UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

"EL DESARROLLO ECONÓMICO DE GUATEMALA Y SU INFLUENCIA EN LA FORMACIÓN DE

GARANTÍAS PROPIAS DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. ANÁLISIS
JURÍDICO-ECONÓMICO."
TESIS DE GRADO

LUIS EMILIO MORALES ORTÍZ

CARNET 13585-13

GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JULIO DE 2022

CAMPUS CENTRAL "SAN FRANCISCO DE BORJA, S. J." DE LA CIUDAD DE GUATEMALA
 UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

"EL DESARROLLO ECONÓMICO DE GUATEMALA Y SU INFLUENCIA EN LA FORMACIÓN DE

GARANTÍAS PROPIAS DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. ANÁLISIS
JURÍDICO-ECONÓMICO."
TESIS DE GRADO

TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE

CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

POR
LUIS EMILIO MORALES ORTÍZ

PREVIO A CONFERÍRSELE

EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, JULIO DE 2022

CAMPUS CENTRAL "SAN FRANCISCO DE BORJA, S. J." DE LA CIUDAD DE GUATEMALA
 AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

RECTOR: P. MIQUEL CORTÉS BOFILL, S. J.

VICERRECTORA ACADÉMICA: DRA. MARTHA ROMELIA PÉREZ CONTRERAS DE CHEN
VICERRECTOR DE ING. JOSÉ JUVENTINO GÁLVEZ RUANO
INVESTIGACIÓN Y
PROYECCIÓN:
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INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
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AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DECANO: DR. HUGO ROLANDO ESCOBAR MENALDO

VICEDECANA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO

SECRETARIO: LIC. CHRISTIAN ROBERTO VILLATORO MARTÍNEZ

DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. JUAN FRANCISCO GOLOM NOVA

DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. ANA BELEN PUERTAS CORRO

DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. MARTA ROSSANA CACERES LOPEZ

NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN

LIC. ANDY GUILLERMO DE JESUS JAVALOIS CRUZ

TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN

MGTR. RONEL EMILIO ESTRADA ARRIAZA
 Agradecimientos

A mi familia: por su primera docencia, eterna

confianza y ejemplo de vida.

A mis amigos: Otto, por el gran apoyo brindado; Jaki y

Karen, por hacer más ameno el camino.

Especiales, a mi novia: Alejandrita, por ser el alba y el ocaso de

mis días. Las cosas buenas que tengo
llevan tu firma.
 Dedicatoria

Al pueblo de Guatemala:

Que si aún no ve el limpio y vertiginoso cénit, que lo siga intentando. He aquí que lo
intento yo.
Hoja de responsabilidad: El autor de este trabajo de tesis es el único responsable de
su contenido.
 Resumen ejecutivo

La economía se considera una fuente real de derecho, pero leyes económicas y leyes
jurídicas no siempre persiguen los mismos fines. La eficiencia, la optimización, la
desigualdad, son, generalmente, razones de las primeras, pero, ¿son siempre principios
de derecho? Los derechos humanos, por ejemplo, parecen ser un imperativo categórico
y no una decisión de eficiencia, pues estos no se condicionan ni se transan, sino que
están ya de por sí, dados. La cuestión aquí ya es compleja, porque existe el mandato de
respetar esos derechos, a priori concedidos, y al mismo tiempo, el empuje natural a tomar
decisiones acordes a reglas de maximización.

Dado que estos derechos son universales, parece, a prima facie, que existe una especie
de constitucionalismo global más allá de las leyes internas de los Estados, pues en el
momento en que se denominan «humanos», se hace referencia a los propios
ciudadanos, a los vecinos y aún a los antípodas. Sin embargo, Luigi Ferrajoli (autor
fundamental para esta tesis), afirma que dicho constitucionalismo, declarado
sustantivamente por los Estados, carece de normas de acción que protejan sus valores
cosmopolitas.

La idea de esta tesis nace del deseo de mostrar esa interrelación de la economía y los
derechos humanos, pero más aún, de dar una recomendación según los resultados
obtenidos. Si aquella prevalece sobre estos, aunque sea ocasionalmente, los Estados
deberían abstenerse de proclamar tal universalidad, en perjuicio de crear un sistema
contradictorio. Si estos prevalecen sobre aquella, entonces la lucha por las garantías es
un deber global.
 Índice

Introducción ....................................................................................................................... 1
Capítulo 1 ........................................................................................................................... 4
Los Derechos Fundamentales......................................................................................... 4
1.1. El Iusnaturalismo ............................................................................................................6
1.2. El Positivismo Jurídico ..................................................................................................9
1.3. Los Derechos Humanos ............................................................................................... 12
1.3.1. Resumen histórico ..........................................................................................................................12
1.3.2. Elementos conceptuales de los derechos humanos .................................................................15
a) El sujeto activo ....................................................................................................................................15
b) El Sujeto Pasivo ..................................................................................................................................16

1.4. La Constitución ............................................................................................................. 17

1.4.1. Los fundamentos de la constitución. ...........................................................................................18
1.4.2. La justicia Constitucional ...............................................................................................................21
1.4.3. Principios Constitucionales ...........................................................................................................22
1.4.4. La interpretación jurídica ...............................................................................................................23
1.4.5. Las Garantías Constitucionales ....................................................................................................24
1.4.6. El bloque de constitucionalidad ....................................................................................................25

Capítulo 2 ......................................................................................................................... 27
El Estado .......................................................................................................................... 27
2.1. Nociones generales. ..................................................................................................... 27
2.1.1. El Concepto de Estado ..................................................................................................................27

2.2. Elementos del Estado ................................................................................................... 29

2.2.1. Territorio ...........................................................................................................................................29
2.2.1. Población .........................................................................................................................................30
2.2.2. Sistema Jurídico .............................................................................................................................32
a) Derecho Indígena Guatemalteco ......................................................................................................33
2.2.3. Soberanía ........................................................................................................................................34

2.3. El Estado de Derecho ................................................................................................... 36

2.4. El Estado Constitucional de Derecho ......................................................................... 37
2.4.1. El Neoconstitucionalismo ..............................................................................................................37

2.5. El Estado Constitucional Internacional ...................................................................... 38

2.5.1. Antecedentes ..................................................................................................................................38
a) Immanuel Kant ....................................................................................................................................38
1) El equilibrio de Poder .....................................................................................................................39
 2)El Derecho de Guerra ....................................................................................................................39
3)La organización de la Sociedad Internacional............................................................................40
b) Jürgen Habermas ................................................................................................................................40
c) Hans J. Morgenthau ...........................................................................................................................42
1) El derecho internacional ................................................................................................................42
d) Luigi Ferrajoli .......................................................................................................................................43
1) El Constitucionalismo más allá del Estado .................................................................................43
2) El poder insubordinado ..................................................................................................................45

