busca para promoverlo.
CC: Ests sugiriendo que la idea de "macro " virtuosa y heterodoxa
mucho ms all de lo que convencionalmente se entiende, y que
necesariamente incluye grados de planificacin,..
BH: Y que de alguna manera pueda aprovechar mejor las tcnicas de
planificacin para transformar una estrategia en polticas consistentes
entre s, con objetivos claros.
CC: Durante nuestra conversacin hiciste referencia al Plan Trienal
1974-1977, en cuya elaboracin tuviste una responsabilidad central. El
diagnstico y las principales lneas de accin sobre las que se basaba
siguen teniendo algn grado de vigencia? Es un documento sobre el
que se pueda volver para pensar los requerimientos de la actualidad? Es
una pregunta que conlleva el riesgo de suponer que nada ha cambiado
entre 1974 y la actualidad, pero permitirme formularla igualmente....
BH: La Argentina no se qued en el tiempo, sino que cambi para
peor. La concentracin del ingreso no se estabiliz, sino que empeor. No
es la misma Argentina, sino otra con ingresos ms concentrados y mayor

245

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

pobreza. Es otro pas. Cuando decimos que la Argentina se qued en los


ltimos treinta aos, es simplemente una referencia a la tasa de crecimiento, pero nos estamos olvidando de la distribucin y de otros efectos
sobre la sociedad.
Paradjicamente el Plan Trienal sigue teniendo vigencia, porque
est basado sobre la idea de que el pas estaba mal y que haba que
reconstruirlo. Hoy vemos que ese pas estaba mucho mejor de lo que sta
est. Hay que reconstruir muchas cosas. No tenemos los estudios
parciales, pero conocemos algunos casos relevantes. Sabemos que hay
una revolucin tecnolgica en el agro que ha permitido potenciar las
exportaciones y cambiar la insercin argentina en el mundo. Eso es
importante. En los 70 era un problema grave, y esa restriccin externa
ahora se super. Y salvo que venga una catstrofe, una hecatombe de
precios, no tenemos por delante un problema en ese aspecto. Por otra
parte, uno podra decir que en ese entonces no haba deuda. Despus se
form una deuda monstruosa, que ahogaba al pas. Felizmente, pudo
reestructurarse y ahora la deuda externa no es un problema grave, a
pesar de lo que pueda parecer por este desbarajuste ligado al uso de las
reservas para financiar servicios, que es un tema puramente poltico, de
poder.
Lo interesante sera formar un grupo de cierto nivel que tome el
Plan Trienal, lo vaya estudiando, vea lo que es aplicable y cmo podemos
avanzar, y a partir de ah proponga qu hacer. Si se tienen los datos sobre
la realidad actual eso es posible. Y los datos los tenemos, con estos
ejercicios del modelo de simulacin que hacemos en el marco del Plan
Fnix. La realidad la conocemos, pese al controvertido INDEC. Hay
puntos de referencia, aunque la inflacin oficial se ubique en el 8% y
otros afirmen que llega al 30%. Djame decirte que, en mi recuerdo, el
Plan Trienal es un plan de construccin del pas deseado, casi la
planificacin de una utopa. Pero a esta altura del tiempo yo puedo decir,
con cierta osada, que el planificador debe ser utopista e intervencionista
en su primer diseo. Siempre hay tiempo de acercarse por etapas a la
realidad. Pero sin aceptarla como dato dado.
CC: Cuando se obsrvala experiencia latinoamericana, se desfoca el Plan de
Kubitschek en el Brasil...

246

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

BH: El caso de Kubitschek es muy interesante, porque a mediados


del siglo XX fija lneas estratgicas de Estado que siguen vigentes en el
siglo XXI: hacer del Brasil una gran potencia. Esto define polticas de
Estado todava ausentes en la Argentina, lo que antes se llamaba un
proyecto nacional. Cabe mencionar que el Brasil ha contado con el apoyo
estratgico de Estados Unidos, por lo menos desde su participacin en la
segunda guerra mundial. Es la vieja idea estratgica del Brasil y Estados
Unidos como dos grandes socios, que tal vez se est haciendo realidad,
con la competencia que siempre se da entre socios. Es una metfora.
CC: En un seminario realizado por el ILPES en 1965, del cual vos
participaste junto con Prebisch, Matus, Cardoso y Sunkel, entre otros, se
concluy que los esfuerzos parciales de los pases de la regin en materia de
exportacin de productos bsicos, sustitucin de importaciones, inversiones en
infraestructura e integracin regional resultaban insuficientes para resolver los
principales problemas de la poblacin latinoamericana Esa afirmacin resulta
llamativa o paradjica hoy, cuando esas polticas figuran casi como cuentas
pendientes dentro de los objetivos de desarrollo actuales.
BH: Hoy hay que pensar en qu se consideraba suficiente a mediados de los sesenta. En aquella poca haba una nocin de desarrollo muy
dinmica. Era una poca de oro de la economa mundial y latinoamericana. En 1965 se viva una sensacin de auge pero con la idea
tambin de que las herramientas en uso no permitan hacer todo lo
necesario. Era una poca de plena vigencia del estructuralismo, no slo
econmico sino tambin social. Esto ltimo bajo la inolvidable orientacin de un socilogo espaol que ingres e influy mucho en la CEPAL,
don Jos Medina Echavarra. En el exilio, despus del golpe militar que
destituye a Allende en 1973, Carlos Matus que, mencionmoslo, estuvo
preso por un tiempo en una isla del sur de ese pas recoge esa experiencia
traumtica e introduce en la discusin de la planificacin la necesidad de
incorporar explcitamente variables sociopolticas. Esa afirmacin
corresponde a la idea de que debe haber una visin ms integrada de lo
social y de la planificacin, cmo integrar a la planificacin las grandes
brechas sociales, territoriales, los desequilibrios productivos. Con la
expansin de las exportaciones y la sustitucin de importaciones se
avanzaba por el camino de la industrializacin, lo cual permitira
resolver dos brechas fundamentales, la externa y la del empleo. Recordemos que la integracin regional estaba en paales, con la fundacin de

247

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). Por otra


parte, hay que reconocer que ya ese diagnstico incorporaba la necesidad
de reformas estructurales con un alto potencial de conflicto social y
poltico, como la reforma tributaria y la reforma agraria. En retrospectiva,
se consideraba entonces, y tal vez se siga hablando ahora de problemas de
coordinacin, problemas importantes de insuficiencia.
CC: Al iniciar esta conversacin hiciste referencia a cambios mundiales
profundos que determinaron el abandono de la planificacin y propiciaron un
proceso de liberalizacin econmica. En cambio, autores como Caros de Mattos
hablan de "crisis de la planificacin" y proponen polticas de incremento de la
eficiencia y la productividad urbana local como una planificacin adecuada a las
circunstancias actuales, basada sobre la atraccin de inversiones. Desde luego
desechan todas aquellas ideas tendientes a propuestas planificadoras de carcter
ms global o general.
BH: Eso es lo que se expresa a travs de la economa social. Se
parece bastante a los planteos de Jos Luis Coraggio. Es el desarrollo
local. Supone que hay que acercar ms a los ciudadanos a las decisiones
econmicas que los conciernen o afectan. Yo no veo una contradiccin
entre la planificacin macroeconmica y otros mbitos de planificacin,
sectorial y territorial. La visin general debe recoger las necesidades y
objetivos parciales, ya sean de ramas de la produccin, de la infraestructura, como de problemas provinciales, municipales, etctera. La idea
de desarrollo social, que comparto, acercara a los ciudadanos a la definicin de la poltica del Estado y a su participacin en ella. Son dos formas
de definir la planificacin, entre muchas otras, como ser la planificacin
de las multinacionales. Sabemos muy bien que las multinacionales
planifican.
CC: Podra pensarse, entonces, en ciudades con presupuesto participativo u
otros mecanismos similares, pero si la "macro" no es virtuosa y no existen las
herramientas pblicas para resolver las restricciones estructurales de las que
hablbamos hace un rato, lo que se promueve es la competencia entre los elejidos
locales por la captacin de inversiones.
BH: Creo que hay algo de eso en el sentido de que la planificacin,
que se considera un gran paraguas global, una tienda donde todos tienen
que acomodarse, en realidad es algo localizado, de cada regin. Esas
posiciones, la de De Matos o Coraggio, o tambin Rofman, tienen cosas
que se pueden aprovechar, pero ha quedado demostrado que no se

248

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

puede tirar la "macro" por la ventana, porque pertenecen a ella los


instrumentos de intervencin y regulacin del Estado. No hay por qu
plantear esas alternativas entre blanco o negro. Tendran que articularse
las estrategias econmicas locales, sectoriales y macro, sobre todo entre
los sectores que entran en el arco progresista.
CC: Vos mencionabas a Matus y a Medina Echavarra como parte de una
corriente que aparece en la CEPAL...
BH: Representan posiciones totalmente distintas. Medina Echavarra
era un socilogo y Carlos Matus un economista. El primero era ms bien
socialista mientras que el segundo un revolucionario, que cae preso en
Chile tras el golpe de 1973 y se va a trabajar a Venezuela. Para esa poca
Medina Echevarra ya no est en la CEPAL. Como ya te dije, cuando
Matus est en Venezuela empieza a pensar los resultados de la
experiencia chilena y entiende la necesidad de articular las variables
sociales y polticas. Una de las ideas que me parecen ms interesantes de
Matus es la referida a la dinmica de la planificacin. l hace explcito lo
que estaba implcito, que es el sustento de todo lo dems, las relaciones
de poder, el poder relativo.
CC: Es un momento adecuado para pensar estas cosas...
BH: Cambi el voto de una senadora y ya no se puede rechazar a
Marc del Pont...
CC: Si hace pocas horas los medios informaban que estaran los
votos para confirmarla y aprobar su pliego...
BH: Ahora parece que s, pero hace dos horas no. Fjate lo que es el
poder...
CC: Al parecer, en muchas oportunidades se le asigna equvocamente al Estado una capacidad de manejo del poder, de gestin de la
realidad latinoamericana que, como estamos conversando, no parece ser
muy acertada. Cul es fu opinin?
BH: Una cosa es hablar del Estado y otra es hablar del gobierno y
del poder. Son cosas diferentes. Cada vez creo ms que el tema central es
el poder, sus conflictos y su solucin. La planificacin puede cambiar
algo en la medida en que se afianza y se construye poder. Cuando se da
una ecuacin progresista debe aprovecharse en el sentido de la

249

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

construccin permanente de poder. Para eso la planificacin es un


instrumento clave. La planificacin objetivaza y racionaliza el ejercicio de
las funciones del Estado. Vos pusiste el ejemplo de Kubitschek, quien
defini las actividades estratgicas para los siguientes cincuenta aos. Yo
sostengo desde hace tiempo la necesidad de un plan que defina,
oobjetivice y formalice las polticas de una estrategia. Estoy convencido
de que en la Argentina necesitamos un plan como exposicin racional y
objetiva de las polticas y las estrategias de desarrollo.
CC: Entonces le atribus a la planificacin la capacidad de cimentar
una etapa o experiencia poltica?
BH: Le doy la dimensin de un buen instrumento, entre otros.
Cimentar una alternativa poltica exige muchos instrumentos. La
planificacin es un instrumento eficiente, aunque hay otros.
CC: Pero si, adems de cimentar una experiencia poltica, asumimos
que la planificacin es una herramienta til para generar cambios en la
estructura econmica y social por ejemplo modificando la distribucin de
la riqueza e ingresos, la propia elaboracin de un plan podra suponer la
eleccin de un escenario de conflicto poltico.
BH: Aqu asoma la cuestin del papel de la tecnocracia o, mejor
dicho, la "tecno politicocracia". Yo me considero un tecno poltico, y he
ejercido la tecnocracia. Lavagna es un ejemplo similar, y ha sido muy
eficiente para la solucin del problema de la deuda y su reestructuracin.
Para la realizacin del Plan Trienal intervinieron unos 150 tcnicos, de los
cuales una docena eran tecnopolitcratas. Con ese equipo se arma un
escenario que responde a los intereses de los polticos. Los que tienen el
poder tienen una idea de dnde quieren ir... aunque lamentablemente en
muchos casos no sea as y se preocupen ms por obtener el poder y
conservarlo, siguiendo los consejos de Maquiavelo, que por cmo
utilizarlo. En este ltimo sentido podramos definir la poltica como el
arte de imaginar, en sentido de futuro, un camino de accin para
construir una determinada sociedad.
Por ejemplo, si uno quiere crecer al 7% tiene que pensar cmo lo va
a lograr y qu va a privilegiar para ello, el incremento de las
exportaciones, la inversin pblica, todo ello teniendo en cuenta cmo
van a quedar las restantes variables. En sntesis, el rol del tecno poltico

250

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

es responder a la conduccin poltica planteando posibles vas e instrumentos para que la conduccin poltica elija la ms conveniente a sus
objetivos de trascendencia nacional.
Como tecno poltico de la planificacin me toc asesorar a distintos
gobiernos de diversos pases, en contacto directo con los responsables de
la planificacin. Se desarrollaban discusiones acerca de polticas y
estrategias, y no tanto de instrumentos. No se aplicaban demasiado,
todava, los modelos matemticos. Tena ms importancia el vnculo
entre el tecno poltico y la estructura poltica, porque el tecno poltico
puede definir mejor las formas de alcanzar los objetivos econmicos y
sociales del poltico. Estoy seguro de que el plan de Kubitschek no lo
hizo l. Quines lo hicieron? Un centenar de tecno polticos. Pero
Kubitschek fue el que dio la gran estrategia: hacer del Brasil una gran
potencia.
CC: Volviendo un instante a Matus, cmo se resuelve esa tensin
entre el plan como definicin de una poltica y el poder compartido o
distribuido?
BH: El plan es una propuesta tcnica. Para desarrollar un pas hay
que programar el desarrollo. Yo digo que es una propuesta tecno poltica,
porque cuando se habla de programar el desarrollo se toma partido
respecto del papel del Estado en la construccin de la sociedad.
CC: Sin embargo la elaboracin del plan supone un anlisis de las
posibilidades polticas, un conocimiento acerca de /os actores y cmo van
a operaren ese contexto...
BH: La planificacin es un proceso interactivo muy importante entre
polticos y tcnicos. El plan no es solamente lo que resulta del trabajo de
50, 100 o 200 tcnicos, sino el resultado de esa interaccin.
CC: Por eso resaltabas la dinmica en las elaboraciones de Matus?
BH: Claro. l lo hace explcito. Cuando, en el ao 73, estudibamos
el tema de la inversin pblica, por ejemplo, consultbamos a la gente de
Energa y de YPF para informarnos sobre sus necesidades. Entonces
poda articularse un proyecto de poltica energtica. De tocios modos es
difcil definir dnde termina la tcnica y dnde empieza la poltica. La
poltica y la tcnica no deben escindirse. No es solamente fa necesidad de

251

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

modificar lo que se hace lo que lleva a un plan, sino completarlo,


articularlo, mejorarlo y, de paso, tener una buena carta de presentacin
para cuando surja la controversia poltica.
CC: El plan puede, al menos, ordenar el debate y el conflicto?
BH: Puede ponerlo al descubierto...
CC: Me llam la atencin tu afirmacin acerca de la posibilidad de avanzar
en un proceso de planificacin en nuestro pas, y que esa planificacin posible
puede ordenar y explicitar lo que llamamos vagamente "modelo". Abruma un
poco pensar que, como tambin afirmabas, necesitamos pensar en otro Estado...
BH: No tanto, porque las demoras naturales de reformas del Estado
pueden aducirse como argumento para demorar la planificacin.
Mientras mejor Estado tengamos, mejor planificaremos y tendremos la
capacidad de ejecutar el plan. Una cosa es tener los instrumentos para
elaborar un plan amplio que oriente la accin del Estado y los mercados,
otra es tener un plan ms completo y otra diferente reconocer la
necesidad de un plan y empezar a hacerlo. Para hacer un plan se necesita
un gobierno que tenga conciencia del papel protagonice del Estado en la
conduccin de la economa, con poder para presentar una estrategia de
mediano y largo plazos, explicitando las polticas adecuadas para la
aplicacin de esa estrategia. Tambin es til, yo dira que muy til,
empezar a volcar esas polticas y esa estrategia en planes que se hagan
pblicos e inspiren confianza en la sociedad. Lo dems es discusin de
gabinete.
CC: Podra decirse que no debe ser una especie de Biblia, como tantas
veces se cree?
BH: Puede empezar como la Biblia para despus tener varias etapas
de reforma.
CC. Cuando se habla de intervencin pblica y sobre todo de planificacin
se genera la idea de la negacin del mercado e incluso de expropiacin. Son algo
as como fantasmas que circulan alrededor de la intervencin pblica...
BH: Son fantasmas que circulan a izquierda y a derecha. Desde la
izquierda muchos piensan que hace falta un Estado fuerte para controlar
los mercados, y desde la derecha se ve al Estado como algo que quita
eficiencia y estmulos a los inversores.

252

PLANIFICACIN, GOBIERNO Y PODER

CC: Qu hay de cierto en todo eso?


BH: Depende en qu posicin ests. Yo estoy en una posicin de
izquierda moderada, y creo que un buen Estado es un Estado eficiente.
Lo estn demostrando China y la India. Los dos pases tienen flor de
Estado, tienen planes de desarrollo que estn ejecutndose y eso los lleva
a convertirse en otro poder mundial.
CC: Eso no parece ser disfuncional con la acumulacin del capital...
BH: No es disfuncional con la existencia de un sector privado. En
China est creciendo el sector privado y estn apareciendo los
millonarios, con un Estado planificador que se dice socialista. No es
disfuncional con lo que se llama "espritu emprendedor" humano. Puede
ser disfuncional si se exagera, si se hace de la planificacin algo que
controla absolutamente toda asignacin de recursos. La planificacin es
algo orientativo, que da lineamientos, estmulos y desestmulos.
CC: Entonces, la planificacin en un pas como la Argentina no debera
ser vista como disfuncional a los intereses de una burguesa local, sino como el
intento de articulacin de intereses?
BH: Te voy a dar ejemplos histricos argentinos. No hubo planificacin pero s mucha intervencin del Estado durante los aos treinta. La
burguesa no protest para nada. Despus estuvo el plan de Pern, que
gener rechazos en la burguesa porque se consideraba que eran medidas
fascistas. La etapa siguiente es la del CONADE con lllia. No hubo
resistencia. Luego vinieron Cmpora Pern y tampoco generaron
resistencia.
La planificacin como idea es resistida por lo que puede implicar de
resabios militares o fascistas, o bien, estalinistas. Pero todas las empresas
tienen planes. La Standard Ol tena un plan a cincuenta aos. Las
empresas, grandes y chicas, tambin tienen planes. Los seres humanos
tenemos planes. Cuando se critica la idea de planificacin hay que
entender de qu se est hablando. Yo puedo hablar mal de un modelo,
porque un modelo implica ciertas cosas. De un plan se puede decir que
favorece o perjudica mis intereses personales o corporativos, pero no se
puede estar en contra de la planificacin como herramienta. Hablemos
con propiedad. La planificacin opera estableciendo ciertos parmetros.
Sin planificacin estos parmetros son dados por la contingencia con la
que operan el mercado y las relaciones de poder.

253

B. HOPENBAY C. CASPARRINO

Curriculo:
Economista de la CEPAL y UNTAD, Asesor en Planificacin en Amrica
Latina Director Tcnico del Plan Trienal 1974-1977 Profesor de Finanzas
Internacionales y Miembro del Plan Fnix Economista del IADE. Docente de la
UBA

254

PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES.


CASO ECUADOR-REDD 74

Ab. Ins Manzano Daz

PALABRAS CLAVES:
Servicios ambientales, uso de suelo, prdida de biodiversidad,
medidadas adecuadas transversales, cambio climtico, deforestacin,
susceptibles de apropiacin, aprehencin, proyectos REDD 74, mercado
de carbono, KFW, automutila, bosques primarios, degradacinemisiones reducidas transable
Los Servicios Ambientales de acuerdo a nuestra legislacin1 son los
beneficios que las poblaciones humanas obtienen directa o indirectamente de las funciones de la biodiversidad (ecosistemas, especies y
genes), especialmente ecosistemas y bosques nativos y de plantaciones
forestales y agroforestales. Los servicios ambientales se caracterizan
porque no se gastan ni transforman en el proceso, pero generan utilidad
al consumidor de tales servicios; y, se diferencian de los bienes ambientales, por cuanto estos ltimos son recursos tangibles que son utilizados por el ser humano como insumo de la produccin o en el consumo
final, y que se gastan o transforman en el proceso. Como servicios ambientales tenemos la belleza escnica, la conservacin de biodiversidad, el
mantenimiento de las cuencas hidrogrficas, el secuestro de carbono,
principalmente y los ms conocidos.
De hecho, en el Plan Nacional de Desarrollo de la Semplades, se va
definiendo en Ecuador a donde apuntar la prioridad inicial para el
desarrollo de mecanismos de cobro y pago por los servicios ambientales,
as tenemos la siguiente lista taxativa:
1

Texto Unificado de legislacin Secundaria del Ministerio del Ambiente, Libro III Rgimen
Forestal. Glosario de Trminos. Dcto. Ejecutivo No.3516, R.O. S. especial 2, marzo 31 del
2003.

255

AB. INS MANZANO DAZ

- Pramos, principalmente como fuente de agua potable y riego para


las poblaciones andinas.
- Manglares como agentes protectores de la lnea de costa.
- Llanuras de inundacin como zonas protectoras de inundaciones.
- Bosques de laderas para la proteccin de cuencas hidrogrficas.
En la Constitucin Poltica del Ecuador aprobada en el 2008 por
primera vez se prohbe expresamente la apropiacin de servicios ambientales2, teniendo como consecuencia la no aplicabilidad de normas que
regulaban la posibilidad de aprovechar los servicios ambientales en
particular de bosques naturales-, que van desde Leyes hasta Acuerdos
Ministeriales; y la reformulacin de los proyectos que estaban funcionando, como el esquema privado de servicios ambientales de la cuenca
de Pimampiro o el programa del Gobierno "Socio Bosque".
Hasta la vigencia de la nueva Constitucin ecuatoriana se haba
logrado definir el concepto de servicio ambiental, establecido mtodos de
restauracin de los mismos, autorizaciones para que particulares (comunidades) puedan usufructuar de los servicios ambientales, en definitiva
se conceba como un instrumento econmico para la conservacin el
reconocimiento de un valor de pago a los servicios ambientales.
Respecto a la Propiedad de los bosques naturales, el estado ecuatoriano reconoce que stos pueden estar dentro de una propiedad privada,
que pueden ser aprovechados previo a un plan de aprovechamiento
aprobado por la autoridad pertinente (en este caso es el Ministerio de
Ambiente) y al pago de una tasa.
El propietario de la tierra donde se encuentran los bosques naturales
estara prohibido por Ley de talar los rboles salvo que el uso del suelo
de acuerdo a la Constitucin, el Gobierno seccional autnomo dentro del
cual se encuentra el predio lo haya destinado a otros usos (expansin
urbana, zona industrial, etc.) no pese sobre ese bosque un acto administrativo que lo proteja como el declararlo bosque protector.
En el caso de propiedad pblica, encontramos en la Ley Forestal la
definicin de lo que debemos entender como patrimonio forestal;
2

Art.74 segundo inciso

256

PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. CASO ECUADOR REDD 74

careciendo nuestra Constitucin de preceptuar que los recursos naturales, entendindose los bosques, son bienes de uso pblico, pero esa
falta en la Constitucin est suplida en la Ley Forestal donde establece
que la flora silvestre es de dominio del Estado, y haciendo uso del Cdigo Civil podramos decir que estamos ante un bien pblico. Quedara
definir si los bosques naturales son bienes de uso pblico como lo son
las calles, playas, caminos, plazas? son bienes del Estado que no pueden ser utilizados por los ciudadanos?
Al respecto valdra hacer una reflexin de cmo eran percibidos y
han sido tratados los bienes ambientales en el transcurso de la Historia
social y econmica. El meollo de la problemtica ambiental moderna est
en la defensa de unos factores que inicialmente podran haber sido
calificados como res nullius, susceptibles de utilizacin sin lmite por
todos los individuos, pero que posteriormente se transforman en bienes
comunes sobre los cuales una mayor intensidad de utilizacin, fruto de la
civilizacin industrial y urbana3, va a amenazar precisamente las condiciones indispensables para su aprovechamiento colectivo. En este punto cabra recordar el escrito realizado por G. Hardin titulado "La Tragedia
de los Comunes", donde describe como el ganado de pastoreo de los
privados, al ir incrementndose, disminuye el acceso de stos a pasto y
agua.
Como res nullius nos referimos al aire, el agua, el mar, sus riberas, el
suelo, la flora y fauna silvestre, alguna de las cuales posteriormente
recibieron el tratamiento de bienes de dominio pblico, dominio natural,
mientras que otras, como el aire, mantuvieron su condicin de res
nullius.
Actualmente el aire y el agua son considerados como bienes ambientales patrimonio de la humanidad en su conjunto (nadie puede ser dueo
del aire ni de un ro o cuerpos de agua) y, por lo tanto, no eran susceptibles de apropiacin individual de una forma absoluta. La apropiacin poda ser posible en tanto en cuanto no afectara de forma negativa al
resto de los consumidores o utilizadores de los mismos.4
3

Dr. Ramn Martn Mateo. Tratado de Derecho Ambiental Tomo 1

La Economa del Medio Ambiente, Gallegos Gredilla, 1971

257

AB. INS MANZANO DAZ

Hasta aqu parecera que los servicios ambientales que producen los
bosques naturales en Ecuador pueden ser aprovechados a ttulo personal
por el propietario de la tierra. Y avanzando en este razonamiento inclusive la flora, bosque que est en un predio bajo un uso de suelo que no
sea de proteccin ecolgica, puede ser aprovechado por el propietario
pagando la tasa respectiva; por lo que si el privado conservare ese bosque
natural podramos decir que los servicios ambientales le deben de ser
reconocidos?. Nos enfrentamos a las siguientes preguntas:
1)
2)
3)

Existe en la legislacin nacional un reconocimiento de incentivos de


esta naturaleza para quien conserva?
Podra hablarse de derechos del privado sobre los servicios
ambientales?; y,
Qu debemos entender por apropiacin?

Empezando por lo prescrito sobre incentivos econmicos, la misma


Constitucin del 2008 en varios artculos permite y considera que es
necesario para evitar la degradacin del suelo y la deforestacin (y por
ende la prdida de biodiversidad y la prdida de los dems servicios
ambientales de un bosque natural) establece en el Art. 71 segundo inciso
que el Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los
colectivos, para que protejan la naturaleza; en el Art. 74 primer inciso
establece que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrn derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que
les permitan el buen vivir; en el Art. 409 declara de inters pblico y
prioridad nacional la conservacin del suelo, solicitando a los legisladores prever de un marco normativo para su proteccin que prevenga su
degradacin, en particular la provocada por la erosin; y, en el Art. 419
establece que el Estado adoptar medidas adecuadas y transversales para
la mitigacin del cambio climtico, mediante la limitacin de las
emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestacin, a travs de
medidas para la conservacin de los bosques y la vegetacin.
Qu derecho le asiste a un privado para poder aprovechar los
servicios ambientales del bosque natural que ha optado por conservar?
Entrando a materia civil, lo ms prudente es recordar las formas de
acceder al dominio de las cosas, partiendo desde el presupuesto que los
servicios ambientales son corporales e incorporales y que el Estado a
travs de la Constitucin expresamente sobre la biodiversidad (corpo-

258

PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. CASO ECUADOR REDD 74

rales) ha declarado su propiedad. Podemos decir que el propietario del


bosque natural tiene un derecho real sobre l y el de uso y usufructo; y
que siendo los servicios ambientales producto del acto primero de
conservar, el propietario ha adquirido el dominio por accesin del pago
que se recibira por los servicios ambientales.
Antes de pasar a la tercera pregunta, es conveniente recordar lo que
expresamente establece la Constitucin en su Art. 74 segundo inciso:
".Los servicios ambientales no sern susceptibles de apropiacin; su
produccin prestacin, uso y aprovechamiento sern regulados por el
Estado."
De la lectura encontramos que prohbe expresamente la apropiacin
de los servicios ambientales, y al prohibir la apropiacin debemos
entender que est prohibiendo el reconocimiento del pago por esos
servicios; pues slo lo que se es propietario o se tiene el dominio puede
estar en el "mercado de servicios ambientales" para su venta.
A ms de lo expuesto sobre la primera parte del segundo inciso del
Art. 74 es conveniente analizar el texto que sigue y con el cual se termina
el artculo constitucional. En este caso el asamblesta dispuso que la
produccin de los servicios ambientales los regule el Estado, y partiendo
del concepto bsico de lo que es un servicio ambiental y cules son stos
en relacin a la conservacin de bosques naturales, nos encontramos ante
una imposibilidad fsica del Estado, pues no puede convertirse en la
pachamama -deidad con que se refiere a la naturaleza dentro de la Constitucin- y crear o controlar los servicios ambientales como lo sugiere la
palabra "produccin", lo mismo cabra para la "prestacin". Esta palabra
ms vale trae a colacin la discusin sobre el agua en la Asamblea
Constituyente, donde se confundi la prohibicin de privatizar el agua
con concesionar el agua. Por ltimo, si no se puede apropiar los servicios
ambientales y por tal no se puede percibir un pago, entonces la
regulacin del "uso" y "aprovechamiento" por parte del Estado caera en
saco roto, quin conservara bosque natural en sus predios o quin hara
el esfuerzo de conservar sin estar obligado a ello si no puede recibir pago
por lo que hace a travs del reconocimiento de los servicios ambientales.
Encontramos un contrasentido en un mismo inciso.