2.5. Las Naciones Unidas .................................................................................................... 47

2.6. La Unión Europea ......................................................................................................... 49
2.6.1. Los tratados de Maastrich .............................................................................................................50

2.7. La Unión Centroamericana .......................................................................................... 50

Capítulo 3 ......................................................................................................................... 54
Análisis Económico del Derecho .................................................................................. 54
3.1. Doctrinas Económicas ................................................................................................. 54
3.1.1. La Escuela Económica Clásica ....................................................................................................54
3.1.2. Utilitarismo .......................................................................................................................................56
3.1.3. Escuela Económica Neoclásica ...................................................................................................57
3.1.4. Escuela Positivista ..........................................................................................................................59
3.1.5. Escuela Normativa .........................................................................................................................60

3.2. La economía de Guatemala ......................................................................................... 61

3.2.1. Principales datos sociales y demográficos .................................................................................61
3.2.2. Producto Interno Bruto ...................................................................................................................63
3.2.3. Ramas de la Actividad Económica...............................................................................................66
3.2.4. Balanza de Pagos...........................................................................................................................70
3.2.5. El Estructuralismo cepalino ...........................................................................................................72

Capítulo 4 ......................................................................................................................... 76
Derecho Comparado ....................................................................................................... 76
4.1. Los tratados internacionales ....................................................................................... 77
4.2. El derecho interno y el derecho internacional .......................................................... 78
4.2.1. Guatemala .......................................................................................................................................78
4.2.2. Estados Unidos de Norteamérica.................................................................................................80
4.2.3. Francia..............................................................................................................................................82
4.2.4. India ..................................................................................................................................................84

4.3. Cuadro comparativo del estado de los tratados ....................................................... 86

Capítulo 5 ......................................................................................................................... 90
Presentación, análisis y discusión de resultados ...................................................... 90
 5.1. Entrevistas realizadas a expertos ............................................................................... 90
5.2. Discusión y análisis de resultados ............................................................................. 95

Conclusiones ................................................................................................................... 99
Referencias .................................................................................................................... 103
Anexos ............................................................................................................................ 114
1. Entrevista a expertos ..................................................................................................... 114
 Introducción

La pregunta principal que intenta contestar este trabajo es: ¿Cómo influye el desarrollo
económico de Guatemala en la formación de las garantías propias de un Estado
Constitucional Internacional?

Para ello, se ha trazado el objetivo general de determinar la influencia del grado de

desarrollo económico de Guatemala en la protección de las garantías propias de un
Estado Constitucional Internacional. Y los objetivos específicos de: 1) Delimitar
doctrinalmente las garantías de protección de derechos humanos de un Estado
Internacional de Derecho. 2) Describir el grado de desarrollo de la economía del Estado
de Guatemala, según los datos actualizados de sus principales indicadores
macroeconómicos. 3) Determinar si es lógicamente posible la protección universal de los
derechos humanos por parte de Guatemala. 4) Coadyuvar a encontrar formas de
proteger los derechos humanos de manera global.

En referencia a los alcances de esta investigación, debe hacerse mención que la misma
se concentra en el concepto de Estado Constitucional de Derecho elaborado por autores
constitucionalistas, especialmente Luigi Ferrajoli, y trata de establecer si dicho concepto
posee lógica formal y sustento jurídico que permitan llevarlo del deber ser a la realidad,
a pesar de los diversos grados de desarrollo económico de los Estados.

Aunque en gran parte de la investigación se harán reflexiones sobre el concepto de

Estado Constitucional Internacional en su forma general, esto será únicamente para
poder analizar el caso particular de Guatemala. La investigación parte del desarrollo
económico del país como una variable endógena, a priori, y que es el sustrato de donde
se parte para determinar si es posible establecer garantías de protección internacional
de derechos.

Uno de los limites es la obtención de datos económicos actualizados que permitan formar
un panorama actual y completo del Estado económico del país, sin embargo, con

1
diversas fuentes disponibles en la actualidad como el Banco de Guatemala, el Instituto
Nacional de Estadística, el Banco Mundial, la CEPAL, se podrá superar este obstáculo
obteniendo los datos más apegados a la realidad posible. También es difícil determinar
con exactitud la influencia de la economía en el derecho. Para algunos autores, todo
derecho es económico. Este obstáculo se intenta salvar contrastando las distintas teorías
ya existentes de los autores que analizan el Estado Constitucional Internacional, con las
características del sistema constitucional de Guatemala.

Respecto a los aportes que esta investigación pretende alcanzar, uno de ellos es
describir la forma en que el Estado de Guatemala, dado su grado de desarrollo
económico, puede coadyuvar a construir un Estado Constitucional Internacional.
Conocer la posición de Guatemala en esta materia, puede ser de beneficio en las
negociaciones internacionales. Además, puede ser una reivindicación de los países
periféricos, quienes pueden estar más propensos a la construcción de un Estado
Internacional y, por tanto, más cercanos al «deber ser», a diferencia de los países
desarrollados, que necesitan de una periferia empobrecida para mantener el status quo.

Para lograr los objetivos de esta investigación, se ha realizado una serie de entrevista a
expertos del tema. Los profesionales que fueron entrevistados sobre el tema de tesis son
abogados y notarios, colegiados, con un mínimo de diez años de experiencia en derecho
constitucional, derecho económico, derecho internacional público o protección
internacional de los derechos humanos, que ejerzan funciones o hayan laborado en
instituciones tales como la Corte de Constitucionalidad, las diversas instituciones del
Sistema de Integración Centroamericano, la Procuraduría de Derechos Humanos u otros.

Las Unidades de análisis de la legislación nacional serán: Constitución Política de la

República de Guatemala de 1985 y sus reformas.

Las Unidades de Análisis del Sistema Universal de protección de Derechos Humanos

serán: Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de Naciones

2
Unidas. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Por último, los instrumentos utilizados para alcanzar los objetivos de esta investigación
fueron: 1) la entrevista a expertos, 2) cuadro de cotejo.

3
 Capítulo 1

Los Derechos Fundamentales

Un primer acercamiento formal al concepto de derechos fundamentales, introduce la

universalidad de los sujetos que pueden gozar de ellos. Según Luigi Ferrajoli: «Son
«derechos fundamentales» todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas,
de ciudadanos o personas con capacidad de obrar (...)»1, estos derechos se
fundamentan en valores como la igualdad o la dignidad, que, traducidos en principios
jurídicos, pueden denominarse también derechos humanos2, es decir, debido al curso
histórico y jurídico, los derechos fundamentales de las sociedades modernas, son
llamados derechos humanos, sin otra condición para su goce, más que la del ser de la
persona.

Al respecto de la positivización de tales derechos fundamentales, Ferrajoli señala: «La

previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un determinado
ordenamiento es, en suma, condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento,
pero no incide en el significado del concepto de derechos fundamentales»3. Tal
positivización es entonces condición de existencia de los derechos fundamentales, mas
no condición de esencia. Es decir que no se extrae el concepto desde un cuerpo legal, o
una constitución que le de legitimidad, pero si tales cuerpos legales no garantizan tal
universalidad, los derechos fundamentales no pueden existir.

Para completar la explicación de su definición de derechos fundamentales, Ferrajoli

explica: «La nuestra es una definición formal o estructural, en el sentido de que prescinde
de la naturaleza de los intereses y de las necesidades tutelados mediante su

1
Ferrajoli. Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. España. Editorial Trotta. 2002. Pág. 37.
2
Chacón Corado, Mauro. “La Justicia Constitucional y la Función del Tribunal Constitucional en Guatemala.”
La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Investigaciones y Estudios Superiores en Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar, Institución de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México. Guatemala. 2016. Pág. 533.
3
Loc. cit.

4
reconocimiento como derechos fundamentales y se basa únicamente en el carácter
universal de su imputación»4, es decir que, a prima facie, cualquier derecho podría ser
fundamental en tanto que haya sido declarado universal por un ordenamiento. Más
adelante se verá que el interés tutelado añade matices especiales en los ordenamientos,
al concepto avalorativo primario de derecho fundamental, para que sean elementos
importantes para la dignidad y existencia humana, los que puedan ser considerados
universales.

Los derechos fundamentales han devenido con la historia de las sociedades políticas y
de los pueblos, como explica Ferrajoli: «(...) en una sociedad esclavista o totalmente
mercantilista, éstos no serían universales ni, en consecuencia, fundamentales» 5, pero
era de esperarse que, al hacerse más evidente la necesidad de su reconocimiento,
promoción y defensa, los individuos hicieran esfuerzos por expresar dichos fundamentos
morales, por traerlos a la materialidad, de modo que todos pudieran conocerlos y nadie
pudiera declararse ignorante de ellos, a fin de que, en conjunto, se dieran a la tarea de
respetarlos. De lo expuesto se puede entender que, durante ese proceso de
positivización, el derecho habría de confundirse con la ley.

Dicha confusión es un problema abordado vastamente por filósofos y juristas, desde

Aristóteles hasta Hans Kelsen, desde Kant hasta Michel Troper. Limitar el estudio de este
tema a las doctrinas iusnaturalistas y positivas, sería encerrar en un pequeño espacio
algo que es mucho más amplio, pero no cabe duda que ambas corrientes de
pensamiento han sido los fundamentos para entender la relación que ahora atañe entre
derecho y ley.

4
Ibid. Pág. 38
5
Loc. cit.

5
1.1. El Iusnaturalismo

Ya los presocráticos y los sofistas reflexionaron sobre la fuente del buen gobierno y el
buen comportamiento. Para Heráclito de Éfeso el alma del hombre era la primera de las
normas6, y el derecho era la unidad de contrarios de la que deviene la ley7; Para
Pitágoras, el derecho es un número8; Para Sófocles, el derecho es la norma no escrita,
es decir, los usos y costumbres9; Para Trasímaco, las leyes son un convenio de la
sociedad para proteger a los más débiles10; Hipias de Elis decía que las leyes eran una
convención opuesta al estado natural11; Antifón de Atenas, en la misma línea, decía que
lo natural es necesario, y se opone a lo convencional y contingente, y que las leyes
naturales se tienen de por sí, mientras que las convencionales son impuestas12.

Aristóteles, en su Ética a Nicómaco, intenta -al menos doctrinariamente- hacer la

construcción de un Estado perfecto, y para eso va definiendo una serie de conceptos
que le ayudarían para formar un conjunto de derechos fundamentales de la sociedad
griega. En esa época, donde la confusión entre derecho y ley, como se ha dicho, ya
estaba dada, Aristóteles, tratando de resolverla, dice: «Es natural lo que en todas partes
tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar
en un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que, en un principio, puede ser
indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero que cesa de ser indiferente
desde que la ley lo ha resuelto.»13. Aristóteles llama a lo primero justicia civil y a lo
segundo derecho político.

Según puede notarse en la definición dada por el filósofo, lo natural es todo aquello que
no depende del Estado, ni de los poderes políticos, ni de las leyes escritas o códigos,

6
Hanisch, Hugo. «Principales hitos en la historia del Iusnaturalismo». Revista Chilena de Derecho. Volumen 1. Chile.
Pontificia Universidad Católica de Chile. Pág 150.
7
Ibid. Pág. 51.
8
Loc. cit.
9
Ibid. Pág. 52.
10
Arnau, H y otros. Temas y textos de Filosofía. México. Pearson. 2001. Segunda Edición. Pág. 48.
11
Loc. cit.
12
Loc. cit.
13
Aristoteles. Ética a Nicómaco. Editorial Digital. Imprenta Nacional. San José. Costa Rica. 2016. Pág. 121

6
pero, además, lo natural es aquello que permanece poco variable con el paso del tiempo,
según resalta en esta explicación: «(…) los derechos que no son naturales, y que son
puramente humanos; no son en todos partes idénticos. Las constituciones tampoco lo
son, si bien existe una que es en todas partes la natural, y que es la mejor.» 14 Puede
entenderse que Aristóteles habla de dos constituciones para un mismo Estado: La
natural, la que es igual para todos los ciudadanos del mundo y la política, que varía según
quien ostenta el poder. Con esto, además, Aristóteles se da a la tarea de separar aquello
que parecía inextricablemente unido: ley y derecho.

La tradición aristotélica y el desarrollo del concepto natural, habría de continuar con

Santo Tomás de Aquino. Para comprender el concepto de derecho natural en Aquino, es
importante analizar su pensamiento sobre lo que es la ley en sí: «la ley no es otra cosa
que un dictamen de la razón práctica existente en el príncipe que gobierna una
comunidad perfecta. Pero, dado que el mundo está regido por la divina providencia (…),
es manifiesto que toda la comunidad del universo está gobernada por la razón divina.»15
Aquí se tiene un concepto de derecho universal por ser todos hermanos hijos de un
mismo Dios, el fundamento de toda noción de derecho es, en Santo Tomás, metafásico.