259

AB. INS MANZANO DAZ

Para concluir este breve anlisis, es menester hacer una aproximacin a lo que debemos entender por apropiacin, la adquisicin de
cosas ajenas por acto o declaracin unilateral del adquirente. Presupone
que la cosa adquirida se hallaba antes de la apropiacin en poder del
adquirente (la palabra "poder" la referimos a la simple tenencia material o
a la posesin inmediata). La palabra "apropiacin" no ha recibido en la
terminologa jurdica usual, ni mucho menos en la legal, una significacin
precisa y especfica; es un trmino genrico que puede referirse a una de
las fases de varios modos de adquirir la propiedad. No se trata, pues de
una figura jurdica independiente, aunque el estudio conjunto de los
actos de apropiacin sea interesante y pueda ser provechoso.
No debe confundirse la apropiacin con la aprehensin; sta es el
hecho material de la ocupacin, la posesin corporal. La apropiacin, por
el contrario, supone, segn hemos dicho antes, la preexistencia en el
adquiriente de una naturalis possessio. Mucho ms fcil es la distincin
entre apropiacin y expropiacin, que no requiere explicaciones.
La adquisicin de la propiedad de cosa ajena por voluntad unilateral
del adquirente, es decir, la apropiacin, tiene lugar ex lege o ex contractu,
cuando se dan determinados presupuestos que atribuyen a la voluntad
del adquirente el valor de un modo de adquirir o el de uno de sus
elementos5.
Se Presenta la Apropiacin en Algn caso de Accesin, no en todos.
Conclusiones:
1)

Parecera ser que existe una abundancia de disposiciones constitucionales y legales que incentivan el pago por servicios ambientales, pero al mismo tiempo expresamente a prohibido la apropiacin de los mismos, tanto para e! sector privado como para el
pblico; una prohibicin expresa est encima de las disposiciones
que entenderamos promueven la conservacin para evitar la deforestacin a travs de incentivos para los sectores pblicos y privados
pero que expresamente no ha establecido al pago por servicios
ambientales como parte de esos incentivos econmicos;

Nueva Enciclopedia Jurdica, Tomo II, 1950

260

PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. CASO ECUADOR REDD 74

2)

Los bosques naturales en propiedad privada y bajo un uso del suelo


que no sea el de proteccin ecolgica, son dueos por accesin de los
servicios ambientales que generan, y su aprovechamiento debe ser
100% del propietario privado. Los que estuvieren en un uso de suelo
de proteccin ecolgica (no de aptitud forestal porque eso significara para plantaciones forestales) y que sta declaracin haya sido
promovida desde el mismo particular, tambin debera de encajar en
lo dicho anteriormente, a cuenta de que sin ser el predio original con
ese uso de suelo ha decidido conservar el bosque natura! ir ms
all con una declaratoria de proteccin al mismo6;

3)

La Constitucin en su Art 74 segundo inciso define por primera vez


a los servicios ambientales de propiedad estatal, al hablar de
apropiacin; y as mismo el propietario del suelo donde estn los
bosques naturales slo requerira de hacer conocer su voluntad de
apropiarse (podra ser mediante un acto concreto como por ejemplo
obtener un permiso del Ministerio de turismo para hacer ecoturismo
en su propiedad, a vista de que la conservacin del paisaje es un
servicio ambiental);

4)

Debemos iniciar el ejercicio de construir un modelo de contrato de


servicios ambientales, que pueda tener caractersticas especiales para
esta clase de transaccin como, condiciones suspensivas, garantas,
precio que ser la valoracin del servicios (Mercado? Estudios
acadmicos? Fijacin precio oficial?}, entre otras. Claro est, aplicable una vez que el Estado "arregle" el tema constitucional, mientras tanto iniciativas positivas como la de Socio Bosque que realiza el
Gobierno Nacional pagando a los propietarios de tierras por conservar el bosque, es decir haciendo un pago por los servicios
ambientales, son inconstitucionales, y el pago aproximado de USD
I8'000.000 por las 620 mil hectreas (USD 30 X Ha) del programa
(proyeccin hasta el 2010) es entonces ilegal.

Estas declaratorias muchas veces son la solucin a problemas de invasiones a predios


privados.

261

AB. INS MANZANO DAZ

PROYECTO REDD 74
Montreal, diciembre del 2.005, Lucio Predoni, ingeniero forestal
suizo y cabeza de la delegacin costarricense en la Convencin de
Naciones Unidas contra el Cambio Climtico, puso calor a las conversaciones entre los pases cuando sugiere un modelo de proyecto
adicionales a los del Protocolo de Kioto para ayudar a los pases en vas
de desarrollo a conservar sus bosques primarios; as los pases industrializados pagaran a pases como Ecuador, Brasil, Solivia, Papa Nueva
Guinea y otros, a reducir las emisiones provenientes de la degradacin y
deforestacin de bosques primarios. A esto se llam proyectos REDD,
que todava no es aprobado en la instancia internacional pero que
seguramente ver la luz en la prxima reunin de Cambio Climtico en
Mxico, diciembre 2010.
REDD es un mecanismo que sirve para determinar las reas a
conservar que por un riesgo evidente puedan ser deforestadas y/o degradadas, contabilizar el CO2 (carbono) que captura ese bosque por hectrea
y convertirlo en emisiones reducidas transables en el mercado de carbono
voluntario. REDD se vuelve un incentivo econmico por excelencia, que
se traduce en pago por servicios ambientales (belleza escnica; conservacin de biodiversidad; mantenimiento de cuencas hidrogrficas; secuestro de carbono; proteccin y recuperacin de suelos).
La Constitucin del 2008, hizo una mala jugada a REDD, en su
artculo 74 segundo inciso establece que los servicios ambientales no
sern susceptibles de apropiacin. Es decir que nadie, ni siquiera el
propio Estado puede vender o pagar servicios ambientales, la prohibicin
es expresa, por lo tanto, no se puede formular esta clase de proyectos en
Ecuador.
Paradjicamente el mismo ao 2.008, el Gobierno Nacional lanz su
programa Socio Bosque (positivo, por cierto) que incentiva econmicamente a personas naturales que conserven bosques, es decir pagan por
servicios ambientales la cantidad de 30 dlares por hectrea/ao.
La proyeccin de Socio Bosque hasta el 2010 es de conservar 620 mil
hectreas, beneficiando 43 mil familias, pagando aproximadamente 18
millones de dlares. Actualmente Socio Bosque se presenta internacionalmente como un proyecto REDD.

262

PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. CASO ECUADOR REDD 74

Mientras tanto, el gobierno alemn a travs de la KFW, en junio 11


del 2010, entreg 10 millones de euros, entre otras cosas, para apoyar a
Socio Bosque; y las Estrategias Productivas de la Ministra Cely sealan
como sector importante el de energa renovable y el de servicios
ambientales.
Seguramente los Ministros de Finanzas y Ambiente no se han
percatado de que usan recursos pblicos para un programa inconstitucional. La KFW definitivamente no tiene asesores legales en Ecuador. Al
Ministerio Coordinador de la Produccin nadie le ha planteado el
problema. La Revolucin Ciudadana usa las normas legales como de
mera referencia. No sera mejor, teniendo la coyuntura ideal en la
Asamblea, corregir el artculo 74 de la Constitucin?, pues una prohibicin expresa no se "repara" con una ley como ya proponen las mentes
lcidas ambientalistas. Mientras tanto, gastan ilegalmente fondos
pblicos; perdemos la oportunidad de desarrollar proyectos REDD por
pereza e ignorancia y recibir por conservar pagos millonarios de pases
industrializados.
Ecuador se automutila, 4754.586 hectreas (18% del territorio) son
reas protegidas y 11,5 millones de hectreas son bosques primarios sin
proteccin legal (42%). Todos necesitan apoyo econmico para ser
conservados, todos estn en riesgo.
Currculo
SUPERIORES: Universidad Catlica Santiago de Guayaquil Universidad
Internacional de Andalucia- Universidad de Alicante.
Abogada de los
Tribunales Juzgados de la Repblica. Doctorado de Derecho Ambiental. Tesis
Los Contratos en el Mercado de Carbono.
CURSOS: Ley de Mercado de Valores, Ley de Casacin, Fiducia por
Titularizacin de Activos, Identidad Corporativa, Diplomado Gestin Ambiental,
Seminario de Polticas Ambientales CAF, BM, BID, PNUD. Canje de deuda por
naturaleza y desarrollo, Congreso Nacional de Medio Ambiente, Prevencin de
Conflictos y Cooperacin y Manejo del Agua en Amrica Latina, Foro
Latinoamericano de Carbono, Dilogo Nacional Cambio Climtico.

263

AB. INS MANZANO DAZ

CARGOS: Consultora de Naciones


Guayaquil y Ministerio del Ambiente.

Unidas para M. I. Municipio de

Asesora de la Ministra del Ambiente, Subsecretaria de Calidad Ambiental,


Miembro del Foro Desarrollo Sustentable de Guayaquil, Directora de Fundacin
Bosque Guayas, Procuradora Sndica Centro Empresarial de Cmaras de
Industrias del Ecuador en la Mesa Ambiental del sector empresarial, TLC.
Afiliada a la Asociacin de Doctores y Doctorados en Derecho Ambiental
ADDA, Alicante Espaa.

264

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE


APROXIMACIN JURDICA PARA EL
DISEO DE LA NUEVA ARQUITECTURA
FINANCIERA INTERNACIONAL

Dra. Mara Laura Patio

FORO Revista de Derecho No. 10


Universidad Andina Simn Bolvar Corporacin Editora Nacional

RESUMEN:
A nivel internacional existe consenso respecto a la importancia que
tiene el marco institucional para el funcionamiento eficiente del sistema
financiero y para la generacin de incentivos correctos para mantener la
disciplina de mercado.
Por eso mismo, en los ltimos diez aos, se ha estado discutiendo,
especialmente a nivel tcnico respecto de las condiciones de una nueva
arquitectura financiera internacional que se ajuste a la realidad de un
sistema financiero globalizado; y se han generado polticas, lineamientos
y mnimos estndares para los sistemas financieros que han sido recogidos fundamentalmente por normas informales conocidas como softlaw
y por rganos igualmente informales.
La declaracin de la cumbre de la G 20 en Washington de noviembre
de 2008 estableci cinco principios comunes para reforma del sistema
financiero que deben ser considerados en esta nueva arquitectura, a la
que se puede definir como el establecimiento e implementacin a nivel
nacional e internacional, de reglas, principios y arreglos institucionales
que aseguren la estabilidad del sistema financiero internacional, previniendo las crisis y estableciendo los mecanismos institucionales para
enfrentarlas o mitigarlas.
Sin embargo de esto, no existe una conciencia clara de que el
problema de la nueva arquitectura financiera internacional es un
problema ante todo jurdico: los rganos informales y el softlaw son

265

DRA. MARA LAURA PATIO

insuficientes para crear las condiciones necesarias para asegurar el


obligatorio cumplimiento y la aplicacin general de este marco de
regulacin financiera global. Adems, el principio de la soberana de los
Estados, base de los ordenamientos y sistema jurdicos actuales, de
naturaleza fundamental nacional, y norma fundamental para las
relaciones entre Estados en el derecho pblico internacional vuelve
compleja y demorada la creacin de un nuevo sistema de gobernanza
global que viabilice esta nueva arquitectura financiera internacional y
permita devolver rpidamente la confianza perdida y la estabilidad de
este nuevo sistema financiero global.
PALABRAS CLAVES:
Crisis financiera internacional, globalizacin, soberana, regulacin financiera, derecho financiero, transparencia, marco institucional,
cooperacin internacional, arbitraje de jurisdicciones.
EL ORIGEN Y DESARROLLO DE LA CRISIS FINANCIERA
GLOBAL 2007-2009
Ser difcil que el comercio y la manufactura florezcan en un Estado que
no goce de una regular administracin de justicia, en el cual los ciudadanos no se
sientan seguros en la posesin de su propiedad, en el que la confianza en los
contratos no se sujete a la ley y en la que la autoridad estatal no se suponga
exigir el pago de las deudas de todos aquellos que puedan pagar. El comercio y la
manufactura, en definitiva, no podrn florecer en un Estado en el que no exista
cierto grado de confianza en el gobierno de la justicia.
Adam Smith, La Riqueza de las Naciones, citado por Rodrik, Subramanian
y Trebbi, 2002.
LOS VALORES SUBPRIME Y LOS CRDITOS NINJA
Si hay algo que se recordar en el futuro, respecto de esta crisis
financiera internacional, es la crtica a los crditos inmobiliarios
hipotecarios denominados NINJA1 para la adquisicin de viviendas o
1.

NINJA por sus iniciales en ingls: No income, no jobo r assets loans, esto es prstamos
a deudores sin ingresos, sin trabajo o sin activos-bienes.

266

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

inclusive para el o los refinanciamientos de crditos hipotecarios que se


concedieron con amplia liberalidad a deudores que no tenan suficiente
capacidad de pago o adecuadas garantas. La crisis generalizada que
afect a buena parte del sistema financiero norteamericano, por el
incumplimiento masivo y mora de buena parte de estos deudores NINJA,
se evidenci al momento de la cada de los precios de casas y bienes
inmuebles que respaldaban esta mismas operaciones de crdito.
Hasta finales de los aos 90, desde la introduccin de los principios
de Basilea I2, las reglas fundamentales para el otorgamiento de
prstamos a los clientes bancarios y de otras instituciones financieras se
basaban en una calificacin estricta de la calidad del deudor (el sujeto
de crdito), en funcin tanto de su historial de cumplimiento de
obligaciones, de su capacidad de pago, de los bienes que podan servir
como garanta, de sus antecedentes e historia como deudor, entre otros
aspectos, que eran analizados con lupa por los oficiales de crdito de
los bancos antes de resolver sobre su concesin.
A base de esta regla de oro y prudencia que rige actualmente los
mercados financieros, relacionados con la obligacin de que un banco
debe adecuar su capital en funcin del riesgo,3 en principio puede
afirmarse que los crditos NINJA no debieron concederse, a menos que
los bancos hubieran estado dispuestos a mantener provisiones de su
capital por el 100% de los montos de otorgamiento de estos crditos, de lo
contrario automticamente debieron haber limitado sustancialmente los
montos de otorgamiento de crditos NINJA o desincentivado su

2.

El origen y naturaleza de Basilea se lo explicar despus al revisar el origen de la cultura de


aversin del riesgo de los mercados financieros internacionales en el ttulo Puede existir un
sistema de regulacin basado en el sottlaw? El PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA
REGULACIN FINANCIERA de este trabajo.
3. En el Ecuador se conoce est tcnica como clculo del patrimonio tcnico, que no es ms que
exigir que un banco deba realizar provisiones, con cargo a su capital, en funcin a la calidad de
riesgo del deudor; as un deudor con una buena calificacin (A) no requiere provisin, mientras
que conforme desmejore esta calificacin el banco est obligado a incrementar su provisin hasta
llegar al 100% (calificacin E). Esta regulacin financiera, denominada prudencial, pretende
asegurar que los bancos tengan un respaldo mnimo para el caso de incumplimiento de un deudor,
basado en el propio capital, a la vez que desincentivan el otorgamiento de crditos a malos
deudores.

267

DRA. MARA LAURA PATIO

otorgamiento, dada la naturaleza finita de los capitales de que disponen


las instituciones financieras para cubrir estos riesgos.4
Cabe preguntarse entonces cmo, bajo estas restricciones de acceso
al crdito en funcin de su baja calificacin, fue posible que se
generalizaran estos crditos NINJA, hasta el punto de generar el
terremoto financiero actual? Al caer generalizadamente los precios de
los inmuebles5 se evidenciaron grandes prdidas en los mayores bancos
comerciales y de inversin del mundo. Estas prdidas han quebrado a
muchos de estos bancos, obligndolos ya sea a cerrar sus puertas6 o a
buscar recursos y capital fresco, incluso a travs de lneas extraordinarias
de los propios Estados.7 Es justamente este crculo vicioso el que ha dado
origen al profundo deterioro de la economa mundial, que muchos
vislumbran como el inicio de una recesin econmica de incalculables
consecuencias y resultados.8
Este tipo de operaciones no hubiera sido posible realizar si el
desarrollo de los mercados financieros no se hubiera sofisticado tanto, a
travs de la creacin y utilizacin de mltiples instrumentos denominados de innovacin financiera, especialmente las titularizaciones y los
instrumentos derivados de crdito, en este ltimo caso, especialmente los
denominados CDS (Credit default swaps). Tampoco se habra extendido
y ampliado el negocio alrededor de estos crditos NINJA, de no haberse
4.-

La naturaleza misma del negocio bancario hace que no sea rentable para estos mantener
recursos congelados, que es el efecto automtico de la creacin de una provisin de
capital.

5.-

A esta cada sustancial de precios de las viviendas se la denomina en jerga financiera


como el reviente de la burbuja inmobiliaria.

6.-

Como el caso del banco de inversin Lehman Brothers, uno de los ms importantes.

7.-

Lo cual tambin es excepcional, teniendo en cuenta las culturas de mnima invercin del
Estado en la economa que caracterizan a los pases de mayor desarrollo econmico,
como los EE.UU., los de la Unin Europea y en general, los del G8.

8.-

Ver cuadro al final de este artculo, extrado del Financial Times, 1 de abril de 2009, donde
se revisan los indicadores econmicos ms importantes de los 20 pases del G20. Por sus
caractersticas globales esta crisis es comparable con la Gran Depresin de los aos 30.
As mismo es la primera vez, desde la Segunda Guerra Mundial, que se est reduciendo
el tamao de los mercados comerciales, mercados que han sido el motor del crecimiento
mundial.

268

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

profundizado la globalizacin financiera especialmente durante la ltima dcada. Sobre estos temas se darn mayores explicaciones posteriormente.9
Estas operaciones y extensin de los crditos NINJA se generalizaron fundamentalmente en los pases del G8, inicialmente en los
Estados Unidos de Norteamrica y en algunos pases europeos, pero
posteriormente, dadas las facilidades para titularizar esta cartera de
prstamos que brindaban los mercados financieros globales, el mismo
mecanismo se fue extendiendo y generalizando a nivel internacional, en
mayor o menor medida, en funcin de la mayor o menor medida, en
funcin de la mayor o menor sofisticacin y profundidad de los distintos
mercados financieros. As, la crisis fue contagiada fundamentalmente a
los pases de economas ms desarrolladas, que eran justamente aquellos
donde estos mercados financieros ms sofisticados se haban
9.

Sobre el desarrollo del proceso de globalizacin de los mercados financieros y sus efectos
existen mltiples artculos que incluyen anlisis respecto al impacto que puede tener el
marco institucional y legal en la eficiencia de su funcionamiento: ver especialmente
Dani Rodrik, Arvind Subramanian y Francesco Trebbi, Institutions rule: the primacy of
institutions over geography and integration in economic development, en Nacional
Bureau of Economic Research, octubre de 2002, http://www.nber.org/papers/w9305.pdf, y
Raghuram G. Rajan, Has Financial Development made the World Riskier?, 2005,
http://www.kc.frb.org/publicat/sympos/2005/PDF/Rajan2005.pdf. Ver tambin anlisis
respecto a la estabilidad de lso mercados y la potencial evolucin de una crisis en
Augusto de la Torre, Eduardo Levy-Yayati y Sergio Schukler, Financial Globalization:
Unequal Blessings (october 7, 2002), http://ssrn.com/abstract=340600 or DOI:
10.2139/ssrn.34, 200, Levy-Yayati y Schmukler, Financial Globalization: Unequal
Blessings, october 7 del 2002; M. Ayhan Kose, Eswar Prasad, kenneth Rogoff y Shang-Jin
We, Financial Globalization and Economic Policies, M Ayhan, Eswar Prasad, kenneth
Rogoff y Shang-Jin We, Financial Globalization and Economic Policies, en Global
Working Papers, No. 31. Brookings Institution Press, 2009; y Manuel Guitin, Varela y
cords., 2000. En el libro de Rosa M. Lastra, Henry Schiffman y otros, Bank Failures and
Bank Insolvency Law in Economies in Transition, adems de proporcionar amplias
descripciones sobre las experiencias de las crisis financieras de los pases emergentes de
finales de los aos 90, incluyendo las de los pases del sudeste asitico, se revisan
especialmente las debilidades del marco institucional y legal que sustentaban los pilares
de la red se seguridad financiera en esos pases. Tambin es importantes revisar los
efectos en los mercados de capitales de la regin latinoamericana del proceso de
globalizacin en Augusto de la Torre y Sergio L. Schmukler, Emerging Capital Markets and
Globalization: The Latin American Experience, Washington DC, The World Bank Stanford
University Press, 2006.

269

DRA. MARA LAURA PATIO

generalizado y donde era ms fcil o incluso posible implementar estas


operaciones y acceder a estas fuentes de financiamiento globales.
LA TITULARIZACIN COMO ORIGEN DE LOS INSTRUMENTOS SUBPRIME; EL USO DE CREDIT DEFAULT SWAPS
(CDS) Y LOS HEDGE FUNDS
La tcnica bancaria para poder continuar prestando a deudores de
alto riesgo, sin que las instituciones financieras, otorgantes de estos
crditos,10 tuvieran que afectar sustancialmente su capital a travs de
estas provisiones, era la de vender esta cartera de alto riesgo a terceros con algn descuento, para recuperar inmediatamente los recursos
prestados, pero sobre todo para dejar de estar obligados a adecuar el
capital en funcin de riesgo, esto es, mantener congelados recursos del
capital para cubrir el alto riesgo que corran.
Los terceros, sin embargo, podan ser otras instituciones financieras o comerciales, especializadas en gestin de cartera y cobranzas;
pero tambin incluir compaas locales o ubicadas en otros pases
(compaas off-shore), fideicomisos, fondos y cualquier vehculo legal
permitido por la ley del pas en que se constituan, conformados, muchas
veces, por los propios otorgantes de estos crditos, para este fin especfico (a
los que se denominan como vehculos de propsito especial en forma
general).11

10

Fundamentalmente bancos comerciales y cualquier tipo de entidad financiera que


otorgue legalmente crditos comerciales (mutualistas, cooperativas, vehculos
especiales); aunque esto puede variar en funcin de la legislacin aplicable en cada pas
(jurisdiccin)

11

En las crisis financieras de muchos de los pases emergentes en los aos 90, as como en
la propia crisis financiera ecuatoriana, la tcnica de trasladar activos malos o
vinculados a vehculos de propsito especial fue fundamental para alterar la realidad del
resultado econmico de los balances de muchas de las instituciones que posteriormente
tuvieron que cerrarse. Ver Mara Laura Patio, Lessons of the Financial Crisis in
Ecuador 1999, en Journal of Internacional Banking Regulation, 3, No. 1, Henry Stewart
Publications, Julio-septiembre 2001. No hay mucha diferencia respecto a la tcnica de
aislamiento del riesgo empleada por estos pases emergentes que ha sido profundamente
cuestionada y considerada como una de las causas fundamentales de esas crisis y esta
tcnica de las instituciones financieras de pases desarrollados.

270

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

Esta venta de cartera se poda hacer a terceros, expertos en negocios


de cobranzas de este tipo; pero tambin a vehculos de propsito
especial, tales como fideicomisos, compaas offshore y otros similares,
lo que permita que el otorgante del crdito se desentendiera del
resultado final de recuperacin de esa cartera pesada, y sobre todo,
permitindoles liberar las provisiones del capital para continuar prestando a otros deudores. Luego se repeta el mismo proceso, se volva a
vender la nueva cartera y se recuperaban los recursos para seguir prestando, procedimiento que obviamente estaba generando altsimas ganancias para las instituciones financieras y un aparente crecimiento econmico sostenido, basado en la capacidad de compra de propiedades
inmobiliarias que tena la mayor parte de la poblacin de estos pases,
gracias a estas lneas de financiamiento inmobiliarios extraordinarias.
La mayor demanda de vivienda fue justamente la causa por la que
subieron sustancialmente los precios de estos inmuebles; lo que a su vez
permita que el monto de crdito que se otorgaba se elevara igualmente, a
base del precio del inmueble que serva como garanta al mismo
crdito.
Por otra parte, este proceso permita tambin seguir ampliando la
base de clientes de crdito de los bancos, por lo que luego de que los
mejores clientes haban sido atendidos, para continuar haciendo negocio,
los bancos estaban cada vez ms dispuestos a continuar prestando a
clientes con menor calidad crediticia, hasta que llegaron al mnimo nivel,
que son justamente los denominados NINJAS.
Sin embargo, este proceso en espiral requera que alguien estuviera dispuesto a pagar el precio de esa cartera con recursos en efectivo.
Para ello, era necesario volverlos ms atractivos, adornndolos con otra
caractersticas y especialmente mejorando su calificacin de riesgo,
puesto que mientras mayor fuera tal calificacin, mayor sera el precio
que estaran dispuesto a poner potenciales inversionistas y atraera a
mayor nmero de inversionistas.
Para ello se utilizaba el denominado proceso de titularizacin,
considerado inclusive como buenas prcticas en Basilea II.12 La
12

Ver Comit de Supervisin Bancaria de Basilea, Convergencia internacional de medidas


y normas de capital (marco revisado junio 2006-versin integral), Banco de Pagos

271

DRA. MARA LAURA PATIO

titularizacin implica pasos adicionales a los de simplemente transferir


la cartera a un fideicomiso o a cualquier otro vehculo que se utilizara:
era necesario agregar al vehculo algn tipo de cobertura adicional de
riesgo, por ejemplo, mayor cantidad de cartera que el valor nominal de la
emisin que cubriera los potenciales incumplimientos de deudores de la
cartera se aportaba al fideicomiso.13
La titularizacin se produce cuando se genera un valor de libre
circulacin para venderlo en bolsas de valores, con el respaldo de la
cartera subyacente, esto es la cartera aportada al vehculo. Mientras
ms activa sea una bolsa de valores y ms participantes tenga, ms
liquidez tiene este papel (el valor); y, adems, su negociacin pblica
en las bolsas otorga al adquiriente informacin adicional y mayor
transparencia respecto a la calificacin del papel, a travs del precio
que los dems participantes del mercado estn dispuestos a pagar.
Para mejorar esta calificacin de riesgo se empleaban, a su vez,
algunas alternativas, entre otras el uso de la sobrecolateralizacin2
aportar ms cartera en valor nominal al fideicomiso que el monto total
del valor de los valores producto de la titularizacin pero conforme los
mercados financieros se volvan ms lquidos y sofisticados, se generalizaba para stos propsitos la utilizacin de instrumentos derivados
financieros, especialmente los CDS o swaps de riesgo de crdito que se
negociaban y vendan ampliamente en el mercado financiero global,
derivados emitidos fundamentalmente por los denominados fondos de
cobertura de riesgo o hedge funds.
Los hedge funds14 que se dedican fundamentalmente a negociaciones de alto riesgo y por tanto de alto rendimiento tambin, incluyen
Internacional, 2006, pp. 134 y ss. En esta traduccin de Basilea II se refieren a la
titularizacin (securitization en ingls) como la titulacin.
13

En el Ecuador, por falta de sofisticacin del mercado y por las limitaciones de


coberturas de riesgos disponibles, se tiende a confundir la titularizacin con el mero
aporte de cartera u otros activos a un fideicomiso; sin embargo, la caracterstica
fundamental de las titularizaciones seguritization es justamente que, a travs de este
proceso, se mejore la calificacin de riesgo del valor producto del proceso de
titularizacin.

14

Es ms comn el uso de ste trmino en ingls.

272

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

entre sus actividades justamente la compra y venta de mltiples instrumentos financieros derivados, entre otros los CDS.15 Sin embargo,
estos fondos de cobertura de riesgo, en muchos casos, no son ms que
otros vehculos de propsito especial que no se sujetaban a ningn tipo
de regulacin (al menos hasta el ao 2008) o licenciamiento, con lo que es
difcil identificar con precisin sus inversionistas. En muchos casos estos
inversionistas poda tener vinculacin directa o indirecta con los otorgantes del crdito, inclusive ser los prestamistas de estos vehculos de
propsito especial. Ntese que cuando comienzan a quebrar tambin los
hedge funds, los prstamos concedidos por las instituciones financieras
vinculadas tampoco fueron pagados, constituyndose en otra fuente de
grandes prdidas para muchos IFIs.
El uso de estos instrumentos derivados constitua una transaccin financiera independiente, a travs de la que se venda el riesgo
de crdito del deudor NINJA a un tercero, generalmente otra institucin financiera o los denominados hedge funds (fondos de cobertura
de riesgos). Jurdicamente tambin se lo debe ver como un contrato
independiente, distinto a la figura jurdica de una garanta o aval.16
La caracterstica de su libre circulacin por las bolsas de valores y la
calificacin superior que reciba por parte de una calificadora de
15

Existen mltiples anlisis y crticas que se han realizado recientemente sobre CDS, desde
varios puntos de vista, inclusive cuestionando la frmula matemtica para medir el
riesgo de crdito vinculado a la estructuracin de este derivado. Ver por ejemplo Rakesh
Saxena, Great Depession Not Imminent, But Inevitable, en seeking Alpha, 17 de
diciembre
de
2008,
http://seekingalpha.com/article/111208-great-depression-notimminent-but-inevitable?source=article; Felix Salmon, The Formula That Killed Wall
Street,
Cond
Nast
Portfolio.Com,
3
de
marzo
de
2009,
http://www.portfolio.com/business-news/2009/03/03Formula-That-Killed-Wall-Street;
George Soros, The game changer, en Financial Times, 28 de enero de 2009.

16

No se puede equiparar estos CDS a un aval o garanta toda vez que los contratos
correspondientes en este ltimo caso son contratos accesorios que dejan de existir al
momento en que el contrato principal desaparece. Mientras tanto, los CDS, por tratarse
de un contrato independiente pueden ser negociados, vendidos o cedidos, aun cunado el
contrato principal haya terminado o desaparecido. Sin embargo el efecto que deben
cumplir estos CDS, de haberse estructurado adecuadamente la operacin, es justamente
el mismo que cumple un contrato de garanta: garantizar de las obligaciones de los
deudores de la cartera subyacente para el caso de falta de pago.

273

DRA. MARA LAURA PATIO

riesgos, eran justamente los elementos que volvan ms atractivo al valor


SUBPRIME, mejorando el precio que pagaban los inversionistas, y por
tanto reduciendo el rendimiento que reciban. Esto es inconsistente con el
lato riesgo que enfrentaban estos inversionistas, el que se disfrazaba a
travs de estas complejas estructuras jurdicas,17 lo que permita una
sobre valoracin de estos instrumentos en los mercados, razn por la
inclusive se los ha comenzado a denominar, en la jerga financiera, con el
nombre de basura o papel txico.18
Sin embargo, como lo haca notar ya un alto funcionario del FMI en
septiembre de 2007, pese a que esta herramienta haba permitido que los
bancos extrajeran estos activos riesgosos de sus balances, nada impeda
que estos pudieran regresar de forma inesperada, afectando directamente
los resultados de tales instituciones.19
Por ejemplo, fue justamente este tipo de regreso al balance el que
provoc la cada de Bear Sterns en marzo de 2008: cuando los
inversionistas en dos hedge funds que se haban dedicado a
titularizar cartera subprime y NINJA orginada en Bear Sterns

17

Un inversionista normalmente exige, que, a travs del rendimiento que se le pague, se le


compense adecuadamente por el riesgo que est corriendo; sin embargo, en este caso,
por la naturaleza misma de la titularizacin, el real riesgo que estaba corriendo quedaba
sepultado, por lo que probablemente en muchos casos estos inversionistas estaban
recibiendo rendimientos por debajo del que deban recibir y que no compensaban
equitativamente el riesgo que estaban corriendo. Correlativamente, el vendedor de la
cartera (la misma institucin financiera que otorg el crdito o intermediarios
financieros, brokers, agentes, etc) finalmente reciba un precio mayor a aquel que
corresponda, si se hubiera transparentado adecuadamente el riesgo de la cartera
subyacente y de los deudores NINJAS. Por ltimo, las empresas calificadoras de
riesgo que le servan de referencia al inversionista tampoco asentaban en su calificacin
la real naturaleza del riesgo que enfrentaban al comprar estos valores.

18

Ver por ejemplo, Hernando de Soto, Papel txico, en Newsweek en espaol, 2 de marzo
de 2009, en ingls se ha generalizado en mltiples artculos el uso de toxic wastw. Ver
tambin Kenneth Rogoff, Brave new financial World, European Voice, 3 de marzo de
2009,
http://www.europeanvoice.com/article/2009/03/brave-new-financialworld/64469.aspx

19

John Lipsky, Through the Looking Glass: The Links Between Financial Globalization
and Systemic Risk, Conferencia Conjunta del FMI y de la reserve Federal de Chicago,
septiembre 2007,Chicago, http://www.imf.org/external/np/speeches/2007/092707.htm, 2007

274

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

perdieron la confianza en la recuperacin de su inversin, para proteger


su reputacin y credibilidad ante otros clientes, la misma institucin que
gener estos vehculos especiales, se vio obligada a asumir el fuerte
pago de una redencin anticipada de estos ttulos. Esto redujo sus fondos
lquidos, por lo que tuvo que acudir a una fusin con Bank of America.
La misma prdida de confianza se repiti en prcticamente todas las
instituciones financieras y tal como Lipsky20 lo haba predicho, el riesgo
se volvi sistmatico y dio origen a la actual crisis financiera.
La transparencia natural que deba regir el funcionamiento de las
bolsas de valores, donde se negociaban estos ttulos, se ha visto seriamente afectada por los perjuicios que muchos de estos compradores/inversionistas han sufrido al adquirirse estos ttulo, denominados
instrumentos o valores SUBPRIME.21 Y esto a su vez ha incluido en la
prdida de confianza en el funcionamiento de las bolsas de valores,
institucin fundamental para el funcionamiento de mercados financieros
desarrollados y globales.22
Finalmente, ntese que la tcnica de la titularizacin no se restringi nicamente a la cartera de prstamos de las instituciones finan-cieras
(IFIS), cartera que incluy tanto la NINJA como otra que tambin
gener valores SUBPRIME, sino a todo tipo de activos susceptibles de
generar un flujo para repagar el valor negociable. Adems, dada la
flexibilidad que puede tener una estructura de titularizacin, pueden
existir mltiples formas de obtener similares resultados a los descritos en
este acpite, utilizando distintos vehculos para el mismo propsito
especial u otras tcnicas de cobertura de riesgo. Por este motivo, sin un
anlisis de riesgo integral que profundice al menos en las caractersticas y
20 .I bid.

21.

La denominacin de subprime se generaliz al hacer referencia justamente a deudores


con calificaciones de riesgo inferiores (como los NINJA). Sin embargo, cada uno de estos
valores adoptadas diferentes nombres complicados y sofisticados relacionados con el
origen y/o la estructura del producto financiero; o inclusive meramente orientados a su
mercadeo.

22.

La importancia y credibilidad que tienen los mercados de valores desarrollados tiene un


peso fundamental para asegurar la estabilidad de los mercados financieros en general.
Esto no se puede comparar en pases en desarrollo, con mercados de valores incipientes,
donde su influencia es mnima.

275

DRA. MARA LAURA PATIO

calificacin de la cartera subyacente; la estructura legal y financiera, y un


conocimiento especializado de los mercados financieros, es difcil
distinguir entre la basura txica y otros instrumentos financieros ms
fiables. Como se explicar despus, la complejidad jurdica de estos
instrumentos incide negativamente en la transparencia de la informacin en el mercado financiero en su conjunto, que es fundamental para
su estabilidad.
EL ORIGEN DE LA EXPANSIN DEL CRDITO INMOBILIARIO: EL MANTENIMIENTO DE LAS TASAS DE INTERS
BAJAS POR PARTE DE LA RESERVA FEDERAL NORTEAMERICANA
Otro de los elementos que, segn muchos analistas econmicos,
distorsion el funcionamiento del mercado financiero y aport definitivamente a la creacin de la burbuja del sector inmobiliario y financiero
fue el mantenimiento de una poltica monetaria expansiva, impulsada
por el Banco Federal de la Reserva Americana (el banco central de los
Estados Unidos) a cargo del seor Alan Greenspan hasta el ao de 2005.
A Greenspan se le cuestiona el haber sostenido una tasa de inters
demasiado baja para mantener la confianza en la economa nortamericana, pese a evidentes problemas econmicos vinculados con un gran
dficit fiscal y con el deterioro de indicadores econmicos fundamentales.
Este exceso de liquidez incentiv, a su vez, la aceleracin del proceso de
desarrollo e innovacin financiera, descrito en los acpites anteriores, y
viabiliz la expansin sin lmites del crdito inmobiliario.
Muchos expertos consideran que sin esta poltica monetaria expansiva, se hubiera iniciado desde mucho antes un proceso anticclico que
hubiera evitado la excesiva expansin de la burbuja econmica e inmobiliaria, que explot a partir de 2007, cuando comenzaron a caer los
precios del sector inmobiliario y se inici el proceso de deterioro de la
cartera NINJA y activos SUBPRIME.
Y no es que no exista conciencia respecto de los grandes riesgos que
se corran al extender el perodo procclico econmico ms de los
conveniente tcnicamente, impulsando el crecimiento de la burbuja
econmica. Vale mencionar que tan temprano como agosto de 2005,

276

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

Raghuram G. Rajan, conocido profesor de la Universidad de Chicago,


consejero econmico y asesor del Departamento de Investigacin del
Fondo Monetario Internacional, precisamente en la tradicional reunin
anual de economistas expertos de Jackson Hole donde se despeda con
honores a Alan Greenspan de su cargo de la Reserva Federal, hizo una
presentacin donde cuestionaba esta poltica monetaria expansiva y haca
reflexionar respecto a los grandes riesgos que estos desarrollos financieros acelerados traan para el mundo en general.23
Evidentemente, como lo recordaba el Wall Street Journal a principios
de 2009,24 esto no le trajo mucha popularidad entre loas asistentes, sobre
todo porque en 2005 el mundo econmico y financiero festejaba (todava)
el gran xito de la gestin del seor Greenspan que haba logrado
mantener un crecimiento econmico sostenido, pese a todos los
desbalances de la economa norteamericana, entre otros, los vinculados
con el 9/11 y la segunda guerra de Irak.
De esta forma la capacidad de crecimiento econmico se sostena
justamente con la creacin de crdito adicional que como se explic,
cubra inclusive segmentos de deudores que en otras condiciones no
habran sido atendidos al mismo ritmo; que a su vez serva para impulsar
la subida de precios de las casa y viviendas; y que mantena en forma
artificial el nivel de consumo de los norteamericanos, fundamentalmente,
inclusive, por encima de sus reales capacidades de endeudamiento.
Existe mucha discusin respecto a las razones que tuvo Greenspan y
el Banco de la Reserva Federal para mantener esta poltica monetaria por
un tiempo extendido, dando la oportunidad para que se generara esta
burbuja; sin embargo, cabe notar que muchos consideran el factor
poltico de inters para el gobierno de George W. Bush post septiembre 11 y la interferencia de intereses geopolticos, como el mantenimiento

23.

Existen innumerables artculos y anlisis crticos sobre esta poltica monetaria. Ver por
ejemplo Raghuram G. Rajan, Has Financial Develpment made the World Riskier?; ver
tambin Fed unleashes greatest bubble of all, de John Kemp, en
http://blogs.reuters.com/great-debate/2008/12/17/fed-unleashes-greatest-bubble-of-all/

24.

Ignoring
the
Oracles,
enero
http://online.wsj.com/article/SB123086154114948151.html

277

2,2009,

en

DRA. MARA LAURA PATIO

de la guerra de Irak, como parte de las motivaciones que estuvieron


detrs de esta medida econmica, ahora tan cuestionada.
En otras palabras, se considera tambin que otra de las reglas de oro
del funcionamiento de los mercados financieros, esto es la necesidad de
asegurar la independencia de los bancos centrales para fijar una poltica monetaria acorde los requerimiento tcnicos, antes que a los intereses particulares de un gobierno de turno, fue violada ni ms ni menos
que por el banco central del pas ms poderosos del planeta. Y de paso,
por el peso especfico de la economa norteamericana, arrastr al resto del
mundo a la actual crisis econmica global.
El propio Alan Greenspan ha reconocido pblicamente, a partir del
ao 2008, que los efectos de la medida adoptada pueden haber generado
incentivos perversos, para el abuso que se ha detectado ahora, en relacin
con la irresponsable expansin del crdito y que los agentes financieros
norteamericanos no actuaron con la disciplina que se esperaba de un
mercado financiero tan desarrollado, justificando inclusive la necesidad
de fortalecimiento de la regulacin financiera.25
LA GLOBALIZACIN FINANCIERA
Buscar el origen de los actuales mercados financieros internacionales
nos lleva a revisar de los mecanismos de cooperacin monetaria y
financiera internacional, que surge de los planes de John Maynard
Keynes26 y Harry Dexter White.27

25.

Ve por ejemplo la referencia de las declaraciones de Greenspan ante un comit del


Congreso Norteamericano en The New Cork Times, Greenspan concedes error on
Regulation,
de
octubre
24
de
2008,
en:
http://www.nytimes.com/2008/10/24/business/economy/24panel.html?_r=2&8au=&oref=s
login&emc=au&pagewanted=print

26.

Economista reconocido, acadmico y asesor honorario para el Tesoro Britnico entre julio
de 1940 y el 21 de abril de 1946, la fecha de su muerte.

27.

Secretario del Tesoro de los EE.UU. entre 1934 y 1946, a quien le toco
fundamentalmente enfrentar las consecuencias de la Primera Gran Depresin Econmica
de los aos 30.

278

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

White y Keynes revisaron especialmente las malas experiencias


econmicas del perodo entre la Primera y Segunda Guerra Mundial, en
relacin con el efecto del Tratado de Versalles que produjo el colapso
econmico de Alemania; y, de algn modo la reduccin del comercio
internacional que, segn ellos, incidi en la Gran Depresin de los aos
30. para evitar una afectacin econmica similar, ambos estimaban
indispensable contar con un mecanismo de cooperacin econmica
internacional. Son justamente ambos planes, elaborados en 1941 y 1942,
respectivamente, los que sustentaron los acuerdos de Bretn Woods de
1943 que daran origen al Fondo Monetario Internacional y al Banco
Mundial.28
Sin embargo, en 1947, cuando se constituyeron ambas organizaciones, no es el Banco Mundial el que dispona de los recursos financieros
que requeran las economas destruidas por la Segunda Guerra Mundial
(ganadora y perdedora) sino la economa ganadora que era la de los
EE.UU. Y as se lo hace a travs del denominado Plan Marshall que es
el que canaliz el ahorro americano para este proceso de reconstruccin
y desarrollo, lo que para muchos es el origen de los denominados
euromercados o mercados financieros internacionales, puesto que
estos recursos comenzaron a ser trasladados de un pas a otro, sin mayor
diferenciacin. Cuando se completa el proceso de reconstruccin de la
posguerra y se repagan los prstamos, se crean grandes fondos que se
canalizan inicialmente a travs del Banco Mundial, para financiar los
programas de desarrollo de los pases en desarrollo que requeran
ingentes recursos para insertarse en el mercado internacional.
Morn Garca,29 sin embargo, considera que no hay un antecedente
histrico muy claro del nacimiento de los euromercados, el que lo coloca
alrededor de 1957, cuando se inicia el proceso de acumulacin de
activos financieros denominados en dlares en manos de instituciones
financieras europeas que dan origen al Merchants Bank Market de la
City de Londres (el centro financiero tradicional hasta la fecha).
28.Ver

este tema en Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary Stability,


captulo 12, History of Intrenational Monetary, Cooperation, pp 345-356 en forma
amplia.

29.Manuel

Eduardo Morn Garca, Derecho de los Mercados Financieros Internacionales,


Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.

279

DRA. MARA LAURA PATIO

Cabe tomar nota de la definicin que hace Morn Garca del trmino
euromercado:
La expresin euromercado o mercado de eurodlares design, en
principio, el mercado de depsitos y crditos denominados en dlares
americanos (U$S) existentes fuera de los Estados Unidos de Amrica
(EE.UU.). En suma, un eurodlar es un dlar comn y corriente, depositado en una entidad financiera localizada fuera de los EE.UU. A estos
efectos, es irrelevante la nacionalidad del depositante, que puede ser
nacional de los EE.UU. o no, o del depositario, que puede perfectamente
ser una sucursal en el extranjero de un banco norteamericano o de
cualquier otro pas. Lo importante es que el depsito est localizado
fuera del control de la autoridad financiera domstica estadounidense.30
Podemos decir que el euromercado al que hace referencia Morn
Garca es aquel en el que fundamentalmente se recogen capitales financieros privados; mientras que la visin de Lastra es ms amplia, y considera que tanto los capitales financieros privados como los oficiales que
se canalizan a travs de los organismos multilaterales, bilaterales y
gubernamentales conforman este mercado financiero internacional.
Desde los orgenes de los euromercados hasta la presente fecha
han transcurrido alrededor de 60 aos, y es justamente en este perodo de
tiempo, dado el acelerado desarrollo de las comunicaciones y la tecnologa, as como la profundizacin de una cooperacin econmica internacional basada fundamentalmente en la apertura cada vez mayor del
comercio internacional, cuando este mercado financiero internacional se
profundiza, y su uso cada vez ms se extiende para todos los fines: desde
intereses estrictamente econmicos, como el financiamiento del comercio
internacional (la globalizacin comercial) y el financiamiento del desarrollo, pasando por objetivos especulativos (los hedge funds y los
fondos buitres por ejemplo), terminando hasta en razones de denominacin geopoltica a travs del uso de los fondos soberanos que se
los direcciona para conseguir aliados estratgicos polticos, comerciales y
econmicos.

30.

Ibid.,p.51

280

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

El actual concepto de globalizacin financiera es por tanto inclusive mucho ms amplio que el de mercados financieros internacionales, y
se puede decir que esta transformacin es producto fundamentalmente
de las dos ltimas dcadas, cuando la tecnologa y sobre el Internet, que
aceleran las comunicaciones y abren la puerta a una fuente de informacin muy valiosa para las decisiones de los agentes financieros., han
acelerado la creacin de mltiples productos financieros cada vez ms
complejos y sofisticados. Esta segunda generacin de mercados financieros internacionales se la comienza a conocer como mercados financieros globales.
Lo ms importante de este desarrollo pragmtico es que los participantes de estos mercados financieros globales son cada vez ms
heterogneos, y por la falta de regulacin formal e inclusive de un
ordenamiento jurdico formal, como se explicar despus, permite que
participen como inversionistas y como deudores, indistintamente, desde
Estados y sus instituciones pblicas (los soberanos) sean estos
desarrollados o economas emergentes ( como se denomina a los pases
de mediano desarrollo a la fecha), organismos multilaterales, empresas y
corporaciones multinacionales, grandes y pequeas empresas domsticas, fondos de todo tipo: mutuos, de pensiones y hedge funds, inclusive personas naturales, sin discriminacin alguna de nacionalidad,
origen lcito o ilcito de los recursos y tampoco de los fines lcitos o ilcitos
en que se proponga emplearlos.
Es en este campo supranacional de los mercados financieros globales cuando varias autoridades, personas, acadmicos y expertos de
distintos pases, desarrollados o no, comienzan a notar la ausencia de
la regulacin financiera suficiente para asegurar la estabilidad de estos
mercados financieros globales, estabilidad que en el caso de los mercados
de regulacin y supervisin financiera nacional.
As, por ejemplo, la falta de transparencia y de control de los fondos
de cobertura o hedge funds31 fueron ampliamente cuestionados desde
hace varios aos por la seora ngela Merkel, primera ministra de

31.Ver

en este trabajo el subttulo La titularizacin como origen de los instrumentos


SUBPRIME, el uso de Credit Default (CDS) y los Hedge Funds.

281

DRA. MARA LAURA PATIO

Alemania en reuniones del G8 de los aos 2005 al 2008, donde exigi que
se estableciera un marco de regulacin y control sobre estos hedge
gunds. Tambin el Procurador de Massachussets, en el ao 2006, intent
introducir ciertas normas de registro y control para los hedge funds
ene l Estado de Massachussets, las que lamentablemente fueron dejadas
sin efecto por la Corte de Justicia de los EE.UU., pocos meses despus
ante el reclamo de mltiples instituciones financieras, vinculadas con
estos procesos, en funcin de los principios de desregulacin financiera
(no intervencin del Estado) que regan hasta recientemente el funcionamiento del sistema financiero norteamericano.
De una u otra forma, por razones fundamentalmente pragmticas, se
cerraba los ojos al origen de los recursos y a las limitaciones para
establecer esta regulacin financiera formal, dada la gran liquidez que
estos fondos de cobertura proporcionaban a los sistemas financieros.
As, se vea ms importante seguir impulsando el crecimiento econmico
de la economa norteamericana y a nivel mundial y seguir profundizando
el proceso de globalizacin econmica a travs del crecimiento de los
mercados, antes que prevenir e impedir que este proceso acelerado de
desregulacin llegara a afectar el funcionamiento del mercado financiero global. Todo esto, pese a la preocupacin de muchos participantes y
observadores de los mercados financieros globales.32

32.Se

puede mencionar a Nouriel Roubini, a quien se le lleg a conocer como Dr. Doom
(Doctor Apocalipsis) por sus permanentes crticas y anlisis en su publicacin
electrnica(www,rgemonitor.com); Rajan Raghuram G., profesor de la Universidad de
Chicago y asesor del FMI hasta 2006, Has Financial Development made the Word
Riskier?; ngela Merkel, primera ministra alemana quien antes y en las reuniones del
G8 de los aos 2005, 2006 y 2007 ya adverta de los abusos y riesgos de los fondos de
cobertura desregulados y exiga una urgente intervencin del grupo; Paul Krugman, en
sus columnas en el The New Cork Times; y Warren Buffet, entre algunos de los
principales especialistas, acadmicos y polticos que se anticiparon al eventual estallido
de un gran problema a este respecto.

282

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

ESFUERZOS INTERNACIONALES
PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LA ESTABILIDAD FINANCIERA A TRAVS
DEL G20 Y DE LA COMISIN STIGLITZ
Hasta antes de reciente crack de septiembre y octubre de 2008
muchos analistas consideraron que el impacto de la crisis subprime
sera de corta duracin, especialmente porque se perciba que las
medidas y recursos extraordinarios invertidos por los bancos centrales de
los Estados Unidos (la Reserva Federal) y de Europa (el Banco Central
Europeo) a partir de marzo de 2008, 33 a travs de polticas coordinadas
y a los que inclusive los bancos de inversin34 tenan acceso, seran
suficientes para superarla.
Este optimismo se comienza a evaporar luego de la tremenda cada
de los ndices de los principales mercados financieros internacionales,
que son percibidos como los mejores indicadores respecto de los resultados econmicos de los mercados financieros globales. Por ejemplo,
para septiembre de 2008 el DOW JONES mostr una cada acumulada
anual de alrededor del 20%, y para diciembre de 2008 los principales
bancos internacionales haban perdido entre el 50 y el 98% de su capital,
al registrar las prdidas ocasionadas por las inversiones en el mercado
subprime y otras inversiones vinculadas con procesos de titularizacin.
En septiembre de 2008 los principales diarios del mundo mostraban
incredulidad ante los hechos que se suscitaron en un corto perodo de
tiempo, especialmente entre la segunda quincena de septiembre35 y la
primera de octubre de 2008, donde la quiebra de Lehman Brothers, uno
33.

El hecho ms relevante en este perodo inicial fue el salvataje de Bear Stearns, uno de los
bancos americanos de ms prestigio, que fue absorbido por el Bank of America, luego de
la quiebra de dos de sus fondos de cobertura ms importantes.

34.

Como se explicar posteriormente, hasta marzo de 2008, los denominados bancos de


inversin nunca accedieron a los prstamos de ltima instancia por lo que esta nueva
modalidad de poltica monetaria fue tambin una modificacin institucional de gran
envergadura.

35.

Por ejemplo ver en el Financial Times del 19 de septiembre de 2008 A week that shook
the system to its core (Una semana que estremeci al sistema desde su corazn), en
http://www.ft.com/cms/s/0/094ea40e-8677-11dd-959e-0000779fd18c.html y otros artculos
vinculados con ste.

283

DRA. MARA LAURA PATIO

de los mayores y ms tradicionales bancos de inversin del mundo, y los


salvatajes de otro de estos bancos, Merryl Lynch, y de la compaa de
seguros americana ms importante AIG y nuevas intervenciones estatales
con ms de 180 billones de dlares adicionales de lneas de crdito para el
sistema. En Londres, luego de una gran crtica por la responsabilidad de
los reguladores en la debacle que se enfrentaba, las autoridades profundizaron la regulacin financiera a tal punto que se comenz a cuestionar la naturaleza intervencionista de tales disposiciones y el nuevo
rol que los Estados entraban a jugar en los sistemas econmicos ms
liberales del mundo. Especialmente se prohibi las negociaciones en
corto que fueron naturales en estos mercados, con lo que se buscaba
controlar el abuso de los participantes de los mercados que mantenan los
ndices desestabilizados y sin posibilidad de algn tipo de racionalizacin en las decisiones.
Tambin en Europa, a principios de octubre de 2008, se comenzaron
a sentir las repercusiones de la crisis. La quiebra masiva de instituciones
del sistema financiero de Islandia, fundamentalmente de tipo electrnico, afect mayor y directamente a clientes bancarios britnicos, y se
produjeron graves conflictos al interior de la Comunidad Econmica
Europea. Gran Bretaa reaccion embargando activos islandeses que
se mantenan en ese pas, cuando Islandia resolvi no responder por las
prdidas ocasionadas a los ciudadanos britnicos, clientes de estos
bancos electrnicos. Adems, ante la capacidad individual de los pases
europeos para fijar sus propios sistemas de regulacin,36 cuando Irlanda
y la propia Alemania informaron la imposicin de garantas de depsitos ilimitadas que evidentemente generaban serias distorsiones en
otros sistemas financieros europeos, otros pases reaccionaron por
considerar que estas normas violaban las normas de libre competencia,
que constituyen uno de los pilares de la Comunidad Europea. Finalmente Italia, con el pretexto de la crisis financiera internacional que la
36

Pese a la Unin Monetaria, que cre al Banco Central Europeo, ste no cumple funciones
de supervisor bancario. A base de las directivas de la unin europea, se aplica el
principio del home country supervisin o sujecin a la supervisin y regulacin del
pas de origen de las instituciones financieras. Por tanto, le corresponde al supervisor
del pas, donde se ha conformado una institucin financiera, responsabilizarse por
realizar la supervisin del funcionamiento de tal institucin, aun cuando la institucin
opere en otros pases de la comunidad.

284

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

afectaba, declar en forma unilateral que se vera impedido de cumplir


con los compromisos europeos formalmente asumidos relacionados con
las reducciones de emisiones de carbono, parte de un gran acuerdo
europeo que estaba en plena implementacin y que desestabilizaba an
ms las actividades del mercado europeo.
Todos estos hechos, entre otros que evidenciaron muy rpidamente
el debilitamiento de los fuertes nexos de la Comunidad Europea, forjados
a lo largo de ms de 20 aos, forzaron a que la Presidenta de la Comunidad Europea, encabezada por Sarkozy presidente de Francia, a llamar a
reuniones emergentes en la segunda quincena de octubre de 2008, para
que este tipo de decisiones unilaterales que afectaban seriamente,
inclusive la sostenibilidad de la Unin Monetaria Europea y de la propia
comunidad, comenzaran a ser vistos, analizados y revisados dentro del
marco de cooperacin multilateral, para evitar traer mayores perjuicios a
los dems miembros de la comunidad.
Durante el mes de octubre de 2008, luego de ms de dos aos de que
el dlar mantuviera una tendencia devaluatoria frente al euro, esta
tendencia se revirti, devalundose el euro frente al dlar en forma
substancial tambin y evidenciando que, pese al profundo dficit
comercial de los Estados Unidos y la gran desconfianza en la economa
norteamericana, el dlar continuaba siendo la divisa de mayor credibilidad para mantenimiento de valor a nivel internacional.37
Los mercados financieros emergentes, especialmente Rusia, Mxico
y Brasil tambin evidenciaron profundas cadas. Algunos pases equivocadamente perciban que, dada sus caractersticas sofisticadas, la crisis
fundamentalmente afectara a los pases desarrollados.38 Sin embargo,
muchos otros comenzaron a ver que los efectos sostenidos de una contraccin econmica en los pases desarrollados podan tener consecuencias negativas en sus propias economas, por la prdida y reduccin

37.Aun

cuando hasta su permanencia como principal moneda se haya comenzado a


cuestionar justamente en esa misma poca, como parte de la revisin integral de la
estructura institucional del sistema financiero internacional.

38.Por

ejemplo, las declaraciones de las autoridades ecuatorianas y del presidente Correa de


septiembre y octubre de 2008 as lo evidencian.

285

DRA. MARA LAURA PATIO

de los mercados globales.39 China, pese a su impresionante supervit


comercial y sostenido crecimiento econmico (durante los ltimos cinco
aos haba tenido crecimientos sostenidos promedios del 8% anual),
igualmente perciba la reduccin drstica descenso en el crecimiento
econmico sostenido al que se haba acostumbrado.
Ante estas condiciones extraordinarias, el presidente de los Estados
Unidos, inducido por el presidente Sarkozy de Francia, en su calidad de
presidente de turno de la Comunidad Europea, convoc a una cumbre de
presidentes en Washington para noviembre de 2008, a la que se invit no
solo a las economas ms desarrolladas representadas en el G8, sino que
se lo ampli a los pases que conformaban el G20 que inclua a los pases
con economas ms significativas entre los pases emergentes y en
desarrollo.
El mero hecho de convocar a un G20 y no al G8. como hubiera sido
normal en otros tiempos de las relaciones geopolticas, evidencia por un
lado los efectos del riesgo de contagio, pero tambin la imposibilidad de
salir de una crisis, de naturaleza global, a travs de los mecanismos
tradicionales que se haban utilizado hasta esa fecha. Esto dice mucho de
la naturaleza de esta crisis, pero tambin cre grandes expectativas a
nivel internacional. Pues se vean estos acercamientos como un inicio de
una solucin acordada, de alguna forma distinta al tratamiento geopoltico que se haba dado a los problemas econmicamente ms fuertes.
Sin embargo, como se notar en el tercer captulo, el G20 puede no ser
suficientemente representativo del mundo internacional como para
impulsar, desde una resolucin de este grupo, las reformas y desafos
que requiere esta crisis.
La publicacin electrnica de Wharton Universia, en noviembre de
2008, sealaba:
En octubre, cuando el presidente George Bush convoc una reunin
para el 15 de noviembre, en Washington DC, algunos analistas la
39.

A marzo de 2009, segn cifras del FMI se considera que, como consecuencia de la
recesin econmica producto de la crisis financiera, se prev una reduccin de
alrededor del 8% de los mercados, hecho que no haba sucedido en ms de 60 aos,
desde la Segunda Guerra Mundial.

286

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

compararon con la clebre reunin de Bretn Woods de 1994, que fij las
reglas para la tasa de cambio y cre el Banco Mundial y el Fondo
Monetario Internacional. La cobertura del plan en los medios de EEUU
ha sido escasa, y parece que muy pocos esperan que de la reunin del G20 se obtenga algn resultado ambicioso. Creo que ser difcil conseguir
algo, ya que todos los participantes han tenido poco tiempo para
prepararse para la cita, dijo Mark Zandi, economista-jefe y uno de los
fundadores de Economy.com, de Moody`S. Se trata de un acontecimiento ms simblico que prctico.40
La cumbre de noviembre de 2008 no poda salir con soluciones
mgicas, como algunos podan haber esperado, no solo por la profundidad y complejidad de la crisis, sino por el momento poltico que vivan
los Estados Unidos: se acababa de elegir al nuevo presidente Barack
Obama para reemplazar a G.W.Bush, a quien muchos acusan directamente como uno de los causantes del caos financiero actual, producto de
la falta de regulacin financiera eficiente y adecuada, inclusive de los
participantes del mercado financiero norteamericano, que tienen tanto
peso en el funcionamiento de la economa internacional y responsabilidad en la crisis actual.
Menos de dos meses despus, a finales del mismo ao 2008, muchos
anlisis y analistas consideran que los resultados de esta cumbre del G20
fueron decepcionantes especialmente porque no consigui cambiar los
incentivos bajo los cuales funcionaban esos mercados financieros internacionales.41 La profundizacin del pesimismo, en relacin a una salida de
corto plazo para esta crisis, y la evidencia de resultados econmicos
negativos de finales de diciembre de 2008, llev finalmente a un consenso
general respecto al inicio de una recesin global de incalculables
consecuencias para la economa mundial, similar a la que se enfrent en
40.

Cumbre econmica del G-20: una cita ms simblica que prctica?, en


http://wharton.universia.net/index.cfm?fa=spanish; ver tambin comentarios al respecto
extrados del RGE Monitor (www.rgemonitor.com) el 1 de abril de 2009, publicado por
Noriel Roubini, uno de los principales analistas econmicos mundiales, en preparacin
para la Cumbre del G20 en Londres.

41.