Aquino subsume la ley natural dentro de la ley divina porque el ser humano, con su razón,
participa de la divinidad, y, por tanto, la primera es una medida de la segunda: «Por otra
parte, la criatura racional se encuentra sometida a la divina providencia de una manera
muy superior a las demás, porque participa de la providencia como tal, y es providente
para sí misma y para las demás cosas. Por lo mismo, hay también en ella una
participación de la razón eterna en virtud de la cual se encuentra naturalmente inclinada
a los actos y fines debidos. Y esta participación de la ley eterna en la criatura racional es
lo que se llama ley natural»16 La racionabilidad de las leyes, que se muestra en Aquino,
será un concepto elemental para el posterior desarrollo de los derechos fundamentales,
a tal punto que es la piedra angular en las doctrinas más recientes.

14
Loc. Cit.
15
De Aquino, Tomás. Summa de Teología. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid, España, 1999. Pág. 709.
16
Ibid., Pág. 710.

7
Aquino clasifica las leyes en 4 tipos17, a saber: 1) La ley eterna, 2) La ley natural, 3) La
ley humana, 4) La ley divina.

Siendo la primera, naturalmente, Dios y la segunda, una participación en la primera, es

decir, la forma racional en que el hombre (temporal), conoce a Dios (eterno). La ley
humana es un intento del hombre por crear una razón práctica a partir de las verdades
divinas, pero fracasa inexorablemente en conocer la divinidad completa, teniendo acceso
únicamente a ciertos principios básicos, de los cuales intenta tomar la generalidad de
sus leyes, errando a veces (puesto que ignora la totalidad). Este es el principio de la
falibilidad de la ley humana. Por el contrario, la ley divina es una revelación pura e
inmaculada de Dios al hombre, para que guíe su conducta. Por tanto, este tipo de le es
infalible y perfecta, y sirve al hombre de faro para llegar a la divinidad.

Si se continúa con el principio de razonabilidad que Aquino agregó al derecho natural,

despojado ya de la mística divina para hacerla racionalidad humana, Joaquín Rodríguez-
Toubes Muñiz, explica que para John Finnis18, el derecho natural necesita de tres cosas:

a) un conjunto de principios prácticos básicos que identifican las formas básicas de

la plenitud humana (human flourishing) como bienes que han de ser perseguidos
y realizados;
b) un conjunto de exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica, que
distinguen el pensamiento práctico consistente del inconsistente, y que permiten
diferenciar entre actos razonables y no razonables, y así formular;
c) un conjunto de criterios morales generales. Puede entenderse cómo la razón es
para Finnis, un elemento fundamental en los derechos naturales.

Por último, el autor Ronald Dworkin crea una teoría iusnaturalista inmersa en el derecho
mismo, es decir, que no lo describe como un observador imparcial, sino que se plantea
él mismo los dilemas jurídicos a fin de crear un método de resolución con bases morales
precisas. Así lo explica Luis Prieto Sanchis: «Para él, la teoría del Derecho representa

17
De Aquino, Tomás. La Ley. Traducción de Marcelino Ortiz. Argentina. Editorial Tor. Pág. 16
18
Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín. El iusnaturalismo de John Finnis. Anuario de Filosofía del Derecho X. Santiago
de Compostela, España. 1993. Pág. 375.

8
una actividad «comprometida» con un cierto sistema axiológico, cuyo objetivo consiste
tanto en explicar como en justificar el orden jurídico. Por ello, su punto de vista es más
bien el del juez que, ante un «caso difícil”, se ve en la necesidad de completar y hasta
cierto punto corregir el Derecho explícito.»19 Esa unión entre derecho y moral, es de difícil
aceptación para las corrientes más positivistas.

Prieto Sanchis muestra el verdadero cariz de los postulados de Dworkin cuando explica
que para él: «el hombre, por el mero hecho de serlo, es portador de unos derechos
básicos e inalienables, anteriores a cualquier forma de voluntad humana o de pacto
hipotético; la legitimidad del gobierno se funda en el respeto y protección de esos
derechos; es más, «tomarse los derechos en serio.»20 Ese juez que está llamado,
entonces, a poner a prueba los ordenamientos jurídicos, no debe olvidar nunca estos
derechos a priori, y usarlos de guía para resolver, aun cuando la norma escrita no le dé
sostén a sus resoluciones: el juez puede mejorar la ley.

De esa forma, al tomar postulados importantes de grandes autores de las doctrinas

iusnaturalistas, puede notarse que las mismas contienen varios elementos a
apriorísticos: la naturaleza, la divinidad, la razón. Por otro lado, la escuela positivista hizo
esfuerzos por despojarse de todos los elementos a priori del derecho, para darle un
nuevo significado al mismo.

1.2. El Positivismo Jurídico

El positivismo surge a veces como contradicción del iusnaturalismo, pero aporta también
en solitario su propio desarrollo. Norberto Bobbio, por ejemplo, no niega la existencia de
un derecho ideal, o natural, pero declara que, dado que el derecho positivo es para el
juez, como la pistola con la que el soldado va a la guerra, de nada sirve ocuparse de
armas ideales: «el derecho que se aplica en los tribunales y que por consiguiente interesa

19
Prieto Sanchis, Luis. «Teoría del Derecho y Filosofía Política en Ronald Dworkin.» Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 5. Número 14. España. Mayo-agosto 1985. Pág. 354
20
Ibid. Pág. 355.

9
conocer, es un conjunto de reglas cuya validez deriva no de su conformidad con un
derecho ideal, sino del hecho de estar puestas por cierta autoridad o del hecho de ser
efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas.»21 De esa forma, ya que el
derecho positivo es la herramienta otorgada por el Estado para que el juez dirima, este
debe ser el objeto de la ciencia jurídica.

Según Hans Kelsen, el antagonismo entre Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico, es: «un
caso especial del antagonismo más general, existente dentro de la filosofía, entre la
especulación metafísica y el positivismo empírico-científico»22, es decir, es un problema
epistemológico, un problema que plantea la posibilidad del hombre de conocer el
derecho. Por un lado, una metafísica, un racionalismo, por el otro, la experiencia, el ser,
la ciencia.

La posibilidad de conocimiento en el derecho natural es metafísica, es decir, más allá de

la esencia del hombre, es, pues, divina, o extrahumana. El positivismo jurídico, en
cambio, como explica Kelsen: «no puede presuponer en su conocimiento y descripción
del derecho positivo la existencia de una fuente trascendente del derecho, más allá de
toda posible experiencia humana, esto es, la existencia de una voluntad divina cuyo
sentido son las normas prescriptivas de conducta humana. Puesto que, solamente las
normas creadas por una autoridad trascendente, y por lo tanto absoluta, pueden ser
consideradas como absolutamente justas e inmutables, el positivismo jurídico no puede
aceptar como válida ninguna norma absolutamente justa e inmutable» 23 el ser humano,
es pues, la medida del derecho, y el derecho es, por tanto, perfectible.