Ver por ejemplo Bad Stara for new bretn Woods, artculo del Financial Times del 31
de diciembre de 2008, en http:/www.ft.com/cms/s/0/593dlb22-d513-11dd-b967000077b07658.html

287

DRA. MARA LAURA PATIO

los aos 30 del siglo pasado, luego del gran crack del mercado de valores
de Nueva Cork del 29 de octubre de 1930.
Estas anticipadas crticas a los resultados de la implementacin de
un plan de accin y unos principios comunes para reforma del sistema
financiero internacional son muy prematuros: reflejan que todava no se
ha concientizado suficientemente sobre las necesidades de reformas
institucionales profundas que pueden ser la nica forma efectiva de
superar esta situacin de desconfianza y falta de credibilidad total que
afecta, a la fecha, a los mercados financieros internacionales, reformas
que como se explicar a lo largo de este trabajo, difcilmente se podrn
conseguir en el corto plazo.
La visin cortoplacista, que haba imperado hasta mediados del
ao 2008, se basaba en la costumbre de los mercados financieros de
considerar la mayor parte de desequilibrios que se haban presentado
hasta esa fecha como susceptibles de soluciones, a travs de la introduccin de polticas de Ajustes cclicos y contracclicos a las polticas
econmicas que se estaban implementando, ajustes que se producan a
travs de meros incentivos econmicos (subsidios, lneas de crdito
extraordinarias, etc.) o meros ajustes de polticas econmicas (por ejemplo tasas de inters, tipos de cambios, accesos y restricciones a mercados,
etc.).
Sin embargo, y pese a las profundas transformaciones que han
sufrido los mercados financieros internacionales, como consecuencia de
la globalizacin, el marco institucional y legal, dentro del cual funcionan, no se ha modificado sustancialmente.
Al hablar de marco institucional me refiero no solo a las instituciones jurdicas que lo identifican, sino tambin al marco jurdico
normativo que lo rige, as como tambin al origen, naturaleza, potestades
y alcance de las organizaciones de supervisin y regulacin de estos
sistemas financieros globales. Por esta razn, a nivel internacional se
ha estado hablando de la necesidad de contar con una nueva arquitectura
financiera internacional, desde hace casi una dcada.
Otro esfuerzo importante, relacionado con el anlisis y reflexin
internacional sobre las reformas requeridas para esta nueva arquitectura

288

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

financiera internacional, consta de la Comisin de Expertos nombrada


por el Secretario General de Naciones Unidas para la reformadle Sistema
Financiero y Monetario Internacional presidida por el premio nobel de
economa, Joseph Stiglitz (en adelante referida como la Comisin
Stiglitz).42 Aunque este reporte es muy completo y detallado, para
sistematizar el presente trabajo me he concentrado en utilizar los cinco
principios comunes para la reforma financiera, contemplados en la
Declaracin de Washington de noviembre de 2008.
Como se podr ver en los dos siguientes captulos, la mayor parte de
acciones propuestas en la propia Dclaracin de la Cumbre de Washington del G2043 implican modificaciones profundas al marco institucional
que no se podrn producir sino luego de que se hayan encontrado
mecanismos adecuados, en el actual funcionamiento de los mercados
globales y de los sistemas jurdicos, para introducirlas en forma homognea y efectiva, a nivel global; y adems, mientras no se acabe de comprender la profundidad de cambios y modificaciones en los comportamientos de los estados, mercados, corporaciones, empresas e individuos que esta implementacin exige.
EVIDENCIAS DE LAS DEBILIDADES INSTITUCIONALES Y
LEGALES EN EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA FINANCIERO
GLOBAL
LA NUEVA ARQUITECTURA FINANCIERA INTERNACIONAL
Y LOS CINCO PRINCIPIOS COMUNES PARA LA REFORMA DE
LOS MERCADOS FINANCIEROS
Es complicado tener conclusiones definitivas en relacin con una
crisis financiera de las caractersticas y magnitud de la que comenz en el
2007 y que, desde septiembre de 2008, ha mostrado sntomas definitivos
de agravamiento, especialmente cuando las causas y consecuencias de la
misma son materia de profundas discusiones tcnicas, desde todo punto
de vista y con diferentes aproximaciones metodolgicas y disciplinarias.
42.

Ver reporte (borrador) de la Comisin


en http://www.un.org/ga/president/63/
interactive/financialcrisis/PreliminaryReport210509.pdf

43.

G20, Declaration of the Summit of Financial Markets and the Word Economy, 15 de
noviembre de 2008, en http://www.un.org/ga/president/63/comission/declarationG20.pdf

289

DRA. MARA LAURA PATIO

A la fecha en que se inici la elaboracin del presente artculo44 la


crisis estaba todava en plena evolucin. Sin embargo, s se puede
describir algunos de los principales retos que se enfrentaban y que deban superarse para poder devolver la estabilidad a este sistema
financiero global. Este anlisis se concentrar en los retos que a nivel
institucional y legal se han evidenciado, en funcin de las experiencias de
estas dos ltimas dcadas en los mercados financieros internacionales y
que han generado una verdadera carrera para establecer una nueva
arquitectura financiera internacional.
Desde finales de los aos 90, durante las crisis financieras latinoamericanas, la crisis del sudeste asitico y la crisis rusa, se evidenci que
las cada vez ms estrechas interrelaciones de los actores financieros
internacionales exacerbaban los riesgos financieros y revelaban una gran
vulnerabilidad de este nuevo sistema financiero global. Esta vulnerabilidad se la comienza a conocer y denominar como el riesgo de contagio: las crisis financieras de cualquier pas, aun loe emergentes o en
desarrollo, con posa profundidad financiera y con incipientes contactos
globales, pueden tener repercusiones inesperadas en otros pases
similares y aun en pases del mundo desarrollado. El riesgo de contagio
iba pesando cada vez ms. En forma directamente proporcional al aceleramiento del proceso de globalizacin financiera. En un mercado que se
sustenta en una cultura de aversin al riesgo, las dificultades para predecir estas repercusiones y para mitigarlas generan gran preocupacin.
Como un mecanismo para enfrentar esta vulnerabilidad del sistema
financiero global, los expertos, acadmicos y reguladores comenzaron
concentrarse en la identificacin de las caractersticas que deba tener este
nuevo sistema financiero global para mitigar o neutralizar esta
vulnerabilidad y asegurar su estabilidad (que incluye la estabilidad de
los sistemas financieros nacionales).
Para esto se estim necesario enfrentar el problema simultneamente a tres niveles: i) a nivel del funcionamiento de los sistemas
financieros nacionales, identificando las debilidades institucionales y
polticas de aplicacin general; ii) a nivel del sistema de gobernanza
44.

Octubre de 2008.

290

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

global del sistema financiero internacional; y iii) en relacin con el


tratamiento de la deuda pblica o soberana y sus limitaciones en las
actuales circunstancias de desarrollo de este mercado.45
Sin embargo, no existe una definicin precisa de lo que es esta nueva
arquitectura financiera internacional, de la que todo el mundo habla
desde hace casi una dcada. En la prctica, esta definicin ha dependido
de la ptica desde la cual se realice el anlisis, que ha sido fundamentalmente econmica, aunque se ha concentrado en revisar sus sustentos
institucionales.
Al tratar el tema, con una visin estrictamente institucional y
jurdica, como se pretende hacer en los dos siguientes captulos, es
conveniente revisar la definicin que realiza Lastra46 al respecto, donde
adopta una definicin de doble va: i) la primera, sustentada en Giovanoli
que se refiere fundamentalmente a las reglas, principios y otros
arreglos institucionales que gobiernan las relaciones financieras internacionales, as como tambin las instituciones, entidades y cuerpos a travs
de los cuales estas reglas, principios y arreglos son desarrollados, monitoreados y exigido su cumplimiento;47 y ii) la segunda, que es la que
fundamentalmente ha sido adoptada bajo la ptica econmica de anlisis
de la arquitectura financiera a la que me refer, que se concentra el
establecimiento de un marco y juego de medidas que ayuden a prevenir
las crisis y manejarlas de mejor manera en un ambiente de un sistema
financiero internacional cada vez ms integrado.48

45.

Se utilizan los tres mbitos determinados por el Banco Mundial en relacin con la nueva
arquitectura financiera internacional (http://www.worldbank.org/ifa/ifa_more.html

46.

Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internatinal Monetary Stability, London, Oxford


University Press, 2006, p.449

47.

Ibid.,p. 449, citando a Mario Giovanoli, A New Architecture for the Global Financial
Markets: Legal Aspects of Internatinal Financial Standard Setting, en Mario Giovanoli,
edit.,m International Monetary Law Issues for the New Millenium, Oxford University
Press, 2000,p.9

48.

Justamente es la definicin que el Banco Mundial, en su pgina dedicada a la


Arquitectura Financiera Internacional utiliza. Ver http://www.worldbank.org/
ifa/ifa_more.html

291

DRA. MARA LAURA PATIO

Personalmente, basada en esta doble va que propone Lastra,


considero que se la puede transformar en una definicin integral y ms
completa si se mira a esta nueva arquitectura financiera como el establecimiento e implementacin, a nivel nacional e internacional, de reglas,
principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad del
sistema financiero internacional, previniendo las crisis y estableciendo los
mecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas. La pregunta
que surge entonces es si el tratamiento institucional, para resolver esta
crisis financiera internacional, que no es ms que nada un problema ante
todo jurdico, se ha tratado de resolver con un enfoque fundamentalmente econmico.
La Declaracin de Washington del G20 (Declaration of the Summit on
Financial Markets and the World Economy) adems de las acciones
propuestas para devolver la estabilidad a los mercados financieros
internacionales, que incluy expresamente cinco principios comunes para
la reforma del mercado financiero,49 nos brinda la oportunidad de
organizar este anlisis institucional y jurdico, alrededor de estos cinco
aspectos tratados especialmente por los lderes mundiales.
La identificacin y fijacin de estos principios reflejan directamente los retos y complejidades, que a la presente fecha, enfrentan los
mercados financieros internacionales que los rganos tcnicos que han
influido y/o asesorado el desarrollo de la cumbre de Washington del G20
han podido identificar hasta noviembre de 2008.
Como es evidente este proceso recin comienza y solo cunado la
aplicacin e implementacin de estos principios ests ms avanzada ser
posible llegar a conclusiones definitivas respecto de los temas fundamentales o deban incluir aspectos adicionales.
Los cinco principios comunes para la reforma del mercado financiero son:

49.G20,

Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy, noveno
numeral. Manuel Guitin, Flix Varela y cords., Sistemas financieros ante la globalizacin,
Madrid, Ediciones Pirmide, 2000.

292

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

1.
2.
3.
4.
5.

Fortalecimiento de la Transparencia y de la Rendicin de Cuentas;


Mejoramiento de la Regulacin Prudencial;
Promocin de la Integridad de los Mercados Financieros;
Reforzamiento de la Cooperacin Internacional; y,
Reforma de las Instituciones Financieras Internacionales.

En el contexto de la globalizacin financiera y el desarrollo de la


presente crisis internacional, conviene revisar los antecedentes y sustentos tcnicos de cada uno de los estos cinco principios, vinculndolos
con la forma en que han estado funcionando las complejidades pragmticas, tcnicas, institucionales y especialmente jurdicas que atraviesan
actualmente los mercados financieros globales y que son justamente los
que deben enfrentarse para superar esta etapa de gran incertidumbre y
desconfianza en los mercados financieros y su funcionamiento, tanto a
nivel internacional como nacional.
Los tres primeros principios, que se tratan en este mismo captulo,
con una forma de visualizar el deber ser del funcionamiento del
mercado financiero global, para devolverle la confianza perdida y credibilidad como instrumento para el desarrollo y crecimiento econmico.
Mientras tanto, los dos ltimos (cooperacin y democratizacin) se refiere ms a los mecanismos formales para el establecimiento de esta nueva
Arquitectura Financiera, una nueva forma de gobernanza global
adecuada para asegurar la estabilidad del funcionamiento de este sistema
financiero global.
LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y
RENDICIN DE CUENTAS Y EL PROBLEMA DE LA
COMPLEJIDAD DE LOS PRODUCTOS FINANCIEROS
El primer principio comn de la Declaracin de Washington dice:
Fortalecimiento de la Transparencia y Rendicin de Cuentas: nos
comprometemos a fortalecer la transparencia de los mercados financieros, mejorando la difusin de informacin en relacin con los
productos financieros complejos y asegurando una difusin completa y
precisa de las corporaciones respecto a sus condiciones financieras. Los
incentivos deben alienarse para evitar el exceso de la toma de riesgo.

293

DRA. MARA LAURA PATIO

Una regla bsica para fijar el precio de un instrumento financiero,


que siguen o deben seguir todos los inversionistas responsables, es la de
valorar adecuadamente el riesgo que corren: a mayor riesgo, el inver
sionista exigir un mayor rendimiento de su inversin y viceversa, a
menor riesgo, el rendimiento puede ser menor. Este anlisis del riesgo,
junto con la aplicacin de ley de la oferta y la demanda50 son funda
mentales para determinar el precio justo del producto financiero.
Slo de esta forma los inversionistas inciden en una ptima y
eficiente asignacin de los recursos financieros disponibles en un mo
mento dado. Si este sistema se afecta, el resultado de la transaccin a ms
de que eventualmente no sea el esperado, puede generar una espiral de
ineficiencias econmicas que puede terminar quebrando al sistema
financiero y afectando a la economa en general.
Los reguladores y supervisores financieros este papel de califi
cadores de riesgo, en lo que respecte a las operaciones de interme
diacin financiera propiamente dichas (prstamos comerciales otorgados
por bancos comerciales), done se asume que la mayor parte de los
inversionistas, los depositantes en cuentas corrientes, de ahorro y certi
ficados de inversin, no son actores sofisticados, esto es que no son
inversionistas profesionales.
Adems, los sistemas de regulacin y supervisin, de algn modo
han estado tercerizando algunos procesos de seguimiento de las
entidades bajo su control, para contar con mayores elementos tcnicos
para esta forma de calificacin de riesgo por cuenta del pblico en
general. As, se encargan tareas de auditora externa a firmas especializadas; y se ha incorporado en estos procesos a las denominadas
calificadoras de riesgo que realizan un anlisis pormenorizado de los
emisores de instrumentos de crdito, segn el caso. Sin perjuicio de
ello, al menos en este segmento del mercado financiero (la intermediacin), el mero licenciamiento de una institucin financiera, as como el
mantenimiento de una licencia constituyen formas implcitas con las
que la autoridad reguladora transmite al pblico su conformidad con el
riesgo de la institucin financiera autorizada, lo que a su vez mantiene
la confianza de los depositantes en tales instituciones.
50.

A mayor demanda, mayor precio y viceversa; a mayor oferta, menor precio y viceversa.

294

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

En lo que respecta a las actividades del segmento de desintermediacin financiera, esto es las operaciones de los mercados de
capital y valores, son los propios inversionistas quienes deben asumir
directamente esta calificacin del riesgo, calificacin que tiene ntima
vinculacin con el rendimiento que exigirn al requirente del financiamiento o emisor de un valor, segn el caso.
Para que esta calificacin de riesgo se pueda realizar en forma
adecuada es obvio que tanto los reguladores, en el primer caso, como los
inversionistas, en el segundo, requieran informacin exacta y completa
sobre los productos financieros en que invertirn sus recursos o que estn
adquiriendo, cualquiera sea su naturaleza. Un mercado de valores
eficiente es aquel donde la diseminacin de la informacin es puntual y
generalizada y se refleja en el proceso de formacin de los precios.51
Esto es vlido tanto para el mercado de valores como para los dems
segmentos del mercado financiero.
Igualmente, desde el punto de vista de un deudor, es fundamental
que pueda contar con la misma calidad de informacin, para poder
adoptar su decisin econmica racionalmente.
Ntese que el hecho de que una calificadora de riesgos emita su
calificacin no exonera a ningn inversionista de la responsabilidad de
realizar una calificacin de riesgo adecuada. Tanto las calificaciones de
riesgo de terceros, como los anlisis especializados realizados por
asesores financieros especializados in-house o mercerizados, no trasladan
la toma de decisin del inversionista a este tercero. Lo que hacen es
fundamentalmente proporcionarles piezas adicionales de informacin.
Esta informacin proviene de mltiples fuentes: primero de la que se
publicita, a travs de cualquier medio, incluyendo la que sirve para
promocionar el producto financiero y la propaganda que se le hace en
cualquier forma, la descripcin del producto (condiciones financieras y
estructura legal bsica), y especialmente los denominados prospectos
de estos productos, que no son ms que una oferta que hace el

51.Marcelo

A. Camerini, La transparencia en el mercado de capitales, Buenos Aires, Ad-Hoc,

2007

295

DRA. MARA LAURA PATIO

requirente del financiamiento de las condiciones que est dispuesto


aceptar o que sirven como base de una negociacin.
La documentacin legal debe contener informacin amplia y precisa,
tanto de las condiciones financieras y econmicas de la transaccin, como
de los trminos y dems condiciones legales a que se someten las partes
intervinientes. As, la transferencia de informacin completa a los
intervinientes debe producirse al momento mismo en que se cierra la
transaccin, esto es, cuando se celebran los respectivos contratos. Sin
embargo, en la realidad no coinciden, puesto que generalmente la firma
del contrato es una mera formalidad, ya sea porque las partes no revisan
ni se asesoran adecuadamente de la documentacin o por la complejidad
de la misma.
Qu es transparencia? Evitar la vaguedad, presentar el producto en
forma ntegra, completa y precisa. Esta transparencia implica tambin
difundir equitativamente la informacin sobre un producto: dar a todos
los participantes de un mercado, incluyendo a sus reguladores, informacin simtrica (la misma) para que puedan fijar adecuadamente el precio
e inclusive para que puedan tomar la decisin positiva o negativa que les
corresponda respecto al producto especfico; y finalmente para que a
travs de la amplia distribucin de la informacin cualquiera pueda estar
en capacidad de realizar un examen del producto y elaborar un estudio
tcnico.
A este respecto, la funcin primordial del regulador financiero es
justamente controlar la calidad de la informacin que se difunda, verificando, de ser el caso, la precisin, exactitud y consistencia de la
informacin; esto va en beneficio de ellos mismos (para permitirles realizar un adecuado control del funcionamiento del sistema) como de cualquiera de los participantes de los mercados. De alguna forma los dems
participantes del mercado, a travs de la fijacin de precios, realizan
tambin una forma de control de calidad de los productos financieros
que se distribuyen en los mercados. Para que se cumplan estas funciones,
se necesita asegurar esta precisin, consistencia y exactitud: a estas
condiciones de la informacin se las denomina como transparencia de la
informacin.
En principios, hay cuatro preguntas bsicas que la informacin
transparente sobre productos financieros debe responder con precisin:

296

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

quin pide prestado, quin presta, quin recibe el dinero prestado, y


quin paga el prstamo.52 Sin embargo, en los ltimos tiempos, por
diferentes motivos y aunque parezca inverosmil, muchas de estas
preguntas no se pueden responder en forma directa, ni siquiera por los
propios inversionistas sofisticados, como se denominan a inversionistas institucionales profesionales y a otros similares que hacen de las
transacciones financieras su fuente de subsistencia permanente.
Hay varias razones para esta anmada situacin; una fundamental
es justamente la desconfianza que genera estructuras financieras y legales
de estos nuevos productos complejos y opacos53 que impiden entender
el producto, incluso a los mismos creadores y actores del producto. Un
caso dramtico y reciente que permite visualizar este problema es el de la
publicitada piramidacin dirigida por un conocido agente de Wall Street,
Bernard Maddoff, quien durante un dilatado perodo de tiempo administraba fraudulentamente ms de 50 billones de dlares en inversiones
financieras, incluyendo recursos de varias importantes institucionales
financieras e inversionistas, sin que ni estos, ni los reguladores, se
cuestionarn la naturaleza de los productos financieros que producan
suculentos ingresos.
Hernando de Soto, economista peruano muy conocido en Latinoamrica por sus anlisis respecto al sector informal de la economa y las
maneras de incorporarlos a la formalidad del sistema,54se refiere expresamente a este problema cuando hace referencia a que las autoridades
norteamericanas y europeas encuentran difcil de creer que la causa
fundamental de una recesin pudiera ser un sistema legal mal documentado. Desde sus puntos de vista, esta mala documentacin legal
le es familiar dado que en mercados emergentes, como el Per del que
proviene este autor, estas situaciones son muy comunes, por los
permanentes problemas de incertidumbre e inseguridad jurdica que se
enfrentan. Concluye su reflexin sealando que para Escapar de la

52.Las

cuatro preguntas bsicas son tomadas del anlisis que realiza Lee C. Buchheit, Did
we made things too complicate.

53.Ver

comentarios amplios a este en Rjan Raghuram, Has Financial Develepment made


the World Riskier?, y Lee V. Buchheit, Did we made things too complicate.

54.Ver

su libro El otro sendero publicado a principios de los aos 90.

297

DRA. MARA LAURA PATIO

recesin se requiere restaurar el orden, la precisin y la confianza en el


papel financiero. Ese ser un desafo legal y poltico de enormes
proporciones55
Es cierto que el desafo legal que se enfrenta a este respecto es muy
grande, pero el problema del papel txico y la prdida de transparencia
va mucho ms all de una mera mala documentacin jurdica, como lo
considera De Soto. El origen de la mala documentacin jurdica se
encuentra fundamentalmente: i) en aspectos que pueden ser vistos como
meramente operativos de los mercados financieros, como son la
compleja forma en que se estructuran los productos financieros, por
parte de los ingenieros financieros de una banca universal y la limitada
retroalimentacin jurdica que se incluye en su diseo, as como la
compleja forma en que (los abogados) redactan los contratos que
evidencian la existencia de estos productos; ii) en el uso (y abuso) de
jurisdicciones transfronterizas, para fines distintos a los propios de la
transaccin financiera de que se trata, tales como elusin tributaria y/o
ocultamiento de informacin a las autoridades nacionales; y iii) en
problemas jurdicos estructurales, tales como la inexistencia de un ordenamiento jurdico global vinculante de cumplimiento obligatorio- y de
aplicacin general, as como la falta de un sistema de regulacin global
vinculante.
En este acpite se trata fundamentalmente el tema de la complejidad; en el ttulo referido al principio de integridad de los mercados nos
referimos al problema del uso de jurisdicciones transfronterizas para la
elusin de obligaciones; mientras que en el siguiente se revisar ampliamente el problema de la falta de un sistema jurdico global y los
mecanismos de aproximacin jurdica que se estn empleando.
Respecto al primer tema, la complejidad2, Buchheit56 nota especialmente la seriedad del problema que representa el eventual desconocimiento de los propios participantes en una transaccin que no entien-

55.Ver

tanto Hernando de Soto, Discurso en la Conferencia Inaugural de la Internacional


Bar Association, oct. 12, 2008, como Hernando de Soto, Papel txico.

56.Lee

C. Buchheit, Did we made things too complicate, International Financial Law Review,
marzo de 2008.

298

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

den con precisin, ni la estructura de la misma, ni las condiciones


contractuales a las que se sujetan al suscribir los contratos que les son
presentados por sus abogados. Esto aplica tanto a los emisores de
valores, deudores, inversionistas, como a los propios reguladores. As, la
redaccin de los contratos, en lugar de incidir en la transparencia de la
informacin, como sera de esperarse, dada su complejidad oscurece y
genera mayores elementos de inseguridad jurdica respecto a los
productos financieros de que trata y por ende, falta de transparencia.
Sin embargo, como Buhheit observa, el origen de la complejidad
contractual y de la mala documentacin legal no solo es responsabilidad de los abogados, sino fundamentalmente de los ingenieros
financieros que han desarrollado productos de gran complejidad. As
describe:
Una simple operacin de prstamo puede complicarse para
acomodar las advertencias de los asesores tributarios, asesores de quiebra
o banca rota, asesores legales sobre valores y especialistas similares. Lo
que comenz como una propuesta de yo presto y usted pide prestado se
convierte en algo como esto: Un vehculo de propsito especial en las
Islas Caimn, a prueba de quiebra, que toma dinero prestado de inversionistas institucionales calificados, a fin de adquirir una nota de crdito
estructurada emitida por una entidad de Luxemburgo, garantizada por
una subsidiaria domiciliada en Jersey de una corporacin de Chipre que,
a su vez, se cubre su riesgo a travs de un swap de cobertura de riesgo
(crdito default swap) emitido por una entidad irlandesa (traduccin de la autora)57
Tambin hace notar la difcil relacin que se da entre los ingenieros
financieros y sus abogados, tanto en el sentido de que los primeros estn
poco dispuestos a ceder, ante el anlisis de riesgo jurdico que les
puede presentar el especialista legal, al que generalmente no lo consideran capaz de medir adecuadamente el resultado econmico esperado
de la transaccin, como que los abogados pueden tender a convertirse en
meros buenos o malos escribientes de contratos que nos hacen ms que
describir la naturaleza del complejo productos financiero diseados
57

Ibid.

299

DRA. MARA LAURA PATIO

por su cliente, eludiendo su responsabilidad de asesorar adecuadamente


sobre el resultado legal que puede esperarse.
Respecto a estos aspectos operativos de la implementacin legal
de los productos financieros cabe notar que es evidente que el rol que
deben cumplir los abogados, en los mercados financieros, debe modificarse: de un meramente reactivo (el escribiente del contrato) debe
pasarse a una funcin de mayo anlisis del riesgo y mayor participacin
en la propia estructuracin del producto.
De mantenerse la situacin actual, el proceso de creacin y generacin de ms papel txico y mayor complejidad financiera se mantendr, profundizado la falta de certidumbre jurdica que ha incidido
fundamentalmente en la desconfianza respecto a estos instrumentos, as
como en el fracaso econmico de muchas de estas transacciones.
Sin embrago de todo lo dicho, el problema de la transparencia de la
informacin no es igual en todos los casos de transacciones financieras.
Como la revista The Economist observaba, por ejemplo: Los mercados de
dinero dependen ms de las confianza que de la transparencia, pues las
transacciones se realizan tan rpido que hay muy poco tiempo para
calificar la informacin que se recibe.58 Y el tema de confianza depende
fundamentalmente de asegurar la integridad del mercado.
Finalmente, ntese que complejidad tambin es producto del
extensivo uso del softlaw, como se explica ampliamente en el siguiente
acpite, tema que no se puede resolver con una mejor redaccin de la
documentacin legal y con la mera eliminacin de los papeles txicos.
EL RETO DE LA APROXIMACIN JURDICA: LA ESTANDARIZACIN Y UTILIZACIN DEL SOFTLAW
El segundo problema jurdico que afecta directamente a la
transparencia de la informacin y a otros aspectos del funcionamiento del
sistema financiero, como se ver posteriormente, son las diferentes

58

Full disclosure: The case for transparency in financial markets is not clear-cut, en The
Economist, 19 de febrero de 2009.

300

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

interpretaciones que se puede dar a los contratos que sustentan estos


productos financieros, segn la jurisdiccin y legislacin a la que se
encuentren sujetos los inversionistas y/o los prestamistas.
As como para llegar a acuerdos entre individuos con distintos
idiomas maternos se necesita aproximarse a travs de un idioma comn, tambin es necesaria una aproximacin jurdica, para darle mayor
certeza y seguridad a las relaciones comerciales y a los contratos que se
celebren, tanto en relacin con la legislacin aplicable, como con la
jurisdiccin.59
Estas diversas interpretaciones jurdicas se traducen tambin en
problemas de transparencia de la informacin, y por ende en la desconfianza de los participantes del mercado: mientras para una de las partes,
una o varias de las preguntas bsicas relacionadas con la transaccin se
pueden responder de una forma, para la otra, estas preguntas pueden
tener una respuesta diferente.
Es justamente la dinmica y velocidad de la globalizacin la que
conlleva retos para el tradicional Derecho, normalmente lento en adaptarse a las nuevas realidades econmicas y sociales. Mientras ms se
acelera la globalizacin financiera sin resolver, ms se profundiza el
problema jurdico, por las necesidades pragmticas de ese mercado
global: de transacciones donde participan mltiples sujetos, en mltiples
roles, de mltiples jurisdicciones y por ende el problema jurdico es cada
vez mayor.
La aceleracin de la globalizacin de las dos ltimas dcadas es la
causa fundamental para que el derecho no se haya ajustado a esta nueva
realidad; por tanto a la fecha no existe todava un nuevo marco institucional y legal plenamente estructurado para dar la certidumbre jurdica
en tales relaciones comerciales, ni tampoco mayor reflexin jurdica
respecto a los riesgos que la falta de este marco conlleva (el riesgo legal
propiamente dicho). Sin embargo, a la fecha existen varias formas a
59

La legislacin corresponde a las normas jurdicas sustantivas, principios y reglas de


juego aplicables a la transaccin, mientras que la jurisdiccin trata sobre las normas
adjetivas, esto es el foro de resolucin o jueces ante los que se tratarn los conflictos o
controversias y los procedimientos a aplicarse en la resolucin del conflicto.

301

DRA. MARA LAURA PATIO

travs de las que el Derecho ha buscado esta aproximacin jurdica para


transacciones transfronterizas. Menciono a continuacin las cuatro
principales:
1.

En las relaciones entre Estados, se imponen las reglas y principios


del Derecho internacional pblico, que son producto fundamentalmente de tratados internacionales.

2.

En las relaciones entre particulares, se aplican las reglas, principios y


las normas de los cdigos de Derecho internacional privado, aun
cuando sin una anuencia expresada del Estado donde se domicilia el
individuo (nuevamente a travs de tratados internacional), estos
cdigos no son aplicables tampoco. Y aun sindole, dada la naturaleza nacional de los ordenamientos jurdicos, siempre existen
espacios donde las reglas del Derecho internacional privado se
quedan cortas y generan serias incertidumbres al momento de su
aplicacin;

3.

En los ltimos aos, como una solucin pragmtica, originada


justamente en las necesidades de los mercados financieros internacionales, se ha tratado de resolver el problema a travs del uso
softlaw o ley suave, normas informales que, sin ser de aplicacin
general, ni de obligatorio cumplimiento como la generalidad de la
normativa jurdica se han estado utilizando y aplicando en la
prctica. Su obligatoriedad dependen de la voluntad de las partes
contratantes y/o Estados involucrados; y,

5.

4.

Finalmente, en los casos de comunidades regionales de naciones, se


ha iniciado un proceso de armonizacin jurdica formal, basado en la
expedicin de normas mnimas de aplicacin comn en todos los
territorios nacionales de los pases miembros de la comunidad, por
ejemplo, las Directivas de la Comunidad Europea y las Decisiones
de la Comunidad Andina. Pero en este caso, al igual que en los
primeros dos, si no se consigue previamente la anuencia de cada
uno de los Estados, a travs de los instrumentos internacionales
pertinentes, el proceso de armonizacin ni siquiera puede iniciarse.

Ntese que en el primero, segundo y cuarto casos se genera una


estructura formal jurdica, basada en las reglas generales del Derecho

302

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

internacional pblico, que exigen la formacin, negociacin a nivel diplomtico, celebracin y posterior ratificacin de los respectivos tratados
internacionales, proceso que lgicamente va mucho ms lento que el
proceso de globalizacin. Una vez completado este proceso, la seguridad
se puede garantizar.
Sin embargo, en el tercero caso el uso del softlaw- encontramos una
solucin ms pragmtica que jurdica, se carcter informal, que aunque
ha permitido generar rpidamente sin la extendida negociacin de los
tratados internacionales- lineamientos, metodologa y normas, a las que
se les da el tratamiento de estndares internacionales y mejores prcticas, carecen de las caractersticas propias de una norma jurdica positiva, esto es de su carcter vinculante, su aplicacin general, y especialmente su coercitividad.
El Derecho internacional pblico incluye principios de aplicacin
universal que han logrado otorgar un tratamiento adecuado, al menos en
lo que se refiere a las relaciones entre Estados soberanos, tanto a nivel
sustantivo como adjetivo, este arreglo institucional jurdico ha sido
suficiente hasta tiempos recientes para cubrir las necesidades de las
eventuales transacciones transfronterizas anteriores a las de la globalizacin, donde stas pasan a ser regulares.
En el proceso de la globalizacin comercial, y con el objeto de
dinamizarla y darle mayores herramientas, entre los primeros pasos que
se dieron estuvo el elevar al tratamiento ms formal del Derecho
internacional pblico muchos de los aspectos relacionados con el
comercio internacional. Por ejemplo, los contratos respecto a transacciones que se producen entre sujetos de pases que han suscrito y
ratificado el Tratado de la organizacin Mundial de Comercio, pueden
suplirse con las normas y procedimientos contenidos en este Tratado, e
inclusive acceder a procedimientos de resolucin de disputas y controversias especializados de inters de un Estado en particular. Sin embargo,
subsiste la obligacin de acudir al Derecho internacional privado para
resolver los conflictos entre particulares.
Mientras tanto, el derecho de los mercados financieros internacionales sigue estando sujeto a meras reglas del Derecho internacional
privado, que se basan fundamentalmente en la voluntad de las partes

303

DRA. MARA LAURA PATIO

contratantes, en las prcticas, costumbres y usos consuetudinarios de


esos mercados y en las opiniones legales de los diferentes abogados de
las diferentes jurisdicciones que interactan en una transaccin financiera
internacional. El tema de la resolucin de las controversias, aunque por lo
general afinca por voluntad de las partes y dada la especializacin de los
jueces en las cortes del Distrito Sur de Nueva Cork y de City en
Londres, sigue generando polmica, por ejemplo en el caso de la participacin de deudores soberanos, esto es, cuando el deudor es un Estado.
Cabe mencionar tambin que los contratos que se celebran con
organismos financieros multilaterales, se sujetan nica y exclusivamente
a las reglas establecidas por los propios tratados de creacin de tales
organismos financieros, y subsidiariamente, a reglas del Derecho internacional pblico. Sin embrago, en transacciones donde participan tanto
prestamistas de esta naturaleza, como prestamistas e inversionistas
privados, los contratos se vuelven an ms complejos, puesto que las
normas aplicables a la misma transaccin pueden variar en funcin de la
naturaleza del prestamista.
En lo que respecta a la regulacin de tales transacciones el problema
se vuelve ms complejo an: a diferencia de lo que sucede en la
contratacin comercial, donde de algn modo la Organizacin Mundial
de Comercio cumple, bien o mal una funcin de regulador econmico
del comercio internacional, en materia financiera no existe un regulador
global.60 As la aproximacin jurdica, en lo que respecta a la regulacin
financiera de los mercados globales, se ha basado fundamentalmente en
la introduccin de softlaw. Y las instituciones que se han creado para
establecer estos estndares mnimos tampoco provienen de arreglos
institucionales formales (tratados, convenios internacionales, etc.) sino
fundamentalmente de acuerdos voluntarios Comit de Supervisin
Bancaria y el Foro de Estabilidad Financiera, promovidos a su vez por
60

Recientemente, en la Cumbre de Londres, abril de 2009, el G20 recomend que el Foro


de Estabilidad Financiera, Financial Stability Forum, www.fsf.forum credao en 1999
como recopilador de los estndares internacionales aceptables, se transforme en la
Comisin de Estabilidad Financiera, Financial Stability Borrad, como punto de partida
para la creacin de un regulador financiero internacional. Sin embargo, como se
explicar despus,e stos desarrollos no se sustentan tampoco en los principios y reglas
del Derecho internacional pblico, por lo que poco efecto pueden tener a este respecto.

304

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

entes no formales como el G8. Los propios principios de la Cumbre de


Washington, que estamos analizando en este captulo y el siguiente,
provienen igualmente del G20, otro rgano internacional informal.
Evidentemente el proceso de aproximacin jurdica regular (la
adaptacin a las nuevas circunstancias sociales y formacin de estructuras formales normativas e institucionales) era demasiado lento para
que la dinamia econmica generada por el proceso de globalizacin
esperara. Por eso, la aproximacin jurdica en los mercados financieros
globales se ha estado tratando fundamentalmente a travs del mecanismo
al que se conoce como la introduccin de normas del softlaw o ley suave
informal y de voluntaria aplicacin.
Como Lastra seala: la globalizacin ha desafiado el proceso
tradicional de formacin de las leyes. Tal proceso internacional de creacin de estndares financieros es solo un aspecto de una tendencia
amplia, dirigida al desarrollo de una variedad de compromisos internacionales a los que se los describe generalmente como softlaw (traduccin
de la autora).61 Contina haciendo notar que El crecimiento de
softlaw es uno de las ms relevantes desarrollos en el cambio de la ley
financiera y monetaria internacional en recientes aos.
Giovanoli, citado por Lastra, igualmente, apunta a que con excepcin de los acuerdos de Bretn Woods que sustentan al FMI de 194462 la
mayor parte de los estndares internacionales, reglas, principios, metodologas, cdigos de conducta, buenas prcticas y otros arreglos institucionales que gobiernan las relaciones financieras internacionales se
caracterizan por aparecer fundamentalmente de normas de softlaw.
Es necesario contrastar el efecto de una norma jurdica positiva
(hardlaw o norma jurdica formal) frente al efecto que puede tener una
norma de softlaw ( ley suave) en relacin con la modificacin de la

61

Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary Stability, pp. 453-454.

62

Aunque los acuerdos de Bretton Woods se limitaban a establecer el acceso a un


prestamista de ltima instancia internacional para mitigar las potenciales repercusiones por el incumplimiento de los compromisos financieros internaciones de un pas
miembro de ese organismo.

305

DRA. MARA LAURA PATIO

conducta o el comportamiento de un participante de los mercados


financieros internacionales.
El derecho tradicionalmente consigue imponer cambios en el comportamiento de las personas a travs de la coercitividad: obligatoriedad
del cumplimiento de las normas jurdicas positivas (formales).
Hilgenberg realiza un interesante anlisis comparativo entre el derecho
formal y las normas informales del softlaw.
Si queremos influencias en la conducta de alguien, en trminos
generales podemos utilizar dos medios de persuasin: podemos pedirle
que haga o deje de hacer algo voluntariamente o podemos forzar a la
persona a actuar, sea implcitamente o explcitamente por la amenaza o
uso efectivo de la fuerza o por amenazas verbales, respectivamente. Usar
ambos medios al mismo tiempo puede generar inconsistencias (traduccin de la autora).63
Ntese que a la fecha, por la forma en que se ha estado utilizando el
softlaw se est produciendo justamente esta duplicacin, pues en
determinadas jurisdicciones la adopcin voluntaria de los estndares
internacionales se ha estado dando en formas jurdicas no ortodoxas,
por ejemplo, a travs de meras declaraciones voluntarias del actor
financiero, que en muchos casos, en cambio, desconocen y hasta se
oponen a normas jurdicas positivas formales vigentes.
Continuando Hilgenbert con su anlisis observa que:
En la prctica legal, lo mismo que en la teora legal, el primer estilo
de legislacin, el instrumental (formal) es generalmente considerado el
ms prctico y tambin la forma ms aceptable de guiar la conducta
humana. Est basado en un modelo de Comunicacin jerrquico y de
una sola va: un superior (el Estado) da una orden clara (la ley) a sus
subordinados (los ciudadanos), de quienes se espera la mayor obediencia, pues de no hacerlo sern castigados. El segundo caso, realmente
comunicativo, al contrario, confa en la persuasin antes que en el
castigo. Considera a la ley como una invitacin al dilogo entre partes,
63

Hilgenbert Hartmut, A Fresh Look at Sof Law, 10 EJIL 499,1999

306

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

ms o menos de igual jerarqua: funcionarios pblicos (incluyendo del


ejecutivo, fiscales, jueces, etc), organizaciones intermediarias y ciudadanos. Por su aparente vaguedad o insuficiencia el estilo comunicativo se lo acusa de producir softlaw o inclusive una ley simblica
(traduccin de l autora).64
Concluye Hilgenbert sealando que:
La verdadera ley debe utilizar nicamente rdenes claras, debe
evitar normas de mera aspiracin (vaguedad), debe confiar en las sanciones antes que en la persuasin y debe dirigirse a su cumplimiento
antes que al cambio de mentalidad. (Traduccin de las autoridades).65
Estas caractersticas son definidas como la coercitividad de la norma
jurdica positiva.
Por esta falta de coercitividad de una norma del softlaw, buscar un
cambio de comportamiento de una agente financiero, genera gran
inestabilidad normativa, inseguridad y eventualmente mucha desconfianza en la viabilidad de que se cumplan los compromisos asumidos por
las partes. Por otra parte, la vaguedad en la aplicacin de la norma del
softlaw va tambin en contra de la transparencia de la informacin.
Esta inseguridad en el cumplimiento de los estndares y normas de
conducta, basados en el softlaw, se traslada tambin a las funciones de
los reguladores cuyo respaldo normativo tcnico proviene fundamentalmente de estndares mnimos, y que adems, no cuentan con rganos
formales de regulacin internacional.
De esta forma no se puede sostener que la disciplina del mercado
financiero, tan importante en un momento de crisis y abusos como el
actual, se la puede conseguir meramente a travs del uso del softlaw. Si a
esto le agregamos claros incentivos perversos que aparecen en las
transacciones financieras, dado los beneficios econmicos que se pueden
obtener al salirse de la disciplina y ganar competitividad frente a otros
64

Ibid.

65

Ibid.

307

DRA. MARA LAURA PATIO

participantes, vemos que la mera utilizacin de softlaw siempre va a ser


insuficiente para brindar seguridad jurdica y/o devolver la confianza en
el funcionamiento de los mercados.
El problema entonces se traslada a los mecanismos tradicionales de
formacin de normas jurdicas formales, vinculantes y por tanto de
obligatorio cumplimiento y aplicacin general. Estos corresponden a los
mecanismos formales establecidos en cada Estado, generalmente a travs
de sus propias constituciones, y que inclusive varan de pas a pas. Estos
mecanismos nacionales crean un marco institucional, incluyendo los
organismos que expidan la normativa regulatoria y controlen su cumplimiento; los principios y reglas que rigen los mercados regulados; pero
sobre todo dotan de la potestad estatal a estos rganos para que
puedan cumplir con su funcin. Para la formacin de leyes e instituciones
deben cumplirse los procedimientos que la Constitucin y leyes nacinales establecen, generalmente su aprobacin a travs del poder legislativo.
La pregunta es entonces cmo trasladar estas estructuras institucionales y legales para que sean vinculantes en el campo internacional y
global. Para eso es necesario revisar el concepto fundamental de la
soberana, como piedra angular de la formacin de una norma jurdica
positiva. 66 Y precisamente por esto, la formacin institucional y jurdica
depender de que se consiga introducir la norma tcnica dentro de la
estructura formal del Derecho, a base de una decisin voluntaria de cada
uno de los pases donde se pretenda implementar la norma, respetando
la autodeterminacin de los mismos (la soberana). Lamentablemente
este proceso de aceptacin formal de la introduccin de normas (a travs
de los principios de Derecho internacional pblico) no asegura ni su
oportunidad ni la calidad tcnica de la norma, pues queda sujeto a la
negociacin diplomtica extendida previa a su incorporacin a travs
de instrumento jurdico formal.
La malas experiencias a este respecto son muchas: por ejemplo, la
lenta aproximacin jurdica que se da a travs de la armonizacin de
legislaciones an en procesos formales de consolidacin de socios
66

El tema de soberana se trata en forma ms amplia en el siguiente ttulo.

308

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

comerciales y polticos. Aun en la propia Comunidad Europea, la ms


adelantada en el proceso de armonizacin como mecanismo de aproximacin jurdica, se observa un evidente retraso frente a las necesidades
de adaptacin al funcionamiento de los mercados justamente por las
limitaciones y plazos impuestas por los Estados soberanos en las
propias Directivas; no se digan los serios conflictos de inters que se han
evidenciado recientemente al interior de la Comunidad Andina que
dificultan y detienen abruptamente, mal que bien, un intento de
armonizacin legal a travs de las Decisiones Comunitarias, ms all de
los acuerdos comerciales.
La voluntariedad y proliferacin del softlaw no brinda la seguridad
jurdica a estas transacciones, como se esperara, para darle (o devolverle)
la suficiente confianza y certidumbre a los participantes de los mercados
en ele resultado econmico de la transaccin. Adems de que, como se
ver en los siguientes dos acpites, en la prctica, limita sustancialmente
los mecanismos coercitivos necesarios para asegurar la eficiencia en la
implementacin de un sistema regulatorio eficiente y las sanciones sobre
quienes incumplan las normas que aseguren la integridad de esos
mercados.
En conclusin el uso del softlaw, pese a su amplia utilizacin como
un sistema de aproximacin jurdica pragmtico para mitigar las
incertidumbres que plagan las relaciones comerciales internacionales,
no es ms que un paliativo para la falta de flexibilidad que presentan los
mecanismos de aproximacin jurdica de los actuales sistemas y ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales y al contrato, puede
estar agregando un ingrediente ms a la incertidumbre que impera en el
funcionamiento de estos mercados financieros internacionales.
PUEDE EXIGIR UN SISTEMA DE REGULACIN BASADO EN
EL SOFTLAW?
EL PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA REGULACIN
FINANCIERA
Si a la fecha existe algn consenso respecto de la crisis es la de que se
necesita ms y mejor regulacin del sistema financiero, tanto en el nivel
global como nacional. Esta conclusin es la misma que se extrajo de las

309

DRA. MARA LAURA PATIO

experiencias de las crisis financieras de finales de los aos 90, en los


pases en desarrollo, incluyendo el Ecuador.67
Al hablar de la regulacin financiera global hay que hacer directa
referencia a los entes formados alrededor del Bando de Pagos Internacionales (BIS) en Basilea; principalmente el Comit de Supervisin
Bancaria de Basilea y, a partir de 1999, el Foro de Estabilidad Financiera
(FSF). A su alrededor se han conformado, a partir de los aos 80, mltiples rganos informales adicionales, dedicados a la expedicin de mejores prcticas y estndares para cada segmento del negocio o de los
auxiliares (mercado de valores, seguros, auditores, contadores, control de
lavado de activos, etc.)68 Justamente a travs de todo este conjunto de
rganos informales se ha tratado de solventar la ausencia de un
regulador financiero del mercado financiero global.
Los Acuerdos de Basilea son un compendio de buenas prcticas para
la regulacin, supervisin y funcionamiento de los sistemas bancarios
recomendadas por el Comit de Supervisin Bancaria, organizado por el
Banco de Pagos Internacionales (BIS) que tiene su sede en Basilea y que
acta como un banco central de los bancos centrales para fines de
compensacin y liquidacin. En otras palabras, una de las muestras ms
importantes del softlaw, ampliamente analizado en el acpite anterior, y
que cada vez pesan ms en la organizacin y funcionamiento de los
mercados financieros nacionales e internacionales.

67

Sobre debilidades de la capacidad del Estado para regular adecuadamente un sistema


financiero y la crisis ecuatoriana ver Mara Laura Patio, Lessons of the Financial Crisis
in Ecuador 1999, y Luis Ignacio Jcome H., The Late 1990s Financial Crisis in Ecuador:
Institucional Weaknesses, Fiscal Rigidities, and Finacial Dollarization at Work,
Washington, Working Paper WP/04/12.,Internacional Monetary Fund, 2004; sobre los
nuevos requerimientos de los Estados en relacin con la regulacin financiera ver Roger
Bootle,Redrawing the Boundaries: Rethinking the role of the state and markerts,
marzo, 2009. Sobre la crisis del sudeste asitico y sus lecciones ver Rosa M. Lastra, Henry
Schiffman y otros, Bank Failures and Bank Insolvency Law in Economies in Transition. Rosa
M. Lastra y Henry N. Schiffman, edits., Internacional Economic Development Law
Series, vol. 9, Londres, Kluwer International, 1999.

68

Ver la lista completa de los 12 estndares bsicos, as como de los rganos que los han
expedido consolidado, sistematizados y actualizados por el Foro de Estabilidad
Financiera en el http://www.financialstabilityboard.org/cos/key_standards.htm

310

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

Este comit se conform para establecer procedimientos homogneos para que se recogieran y practicaran a nivel internacional, justamente para mitigar los riesgos sistmicos internacionales. Cuando se
produjo la moratoria de la deuda soberana, esto es la falta de pago
de la deuda pblica concedida a los gobiernos y bancos centrales de
muchos pases en desarrollo, entre otros, casi todos los latinoamericanos,
se afect directamente a mltiples bancos y otras instituciones de crdito
de pases desarrollados y se produjeron quiebras masivas.
Participaban en el Comit inicialmente supervisores y reguladores
de los pases del G8, pero con el tiempo se agregaron otros miembros
oficiales, acadmicos y tcnicos.
Una de las contribuciones fundamentales de este Comit fue la de
introducir como principio prudencial de regulacin la obligacin de
que las instituciones financieras deban adecuar su capital en funcin del
riesgo que asuman; riesgo que el Basilea I se concentraba en el de
crdito, pero que luego se ampli para incluir el riesgo de mercado y
de liquidez. A la fecha, con Basilea II, se recomienda la necesidad de
adecuar el capital en funcin del riesgo operativo integral, una forma
de analizar el riesgo mucho ms amplia que considera tambin los
riesgos cualitativos, esto es, aquellos que no pueden ser medidos o
determinados en forma meramente numrica (historial de crdito, etc.)
sino que requieren una metodologa diferente de anlisis, muchas veces,
caso por caso. Las normas ajustadas y revisadas del Acuerdo de Basilea II
se las encuentra en el documento Convergencia internacional de
medidas y normas de capital,69 ntese que este compendio incluye
tambin los estndares que haban sido anteriormente considerados en el
primer acuerdo (Basilea I) y que fueron revisados y ajustados al expedirse el nuevo acuerdo de capital al que se ha denominado en forma
general como Basilea II.
Sin embargo, este Comit, a diferencia del BIS, no es producto de un
tratado formal, reconocido en el Derecho pblico internacional, sino ms
bien correspondi nuevamente a una medida pragmtica, ante la
necesidad de contar con un rgano tcnico para establecer parmetros
69

Comit de Supervisin Bancaria de Basilea, Convergencia internacional de medidas y


normas de capital (marco revisado junio 2006-versin integral).

311

DRA. MARA LAURA PATIO

homogneos a nivel internacional, dado el inicio de la profundizacin


del proceso de globalizacin financiera.
El Foro de Estabilidad Financiera (FSF por su siglas en ingls
Financial Stability Forum) como lo seala su propia pgina web70 se
organiz en abril de 1999 para promover la estabilidad financiera
internacional a travs del intercambio de informacin y la cooperacin
internacional en supervisin y monitoreo financiero. Son indudables los
aportes que ha brindado a este proceso de identificacin de la nueva
arquitectura financiera, en especial en lo que respecta a la sistematizacin y consolidacin de las normas que contienen los estndares y
buenas prcticas internacionales, requeridos para asegurar la estabilidad
de los mercados financieros y mitigar los efectos del riesgo de contagio,
en un mercado financiero global como el actual. Como objetivo de su
creacin en el ao de 1999 se esgrimi justamente la necesidad de contar
con un rgano que sistematizara toda esta normativa dispersa. En los
ltimos tiempos coopera activamente con el Fondo Monetario Internacional, aunque a diferencia de ste, tampoco es un rgano formal
internacional.
En las dos ltimas cumbres del G20, en Washington y Londres, se
reconoci gran importancia al FSF, pues se lo est tratando como un
punto de partida para la creacin de un regulador financiero global. En
Londres se resolvi inclusive su cambio de nombre de foro a comit,
lo que muestra el inters de la comunidad internacional de darle mayor
formalidad. Sin embrago, su constitucin formal como el regulador
internacional, que se pretende nuevamente, depender de que se lo
conforme como una institucin internacional, cumpliendo los pasos
generales y procesos del Derecho internacional pblico regulares.
Como se explic en el acpite anterior, el uso del softlaw tiene serias
limitaciones, especialmente en lo que respecta a su coercitividad y a la
legitimidad de la normativa expedida por rganos informales que nacen
para resolver problemas pragmticos. Por eso, es evidente que introducir
un sistema de regulacin financiera global a travs del softlaw de los
Compendios de Estndares del Foro de Estabilidad Financiera, sin duda
70

www.fsforum.org

312

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

de alta calidad tcnica, no tendra un efecto definitivo en el cambio de


comportamiento de los actores financieros, a menos que estos Compendios de Estndares fueran recogidos por todos y cada uno de los
pases del mundo individualmente en sus sistemas jurdicos nacionales o
a travs de un nuevo mecanismo de gobernanza global que forzara su
implementacin a nivel internacional. Este tema se lo topar en el
siguiente captulo.
LA PROMOCIN DE LA INTEGRIDAD DE LOS MERCADOS
FINANCIEROS: CMO AFECTA LA CREDIBILIDAD Y
CONFIANZA EN EL SISTEMA FINANCIERO GLOBAL
El tercer principio recogido en la Declaracin de la Cumbre de
Washington del G20 es el de la promocin de la integridad de los
mercados y se recogi de la siguiente forma:
Nos comprometemos a proteger la integridad de los mercados
financieros del mundo impulsando la proteccin de los inversionistas y
consumidores: evitando conflictos de inters, previniendo la manipulacin ilegal de los mercados, las actividades fraudulentas y abusivas, y
protegindolos de los riesgos de las finanzas ilcitas que surgen de las
jurisdicciones no cooperativas. Promoveremos tambin el intercambio de
informacin respecto de las jurisdicciones que debern comprometerse a
adoptar los estndares internacionales respecto al sigilo bancario y a la
transparencia.71
El objetivo claro de este principio gira en torno a la necesidad de
proteger a inversionistas y dems consumidores de los perjuicios que
pueden sufrir por el abuso de los participantes de estos mercados
globales y la consiguiente prdida de confianza. No olvidar que los
mercados financieros dependen especialmente del mantenimiento de la
confianza entre sus participantes para funcionar eficiente y adecuadamente; y es justamente el miedo que produce la desconfianza el que
crea inestabilidad financiera: ante los riesgos que no pueden ser medidos
o la incertidumbre, dejan de consumir (el famoso colchn bank;

71

G20, Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy,
numeral 9.

313

DRA. MARA LAURA PATIO

guardar en casa el dinero en lugar de depositarlo o invertirlo en las


instituciones del sistema financiero).
Cmo generar y mantener esta integridad de los mercados? Dado
que se trata de asegurar comportamientos y conductas ticas de los
individuos, los mercados han dependido fundamentalmente de generar
los incentivos correctos para inducir disciplina en los mercados: los
participantes saben que cualquier conducta incorrecta que profundice las
fallas naturales de los mercados, va en perjuicio de todos y por tanto es
conveniente mantener tal disciplina.
Hay tres grupos de fallas fundamentales de los mercados, que
adquieren caractersticas particulares en el mercado financiero: asimetras
de informacin, externalidades y conductas anticompetitivas. La falta de
integridad se produce cuando un participante del mercado, conscientemente,
aprovecha, induce o exacerba estas fallas en beneficio propio.
Es precisamente la existencia de estas fallas la que justifica plenamente la introduccin de la regulacin financiera: la regulacin sistmica
para asegurar la estabilidad del sistema en su conjunto; la regulacin
prudencial, que se orienta a generar incentivos correctos respecto a la
toma de riesgo, a travs de la adecuacin de capital en funcin a ste; y
finalmente la regulacin para la proteccin a los consumidores y de la
conducta de los negocios, que cuida por igual a los clientes y competidores de las instituciones financieras.
La autorregulacin de los mercados, esto es, la adopcin voluntaria
de reglas por parte de los participantes (por ejemplo, la adopcin
voluntaria de normas del softlaw) puede ser insuficiente o incompleta para
conseguir los mismos objetivos, especialmente ante la presencia de
mercados indisciplinados, aunque en mercados de alta disciplina, donde
existe una profunda cultura de cumplimiento de obligaciones, altos
niveles de responsabilidad personal o donde los cdigos de tica y
valores pesan tanto o ms que la norma jurdica expresa, puede modularse la regulacin formal en forma inversamente proporcional al nivel de
disciplina del mercado.
Aqu nuevamente nos encontramos con las limitaciones del softlaw y
de los rganos de regulacin financiera global, que no cuentan con

314

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

mecanismos coercitivos para exigir las reglas necesarias para incentivar la


disciplina del mercado financiero global. Como se explic ampliamente,
el softlaw no puede conseguir fcilmente la modificacin de las conductas
de los individuos, a menos que se pueda forzar su cumplimiento o se
puedan imponer sanciones. Esto solo es posible, bajo el actual sistema
jurdico, utilizando normas jurdicas formales, expedidas dentro del marco institucional formal, sujeto a las reglas de autodeterminacin de cada
uno de los Estados.
Cabe enumerar algunos de los problemas de la integridad de los
mercados, referidos expresamente en este mismo principio comn, como
causas de la profundizacin de la desconfianza en el sistema financiero
global:
a)

conflictos de inters no revelados. Estos se pueden neutralizar a travs


de la transparencia de la informacin, por lo que se debe evitar tanto
la ocultacin como la distorsin de la informacin;

b)

manipulacin ilegal de los mercados, por ejemplo a travs de la manipulacin, distorsin o falseamiento de informacin para bajar/subir
precios;

c)

actividades fraudulentas y abusivas, que aprovechan justamente la


complejidad de las opresiones, los problemas de transparencia, las
debilidades tcnicas de ciertos participantes, etc.

d)

riesgos de las finanzas ilcitas que se incrementa por las jurisdicciones no


cooperativas, tales como lavado de activos para financiamiento de
terrorismo, trfico de estupefacientes, corrupcin y cualquier otra
actividad ilcita, posible por las dificultades de contar con una
regulacin financiera global. Aqu es donde toma fuerza el uso de
una jurisdiccin distinta nica y exclusivamente pata fines de
elusin o evasin jurdica.
Ntese que el concepto de manipulacin ilegal de marcados es
relativo: al no existir un ordenamiento jurdico global, una conducta,
que en una jurisdiccin puede ser calificada de ilegal (contraria a la
ley), a lo mejor en otra jurisdiccin no lo es.

315

DRA. MARA LAURA PATIO

Por este motivo existen incentivos en los mercados financieros para


aprovechar algo que podemos denominar como arbitraje legal interjurisdiccional, que est vinculado directamente con el nivel y con la
calidad del marco institucional y legal que exista en cada jurisdiccin:
i)

En lo que respecta al nivel, los participantes de los mercados


buscarn las jurisdicciones ms laxas, las que les permitan ahorrar
en costos econmicos regulatorios o tener una mayor utilidad.
No se puede olvidar que existen costos econmicos implcitos en la
regulacin financiera o las prohibiciones impuestas por la ley para
crear un producto financiero especfico. Un ejemplo de ello es el uso
de parasos fiscales para eludir obligaciones tributarias en la jurisdiccin de origen de uno o varios sujetos de una transaccin.

ii)

En lo que respecta a la calidad, las evidentes asimetras en la


capacidad de las instituciones para imponer la regulacin o supervisar su cumplimiento permiten otro espacio de arbitraje interjurisdiccional: aun existiendo formalmente un marco normativo e
institucional de regulacin financiera adecuado, la falta de capacidad institucional, poltica, tcnica o administrativa para implementarlo puede impedir su efectiva y eficiente implementacin. 72
Esto sucede en muchos pases emergentes y en desarrollo, donde a
veces, los intereses de poderosos grupos econmicos o polticos se
imponen por encima del cumplimiento de la ley: la falta de
verdaderos estados de derecho.

Los mismos euromercados, antecedente de los mercados financieros


globales actuales, aprovechaban estas asimetras jurisdiccionales y legales, como la solucin prctica a las limitaciones regulatorias impuestas
en distintas jurisdicciones frente a la necesidad de facilitar la circulacin
del capital del Plan Marshall, necesario para la reconstruccin europea de
posguerra, se trasladaba la relacin financiera a este ficticio espacio
supranacional, donde la ley nacional no se aplica, y se eludan las

72

En Mara Laura Patio, Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999 se analiz
ampliamente este problema en relacin con el Ecuador.

316

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

normas restrictivas de la poltica monetaria impuestas para las transacciones financiera nacionales.73
El problema ms evidente actual gira en torno a la competencia
interjurisdiccional que se dan en ciertos centros financieros internacionales , muy conocidos por las facilidades jurdicas e institucionales que
dan para el ocultamiento de la informacin que proporcionan (un
derecho al sigilo bancario extremo, protegido hasta a nivel constitucional
como el existente en Suiza, parasos fiscales del Caribe, etc.); por la
laxitud de las normas regulatorias encaminaba a atraer inversionistas
laxos; o inclusive por la debilidad de los reguladores que permite
desarrollar una serie de conductas que van en contra de la integridad de
los mercados, aprovechando los insuficientes controles del cumplimiento
de la regulacin.
Esto abona tambin a la complejidad de los contratos: al usarse
varias jurisdicciones en la misma transaccin, fuerza a generar documentacin legal muy detallada y compleja, que establezca los diferentes
efectos legales en las diferentes jurisdicciones.
Finalmente, no se puede dejar de mencionar la importancia que
tiene la existencia de los sistemas de administracin de justicia eficientes,
para asegurar la integridad de los mercados: si las partes en una
transaccin financiera no tienen acceso a un procedimiento de resolucin
de controversias o conflictos oportuno y justo, los problemas de integridad de los mercados que se detecten no pueden ser corregidos con la
oportunidad suficiente, para evitar el dao a la integridad del mercado.
La impunidad es otro elemento que eleva la desconfianza en el funcionamiento del mercado. Sin embrago, no todos los sistemas judiciales son
eficientes. Esto puede incidir positiva o negativamente en la transaccin,
a travs de incrementar o disminuir sus riesgos y sus costos.
Por la falta de flexibilidad de muchas legislaciones nacionales para
hacer viables transacciones internacionales y para permitir la aproxi73

Ver en este tema a Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary


Stability, captulo 12, History of inhternational Monetary Cooperation, pp. 345-356 en
forma amplia; y tambin en Manuel Eduardo Morn Garca, Derecho de los mercados
financieros internacionales.