Lo anterior abre paso a la falibilidad, es decir, si la norma aceptada no es absolutamente

justa (puesto que no viene de Dios, ni de ninguna naturaleza perfecta e invariable),
entonces pueden aceptarse normas que contengan cierto grado de injusticia, o normas
injustas per se. El positivismo, al eliminar el origen divino, o trascendental del derecho,
lo hace humano. El positivismo separa la moral del derecho.

21
Bobbio, Norberto. El problema del Positivismo Jurídico. México. Distribuciones Fontamara S.A. 2007. Pág. 56.
22
Kelsen, Hans. La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico. Revista Sobre Enseñanza del Derecho.
Buenos Aires, Argentina. 2008. Pág. 183.
23
Ibid., Pág. 192.

10
Al continuar en esa misma línea, David Lyons expresa, al referirse a la justicia e injusticia
de las normas: «Puesto que solamente las normas creadas por una autoridad
trascendente, y por lo tanto absoluta, pueden ser consideradas como absolutamente
justas e inmutables, el positivismo jurídico no puede aceptar como válida ninguna norma
absolutamente justa e inmutable»24. Acepta que pueden existir leyes con cierto grado de
injusticia, pero esto, lejos de abrir el espacio al caos y al desorden, lo hace más metódico.
Acepta que, como las normas no vienen de ningún Dios, el hombre debe hacer su mejor
esfuerzo en crear las mejores leyes, y eso implica el uso de la ciencia, la razón, la
filosofía, la moral, la experiencia, como fuentes verdaderas del derecho.

El derecho, según lo expresado anteriormente, sería entonces, una posición no sólo

política, sino moral, cambiante, perfectible, humana. El problema ya no es sólo
epistemológico, sino axiológico. Los Estados, son libres de escoger su mejor derecho.
En palabras de Scarpelli: «Es verdad que la separación entre el derecho y la moral, entre
el derecho y los valores a la luz de los cuales se evalúa el derecho, es esencial en el
positivismo jurídico; sin embargo, es preciso ver que tal separación hunde sus raíces en
un acto moral, en un acto político, en una valoración… En una palabra, es la moral lo
que separa al derecho de la moral (…)»25 El derecho ya no es la moral, pero sí es una
posición moral.

H. Hart también hace una separación entre moral y derecho, pero introduce el interesante
concepto de motivos parasitarios de la moral, según explica: «Si alguien aceptara el
carácter vinculante de las normas jurídicas por su propia conveniencia egoísta, en todo
caso tendría que fingir que la razón es otra, de tipo moral, puesto que mal podría exigir
a los demás la conducta correcta apelando a su propio interés, dado que las infracciones
de los otros también obedecerán a motivos interesados. Quiere esto decir que las
diversas razones extra-morales que apunta Hart son parasitarias o dependientes de la
razón moral, porque de un modo u otro la presuponen o necesitan.»26 es decir que no se

24
Hierro L., Liborio. ¿Por qué ser positivista? Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, España. 2002. Pág. 298.
25
Ibid., Pág. 299.
26
Ramos Pascua, José Antonio. «Teoría positivista del Derecho y derechos naturales en H. L. A. HART». Anuario de
Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 12. 2011, Pág. 337.

11
niega la moral detrás de la norma, pero se explica que hay otras razones con suficiente
fuerza para obligar a la coacción que la sola moral.

1.3. Los Derechos Humanos

1.3.1. Resumen histórico

Ya se ha visto que las sociedades, en lo más íntimo de su sentir moral racional y político,
tienen lugar para un conjunto de derechos esenciales de la más alta importancia para
ellos. De esa forma, el mundo entero, que es una sociedad de sociedades, tiene su propio
sistema normativo nuclear: los derechos humanos. A continuación, se hará un repaso
breve por el camino que llevó a la sociedad de sociedades a desarrollar el sistema
sagrado de protecciones llamado «derechos humanos».

Según Felipe Polo: «Así, una primera etapa en el desarrollo histórico de los Derechos
Humanos, las raíces más lejanas, las hallamos en el humanismo, tanto en sus versiones
occidentales, en las visiones humanistas hindúes. China e islámica esencialmente.
Desde las leyes de Hammurabi, la problemática de los valores del ser humano se ha
reflejado en el ordenamiento jurídico.»27 Puede colegirse cómo la necesidad de
considerar y darse a la tarea de respetar derechos fundamentales, es tan antigua como
la civilización misma. El Código de Hammurabi reviste especial importancia porque es la
primera vez que ese sentir espiritual, moral, íntimo, se materializó en leyes formales, para
el conocimiento de todo el mundo. La confusión entre derecho y ley empezaba a darse.

Ricardo D. Rabinovich-Berkman describe el epílogo del Código de Hammurabi: «(…).

Que el oprimido que tenga un litigio venga junto a mi imagen de rey de justicia. Que lea
[o “se haga leer”] lo que está escrito, que entienda mis preciosas palabras. La inscripción
le explicará su caso, hallará lo que es correcto, y su corazón estará feliz. [Dirá]
¡Hammurabi es un gobernante que es como un padre para sus súbditos! ¡Él reverencia

27
Polo, Luis Felipe. Fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos. Arte Nativas. Guatemala. 1997. Pág. 4.

12
las palabras de Marduk!»28 La divinidad está representada por Marduk, quien ha
encomendado la labor de impartir justicia a su hijo Hammurabi, quien no actuará
arbitrariamente, sino que lo hará respecto a su código, inscrito en piedra, para honrar las
palabras de Marduk.

Hay que resaltar las siguientes palabras del prólogo del Código de Hammurabi,
explicadas por Rabinovich-Berkman, para comprender mejor los límites que esta ley
traza al poder: «(…). En ese tiempo, Anu y Bel pronunciaron mi nombre, Hammurabi, el
príncipe exaltado, el adorador de dioses, para que hiciera prevalecer la justicia en el país,
para destruir al malvado y al malhechor, para que el fuerte no oprima al débil (…)»29 Está
claro que Hammurabi no se otorga por sí mismo el poder, sino que se lo atribuye a la
divinidad, cuyo único deseo es la justicia entre la gente de Mesopotamia.