317

DRA. MARA LAURA PATIO

macin jurdica, puede ser forzosa la sujecin a una jurisdiccin extraa a


una o a todas las partes intervinientes en un contrato. Esto incrementa los
riesgos y costos de la transaccin (la contratacin de abogados especializados y otros especialistas en la jurisdiccin de que se trate, el
seguimiento de un juicio en un pas extrao, etc.) que a veces no son
apropiadamente incorporados en el anlisis del riesgo de la transaccin,
generando ineficiencias econmicas.
El problema est en que tambin la sujecin a legislaciones y a
jurisdicciones, ajenas a la de los participantes en la transaccin, puede ser
una forma de abuso y estar dirigida justamente a asegurar impunidad o
desincentivar el inicio de acciones legales, dejando en la indefensin a
actores de buena fe y en la impunidad a los de mala fe. En otras ocasiones, el traslado de las relaciones contractuales a otra jurisdiccin
puede tener por objeto justamente quitarle la transparencia a la informacin y dificultar el resarcimiento de los perjuicios que se puedan
ocasionar a la contraparte.
El caso Banco Central del Ecuador en contra de Conticorp S.A. que
se lleva adelante en Nassau, Bahamas, desde el ao 1996 es un buen
ejemplo: los vehculos utilizados en las transacciones financieras identificadas como perjudiciales a los intereses del Banco Central del Ecuador,
le forzaron a demandar el resarcimiento de perjuicios en esa jurisdiccin.
Por un lado, el acudir a jueces especializados en el tipo de transacciones especficas le daba mayor seguridad al demandante sobre el
resultado, pero por otro, se han elevado drsticamente los costos para
resolver el conflicto y daba la complejidad y dificultades que implica el
seguimiento de un juicio internacional de esta naturaleza, el caso no ha
podido todava ser resuelto en forma definitiva, pese a que han
transcurrido cerca de trece aos de su inicio.74
Para resolver el problema de integridad de los mercados, por tanto,
se necesita tambin asegurar la coercitividad del marco normativo e
institucional; adems de generar un mecanismo de aproximacin jurdica
ms transparente, eficiente y menos costoso que el actual.

74

Ver detalles del caso y su historia en la resolucin de la Corte de Apelacin de Londres:


(2007) UKPC 40 Disponible en www.privy-council.org.uk/files/other/Conticorp.rtf

318

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

CMO CREAR EL MARCO INSTITUCIONAL FORMAL DE LA


NUEVA ARQUITECTURA FINANCIERA INTERNACIONAL?
No hay duda que la realidad de la globalizacin financiera impone
la necesidad de establecer ese nuevo marco institucional y legal de
regulacin financiera global, entre otros motivos, como se ha explicado
ampliamente en el captulo anterior, para mitigar adecuadamente el
riesgo de contagio, para volver ms transparentes los productos financieros, para promover la integridad de los mercados y sobre todo, para
asegurar la estabilidad del sistema financiero global. La preocupacin
que gira alrededor de la nueva arquitectura financiera as lo revela.75
Al revisar los fundamentos para que un sistema financiero cumpla
adecuadamente con su funcin de asignador eficiente de los recursos
disponibles en una economa, muchos economistas hacen referencia a
una teora de la calidad institucional.76 En este contexto le dan especial
consideracin a la incidencia que tiene este factor estructural, para el
crecimiento econmico, en los procesos de liberalizacin financiera. As,
la capacidad institucional de los reguladores y supervisores pblicos; la
calidad de las prcticas de gobierno corporativo de las instituciones
financieras; el marco legal, el nivel de corrupcin y el grado de
transparencia de la administracin pblica pueden afectar directamente
la eficiencia en la asignacin de los recursos en una economa.77
Rodrik, Subramanian y Trebbi78 llegan a conclusiones incuestionables a base de modelos econmicos acerca de cmo la calidad de las
75

Ver en este trabajo el ttulo refrente a La nueva arquitectura financiera internacional y los
cinco principios comunes para la reforma de los mercados financieros.

76

Por ejemplo ver en reciente anlisis sobre el marco d la crisis internacional: M. Ayhan
Kose, Estar Prasad, Kenneth Rogoff y Shang-Jin We. Financial Globalization and
Economic Policies, en Global Working Papers, No. 31. Brookings Institution Press, 2009, E.
Prasad, K Rogoff y S. J. We, Financial Globalization and Economic Policies, en Global
Working Papers, No. 31, Brookings Institution Press, 2009, pp 30-31; as com over los
multiples autores citados por Kose.

77

M. Ayhan Kose, Estar Prasad, Kenneth Rogoff y Shang-Jin We, Financial Globalization
and Economic Policies, pp.30-31

78

Dani Rodrik, Arvind Subramanian. Francesco Trebbi, Institutions rule: the primacy of
institutions over geography and integration in economic development.

319

DRA. MARA LAURA PATIO

instituciones influye mucho ms que la propia integracin comercial,


geogrfica y econmica en el desarrollo econmico: existen evidencias de
que pases con marcos institucionales eficientes logran aprovechar las
ventajas que se les presentan con la apertura de mercados; mientras que,
al contrario, pases dbiles institucionalmente se pueden ver seriamente
perjudicados por este proceso.
Esto ha llevado a que gran parte del anlisis econmico, que se ha
hecho en la ltima dcada, ponga nfasis en la importancia que tiene el
fortalecimiento del marco institucional para asegurar el crecimiento y
desarrollo econmico, incluyendo entre otros economistas muy representativos a Douglas Norrth y Joseph Stiglitz, premios Nobel de Economa.79 Bajo esta misma premisa, Basilea II tambin recomienda que la
introduccin de los nuevos estndares de regulacin financiera se
introduzcan, a nivel nacional, al propio ritmo del avance del fortalecimiento de los marcos institucionales nacionales, para evitar los efectos
negativos que se dieron durante la introduccin de la reforma financiera
en los aos 80 y 90, en muchos pases emergentes, que presentaban
estructuras institucionales dbiles.80
Sin embargo, los mecanismos para introducir un marco institucional
y normativa formal de carcter global, replicado a nivel nacional,
dependen sustancialmente de los actuales mecanismos de aproximacin
jurdica, y fundamentalmente de introducirlos a travs de acuerdos

79

Ver por ejemplo De la Torre y Schmukler. Emerging Capital Markets anda


Globalization: The Latin American Experience, en Manuel Guitin, Flix VARELA Y
COORDS., Sistemas financieros ante la globalizacin, 2000, Luis Ignacio Jcome H., The
LATE 1990s Financial Crisis in Ecuador: institucional Weaknesses, Fiscal Rigidities, and
Financial Dollarization at Work, Nouriel Roubini, Ten Fundamental Issues in
Regorming Financial Regulation and Supervision in a World of Financial Innovation and
Globalization
en
RGE
Monitor,
31
de
marzo
de
2008,
http://media.rgemonitor.com/papaers/0/Nouriel-RegulationSupervision March08.pdf

80

En MARA Laura Patio, Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999, se analiza
ampliamente cmo la inadecuada introduccin de la reforma financiera influy en el
debilitamiento del marco institucional de regulacin y supervisin del sistema financiero
ecuatoriano que dio lugar a la crisis financiera del Ecuador 1999 y cmo la falta de
capacidad institucional, poltica, tcnica y administrativa del Estado, para implementar
la regulacin financiera, profundiz la crisis.

320

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

internacionales formalizados en los respectivos tratados;81 en ltima


instancia, de la formacin de nuevas estructuras en las relaciones internacionales y de gobernanza global.
Estas circunstancias geopolticas que verifican una necesidad de
construir una forma de gobernanza global que viabilice la implementacin de la nueva arquitectura financiera internacional sustentan los
dos ltimos principios de la Declaracin de la Cumbre del G20 que hacen
referencia la cooperacin internacional y a la democratizacin de las
instituciones financieras internacionales.
LA INELUDIBLE NECESIDAD DEL FORTALECIMIENTO DE LA
COOPERACIN INTERNACIONAL PARA MITIGAR EL RIESGO
DE CONTAGIO: EL NACIMIENTO DE UNA NUEVA FORMA DE
SOBERANA INTERNACIONAL
La historia de la crisis de los aos 30 muestra cmo el mundo de ese
entonces no tuvo la capacidad suficiente para preservar la integracin
econmica, ni mucho menos para desarrollar propuestas de cooperacin
internacional efectivas.82
Antes y durante la Cumbre de Washington de octubre de 2008, se
puso nfasis en la importancia de sostener la actual integracin econmica (la globalizacin), lo que sustenta plenamente el cuarto principio
comn para la reforma financiera que contiene un llamado expreso y
urgente para reforzar los mecanismos de cooperacin internacional:
Reforzar Cooperacin Internacional: Llamamos a nuestros reguladores nacionales y regionales a formular sus regulaciones y otras medidas, en una forma consistente. Los Reguladores deben fortalecer su
coordinacin y cooperacin entre todos los segmentos de los mercados
financieros, incluyendo los flujos transfronterizos de capital. Los reguladores y otras autoridades relevantes deben darle prioridad a fortalecer la
81

Ver en este artculo el subttulo Puede existir un sistema de regulacin basado en el


softlaw? EL PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA REGULACIN FINANCIERA.

82

Jean Pisan-Ferry e Indira Santos, Reshaping the Global Economy, IMF Financial and
Development, marzo de 2009, http://www.imf.org/external/pubs/ ft/fandd/2009/ 03/
pisani.htm

321

DRA. MARA LAURA PATIO

cooperacin en la prevencin, manejo y resolucin de las crisis financieras. (Traduccin de la autora)


Pero el anlisis de este principio fuerza a realizar determinadas
reflexiones, vinculadas fundamentalmente con el principio de la
soberana y la viabilidad prctica de implementar un sistema de
regulacin global.
Bajo los principios del Derecho internacional pblico no cabe imponer en un Estado l aplicacin de normas de obligatorio cumplimiento en
otro Estado, a menos que el Estado donde se vayan a aplicar as lo haya
reconocido y aceptado voluntariamente.
Lastra explica este tema en forma correcta: El sistema legal internacional ha sido largamente descrito como un sistema conformado por
Estados soberanos iguales cuyas acciones pueden limitarse nicamente
por las reglas libremente aceptadas como de obligatorio cumplimento.83
Lastra tambin cita el importante precedente a este respecto contenido en
el Caso Lotus expedido por la Corte Permanente de Justicia Internacional
en 1927:
El Derecho internacional pblico gobierna las relaciones entre
Estados independientes. La regla jurdica que impone esta obligacin
entre Estados emana de su propia autodeterminacin expresada a travs
de convenios o por USIS generalmente aceptados como expresiones de
principios legales y establecidos para regular las relaciones entre las
comunidades independientes coexistentes o que tengan como objetivo
alcanzar intereses comunes.84
Este es el principio de soberana, expresamente reconocido como
pilar del Derecho Pblico Internacional y de la formacin de los Estados.
La soberana se replica adems, a nivel nacional, en las estructuras de
los ordenamientos jurdicos y el principio de legalidad. La punta de la
pirmide de Kelsen, con el que se describe el principio de legalidad, es la
constitucin o una norma de similar importancia que acta como piedra
angular. De esta forma cada Estado tiene pleno derecho para introducir,
83

Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary Stability,pp 453-454.

84

Ibid.

322

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

en su ordenamiento nacional, nicamente las normas jurdicas positivas


(formales) de obligatorio cumplimiento y de aplicacin general que
concuerden con la piedra angular, incluyendo aquellas que provengan de
convenios y tratados internacionales. Cualquier intento de coartar
derecho se vera como la violacin del principio de soberana, tanto en el
Derecho internacional como el nacional.
Las limitaciones que impone el principio de soberana nacional
explican la importancia que se le da a la cooperacin internacional para
viabilizar la introduccin de un marco institucional y legal homogneo
que, a ms de darle mayor transparencia a las operaciones financieras,
permita generar el marco de gobernanza global que sustente el proceso
de regulacin financiera y de supervisin de las actividades financieras a
nivel global.
Drezner (2002) hace notar que hay sectores extremos que consideran
que esta nueva realidad (la globalizacin) fuerza a abandonar los
principios tradicionales que se aplican en las relaciones internacionales,
entre otros el respeto a la soberana. Sin embrago, el tratar de forzar una
reforma para devolver la confianza en un sistema financiero global
resulta contradictorio, pues si no se explicita y fundamenta adecuada
mente esa reforma, a base de un verdadero inters comn de los pueblos,
a la larga tal reforma se convertira en un nuevo elemento de inesta
bilidad e inseguridad jurdica.
La proliferacin del uso del softlaw y la continua creacin de rga
nos informales para impulsar el proceso de estandarizacin, amplia
mente explicada, son evidencias de que pese a la clara conciencia de la
importancia del marco institucional y legal, para aprovechar los benefi
cios de la globalizacin y mitigar el riesgo de contagio, no se ha hecho
mayor esfuerzo por adaptar los instrumentos formales internacionales, ni
los ordenamientos jurdicos nacionales a esta nueva situacin. O si se lo
ha hecho, se ha encontrado el obstculo de la soberana como piedra de
toque infranqueable, ante la velocidad y dinmica de los mercados
financieros. Y, como medida pragmtica, se ha confiado en el uso del
softlaw y de los rganos informales, creados informalmente para la
generacin de estas reglas, lineamientos y estndares de funciona
miento de los mercados (Comit de Basilia, el FSF, IOSCO, Grupo de los
30, G8, G20, etc).

323

DRA. MARA LAURA PATIO

Justamente el hecho de que para la reunin de octubre de 2008 se


haya convocado al G2085 y no al G8,86 como tradicionalmente ha sido la
costumbre, evidencia que si existe conciencia de que esta reforma debe
ser impulsada a travs de la cooperacin internacional amplia para que
tenga xito.
Pero la informalidad de la conformacin del G20 trae nuevos
problemas de representatividad de lo dems pases del mundo que no
estn representados en ese grupo, por lo que difcilmente los pases no
representados pueden ejercer su soberana en un tema que es de inters
general (devolver la estabilidad a los mercados financieros internacionales). Por eso mismo hay quienes han llamado a ampliar esta
convocatoria, para incluir a todos los pases del globo, con el objeto de
que se pueda generar la confianza y credibilidad. Aqu vale mencionar
especialmente el reporte preliminar producido por la Comisin Stiglitz,
en donde se pone mucho nfasis en la necesidad de acudir a los
organismos formales internacionales para asegurar la legitimidad de la
introduccin de las reformas necesarias, incluyendo al Fondo Monetario
Internacional.87
En resumen, si no existe una aprobacin formal y expresa de cada
uno de los Estados soberanos del mundo, no puede existir un sistema de
regulacin financiera internacional, homogneo, vigente y de obligatorio
cumplimiento a nivel global, como el que se necesita para crear esta
nueva arquitectura financiera internacional. Cualquier Estado puede,
legtimamente, oponerse o negarse a aprobar su creacin. Y basta un solo
Estado que no se incluya en el sistema global, para crear el problema del
arbitraje legal interjurisdiccional88 que tanto ha pesado en la generacin
de la crisis de confianza actual.

85

Que incluye a los pases en desarrollo ms representativos, entre estos Brasil, Mxico y
Argentina de Latinoamrica.

86

Los ocho pases econmicamente ms poderosos.

87 The

Comisin of Experts of the President of the UN General Assembly on Reforms of the


Internacional Monetary and Financial System Report, pp. 71-72, http://www.org/ga/
president/63/interactive/financialcrisis/PreliminaryReport210509.pdf

88

Ver en este artculo el ttulo La promocin de la integridad de los mercados financieros:


cmo afecta la Credibilidad y confianza en el sistema financiero global.

324

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

En este tema, como en otros que afectan globalmente a la humanidad, como por ejemplo el cambio climtico y calentamiento global, solo
una estrecha cooperacin internacional, alineada alrededor de los mismos objetivos que ponga por delante al inters d la comunidad internacional, respecto del de naciones particulares, permitira el nacimiento de
un nuevo sistema de gobernanza global, como el que aparentemente se
necesita ante la realidad de la globalizacin y de los retos que afronta la
humanidad. La pregunta que cabe es si esto es viable de conseguir en el
corto tiempo.
Precisamente Rodrik,89 al revisar la falta de viabilidad prctica del
establecimiento de un sistema regulatorio global en el corto plazo, al que
tampoco considera prudente o deseable, concluye recomendando redirigir los esfuerzos al fortalecimiento de sistemas regulatorios nacionales y
regionales. Entre otras cosas seala que: La economa global ser mucho
ms estable y prspera con una delgada capa de cooperacin internacional encima de fuerte regulacin nacional, antes de intentos de
construir un marco fortalecido de regulacin y supervisin global
(Traduccin de la autora).90 Hace notar tambin que de esta manera cada
marco institucional y legal se construir de acuerdo a la realidad
especfica, aunque en muchos casos eso significa sacrificar determinada
innovacin financiera en beneficio de la estabilidad del sistema.91
El esfuerzo y dificultades para crear ese sistema global, a travs de la
negociacin entre los diferentes participantes, tal y como hace notar
Rodrik, puede tanto demorar como incidir negativamente en el fortalecimiento de la regulacin financiera. Alcanzar el nivel ptimo de
cooperacin internacional puede ser utpico en el corto plazo, especialmente si se toma en consideracin los niveles de 2cesin de espacios de
soberana que esta requerira. Por eso si parece lgico, como Rodrik

89

Ver cita sobre anlisis de Dani Rodrik en revista The Economist A Plan B for global
finance, MARZO 12,2009.

90

Ver anlisis de Dani Rodrik en revista The Economist A Plan B for global finance, marzo
12,2009.

91

Notar que este cuarto principio comn habla tambin de la coordinacin y cooperacin
entre todos los segmentos del negocio financiero, lo que eleva el nivel requerido de
capacidad de los reguladores y supervisores.

325

DRA. MARA LAURA PATIO

recomienda, partir de un marco bsico de cooperacin internacional y


poner nfasis en el fortalecimiento de la regulacin nacional o regional.
Sin embargo, el problema de este anlisis de Rodrik92 es que no es
nicamente el proceso acelerado de globalizacin e innovacin financiera
el que ha generado la inestabilidad, desconfianza y la actual crisis. Como
se explic antes, lo que incrementa la inestabilidad es justamente el
imperfecto proceso actual de aproximacin jurdica que sustenta el actual
sistema regulatorio, sobre la base del imperfecto softlaw.93 Ntese que
aun la aproximacin jurdica por bloques regionales al que se refiere
Rodrik94 no es alcanzable a corto plazo.
Por eso cuando Rodrik habla de cooperacin internacional bsico,
sta debe verse a travs de instrumentos formales, pues la capacidad de
un Estado para intervenir e interferir en transacciones transfronterizas
que generen inestabilidad financiera, solo ser posible otorgando a los
Estados (y a sus reguladores y supervisores) potestades formales sobre ese espacio
supracional ahora fuera de control, dentro de un marco de reglas generales. El
mero uso de ms softlaw o de infinidad de lineamientos y procedimientos
impuestos por rganos informales, incluyendo el FSF, no generaran ni
suficiente coercitividad frente a los individuos, ni aseguraran una real
cooperacin internacional, por la ausencia de acuerdos que incluyan
espacios de soberana comn de los Estados en funcin de un inters
global.
Adems, nicamente a travs de este tipo de acuerdos formales se
puede desincentivar lo que se ha denominado como arbitraje legal
interjurisdiccional,95 por ejemplo sancionando a los Estados que faciliten
92

Ver cita sobre anlisis de Dani Rodrik en revista The Economist A Plan B for global
finance, marzo 12, 2009.

93

Ver en este artculo el anlisis realizado en el subttulo:El reto de la aproximacin


jurdica: la estandarizacin y utilizacin del softlaw.

94

Regiones que poco a poco van ajustando marcos institucionales y normativos sobre la
base de principios comunes de requisitos mnimos. En este mismo trabajo ver en el ttulo
El reto de la aproximacin jurdica: la estandarizacin y utilizacin del softlaw, cuarto
caso de aproximacin jurdica.

95

Ver en este artculo el ttulo: La nueva arquitectura financiera internacional y los cinco
principios comunes para la reforma de los mercados fianancieros desarrollado
anteriormente.

326

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

esta situacin y forzando una evaluacin de la capacidad institucional


de un Estado especfico para fortalecer sus temas regulatorios y de
supervisin.96 Sancionar a estos Estados fuera del marco del Derecho
internacional pblico se vera como una mera sancin moral o una
indebida injerencia en las decisiones soberanas otro Estado.
El presidente Obama un da despus de concluida la Cumbre del
G20 en Londres, a principios de abril de 2009, dejaba constancia de la
importancia que tiene la cooperacin internacional para devolver la
estabilidad financiera y hacer funcionar cualquier nuevo marco regulatorio global:
Los desafos de nuestro tiempos amenazan la paz y prosperidad de
cada nacin independiente, y ninguna nacin puede enfrentarlos sola
porque sabemos que el xito de la economa norteamericana est ineludiblemente vinculada con aquel de la economa global. Si las personas de
otros pases no pueden gastar, eso significa que no se pueden vender los
productos que se producen aqu en Norteamrica, lo que significa que se
perdern ms empleos y que ms familias saldrn lastimadasSi
permitimos que los bancos y otras instituciones financieras alrededor del
mundo acten negligente e irresponsablemente, esto afecta a instituciones aqu en casa, al mismo tiempo que se seca el crdito y las personas no
pueden conseguir prstamos para comprar una casa o un carro, para
manejar su pequeo negocio o para pagar la educacin Y ahora
hemos acordado en realizar la reforma ms profunda en el marco de la
regulacin financiera en una generacin, reforma que evitar que el
riesgo de especulacin y de abusos de los mercados que ha costado tanto
a tanta gente.97 (Traduccin de la autora)
Sin embargo, se puede notar que este discurso no hace mayor
referencia a la responsabilidad de las instituciones financieras norteamericanas en la generacin y profundizacin de esta crisis de confanza en el sistema financiero global. La identificacin adecuada de las
96

Como el propuesto, por ejemplo, con Basilea II, ver Comit de Supervisin Bancaria de
Basilea, Convergencia internacional de medidas y normas de capital (marco revisado
junio 2006-versin integral).

97

http://www.whitehouse.gov/the_press_office/weekly-Address-President-Obama-HailsUnprecedented-G-20-Action-to-Address-Global-Economic-Downturn/

327

DRA. MARA LAURA PATIO

responsabilidades, en la generacin de la crisis, es tambin importante,


pues, correlativamente al ejercicio de la soberana, en una crisis econmica existe tambin un costo econmico que debe ser asumido por
alguien: a travs de esta cooperacin internacional, el costo tendra que
ser distribuido globalmente.
En la cumbre de Londres G20 se discuti sobre la fuente de los
recursos econmicos para viabilizar el plan de la reforma financiera.
Pero nicamente la distribucin equitativa de los altsimos costos y
potenciales beneficios, sin afectar ms an a los pases econmicamente
ms dbiles. Es la nica forma de darle credibilidad a cualquier plan de
reforma financiera y recuperacin econmica global. Si el proceso no
asegura esta justicia redistributiva probablemente incitara al rompimiento de cualquier intento de cooperacin internacional, impidiendo
que los efectos de estabilizacin se puedan alcanzar y probablemente
poniendo un freno definitivo a esta fase de integracin econmica
internacional a la que denominamos como globalizacin.
LA DEMOCRATIZACIN DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES: EL GRAN DESAFO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
El quinto y ltimo principio comn de la Cumbre de Washington
2008 trata sobre la reforma de las instituciones financieras internacionales
y su democratizacin:
Reformar la Instituciones Financieras Internacionales: Estamos
comprometidos en avanzar en la reforma de las Instituciones creadas en
Bretn Woods de forma que reflejen en forma ms adecuada los cambios
en el peso econmico en la economa global, PATRA incrementar su
legitimidad y efectividad. A este respecto, las economas emergentes y
en desarrollo, incluyendo los pases ms pobres, deben tener mayor voz y
representacin. El Foro de Estabilidad Financiero (FSF) debe ampliar sus
miembros para incluir las economas emergentes; as mismo, otros
rganos que establecen estndares fundamentales deben sumarse al FSF,
El FMI, en colaboracin con el FSF ampliado y otros rganos deber
trabajar para identificar en mejor forma las vulnerabilidades, anticipar las
tensiones potenciales y actuar efectivamente para tener un rol fundamental para responder a una crisis. (traduccin de la autora)

328

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

No hay duda de las grandes tensiones, de todo tipo que ha generado


el proceso de globalizacin econmica. La agresiva oposicin de
principios de la dcada de 2000 as lo comprueba, donde organizaciones
no gubernamentales enfocadas a distintos objetivos (ambientales, sociales, de gnero, desarrollo, etc.) aunaron esfuerzos y crearon a nivel
internacional una alianza estratgica para equiparar fuerzas con la de los
globalizadotes. Sin embargo, existen resultados mixtos de este proceso,
que generan respaldo y rechazo al mismo tiempo:
Pese a condiciones excepcionales favorables de la economa global,
no todos han podido recibir los beneficios del libre comercio global y del
movimiento de capital y trabajos. Aunque los economistas, las corporaciones y algunos polticos han sido muy favorables al proceso, los
crticos arguyen que la globalizacin ha favorecido al capital antes que al
trabajo; a los ricos antes que a los pobres.98
As mismo, la tensin se mantiene en funcin a exigir el respeto de la
diversidad social, cultural y ambiental.
En este escenario es donde se comienza a verificar la necesidad de
contar con organizaciones internacionales ms activas y representativas.
Esto porque el proceso de globalizacin ha generado una evidente
redistribucin de poderes, tanto a nivel nacional, como a nivel internacional, que deben volverse a asentar en este marco de la nueva gobernanza global del que se comienza a discutir ampliamente.
Drezner (2002) hace notar que en la globalizacin, hasta cierto
punto, son infructuosos los intentos de los pases poderosos de imponer
su propio marco institucional y reglas del juego en los dems pases del
mundo automticamente, pese a los intereses comunes que puedan
existir. Y pese al relativo peso econmico que puedan tener. El fortalecimiento econmico de algunos de los pases emergentes ms representativos (Brasil, India, China, por ejemplo), as como la madurez y
credibilidad que otros van ganando poco a poco en los mercados financieros internacionales (Chile, Costa Rica, Per e inclusive algunos pases
centroamericanos) vuelve ms difcil la imposicin de un nico poder
hegemnico a nivel de relaciones internacionales.
98

Jean Pisan-Ferry e Indira Santos, Reshaping the Global Economy.

329

DRA. MARA LAURA PATIO

Adems Drezner (2002) anota que:


La desaparicin de las barreras tradicionales al intercambio comercial ha generado fricciones con polticas nacionales de regulacin que
pueden ser vistas como barreras para tal intercambio, tales como
estndares laborales, proteccin ambiental, supervisin bancaria, polticas de competencia, derechos de propiedad intelectual, etc. Pero la
respuesta acadmica a la globalizacin ha carecido de un anlisis sustentado.99
Contina explicando cmo los pases ms poderosos trivializan este
proceso de globalizacin, pero tratan infructuosamente de maximizar las
actuales ventajas que tienen, llegando al extremo de imponer su
influencia en la introduccin de nuevos estndares regulatorios que les
convienen. Pese a eso, como se explic, este softlaw resulta insuficiente
para asegurar la imposicin, puesto que su introduccin depende de la
voluntad del Estado donde se vaya a aplicar.
Sassen (2007) tambin nota que el desequilibrio de poderes se
produce al interior mismo de las naciones, cunado por ejemplo el poder
Ejecutivo asume una serie de decisiones, excluyendo al legislativo: la
aprobacin de un tratado internacional o, nuevamente, la adopcin de
estndares de aplicacin internacional softlaw independiente del poder
legislativo. Sassen cita el caso del Reino Unido donde recientemente
Gordon Brown propuso una reforma al sistema jurdico con el objeto de
recuperar el equilibrio de poderes y la democracia, a travs de compartir
entre el poder Ejecutivo y el legislativo la toma de determinadas
decisiones.
Este tipo de procesos tambin ha generado prdida de gobernabilidad e incluso divisiones irreconciliables que se han resuelto a travs
de guerras o de disolucin de Estados nacionales (caso de los Balcanes).
Como un mecanismo para evitar estas divisiones, Estados que repre-

99

Daniel Drezner, 2Who Rules The Regulation of Globatization, Paper presented at the
annual meeting of the American Political Science Association, Boston Marrito Copley
Place, Sheraton Boston & Hynes Convention Center, Boston, Massachussets, agosto
28,2002

330

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

sentan mltiples culturas o naciones le han comenzado a dar mayo


importancia a tales diferencias.
Este escenario internacional, as como las presiones de los pases
ms dbiles para tener mayor representatividad, imponen como prioridad buscar un mecanismo para volver ms 2democrticas (legitimas,
representativas) a las actuales instituciones financieras formales, especialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Esto
porque desde su creacin, en Bretn Woods en 1944, a diferencia de otros
organismos internacionales, el voto de un pas est directamente vinculado con el monto econmico de su aporte.
Entre otros temas cuestionados est el de la inadecuada introduccin
de la reforma econmica de los aos 80 y principios de los 90, a travs de
la denominada condicionalidad,100 muy cuestionada por la falta de
legitimidad que creaba a nivel nacional, dada la limitada propiedad
nacional de tal reforma; y por la insuficiente adaptacin jurdica a la
normativa jurdica modelo que se introdujo.101
En efecto, en muchos casos la reforma institucional y legal que se
pretendi introducir a travs de la condicionalidad, no solo que no
solucionaba los problemas y debilidades nacionales sino que los profundizaba, al mismo tiempo que lo haca con las crisis econmicas que
tuvieron que afrontar muchos de estos pases.
Estos conflictos fueron desprestigiando gravemente a los organismo
financieros internacionales formales, durante los ltimos diez aos: el

100

Se denomina generalmente como condicionalidad a un proceso de uso generalizado


en los aos 80 y principios de los 90, donde los organismos multilaterales internacionales
ponan recursos a disposicin de los pases en desarrollo, sujetos a la introduccin de
reformas de polticas econmicas inclusive reformas legales que supuestamente
ajustaban las estructuras institucionales nacionales al modelo de desarrollo que se
impulsaba desde esos organismos o a los requerimientos de la globalizacin comercial y
financiera, eliminado las barreras o restricciones existentes en las estructuras nacionales
del pas especfico.

101

Mara Laura Patio, Lesson of the Financial Crisis in Ecuador 1999 trata ampliamente
este tema; al igual que Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary
Stability

331

DRA. MARA LAURA PATIO

Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y los organismos


multilaterales regionales de financiamiento fundamentalmente.102
El Fondo Monetario Internacional, en el marco de la revisin de su
rol como prestamista, en ntima relacin con las reformas y planes
propuestos por el G20, tanto en la Declaracin de la Cumbre de
Washington como de la Cumbre de Londres en abril de 2009, ha
informado ampliamente respecto a la profunda revisin y modificacin
de la condicionalidad, para evitar distorsionar el rol que debe cumplir
esa institucin internacional frente a sus asociados.103 Esto puede verse
tambin como un mecanismo de acercamiento a la comunidad internacional y una muestra de que est dispuesto a ajustarse a las necesidades
de una cooperacin internacional ms efectiva, ante el reto que implica la
crisis.
La pregunta es as dados los antecedentes y crticas que se la hecho
es el FMI especialmente el que puede liderar de ajustes y fortalecimiento
del marco institucional y legal del sistema financiero, indispensable para
la superacin de la crisis. Ntese que a la fecha es la nica institucin
internacional constituida formalmente (a travs de los acuerdos de
Bretn Woods dentro del sistema de la Organizacin de las Naciones
Unidas) para fines especficos y directos, vinculados con la estabilidad
del sistema financiero internacional.
La democratizacin propuesta es una forma de devolver esta
legitimidad a las organizaciones internacionales formales, pero al igual
que las acciones y retos que se enfrentan para implementar los dems
principios comunes, finalmente depende de la voluntad de todos y cada
uno de los Estados soberanos: todos deben estar dispuestos a tal
democratizacin. Sin embargo, el tema de la capacidad econmica
tiene una especial connotacin, pues ser difcil conseguir que meros
representantes formales de los pases que aportan los recursos para el

102

Ver Manuel Guitin, Flix Varela y coord., Sistemas financieros ante la globalizacin;
Germsn Burgos, De qu Estado de dercho nos habla el Banco Mundial? 1992-1998,
El otro derecho, Bogot, ILSA, agosto de 2000; y Mara Laura Patio, Lesson of the
Financial Crisis in Ecuador 1999. Uno de los grandes crticos tambin es Joseph Stiglitz.

103

http://www.imf.org/external/np/cm/2008/101108a.htm

332

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

funcionamiento de esa nueva institucin, estn dispuestos a renunciar a


una participacin activa en la toma de decisiones.
Especial mencin merece el caso del Foro de Estabilidad Financiera
(FSF): en la Cumbre de Londres del G20 de abril de 2009, que dio
continuidad a la cumbre de Washington, como parte del plan de accin
internacional se propuso transformar el Foro de Estabilidad Financiera
(FSF) como un Comit de Estabilidad Financiera104 a travs de
() fortalecerlo institucionalmente y ampliar sus participantes para
fortalecer su efectividad- como un mecanismo para que las autoridades
locales, los rganos emisores de estndares (SSBs) y las instituciones
financieras internacionales puedan dirigir las vulnerabilidades y desarrollar e implementar polticas regulatorias, de supervisin y otras
necesarias para asegurar la estabilidad financiera.
En esta arquitectura financiera el rol que le toca cumplir al FSB es
vital, como se observa de la propia redefinicin de sus objetivos, que
entre otros temas sustanciales dice:
12. Con el tiempo, el Comit de Estabilidad Financiera (FSB) promover y ayudar a coordinar la alineacin de los estndares internacionales
a travs de actividades para solucionar cualquier superposicin o vaco y
para clarificar las demarcaciones a la luz de las estructuras regulatorias
nacionales relacionadas con el riesgo sistemtico y prudencial; la integridad de los mercados y la proteccin de los consumidores; la infraestructura, la contabilidad y la auditoria.105
Pese a este papel fundamental que se le asigna al FSB y aunque su
participacin se ampla a todos los pases del G20, ms otros que podrn
ser considerados posteriormente, no se menciona que se ponga mayor
esfuerzo en formalizarla a nivel internacional, que sera el nico mecanismo para realmente otorgarle la legitimidad y calidad democrtica a la
que me he referido. Y mantenimiento esta situacin, el FSB sera nica y
exclusivamente uno ms de los rganos de expedicin de estndares
104

http://www.financialstabilityboard.org/press/pr_090402b.pdf

105

http://www.financialsatabilityboard.org/press/pr_090402b.pdf

333

DRA. MARA LAURA PATIO

internacionales para los mercados financieros, estndares internacionales


para los mercados financieros, estndares que por su origen no dejaran
de formar parte del softlaw cuyas limitaciones se han explicado ampliamente.
En cualquier caso, la democratizacin de los organismos financieros
internacionales y el fortalecimiento institucional global depender de
definiciones polticas nacionales, redistribucin del poder geopoltico
global y como seal, de verdaderos incentivos y credibilidad suficiente
para que a los actuales Estado nacionales estn dispuestos a ceder su
soberana a favor de rganos globales que aseguren la requerida estabalidad financiera; en ltima instancia, del ejercicio de la soberana de
todos los Estados.
CONCLUSIONES
Aun el padre del liberalismo econmico Adam Smith, en su
principal libro La Riqueza de las Naciones reconoca la importancia que
tiene un marco institucional y legal adecuado para el funcionamiento
eficiente de la economa. Si la economa ha dejado de ser nacional y ha
pasado a ser global, el gran reto que se enfrenta a la fecha es justamente
conseguir establecer esa nueva arquitectura financiera internacional y un
nuevo sistema de gobernanza global que supere los actuales escollos
jurdicos, limitados como expliqu, por ordenamientos jurdicos fundamentalmente nacionales y por un principio de soberana que puede
poner el inters de un grupo de personas organizadas en una nacin
especfica por delante del inters de la humanidad en su conjunto.
Pero pasar de un sistema nacional a uno que responda a los
requerimientos de este mundo global no va a ser fcil: se deben romper
los fundamentos mismos de los actuales sistemas jurdicos vigente y
crear un nuevo sistema adecuado a las circunstancias y realidades globales, con sentido tico y de justicia que permita alinear los intereses de
todos los pases a travs de ceder algunos aspectos actualmente monopolizados por la soberana nacional, aun espacio comn de soberana
global.
Si devolver la confianza a los mercados financieros depende de una
nueva arquitectura financiera internacional, definida como el estable-

334

LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIN JURDICA PARA EL DISEO

cimiento e implementacin, a nivel nacional e internacional, de reglas,


principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad del
sistema financiero internacional, previniendo las crisis y estableciendo los
mecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas, la solucin a
un problema jurdico de la envergadura del descrito en los dos captulo
anteriores, puede forzar a detener o a retrasar el proceso de globalizacin
comercial, para impedir que el crculo vicioso de prdida de transparencia, inseguridad y desconfianza que se est produciendo con la
proliferacin y uso pragmtico del softlaw se profundice, con los
consecuentes efectos econmicos negativos naturales a tal medida.
Soluciones regionales terminarn siendo parciales, pues aunque
pueden mitigar el elemento de complejidad, no necesariamente devolvern la confianza en el sistema financiero global.
Slo una nueva forma de gobernanza global, que incluya por lo
menos una delgada capa de compromisos globales formales, podr
sentar para generar un nuevo sistema jurdico global que viabilice una
nueva arquitectura financiera internacional o sistemas jurdicos nacionales ms permeables, donde el inters de un solo pas no se imponga sobre
los intereses de la comunidad internacional. Mientras la cooperacin
internacional no se dirija a este objetivo, el problema se mantendr
vigente y por tanto esta crisis, que es fundamentalmente de confianza, no
se podr resolver. Sin embargo, ni las Declaraciones de la Cumbre de
Washington de noviembre de 2008, ni la de Londres de abril de 2009, ni el
Reporte Stiglitz le han dado mayor importancia a la complejidad que
implica el proceso de aproximacin jurdica, necesaria para la creacin de
este nuevo sistema de gobernanza global.
Mientras se siga sustentando el proceso de aproximacin jurdica
meramente en el softlaw y rganos informales, se mantendrn los
incentivos perversos para la competencia legal interjurisdiccional106 o
inclusive, se profundizarn por el inevitable riesgo moral, producto de
salvatajes financieros globales, difciles de mitigar o controlar por la
complejidad de los productos financieros.

106

Ver en este mismo trabajo el ttulo La promocin de la integridad de los mercados


financieros: cmo afecta la credibilidad y confianza en el sistema financiero global.

335

DRA. MARA LAURA PATIO

De no lograrse una aproximacin jurdica y convergencia de los


sistemas financieros internacionales, el mundo se ver finalmente obligado a replegarse nuevamente detrs de las fronteras nacionales, eventualmente regionales, para asegurar la estabilidad sistmica evitando el
contagio, deteniendo la integracin econmica que ha estado vinculado
definitivamente al crecimiento de la globalizacin comercial y financiera.
En este ltimo escenario, puede terminar siendo preferible renunciar
a las ventajas que pueden un sistema econmico global a la humanidad,
so pena de que su aplicacin a diferencia de lo que se busca, genere
mayor inequidad econmica y social e inestabilidad permanente en la
economa internacional. Se repetira la historia de los aos 30 que tanto se
trata de impedir en estos das por los grandes beneficios que la globalizacin ha trado a la humanidad (junto con los riesgos e inestabilidad).
Currculo:
ExAsesora legal para el Canje de la deuda commercial por Bonos Brady
(1994) ExDirectora Jurdica de Crdito Pblico del Ministerio de Finanzas
ExAsesora legal del Banco Central del Ecuador, Banco Continental, City Bank
N.A y AGD. Docente asignatura Derecho de los Mercados Financieros
Internacionales y de Regulacin Financiera. Universidad Andina Simn Bolvar,
UDLA y EPN
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338

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN


GOBIERNO CORPORATIVO DE LA CORPORACIN
ANDINA DE FOMENTO FRENTE LA LEGISLACIN
SOCIETARIA ECUATORIANA

Dr. Francisco Ribadeneira Surez

Bolsa de Valores Quito -Corporacin Andina de FomentoBuen Gobierno Corporativo

PALABRAS CLAVES:
Estructura empresarial, globalizacin, transpariencia, eficiencia,
probidad de la actividad, internacionalizacin del financiamiento,
prcticas del buen gobierno corporativo, evaluacin, mercado de valores,
desarrollo empresarial, lineamiento para un cdigo, rentabilidad,
acreencias, entidades financieras, formas modernas de control y
gobierno, credibilidad, trato equitativo.
Antecedentes.
La estructura empresarial ecuatoriana est obligada, al igual que sus
similares en Amrica Latina y especficamente en el rea andina, a
enfrentar la globalizacin, proceso que trae consigo un conjunto de
normas y prcticas para la transparencia, eficiencia y probidad de la
actividad empresarial. Como sabemos, la internacionalizacin del financiamiento de las actividades econmicas es un reto y una necesidad para
su despegue definitivo y es en este sentido que las empresas necesitan
fuentes alternativas de financiamiento, diferentes del capital empresarial
de los socios y accionistas y de las instituciones financieras; se acude cada
vez con mayor inters al mercado de capitales, especialmente a las bolsas
de valores. En esta interaccin se genera la necesidad de que, en el
comportamiento empresarial, se revele el conjunto de normas y prcticas
que constituyen el buen gobierno corporativo.

339

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

La adecuacin a prcticas de gobierno corporativo trae consigo


beneficios para las empresas que las aplican, tales como reducir los
riesgos para los inversionistas y acreedores, y elevar el valor de la
empresa a favor de sus accionistas; se llega al punto de que la evaluacin
del gobierno corporativo es uno de los factores que se consideran al
momento de analizar proyectos de inversin y de financiamiento.
A nivel mundial, en el ao 1998 la Organizacin para la Cooperacin
y Desarrollo Econmico (OCDE) determin la necesidad de promover
principios de gobierno corporativo, tras la grave crisis que sufri el
mercado de valores de New York, por los escndalos producidos por los
fraudes en compaas que, como ENRON, fueron de dominio pblico
internacional y que determinaron una seria crisis que puso en tela de
duda al mercado de valores estadounidense, con las posibles desastrosas
consecuencias para el ahorro pblico de los Estados Unidos.
Los principios enunciados por la OCDE y otros organismos, como el
Banco Mundial, en torno al buen gobierno corporativo, en trminos
generales son: el respeto de los derechos de los accionistas y su tratamiento equitativo de manera independiente de su participacin en el
capital de la empresa; claras definiciones de la responsabilidad y funciones de la direccin empresarial; transparencia, fluidez e integridad en la
informacin; adopcin de formas efectivas de comunicacin con el
pblico interesado en la empresa; y una adecuada estructura de gobierno.
A partir de entonces, se estableci por parte de los actores del
desarrollo empresarial un conjunto de normas destinadas a buscar el
establecimiento de este llamado gobierno corporativo, el cual se ha
plasmado, dependiendo del grado de desarrollo empresarial, en prcticas
voluntarias, en sendos ordenamientos de derecho positivo o en experiencias mixtas, que ocupan cada vez un mayor espectro en el quehacer
empresarial del mundo.
La Corporacin Andina de Fomento (CAF) ha presentado una propuesta denominada Lineamientos para un Cdigo Andino de Gobierno
Corporativo, destinado a buscar la adopcin, por parte de las empresas
de la Regin Andina, de un conjunto de reglas que permitan: regular el
tratamiento equitativo de los derechos de los accionistas, la funcin de los
grupos de inters social en el gobierno de las sociedades, la comunicacin

340

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

y transparencia informativas, y las responsabilidades del directorio de las


sociedades.
Ahora, se puede definir corporativo como el conjunto de prcticas,
formales e informales, que gobiernan las relaciones entre los administradores y
todos aquellos que invierten recursos en la empresa, principalmente accionistas y
acreedores, tal como dice Lus Enrique Garca, presidente ejecutivo de la
Corporacin Andina de Fomento. Nos encontramos frente a las relaciones de la administracin empresarial con los accionistas de la compaa,
al mismo tiempo que los interesados en la rentabilidad de la misma y los
inversionistas, frente a los acreedores de toda clase, interesados nos solo
en recuperar el valor de sus acreencias, sino adems atentos a que el
manejo de los recursos econmicos por ellos suministrados se destinen a
los fines para los cuales fueron asignados.
La regulacin de los aspectos enunciados en el documento de la
CAF trae aspectos que ya han sido recogidos por la legislacin positiva
vigente en el Ecuador, especialmente la legislacin societaria, que regula
la relacin entre los administradores, los socios y acreedores de las
compaas; al igual que la legislacin sobre mercado de valores, que
establece requisitos mnimos sobre informacin pblica de los emisores
de valores, la legislacin mercantil, las regulaciones que emiten las
superintendencias de compaas y de bancos respecto de los requisitos
mnimos de la informacin financiera de las compaas sujetas a su
control, las regulaciones del Consejo Nacional de Valores, etc.
Las prcticas de buen gobierno corporativo rebasan esa regulacin,
ya que van ms all del mbito societario; se dirigen ms bien al inters
de la sociedad en las empresas como entidades de desarrollo econmico,
capaces de captar recursos pblicos a travs del mercado de valores y de
instituciones y entidades financieras, es decir, el buen gobierno corporativo tiene que ver internamente en las compaas con las formas en las
que las mismas se organizan para cumplir su objetivo social.
El objetivo del presente anlisis va dirigido hacia dos aspectos: el
primero, a constatar el estado de la legislacin positiva nacional frente a
los requerimientos de los lineamientos de la propuesta de Cdigo
Andino de Gobierno Corporativo de la CAF; y el segundo, a proponer un
conjunto de sugerencias de orden legal y/o de comportamiento, cuando

341

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

las normas positivas vigentes o no aborden de manera adecuada los


principios mencionados, o simplemente no se encuentren normados.
Para lograr los objetivos propuestos, vamos a realizar un anlisis de
la legislacin relacionada con las empresas en torno a los principios
propuestos por la CAF, en el mismo orden, cada uno de los pri9ncipios;
esta propuesta ser analizada primero en torno a la legislacin societaria
vigente. De existir en cualquier otra rea de la legislacin nacional
disposiciones en torno a esta temtica sern consideradas en la investgacin y luego de un anlisis de la pertinencia de la norma respecto a la
suficiencia o identidad con la medida de la CAN, sern comentadas en
torno a la aplicacin en el proyecto de gobierno corporativo.
De no existir legislacin vigente aplicable, si fuere el caso, se propondrn alternativas de legislacin positiva o de inclusin en el contrato
social de las compaas y, al final del estudio, se propondr el conjunto
de alternativas que permitan contar ya sea con una legislacin adecuada
a los fines del gobierno corporativo o sugerir prcticas que permitan
lograr los fines propuestos por la CAF.
El asumir formas modernas de control y gobierno de compaas
abiertas al pblico, por intermedio del mercado de valores, requiere una
regulacin a travs de normas obligatorias y vinculantes para quienes
administran las empresas que participan en ese importante mecanismo
de financiamiento y desarrollo; adems de que la publicacin de la
informacin empresarial para que los accionistas, el mercado financiero,
los inversionistas y, en fin, para que todos los actores de la economa
puedan, con transparencia, considerar su accin en una u otra empresa a
travs de participar en su capital, financiar proyectos, comprar, vender,
etc. esto se ve cada vez ms como una obligacin de parte de quienes
administran las empresas, tanto ms si estas estn aprovechando los
mecanismos establecidos por la sociedad para dotarles de recursos
pblicos y privados.
En la estructura de la realidad societaria ecuatoriana preponderan
las compaas de capital cerrado, ya sea este familiar o de grupos de
personas que se han unido para realizar un objeto social determinado,
basados en el concurso de capitales propios o provenientes del endeudamiento con el sistema financiero pero sin salir a ofertar en el mercado la

342

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

participacin de accionistas o inversionistas distintos a los que conforman el grupo; incluso, las sociedades annimas, que en otras latitudes
son de oferta pblica, en nuestro pas mantienen la estructura anterior,
siendo muy pocas las que participan activamente en el mercado de
valores.
Esta realidad societaria ha incidido en forma negativa en el
desarrollo del mercado de valores, el mismo que basa su existencia en la
captacin pblica de recursos econmicos, para ponernos a travs de los
mecanismos de bolsa de valores- a disposicin de la produccin, el comercio, los servicios, etc., actividades econmicas que podrn tener un
mayor xito si contaran con los antedichos recursos, que provienen
fundamentalmente del ahorro interno, dando as la posibilidad a pequeos y grandes ahorristas de tener alternativas distintas a las que el sector
financiero ofrece en el mercado y darle la funcin social que debe cumplir
el ahorro en la economa nacional.
De lo anterior se puede inferir que a travs del gobierno corporativo
se trata de proteger, a ms de los intereses de los socios de empresas, los
de aquellos que sin tener esa calidad defienden intereses derivados de la
inversin en las compaas; por esto, la aplicacin sugerida por el autor
est dedicada de manera exclusiva a las empresas que, por medio de
emisiones de acciones, obligaciones y otros valores fiduciarios, actan en
el mercado de valores. Para ellos, las prcticas de buen gobierno corporativo deben ser obligatorias, dejando que las empresas de estructura
cerrada puedan adoptarlas voluntariamente, aunque sera preferible que
las adopten para no poner en riesgo mayor el inters social en estas
empresas que al no ofertar pblicamente en el mercado de valores, son
valoradas por sus acreedores bajo parmetros distintos a los que
devienen del gobierno corporativo, valoraciones que, en lo fundamental,
se basan en la credibilidad de los socios y de los administradores de las
mismas, de manera personal.
1.

Derechos y trato equitativo de los accionistas

Dentro de la temtica de buen gobierno corporativo, la relacionada


con el tratamiento equitativo de los accionistas es de alta relevancia, ya
que en la estructuracin de la empresa se comienza con la valoracin
tica del porqu se forma una sociedad, del para qu y con quines.

343

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

Entonces, se empieza por sealar los principios de trato entre todos


aquellos que conforman este ncleo econmico-social. En principio todos
y cada uno de los que conforman una sociedad por acciones tienen los
mismos derechos y obligaciones; lo que s es cierto es que la legislacin,
en el caso ecuatoriano, sin embargo de establecer distintas categoras de
socios, les da un trato equitativo por clase de socio, no obstante de
establecer sealadas diferencias entre las distintas clases de socios.
Principio de una accin un voto
Los estatutos sociales recogern el principio de una accin un voto, salvo
las acciones privilegiadas sin voto
Esta propuesta del Proyecto de Cdigo Andino de Buen Gobierno
Corporativo (CABGC) se encuentra, para el caso ecuatoriano, recogido
por la Ley de Compaas, como un derecho de los accionistas: Art. 207.
4.- Intervenir en las juntas generales y votar cuando sus acciones le concedan el
derecho a voto, segn los estatutos. La Superintendencia de Compaas
controlar que se especifique la forma de ejercer este derecho al momento de
tramitar la constitucin legal de una compaa o cuando se reforme su estatuto.
el accionista puede renunciar a su derecho a votar, en los trminos del Art. 11 del
Cdigo Civil. Podemos observar que la Ley establece la posibilidad de la
existencia de distintas clases de accionistas, especialmente aquellos
accionistas preferenciales sin derechos a voto, como lo establece el Art.
170 de la Ley de Compaas: Las acciones preferidas no tendrn derecho a
voto, pero podrn conferir derechos especiales en cuanto al pago de dividendos y
en la liquidacin de la compaa.
Sin embargo, miremos esta disposicin: Art. 210 Las acciones con
derecho a voto lo tendrn en proporcin a su valor pagado. Es nulo todo convenio
que restrinja la libertad de voto de los accionistas que tengan derecho a votar.
Este principio nos hace ver que el derecho se otorga sobre el capital
pagado por el socio. Cabe destacar que la legislacin ecuatoriana de
compaas establece tres clases de capital: capital suscrito, capital pagado
y capital autorizado. La segunda parte de este artculo refuerza el derecho de voto de los accionistas, eso pena de nulidad por la inobservancia
de este derecho.
El criterio de la legislacin nacional es absolutamente compatible
con quien intenta inscribir en la praxis empresarial el CABGC, ya que no

344

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

solo que el principio de una accin un voto se encuentra registrado, sino


adems la excepcin a los accionistas privilegiados del ejercicio del
derecho a voto en las asambleas generales.
Proteccin a los derechos de los accionistas minoritarios
En operaciones que puedan afectar negativamente a los derechos de los
accionistas minoritarios, como ampliaciones de capital, fusiones o escisiones, la
propuesta de los administradores deber estar necesariamente respaldada por
informe de un auditor externo designado por los directores independientes
distinto del propio de la compaa
En la legislacin societaria nacional, el derecho de suscribir el
aumento de capital es un derecho conferido por la calidad de accionista
de la compaa, potestad que no puede ser restringida ni estatutariamente ni por decisin de la Junta General de Accionistas. Este derecho
se ejercita en proporcin a las acciones de cada socio, desde el momento
de acordarse el aumento hasta treinta das despus de haberse publicado
en la prensa la resolucin del aumento (Art. 207, inciso 6 de la Ley de
Compaas: 6 Gozar de preferencia para la suscripcin de acciones en el caso
de aumento de capital), de manera tal que la garanta establecida por la
Ley de Compaas, para tener preferencia en el aumento del capital
social, se encuentra debidamente protegida en el Ecuador. Igual situacin
acontece con la posibilidad de transformacin de la compaa en otro
tipo de sociedad: Art. 334.- El acuerdo de transformacin no podr modificar
las participaciones de los socios en el capital de la compaa. A cambio de las
acciones que desaparezcan, los antiguos accionistas tendrn derecho a que se les
asigne acciones, cuotas o participaciones proporcionales al valor nominal de las
acciones posedas por cada uno de ellos.
Para la fusin es necesario destacar que se respeta el derecho de los
socios a participar en proporcin a su participacin en el capital social ya
que, al no existir disposicin expresa, se estar a lo dispuesto en el Art.
334.- En aquello que no estuviere expresamente regulado en esta seccin se
estar a lo dispuesto para los casos de transformacin (L.C.), es decir, a lo
establecido respecto de la participacin en el capital social expresada en
el citado artculo 344; en el caso de que se diera la fusin por absorcin, la
participacin se dara ya sea en el monto en que le correspondera
participar por la proporcin con que la compaa absorbida participa en

345

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

la absorbente, o por las acciones que mantiene en la compaa absorbente


al fusionarse con la absorbida. Cabe anotar que la compaa absorbida
debe disolverse como si se tratara de una disolucin anticipada voluntaria.
En la escisin no existe ninguna disposicin sobre el tratamiento que
se debe dar al capital social, pero creemos que este debe ser proporcional
al valor que cada socio recibe de la compaa de la que escinde, para
valorarlo en la nueva compaa en proporcin al aporte de capital que
represente frente al de los dems socios o accionistas.
Respecto del pronunciamiento de la administracin para decidir en
estos casos en base a la participacin de un auditor externo distinto de
aquel que realiza la auditora externa, no existe disposicin alguna en la
Ley de Compaas, por lo que es importante incorporar una decisin de
este pronunciamiento en los Estatutos Sociales de la compaa.
Es ms, la garanta para los accionistas minoritarios va hacia las
posibilidad de apelar las decisiones adoptadas por la mayora en la Junta
General: Art. 249.- En toda compaa annima una minora que represente no
menos del veinticinco por ciento del total del capital pagado podr apelar las
decisiones de la mayora
Para la apelacin se llenarn los siguientes requisitos:
1.-

Que la demanda se presente a la Corte Superior del distrito de los


treinta das siguientes a la fecha de la clausura de la Junta General;

2.-

Que los reclamantes no hayan concurrido a la Junta General o hayan


dado su voto en contra de la resolucin;

3.-

Que la demanda seale la clusula del contrato social o el precepto


legal infringido, o el concepto de la violacin o el del perjuicio; y,

4.-

Que los accionistas depositen los ttulos o certificados de sus acciones con su demanda, los mismos que se guardarn en un casillero de
seguridad de un banco.

Las acciones depositadas no se devolvern hasta la conclusin del


juicio y no podrn ser objeto de transferencia, pero el juez que las reciba

346

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

otorgar certificados del depsito, que sern suficientes para hacer


efectivos los derechos sociales.
Los accionistas no podrn apelar de las resoluciones que establezcan
la responsabilidad de los administradores o comisarios.
Las acciones concedidas en este artculo a los accionistas se sustanciarn en juicio verbal sumario.
Como se puede apreciar, la proteccin de los socios minoritarios va
mas all del mbito interno de la compaa, hasta la posibilidad de
acudir ante los tribunales de justicia.
Informacin a accionistas e inversores
Las sociedades tendrn que implementar mecanismos permanentes de
comunicacin con los inversores y accionistas, a travs de los cuales estos puedan
requerir informacin, salvo la confidencial e irrelevante, plantear cuestiones de
inters corporativo o asociadas a su condicin de accionistas, ms all de la
informacin a proveer con ocasin de la Asamblea General de Accionistas, y cuya
respuesta ser difundida al mercado, no privilegiando al accionista respecto de
los dems.
La informacin en la sociedad actual es un bien econmico precioso,
ms an cuando compaas como las que se plantea, participan
activamente en el mercado de valores y de capitales; los accionistas y los
inversionistas requieren respuestas de la administracin empresarial. En
la legislacin societaria ecuatoriana, la informacin para los accionistas se
encuentra en la Ley de Compaas: Art. 15.- Los socios podrn examinar los
libros y documentos de la compaa relativos a la administracin social; pero los
accionistas de las compaas annimas, en comandita por acciones y de economa
mixta, slo tendrn derecho a que se les confiera copia certificada de los balances
generales, del estado de la cuenta de prdidas y ganancias, de las memorias o
informes de los administradores y comisarios, y de las actas de las juntas
generales; asimismo, podrn solicitar la lista de accionistas e informes acerca de
los asuntos tratados o por tratarse en dichas juntas,disposicin esta que rie
con el espritu de la disposicin del CABGC, ya que restringe la
informacin exclusivamente a aspectos econmicos y societarios que se
traten o por tratarse en juntas generales de accionistas. Por esta razn,

347

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

creo necesario que en este mismo artculo se introduzca una reforma que
diga: En el Art. 15 agrguese un inciso que diga: Sin perjuicio de que la
administracin deba absolver consultas de los socios, las mismas que de no tratar
aspectos relacionados con secretos comerciales e industriales, o temas de estricto
inters personal del socio consultante, puedan ser publicados para conocimiento
general de todos los socios y del pblico en general.
Respecto de los inversores, la informacin requerida se encuentra
normada por la legislacin de mercado de valores, tanto para enterarse
de las ofertas pblicas, es decir las condiciones de esa oferta, como para
otros aspectos que a criterio de los emisores deban ser conocidos por el
mercado.
Art. 13.- Del prospecto.- El prospecto es el documento que contiene las
caractersticas concretas de los valores a ser emitidos y, en general, los datos e
informacin relevantes respecto del emisor, de acuerdo con las normas de
carcter general que al respecto expida el C.N.V. Este prospecto deber ser
aprobado por la Superintendencia de Compaas.
Art.14.- De la responsabilidad sobre la informacin.- Los representantes
legales de los emisores declararn bajo juramento que la informacin contenida
en el prospecto o circular de oferta pblica es fidedigna, real y completa, y sern
penal y civilmente responsables por cualquier falsedad u omisin contenida en
ellas.
Art. 24.- Del objetivo.- Con el propsito de garantizar la transparencia del
mercado, los participantes debern registrarse y mantener actualizada la
informacin requerida por esta ley y sus normas complementarias.
El C.N.V. establecer en contenido, la forma y periodicidad con la que
deber presentarse la informacin y lo har en consideracin a las caractersticas
de los emisores de los valores ofrecidos o de las entidades que se sometan a
registro. No se considerar pblica la informacin de entidades controladas por la
Superintendencia de Bancos, que sta clasifique como reservada.
Art. 25.- De los hechos relevantes.- Las entidades registradas debern
divulgar en forma veraz, complementa, suficiente y oportuna todo hecho o
informacin relevante respecto de ellas, que pudieren afectar positiva o
negativamente su situacin jurdica, econmica o su posicin financiera o la de

348

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

sus valores en el mercado, cunado stos se encuentren inscritos en el Registro del


Mercado de Valores.
Se entender por hecho relevante todo aquel que por su importancia afecte a
un emisor o a sus empresas vinculadas, de forma tal que influya o pueda influir
en la decisin de invertir en valores emitidos por l o que pueda alterar el precio
de sus valores en el mercado.
El hecho material o relevante no necesariamente debe corresponder a una
decisin adoptada en trminos formales por parte de los rganos sociales de los
emisores, de las instituciones que intervienen en el mercado de valores o de las
personas que actan en l, sino que es todo evento que conduce o puede conducir
a las situaciones sealadas en este artculo.
El C.N.V. reglamentar mediante normas de carcter general la aplicacin
de este artculo.
El anterior artculo destaca aquellos aspectos que no necesariamente
constituyen parte de la informacin obligatoria, sino que puedan influir
positiva o negativamente en el mercado, contiene la obligatoriedad de su
publicacin.
Art. 27.- DE la informacin privilegiada.- Se entiende por informacin
privilegiada el conocimiento de actos, hechos o acontecimientos capaces de influir
en los precios de los valores materia de intermediacin en el mercado de valores,
mientras tal informacin no se haya hecho del conocimiento pblico.
Los miembros del C.N.V., los funcionarios, empleados o trabajadores de la
Superintendencia de Compaas, los directores, administradores, funcionarios y,
en general, toda persona que en razn de su cargo, empleo, posicin o relacin
con los participantes del mercado, tenga acceso a informacin privilegiada,
estarn obligados a guardar estricto sigilo sobre ella, bajo las responsabilidades
civiles y penales a que hubiere lugar de conformidad con la ley.
Se presume que las personas mencionadas en este artculo, por el hecho o
razn de su cargo, empleo, posicin o relacin dentro del segundo grado de
afinidad o cuarto de consanguinidad con los participantes del mercado, tienen
acceso a la informacin privilegiada.