Polo continúa agregando: «Tenemos que resaltar también el aporte realizado por el
estoicismo griego y romano, con la precisión del concepto de "derecho natural" y el
desarrollo del iusnaturalismo fundamentado en la racionalidad»30. Como se había ya
explicado antes, con esta corriente de pensamiento se empieza a separar la ley del
derecho, aduciendo que el fundamento del segundo no es lo primero, sino algo fuera de,
es decir meta.

El autor continúa describiendo el desarrollo histórico de los derechos humanos: «Luego

viene la época medieval con el marcado dominio de las filosofías cristianas (Escolástica
y Patrística), hasta llegar a una primera positivización de los derechos humanos. (…) Las
corrientes filosóficas del racionalismo y el empirismo, así como la aparición de
pensadores contractualistas, en particular Hobbes y Locke, quienes, con diferente
orientación, se basan en las ideas de "estado de naturaleza", "derecho natural inspirado
en la razón", "contrato social", y afirman la existencia de reglas normativas antes de

28
Rabinovich-Berkman, Ricardo D. ¿Cómo se hicieron los derechos humanos? Un viaje por la historia de los
principales derechos de las personas. Volumen I. Los derechos existenciales. Ediciones Didot. Pág. 201
29
Ibid., Pág. 202.
30
Polo, Luis Felipe. Op. cit., Pág. 13.

13
cualquier configuración política definida.»31 Estos pensadores añaden una nueva fuente
de derechos y obligaciones: el pacto entre los individuos de la sociedad.

En la línea misma histórica, el autor describe que: «La consolidación de la corriente

iusnaturalista juega un papel esencial en la evolución de los Derechos Humanos. Es en
esta época, cuando se produce lo que algunos han considerado la primera positivización
de los Derechos Humanos como límite a la acción gubernamental: el famoso Bill of
Rights, que postula la existencia de una serie de derechos y libertades por el monarca y
afirmadas por el pueblo como inderogables.»32 La importancia del Bill of Rights, de los
Estados Unidos de Norteamérica, radica en parte, en esa declaración expresa que hace
el Estado, de los derechos humanos que habrá de proteger, y que ahora son del
conocimiento de todos, y nadie puede declarar su ignorancia, puesto que todos a su vez
son sujetos activos de los mismos.

También deben incluirse dos sucesos históricos tan importantes, que hicieron una
síntesis de todo lo anterior y además agregaron elementos novedosos propios de las
corrientes de pensamiento de la época, especialmente el Iluminismo. Fueron dos
momentos que lograron llevar a la práctica, los grandes pensamientos de filósofos,
políticos y científicos, que iban configurando poco a poco el pensamiento de los
habitantes de la época: La Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa.

Polo, al respecto de esta última etapa sintetizadora, narra que: «Una cuarta etapa se
desarrolla por los siglos XVIII y XIX por la presencia del Iluminismo Francés, el
despliegue de las ideas de pensadores tales como Rousseau y Montesquieu, quienes
nutren los movimientos revolucionarios que, centrados en Francia se extienden por
Europa hasta llegar a América. Se inician las grandes Declaraciones de Derechos y la
positivización de otros tantos.»33 En la Revolución Francesa se gestó por primera vez
una Constitución de tipo mundial, bajo el lema de «libertad, igualdad, fraternidad».

31
Loc. cit.
32
Ibid., Pág. 13.
33
Loc. cit.

14
Para concluir, Polo narra que: «Finalmente en el siglo XX lo característico de la evolución
de los derechos humanos es su progresiva incorporación en el plano internacional.»34 Es
decir que, esta constitución mundial, esbozada incipientemente en la Revolución
Francesa, fue tomando un cariz cada vez más importante, hasta convertirse en ley para
las partes.

1.3.2. Elementos conceptuales de los derechos humanos

a) El sujeto activo

El sujeto activo es aquel que detenta el derecho. Según se puede ver en las primeras
líneas de este trabajo, para Ferrajoli35, los poseedores de estos derechos son todos los
humanos, pues son inherentes a la naturaleza humana. Es una fórmula bastante sencilla
utilizada habitualmente para hacer una descripción, pero un análisis más pormenorizado
de los mismos encuentra problemas de una complejidad mayor.

Un inicio para dicho análisis puede ser esta pregunta que plantea Bidart Campos: «Yo
soy titular de mi derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de no
matarme o lesionarme?»36 La pregunta encuentra complicaciones porque
irremediablemente obliga a la pregunta de cómo surgen los derechos humanos. Desde
luego que hay corrientes que se inclinan por una u otra respuesta, aunque, según Bidart
Campos37, los defensores de los derechos humanos usualmente dan prelación a la
titularidad del derecho y no al deber, de modo que «hay obligación de B frente a A, porque
A es titular de un derecho a cuya satisfacción se endereza la obligación de B. B no me
debe matar ni lesionar (…) porque antes yo (A) tengo derecho a la vida.»38

34
Loc. cit.
35
Ferrajoli, Luigi. Op. cit., Pág. 37.
36
Bidart Campos, Germán. Teoría general de los derechos humanos. México. Universidad Nacional Autónoma de
México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1989. Pág. 20.
37
Ibid., Pág. 21.
38
Loc.cit.

15
La postura opuesta es, según Bidart Campos, una devaluación de los derechos
humanos: «(…) si B no tuviera la obligación frente a A, tal A no sería titular del derecho
a cuya satisfacción se encamina la obligación de B.»39 Se ve que en ese axioma el deber
tiene prioridad, y, por tanto, el derecho depende de él. Donde no se ha creado tal deber,
no existe tal derecho.

b) El Sujeto Pasivo

Bidart Campos explica que: «Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligación
frente al sujeto activo titular de los derechos. éste no puede demandar ninguna
prestación a nadie.»40 los derechos humanos, tal como lo explica el autor, son un
sinsentido sin el sujeto pasivo, por lo tanto, la diada derecho-deber es en realidad
necesaria para su existencia. Siempre con Bidart Campos41, existe una triada
obligacional para el sujeto pasivo, que depende del caso en específico:

a) Prestación negativa o de omisión, o de no hacer;

b) Prestación positiva de dar algo;
c) Prestación positiva de hacer algo.

De esta forma, no se describe al sujeto pasivo por un ser, sino por un estar frente al
sujeto activo, quien es el que arranca al derecho de la tierra. Se tiene entonces enfrente,
una diada que solo se verifica cuando exista tanto el derecho como la obligación. Bidart
Campos al respecto explica: «No cejamos (…) de acentuar la alteridad o bilateralidad
que viene encapsulada ontológicamente en la esencia de los derechos personales, y que
enunciamos así: a todo derecho personal le corresponde en reciprocidad una
obligación.»42 Los derechos humanos son, entonces, los derechos que tienen todos los
humanos por el simple hecho de serlo y que conlleva una obligación, por parte de un

39
Loc. cit.
40
Ibid., Pág. 18.
41
Loc. cit.
42
Ibid., Pág. 20.

16
sujeto pasivo, de hacer, no hacer, o de dar. Los derechos humanos son, entonces,
derechos fundamentales.

Hasta aquí en ningún momento se ha dicho que el sujeto pasivo en los derechos
humanos sea otro humano, de hecho, cualquier persona moral puede tener obligaciones
hacia un humano que no ha hecho otra cosa que ser. Según explica Bidart Campos43,
existe una ambivalencia entre los sujetos pasivos, pues los derechos humanos son
oponibles frente a otros particulares y también frente a los Estados.

1.4. La Constitución

La constitucionalización de los derechos humanos es un intento por darles una mayor

certeza jurídica. Como explica Polo: «Las normas de derechos humanos deben de
encuadrarse dentro de las condiciones que la seguridad jurídica reclama.» 44 Sin
embargo, una constitución no es solo un conjunto de normas, ni necesita necesariamente
de la positivación para su existencia, aunque la misma pueda ser un instrumento de
certeza. De hecho, como explica el artículo 44 de la Constitución Política de la República
de Guatemala: «Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros
que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.» 45
lo que significa, que puede haber derechos humanos no contemplados por el legislador,
y, por tanto, no inscritos en la Constitución (en el capítulo 4 se analiza este tema).

Cuando Polo explica que: «El desarrollo histórico de los derechos humanos, se inicia no
con una positivación, sino mediante principios y valores que las sociedades impusieron
para la convivencia pacífica. Sin embargo, la necesidad de positivizar los derechos
humanos nos lleva a la garantía de la existencia de una seguridad jurídica» 46, se refiere
a que una Constitución se asemeja más a esa serie de principios y valores nacidos de la

43
Ibid., Pág. 24.
44
Polo, Luis Felipe, Op. Cit., Pág. 9.
45
Asamblea Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala y sus reformas. 1985. Artículo 44.
46
Polo, Luis Felipe, Op. Cit., Pág. 17.

17
intimidad, del pensamiento, de un grupo social, y el hecho de que una ley no la
materialice, no quiere decir que no existe. Aunque una constitución es más que solo
principios, como se verá a continuación.

1.4.1. Los fundamentos de la constitución.

Ferdinand Lasalle47 explica que existen factores reales de poder que forman por sí
mismos la Constitución. Son aquellos grupos de la sociedad que tienen los atributos
necesarios para crear los principios regentes. Entre estos atributos están: la fuerza
militar, la influencia económica y política, entre otros. Ferdinand lo explica de esta
manera: «He ahí, pues, señores, lo que es, en esencia, la constitución de un país: la
suma de los factores reales de poder que rigen en ese país.»48 de modo que una
Constitución es el principio de normas y principios rectores creados por los grupos de
poder de una sociedad.

Aún no se analiza el tema de Constitución Internacional, pero vale la pena hacer esta
pregunta ahora: ¿una Constitución Internacional, es, entonces, un conjunto de normas y
principios rectores creados por las naciones con más poder internacional?

Dado que siempre han existido factores de poder dentro de las sociedades, es también
posible afirmar, como dice Lasalle49, que las constituciones han existido siempre, y que
no son una característica de las naciones post Revolución Francesa de 1789.

Al respecto de la independencia de la Constitución respecto a la positivización de la

misma, y la pervivencia de la misma allende las épocas democráticas, Lasalle dice:
«Aquello a que los nobles franceses llamaban Constitución, la norma según la cual el
pueblo bajo tenía que soportar todos los tributos y prestaciones que se le quisieran
imponer, no se hallaba recogido todavía, cierto es, en ningún documento especial, en un

47
Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Elaleph.com.
https://norcolombia.ucoz.com/libros/Lassalle_Ferdinand-Que_Es_Una_Constitucion.pdf. 1999. Pág. 42.
48
Loc. Cit.
49
Ibid., Pág. 48.

18
documento en que se resumiesen todos los derechos de la nación y los más importantes
principios del Gobierno; no era, por el momento, más que la expresión pura y simple de
los factores reales de poder que regían en la Francia medieval.»50

Con esta explicación de Lasalle, está más claro el tema de que todo el aparato jurídico
de una sociedad, está sujeto a un tema real, material, que le da vida y apoyo, y que no
se cambia únicamente con reformar la constitución escrita.

Nietzsche, que defendía la capacidad de los poderes violentos de crear la moral, es decir,
lo bueno y lo malo, decía al respecto: «(El derecho señorial a dar nombre va tan lejos
que nos deberíamos permitir comprender el origen del lenguaje mismo como la expresión
del poder de quienes ejercen dominio sobre los demás: dicen «esto es tal cosa y tal otra»,
le ponen a cada cosa y a cada suceso el sello de una palabra y de esa manera, por así
decir, toman posesión de ella).»51 Cuando el autor dice que las clases señoriales podían
dar nombre a las cosa, se refiere a que podían definir algo como bueno o malo.

Kelsen, por su parte, afirma que: «La norma fundante de un orden jurídico no es una
norma material que, por considerarse inmediatamente evidente el contenido, sea
presupuesta como norma suprema, a partir de la cual, mediante una operación lógica,
puedan derivarse normas del comportamiento humano, como lo particular se interfiere
de lo universal. Las normas de un orden jurídico tienen que ser producidas por un acto
de imposición.»52 De manera que la Constitución no es la fuente de la que emanan todas
las demás leyes ordinarias, pero sí es la fuente de la validez de todas las demás normas,
además, según Kelsen, la norma fundamental no es impuesta por ninguna autoridad,
sino que supuesta, es decir no tiene materialidad, caso contrario con las leyes ordinarias,
impuestas por la ley fundamental.

50
Loc. cit.
51
Nietzsche, Friedrich. La Genealogía de la Moral. Biblioteca Virtual Universal. Pág. 3.
52
Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Traducción de Roberto J. Vernerigo. México. Editorial Porrúa S.A. 1991.
Sexta reimpresión de la 1ª edición. Page 260

19
A manera de ejemplo, se tomará el artículo 175 de la Constitución Política de la República
de Guatemala, para mostrar como una Constitución puede dar validez formal al resto del
ordenamiento jurídico:

«Artículo 175. Jerarquía constitucional. Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de
la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son
nulas ipso jure. Las leyes calificadas como constitucionales requieren para su reforma,
el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo
dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad.»53

Al respecto de este artículo, la Corte de Constitucionalidad ha expresado en sentencia

previa que: «dentro de los principios fundamentales que informan al Derecho
guatemalteco, se encuentra el de supremacía o superlegalidad constitucional, que
significa que la cúspide del ordenamiento jurídico esta la Constitución y ésta, como ley
suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la
consolidación del Estado Constitucional de Derecho. Esta superlegalidad constitucional
se reconoce, con absoluta precisión en tres artículos de la Constitución Política de la
Republica: el 44… el 175… y el 204…»54 Como se verá en el siguiente capítulo, el Estado
constitucional fue una reacción al Estado de derecho, donde la ley era omnipotente, y la
única condición de validez era su existencia, lo que propició regímenes autoritarios.