349

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

Las mismas personas, tambin debern mantener en reserva la informacin


de que disponga relativa a las operaciones de adquisicin o enajenacin que
pudiera realizar un inversionista institucional en el mercado de valores, cunado
en razn de la cuanta y condiciones de la operacin sta pueda influir en los
precios de los valores de que trata.
Se prohbe a las personas mencionadas en este artculo as como a sus
subordinados o terceros de su confianza, utilizar informacin privilegiada, para
obtener para s o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores sobre
los que verse dicha informacin o de instrumentos cuya rentabilidad est
determinada por esos valores.(Ley de Mercado de Valores).
Creo necesario incorporar disposiciones en la legislacin de mercado
de valores, que amplen hacia temas corporativos la obligacin de
informar al mercado, de manera tal que las compaas que participan en
el mercado primario y secundario permitan a los interesados, sean socios,
inversionistas o instituciones del sistema financiero, obtener respuestas
pblicas adecuadas a sus intereses sobre la compaa que participa
abiertamente en el mercado. Es importante destacar que la obligatoriedad
de la informacin debe restringirse sobre aquellos aspectos que estratgicamente representa una ventaja competitiva o comparativa para la
empresa, temas como propiedad intelectual, secretos comerciales o
industriales, e informacin privilegiada, y otra que por su naturaleza, de
ser divulgada, represente la posibilidad de prdida de su posicionamiento. Claro est que ninguno de estos aspectos debe ser contrario a la
ley, las buenas costumbres o la moral, as como aquella que es de su
inters exclusivo para el socio o el inversionista, ya sea por tratarse de
informacin personal o porque slo afecta a la relacin exclusiva y
excluyente del socio inversor.
1.4. Web corporativa
Las grandes compaas y las empresas listadas con amplia difusin de su
accionario, con al menos 500 accionistas, debern contar con una pgina web
corporativa, que acte como mecanismo de participacin e informacin para con
los accionistas y los mercados.
Personalmente no considero importante el condicionar a una forma
de presentacin tecnolgica de informacin en disposiciones estatutarias

350

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

o legales, ya que se puede, con el desarrollo de la tecnologa, perder en


corto o mediano plazo los efectos que se busca con la informacin. De
esta manera la web, al quedar por superacin tecnolgica en desuso,
podra acarrear el incumplimiento de una obligacin necesaria para el
desarrollo empresarial y del mercado.
Dejando de lado esta apreciacin sobre la tecnologa, creo importante que se establezcan los mecanismos necesarios para las empresas
que se encuentran listadas y aquellas que por el nmero de socios deben
mantener un contacto permanente con el mercado y/o con sus socios.
Para esto, en el caso de las compaas listadas, el Consejo Nacional
de Valores debe establecer mediante Resolucin las caractersticas, los
medios, la frecuencia, etc. con que estas compaas deben informar (ya
que es de su competencia: 4. Expedir las normas complementarias y las
resoluciones administrativas de carcter general necesarias para la
aplicacin de la presente ley, segn el Art. 9 de la Ley de Mercado de
Valores, inciso 4).
De acuerdo con la recomendacin de la CAF, la informacin bsica
debera contener:
Estatutos
El Reglamento de la asamblea y el reglamento del directorio.
Los hechos relevantes
Los acuerdos entre accionistas
La informacin financiera pblica
Las actas de las asambleas celebradas en los ltimos dos aos.

La antedicha informacin tendra el carcter de pblica; adems, y


aprovechando las caractersticas del medio tecnolgico, se podra tener
un espacio de carcter privado, para que el acceso exclusivo de los socios
sea restringido. Los socios podran consultar inclusive datos personales
acerca de su participacin, el monto de sus dividendos, etc.
1.5. Establecimiento de qurums
Las sociedades deben garantizar el derecho de todos los accionistas a
conocer los qurum para la constitucin de la asamblea general de accionistas, el

351

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

rgimen de adopcin de acuerdos sociales y la posible exigencia de qurum


reforzado para aquellas operaciones que afecten de manera significativa a los
derechos de los minoritarios, as como las limitaciones al derecho de asistencia.
Para el caso ecuatoriano, los qurum para constitucin de Asambleas Generales de Accionistas estn dados por la Ley de Compaas y el
Reglamento de Juntas Generales, en los que se establece la normalidad
para la toma de decisiones. Esto dice la Ley de Compaas:
Art. 241.- Salvo las excepciones previstas en la ley o en el estatuto, las
decisiones de las juntas generales sern tomadas por mayora de votos del capital
pagado concurrente a la reunin. Los votos en blanco y las abstenciones se
sumarn a la mayora numrica.
Las normas del estatuto relativas a las decisiones de las juntas generales se
entendern referidas al capital pagado concurrente a la reunin.
En lo que se refiere al establecimiento de qurums especiales para la
adopcin de determinadas resoluciones, me parece que respecto de la
forma doctrinaria de tratamiento legal, las mayoras necesarias para la
adopcin de resoluciones en las juntas, debe ser materia de la reglamentacin interna o de su incorporacin en los estatutos sociales de las
compaas, tal como lo menciona la disposicin correspondiente del
Reglamento de Juntas Art. 14.- Qurum de decisin.- En las compaas
annimas, en comandita por acciones y de economa mixta, las decisiones se
adoptarn con las mayoras previstas en la Ley de Compaas o en el estatuto,
segn el caso, en base a las acciones con derecho a voto y en proporcin a su valor
pagado.
Salvo las excepciones legales, estas mayoras se computarn, en relacin con
el capital pagado concurrente que tuviere derecho a voto Adoptada una
resolucin con el qurum legal o estatutario, sta tendr validez sin que la afecte
el posterior abandono de no o ms socios o accionistas que dejen sin qurum a la
junta.
1.6. Coventa de acciones de los accionistas minoritarios
Los estatutos de la sociedad no cotizada en bolsa debern prever el derecho
de coventa (tag along) de los accionistas minoritarios en el caso de operaciones
que supongan el cambio de control de la sociedad.

352

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

Esta recomendacin del CABGC trata de las sociedades no cotizadas


en bolsa; sin embargo, de no ser el objeto del presente anlisis sus estudio
frente al gobierno corporativo, cabe mencionar que de alguna manera
esta disposicin restringe el derecho de los accionistas para negociar
libremente sus acciones en el mercado, ya que si el accionario mayoritario
decide vender sus acciones, debera negociar la mismo tiempo las
acciones de los minoritarios, condicin esta que. De acuerdo con la
legislacin nacional, no sera posible, ya que limita la negociabilidad de
las acciones:
Ley de Compaas, Art.207, numeral 8.- Negociar libremente sus
acciones. Insertar una disposicin estatutaria en sentido contrario sera
atentar contra la aplicacin de la ley y, por lo tanto, impracticable, a
menos que se logre un acuerdo que permita que los accionistas mayoritarios acepten la posibilidad de que los minoritarios, de manera voluntaria, puedan vender sus acciones cuando los primeros las negocien.
En lo atinente a la sociedad limitada siempre ser posible, ya que el
carcter personalista que se imprime en la legislacin para este tipo de
compaas, hace que quien quiera vender sus participaciones deba contar
necesariamente con el consentimiento unnime de todos los dems socios
2.-

La Asamblea General de Accionistas

Este rgano de la administracin societaria es el primero entre todos


los dems, ya que se constituye por quienes generan la existencia de la
compaa, es decir, por todos los socios. Es importante destacar el rol que
a travs de la Ley de Compaas y el Reglamento de Juntas Generales le
da la legislacin ecuatoriana, la misma que le otorga todos los poderes
para decidir sobre la compaa, excepto aquellos que por la ley y el
propio estatuto le estn vedados. Podemos decir que, en relacin a la
conformacin de la compaa, la junta general de socios es constituyente,
al punto que puede decidir su modificacin, y hasta su existencia misma.
2.1. Asamblea General de Accionistas, rgano supremo
Los estatutos de las sociedades deben reconocer a la asamblea general de
accionistas su condicin de rgano supremo, definiendo con claridad sus
funciones exclusivas, entre las que no se pueden omitir el nombramiento de los
auditores o la poltica de retribucin de los directores.

353

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

En el Ecuador, la junta general de accionistas tiene, por disposicin


de la Ley de Compaas, el carcter de rgano supremo: Art. 230.- La
junta general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el
rgano supremo de la compaa; y, entre las funciones privativas que esta
tiene, constan precisamente todas las que en este principio del CABGC
recomienda. Vamos a sealar lo que nos dice el Art. 231 de la Ley:
Art. 231.- La junta general tiene poderes para resolver todos los asuntos
relativos a los negocios sociales y para tomar las decisiones que juzgue
conveniente en defensa de la compaa.
Es de competencia de la junta general:
1.- Nombrar y remover a los miembros de los organismos administrativos
de la compaa, comisarios o cualquier otro personero o funcionario cuyo cargo
hubiere sido creado por el estatuto, y designar o remover a los administradores, si
en el estatuto no se confiere esta facultad a otro organismo;
2.- Conocer anualmente las cuentas, el balance, los informes que le
presentaren los administradores o directores y los comisarios acerca de los
negocios sociales y dictar la resolucin correspondiente. Igualmente conocer los
informes de auditora externa en los casos que proceda. No podrn aprobarse ni
el balance ni las cuentas si no hubieren sido precedidos por el informe de los
comisarios;
3.- Fijar la retribucin de los comisarios, administradores e integrantes de
los organismos de administracin y fiscalizacin, cuando no estuviere
determinada en los estatutos o su sealamiento no corresponda a otro organismo
o funcionarios;
4.- Resolver a cerca de la distribucin de los beneficios sociales;
5.- Resolver acerca de la emisin de las partes beneficiarias y de las
obligaciones;
6.- Resolver acerca de la amortizacin de las acciones;
7.- Acordar todas las modificaciones al contrato social; y,
8.- Resolver acerca de la fusin, transformacin, escisin, disolucin y
liquidacin de la compaa; nombrar liquidadores, fijar el procedimiento para la
liquidacin, la retribucin de los liquidadores y considerar las cuentas de
liquidacin.

354

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

En cuanto a fijar la remuneracin o las polticas de remuneracin de


los directores, si bien esta no es una facultad privativa, si no se ha
delegado a otro rgano de la administracin es una facultad de la Junta
que, para mayor claridad, debera constar en los estatutos sociales de la
compaa.
2.2. Rgimen interno de organizacin y funcionamiento de la
asamblea general
Las grandes compaas, las empresas listadas y las annimas y abiertas
con una gran base accionarial, debern tener un reglamento de rgimen interno
de organizacin y funcionamiento de la asamblea general de accionistas, de
carcter vinculante, y cuya trasgresin acarree responsabilidad.
La recomendacin contenida en el CABGC establece la introduccin
de un rgimen interno de organizacin y funcionamiento de las
asambleas generales, a travs de un reglamento. Para el caso ecuatoriano
seria abundar sobre legislacin obligatoria, ya que tanto la Ley como el
Reglamento General de Juntas de Socios y Accionistas, dictado por la
Superintendencia de Compaas, recogen la forma en que se ha de
celebrar la junta. Vamos, de manera superficial, sin detenernos en cada
uno de los aspectos que trata la Ley y este Reglamento, a mencionar los
aspectos ms importantes contenidos en los mismos:
LEY DE COMPAAS:
Art. 233.- Las juntas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. Se reunirn en el domicilio principal de la compaa, salvo lo dispuesto
en el Art. 238. En caso contrario sern nulas.
Con esta forma se da seguridad a los accionistas sobre el lugar en el
cual se deber reunir la junta, adems que seala las clases de juntas que
pueden realizarse.
Art. 234.- Las juntas generales ordinarias se reunirn por lo menos una
vez al ao, dentro de los tres meses posteriores a la finalizacin del ejercicio
econmico de la compaa, para considerar los asuntos especificados en los
numerales 2., 3. y 4.del Art. 231 y cualquier otro asunto puntualizado en el
orden del da, de acuerdo con la convocatoria.

355

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

La junta general ordinaria podr deliberar sobre la suspensin y remocin


de los administradores y ms miembros de los organismos de administracin
creados por el estatuto, aun cunado el asunto no figure en el orden del da.
La obligatoriedad de convocar a las juntas, es decir que los accionistas en pleno puedan conocer el movimiento de la compaa y decidir
sobre la misma, se regula en esta disposicin, la misma que seala la
agenda mnima de la junta. Adems se anota el derecho de la junta para
remover en cualquier tiempo, siempre y cuando se trate de junta
ordinaria, a los administradores por simple decisin de la asamblea, aun
cuando este tema no haya sido propuesto por el rgano al que le
corresponda convocarla.
Art. 235.- Las juntas generales extraordinarias se reunirn cuando fueren
convocadas para tratar los asuntos puntualizados en la convocatoria.
Art. 236.- La junta general, sea ordinaria o extraordinaria, ser convocada
por la prensa, en uno de los peridicos de mayor circulacin en el domicilio
principal de la compaa, con ocho das de anticipacin por lo menos al fijado
para su reunin, y por los dems medios previstos en los estatutos, sin perjuicio
de lo establecido en el Art. 213.
La convocatoria debe sealar el lugar, da y hora y el objeto de la reunin.
Toda resolucin sobre asuntos no expresados en la convocatoria ser nula.
En caso de urgencia los comisarios pueden convocar la junta general.
Art. 244.- La junta general estar presidida por la persona que designen los
estatutos; en su defecto, por el presidente del consejo de administracin o del
directorio, y, a falta de ste, por la persona elegida en cada caso por los presentes
en la reunin. Ser secretario de la junta general el administrador o gerente, si
los estatutos no contemplaren la designacin de secretario especial.
Art. 245.- Las resoluciones de la junta general son obligatorias para todos
los accionistas, aun cuando no hubieren concurrido a ella, salvo el derecho de
oposicin en los trminos de esta Ley.
Importante este artculo de la ley en lo que se refiere a establecer el
carcter vinculante de la resoluciones adoptadas por el organismo
supremo de la compaa para todos los socios, incluidos los inasistentes.

356

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

2.3. Derecho de convocatoria de los socios


Las sociedades determinarn estatutariamente el derecho de los accionistas
que representen una participacin significativa del capital social a promover la
convocatoria de una asamblea general de accionistas, que deber celebrarse en un
plazo razonable y respetando ntegramente la agenda propuesta por los promotores.
La posibilidad de que en estatuto conste qu porcentaje de
accionistas puedan, por s o a travs de los organismos de la compaa,
convocar a junta de accionistas es factible de acuerdo con nuestra
legislacin. Adems de esa opcin, el Reglamento General de Juntas de
Accionistas establece mecanismos extraordinarios para que la institucin
de control societario pueda convocar:
Art. 5.- Solicitud para que el Superintendente convoque a junta.- El o los
socios u accionistas que desearen ejercer el derecho que les confiere el Art. 212 de
la Ley de Compaas, o que estuvieren en el caso de ejercer el derecho prescrito e
los Arts. 120 y 213, respectivamente, de la misma ley, justificarn ante el
Superintendente de Compaas la prestacin de la solicitud en que piden a los
rganos administrativos o de fiscalizacin, segn el caso, la convocatoria a junta
general.
Si las convocatorias solicitadas conforme a los Arts. 120,212 y 213 de la
Ley de Compaas no se efectuaren por parte de los administradores o de los
comisarios de las compaas, de conformidad con lo previsto en los mencionados
artculos, o si dichas convocatorias se realizaren violando de alguna forma lo
establecido en los Arts. 119 236 de la referida ley o cualquiera de las disposiciones de este artculo, el o los socios o accionistas que hubieren pedido la
convocatoria respectiva podrn solicitar al Superintendente que convoque a la
junta general correspondiente. Para que el Superintendente de Compaas disponga la convocatoria, el o los peticionarios debern previamente comprobar que
han agotado el procedimiento establecido en las normas de los Arts. 120,212 y
213 de la Ley de Compaas.
En las convocatorias que hicieren los administradores o comisarios o bien la
Superintendencia de Compaas debern transcribirse los asuntos que los
solicitantes indiquen en su peticin, sin que sea posible modificacin alguna.

357

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

En las convocatorias que hiciere la Superintendencia en aplicacin de lo


dispuesto en los Arts. 212 y 213 de la Ley de Compaas en concordancia con lo
prescritos en el numeral 6 del Art. 247, no se requerir que los comisarios sean
convocados especial e individualmente segn el artculo siguiente.
En base a estos preceptos se garantiza que los accionistas que
representen al menos el 25% del capital puedan solicitar al organismo de
control societario la convocatoria a junta de accionistas, la misma que es
de realizacin obligatoria. Esta disposicin constituye una doble garanta
para los accionistas; de una parte, para los minoritarios frente a las
decisiones de las mayoras respecto de la realizacin o la temtica a tratarse en una junta; y, de otra, para todos los socios frente a las decisiones
de los rganos de la administracin que por cualquier motivo se negaren
a convocar a la junta.
Adems, y para garantizar que en la Junta no se traten sino los
aspectos para los cuales ha sido convocada, se puede solicitar la presencia de un delegado de la institucin de control, esto se lo puede hacer
para cualquier clase de junta ordinaria o extraordinaria. Para la junta
universal difcilmente puede darse el caso, ya que la reunin de esta no
necesita de convocatoria. Esta opcin se encuentra en el Reglamento de
Juntas:
Art.7.- Peticin que el Superintendente o su delegado asista a junta.- La
peticin en la que se solicite la concurrencia del Superintendente de Compaas o
de su delegado a junta general de una compaa sujeta al control total o parcial
de la institucin, deber ser presentada al menos con 48 horas de anticipacin
respecto de la hora en que deba comenzar la junta. La solicitud podr formularla
cualquier socio o accionista de la compaa. A la peticin se acompaar copia de
la convocatoria.
El mismo reglamento, en el Captulo VI, establece las facultades del
Superintendente de Compaas o de su delegado para que asista a este
tipo de junta:
Art. 28.- Facultades.- Para los efectos del Art. 447 de la Ley de
Compaas, el Superintendente o su delegado dispondr de las siguientes
facultades:

358

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

a)
b)

c)
d)
e)
f)
g)

Verificar si la convocatoria se ha efectuado de conformidad con la ley, este


reglamento y el estatuto;
Comprobar, de acuerdo con lo establecido en este reglamento, la calidad de
socios o accionistas de los intervinientes o la de sus representantes en la
reunin; la existencia del qurum legal o estatutario de concurrencia y la
correcta instalacin de la junta;
Orientar a los asistentes a fin de que las deliberaciones y votaciones no
violen la ley y el estatuto. La responsabilidad de ello recaer exclusivamente
sobre la junta;
Verificar que en el acta se haga una correcta relacin de los asuntos tratados
y que en ella se asienten las constancias que exige este reglamento, siempre
que se produzcan los motivos que las justifiquen;
Comprobar la correcta conformacin del expediente de la junta;
La indicada en el Art. 8 de este reglamento; y,
Sealar el plazo dentro del cual el Secretario de la junta deba conferir copia
certificada del acta, a fin de que en su momento, sta se anexe al informe del
delegado.
2.4. Convocatoria y agenda de la asamblea

Los Estatutos fijarn el plazo, los medios de convocatoria, el contenido


mnimo del anuncio y el detalle de los puntos contenidos en la agenda, de modo
que se facilite al mximo las asistencia del mayor nmero de accionistas y la
comprensin de todos los asuntos contenidos en la agenda, evitando menciones
genricas.
Los medios de convocatoria, adems del sealado como obligatorio
por la ley, podrn ser los que los estatutos sociales fijen. La convocatoria
debe contener la agenda a tratarse en la junta y los plazos para que se
efecte; adems, nuestra legislacin seala los casos de segunda y tercera
convocatoria; as:
Art. 236.- La junta general, sea ordinaria o extraordinaria, ser
convocada por la prensa, en uno de los peridicos de mayor circulacin en el
domicilio principal de la compaa, con ocho das de anticipacin por lo menos al
fijado para su reunin, y por los dems medios previstos en los estatutos, sin
perjuicio de lo establecido en el Art. 213.
La convocatoria debe sealar el lugar, da y hora y el objeto de la reunin.
Toda resolucin sobre asuntos no expresados en la convocatoria ser nula.

359

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

En caso de urgencias los comisarios pueden convocar la junta general.


Art. 237.- Si la junta general no pudiere reunirse en primera convocatoria
por falta de qurum, se proceder a una segunda convocatoria, la que no podr
demorarse ms de treinta das de la fecha fijada para la primera reunin.
La junta general no podr considerarse constituida para deliberar en
primera convocatoria si no est representada por los concurrentes a ella, por lo
menos la mitad del capital pagado.
Las juntas generales se reunirn, en segunda convocatoria, con el nmero
de accionistas presentes. Se expresar as en la convocatoria que se haga.
En la segunda convocatoria no podr modificarse el objeto de la primera
convocatoria.
Art. 238.- No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, la junta se
entender convocada y quedar vlidamente constituida en cualquier tiempo y en
cualquier lugar, dentro del territorio nacional, para tratar cualquier asunto,
siempre que est presente todo el capital pagado, y los asistentes, quienes debern
suscribir el acta bajo sancin de nulidad, acepten por unanimidad la celebracin
de la junta.
Sin embargo, cualquiera de los asistentes puede oponerse a la discusin de
los asuntos sobre los cuales no se considere suficientemente informado.
Art. 239.- Antes de declararse instalada la junta general de accionistas el
secretario formar la lista de asistentes.
El secretario incluir en la lista a los tenedores de las acciones que
constaren como tales en el libro de acciones y accionistas.
El secretario de la junta, al formular la lista, anotar los nombres de los
accionistas presentes y representados, la clase y valor de las acciones y el nmero
de votos que les corresponda, dejando constancia, con su firma y la del presidente
de la junta, del alistamiento total que hiciere.
Art. 240.- Para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda
acordar vlidamente el aumento o disminucin del capital, la transformacin, la

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ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

fusin, escisin, la disolucin anticipada de la compaa, la reactivacin de la


compaa en proceso de liquidacin, la convalidacin y, en general, cualquier
modificacin de los estatutos, habr de concurrir a ella la mitad del capital
pagado. En segunda convocatoria bastar la representacin de la tercera parte del
capital pagado.
Si luego de la segunda convocatoria no hubiere el qurum requerido se
proceder a efectuar una tercera convocatoria, la que no podr demorar ms de
sesenta das contados a partir de la fecha fijada para la primera reunin, ni
modificar el objeto de sta. La junta general as convocada se constituir con el
nmero de accionistas presentes, para resolver uno o ms de los puntos
mencionados en el inciso primero, debiendo expresarse estos particulares en la
convocatoria que se haga.
2.5 Informacin a y de los accionistas previa la asamblea
La compaa debe establecer los medios para facilitar el ejercicio del derecho de informacin de todos los accionistas con carcter previo a la celebracin de
la Asamblea y durante el desarrollo de la misma, teniendo siempre en consideracin que la informacin debe ser completa, correcta y transmitida a todos los
accionistas por igual y con tiempo suficiente para su anlisis.
Ley de Compaas: Art. 248, Todo accionista tiene derecho a obtener de
la junta general los informes relacionados con los puntos en discusin. Si alguno
de los accionistas declarare que no est suficientemente instruido podr pedir que
la reunin se difiera por tres das. Si la proposicin fuera apoyada por un nmero
de accionistas que represente la cuarta parte del capital pagado por los
concurrentes a la junta, sta quedar diferida.
Si se pidiere trmino ms largo, decidir la mayora que represente por lo
menos la mitad del capital pagado por los concurrentes.
Este derecho no puede ejercerse sino una sola vez sobre el mismo objeto.
No se diferir la reunin cuando hubiere sido convocada por los comisarios
con el carcter de urgente.
Esta disposicin normativa garantiza el apercibimiento que el socio
debe tener sobre los temas a tratarse en la junta, al punto tal que inclusive

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DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

por falta de informacin a los accionistas, la asamblea pueda ser diferida


por tres das, siempre que se cumpla con el requisito de apoyo minoritario del accionariado (25%), pudiendo incluso diferirse por mayor tiempo si as lo decide ms del 50%. Excepcionalmente, este derecho puede
ser dejado de lado cuando se trate de temas urgentes convocados por los
comisarios de la compaa, es decir, por el rgano de control interno
nombrado por la misma junta.
Las sociedades que deban mantener pgina web promovern y ofrecern a
los inversos institucionales y a los accionistas con una participacin significativa
la posibilidad de hacer pblica su poltica de participacin en la asamblea general
de accionistas as como el sentido de su voto en relacin con cada uno de los
puntos de las agenda.
Cualquier medio que busque promocionar la participacin de los
accionistas en las juntas de accionistas deber ser promovido por la
compaa, de manera tal que si un grupo de socios mayoritarios o
institucionales promueve una orientacin para la toma de decisiones a
travs del voto, respecto de los asuntos de la agenda de la junta antes que
se realice, deben ser considerados. Como ya se dijo antes, no es necesariamente una forma tecnolgica la que debe estatuirse, de manera tal
que la publicidad sobre la posicin de los socios con una participacin
significativa y los inversores institucionales pueda ser conocida por los
dems socios.
En la actualidad la web es una buena opcin para que se puedan
hacer pblicas las opiniones y directivas de los socios significativos e
inversores institucionales ya que, adems, pueden interactuar entre s los
dems socios. Publicar sus posiciones con anticipacin permite llegar a
las asambleas con posturas predefinidas y evita que se conviertan en un
campo propicio para el debate intrascendente. Ms bien promueven
tomar decisiones apropiadas para el desarrollo de la empresa con un
conjunto de ideas previamente debatidas.
2.6 Participacin de accionistas en la asamblea
Las sociedades, a travs de los estatutos y/o el reglamento de la asamblea,
implementarn los procedimientos necesarios para promover la participacin
activa de los accionistas en la asamblea general.

362

ANLISIS DEL PROYECTO DE CDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

El Reglamento de Juntas establece la forma de realizacin de la junta


de accionistas, as como la forma de participacin de los asistentes a las
mismas, as:
Art. 8.- Actos Preparatorios.- El secretario o, a falta de ste, cualquier
administrador de la compaa o, en su falta, el delegado de la Superintendencia
de Compaas, comenzar a formar la lista de asistentes al principiar la hora para
la que fue convocada la reunin y dejar constancia de que se ha completado el
qurum de instalacin en el momento en que ello ocurra. Transcurrida una hora
desde aquella que fue sealada que fue sealada en la convocatoria, sin que haya
obtenido el qurum, la junta se tendr por no realizada y el secretario o quien
hiciere sus veces, dejar constancia escrita del particular.
Art. 9. Elaboracin de la lista de asistente.- La elaboracin de la lista de
asistentes se fundamentar en el libro de participaciones y socios, al tratarse de
las compaas de responsabilidad limitada, y en el libro de acciones y accionistas,
al tratarse de las compaas annimas, en comandita por acciones y de economa
mixta. Para tales efectos los administradores debern llevar a la junta, bajo su
responsabilidad, el libro correspondiente.
A falta de la presentacin de estos libros, con fundamentos en lo dispuesto
en el Art. 178 de la Ley de Compaas, la elaboracin de la lista de asistentes se
har a base de la presentacin de los ttulos de accin correspondientes, si la
compaa fuera annima, en comandita por acciones o de economa mixta. Si la
compaa fuera de responsabilidad limitada, con fundamento en ese artculo y en
el Art. 142 de la misma ley, tal lista se elaborar de acuerdo con las copias
certificadas de las escrituras pblicas respectivas.
En las compaas annimas o de economa mixta cuyas acciones se
encuentren registradas en una bolsa de valores o en otro mecanismo centralizado
de negociacin, la lista de asistentes tambin podr basarse en la nmina que
para el efecto extienda el depsito centralizado de compensacin y liquidacin de
valores, a cuyo cargo se halle el libro de acciones y accionistas.
Tratndose de participaciones o de acciones de propiedad de cnyuges, la
representacin de las mismas tendr aquel que conste inscrito como socio o
accionista en el respectivo libro.
Salvo el caso de los padres que comparecieren representando a un hijo
menor no emancipado, los representantes legales y convencionales de las perso-

363

DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUREZ

nas naturales y jurdicas justificarn su calidad. En caso de dudad, el presidente


o el secretario podr exigir la debida identificacin de un asistente.
Art. 10.- Qurum de instalacin.- en las compaas de responsabilidad
limitada, el qurum de instalacin de la junta general se formar en funcin del
capital social. En las compaas annimas, en comandita por acciones y de economa mixta, tal qurum se establecer sobre la base del capital pagado representado por las acciones que tengan o no derecho a voto.
Art. 11.- Iniciacin y continuacin de la junta.- La sesin no podr instalarse ni continuar vlidamente sin el qurum sealado en la ley o en el estatuto, segn se trate de primera o de segunda convocatoria a junta general de
cualquier compaa sujeta al control de la Superintendencia de Compaas, o
bien de tercera, en los casos expresamente previstos en el Art. 240 de la Ley de
Compaas para las compaas annimas, en comandita por acciones y de economa mixta.
Art. 12.- Compaas con socio o accionista nico.- En las compaas cuyas
acciones o participaciones pertenezcan a una sola persona, las juntas generales se
instalarn con la asistencia del socio o accionista nico.
Art. 13.- Alcance del Art. 243 de la Ley de Compaas.- Las prohibiciones
constantes en el Art. 243 de la Ley de Compaas, no sern aplicables en los
casos en que las acciones o participaciones emitidas por la compaa pertenezcan
a un solo accionista o socio. Tampoco lo sern en los casos en que todos los socios
o accionistas de una compaa fueren administradores o miembros de los rganos
de administracin o de fiscalizacin.
Las prohibiciones de votar antes aludidas no se computarn, bajo ninguna
consideracin, como abstenciones, en el momento en que secretara proclame los
resultados de las votaciones en que tales prohibiciones tengan incidencia.