Kelsen continúa explicando que: «(…) el fundamento de validez de otra norma es, en su
respecto, una norma superior; pero la búsqueda del fundamento de validez de una norma
no puede proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un efecto. Tiene
que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema. Como norma
suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad
cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior. Su validez no puede
derivarse ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su
validez. »55. Se entiende que Kelsen, con lo que llama norma fundante, Lasalle, con lo

53
Asamblea Nacional Constituyente. Op. cit., 1985. Artículo 175.
54
Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 34, expediente No. 205-94. Sentencia 03-11-94. Pág. 2.
55
Kelsen, Hans. Op. cit., Pág. 202.

20
que llama factores reales de poder, o Hart, con la regla de reconocimiento56 (que se verá
a continuación), tienen formas distintas de constituir todo el ordenamiento jurídico.

Cristina Fuertes-Planas Aleix explica que para Hart: «La regla de reconocimiento
funciona como una enunciación normativa de las fuentes del Derecho y por ello, como
norma juridificadora de esas fuentes. Con ella es posible la determinación del perímetro
completo del ordenamiento sin tener que acudir para ello a elementos ajenos al propio
sistema jurídico y mantenerlo separado de la Moral (…). Las normas no son válidas por
su contenido, sino porque han sido creadas o reconocidas de hecho por la sociedad de
una manera contingente.»57 Se observa que al igual que Lasalle y Kelsen, Hart no ubica
a la Constitución como un ente que existe por sí y para sí, sino que ubica un fundamento
supraconstitucional.

1.4.2. La justicia Constitucional

Mauro Chacón Corado explica que para Héctor Fix-Zamudio: «existe justicia
constitucional cuando los órganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas
constitucionales y jurisdicción constitucional, cuando existan órganos calificados y
especiales para esos fines, o sea, tribunales constitucionales.»58 Es decir, el objeto de la
ciencia jurídica es entonces la construcción de un sistema jurídico que pueda utilizar el
juez para impartir justicia en base a ciertos principios, derechos fundamentales y normas
validadas por una Constitución.

Chacón Corado, en la explicación que esboza sobre Fix-Zamudio, continúa: «el concepto
de «justicia constitucional» es más amplio que el de jurisdicción constitucional porque

56
La idea de comparar la norma fundante de Kelsen con la regla de reconocimiento de Hart fue tomada del ensayo
en línea de Carlos Ariel Lim Acosta, vito en: https://gradoceroprensa.wordpress.com/2015/07/28/similitudes-
entre-la-norma-fundante-basica-de-kelsen-y-la-regla-de-reconocimiento-de-h-l-a-hart/
57
Fuertes-Planas Aleix, Cristina. Validez, obligatoriedad y eficacia del derecho en H.L.A. Hart. Anuario de Derechos
Humanos. Nueva Época. Madrid Volumen 8. 2007. Pág. 133.
58
Chacón Corado, Mauro. Op., cit. Pág. 544.

21
comprende los sistemas en que las normas de carácter judicial constitucional se
atribuyen tanto a órganos de carácter político como a los jueces ordinarios.»59 Es común
confundir ambos conceptos, pero el primero otorga al segundo, en el sentido de que
algunos principios, como el de juez natural, vienen a coadyuvar la justicia constitucional
a través de la jurisdicción.

1.4.3. Principios Constitucionales

Para Robert Alexy: «los principios son normas que ordenan que se realice algo en la
mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los
principios son, por consiguiente, mandatos de optimización. En cambio, las reglas son
normas que exigen un cumplimiento pleno, en esa medida, pueden siempre ser
solamente cumplidas o incumplidas.»60 Por lo tanto, pueden diferir los principios de las
normas en que los primeros tienen una escala de cumplimiento, una gradación, mientras
que, en las segundas, la actitud frente a ellas es dicotómica: se cumplen o no.

Se puede ver que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en su sentencia con

número de expediente 4136-201661, considera que la optimización del sistema jurídico,
es una causa justa para la defensa constitucional:

«En ese orden de ideas, vale destacar que la garantía de los derechos fundamentales
exige siempre una interpretación del orden jurídico tendiente a optimizar su efectividad;
de ahí que sea también materia de la justicia constitucional el debate acerca de la
interpretación que se impone para favorecer su observancia (principio pro persona): por
ende, el amparo se viabiliza ante una interpretación judicial que viole, restrinja o
desconozca un derecho fundamental, o si ante distintas opciones interpretativas, el juez
elige aquella que limita el derecho, en detrimento de la que lo favorece.»

Como se ha visto antes y se ve de nuevo con esta sentencia, son los principios los que
pueden optimizarse, aunque el tribunal hace también a la limitación de derechos como
criterio de validez para acceder a los tribunales de justicia. Las dos cosas: la optimización

59
Loc. cit.
60
Ibid., Pág. 528.
61
Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Expediente 4136-2016.

22
de principios y la limitación o favorecimiento de derechos, son posibles por la
interpretación jurídica, haciendo de esta actividad un verdadero instrumento de la justicia
o la injusticia.

1.4.4. La interpretación jurídica

Para Michel Troper la interpretación: «designa al mismo tiempo la operación por la cual
una significación es atribuida a una cosa -que puede ser un objeto material o un
enunciado- y el producto de esta operación. (…)»62 Es una causa y un efecto, un método
y un objetivo, pues la interpretación es en sí misma una operación para comprender.

Troper menciona que hay dos concepciones del acto de interpretar, una llamada
tradicional, en donde: «la interpretación se refiere a enunciados dotados de una
significación; tal significación sería única debido a una relación necesaria entre las
palabras y sus significaciones; de lo que se deriva que cada enunciado tendría su
significación propia que le correspondería solo formular. Pese a ello, dicha formulación
no sería una verdadera interpretación. Solo cuando la significación quede oculta, debido
al carácter de algunos enunciados vagos y ambiguos, sería preciso interpretar.» 63 Lo
esencial de esta concepción es la relación biunívoca entre objeto de interpretación y
significado.

Luego el autor menciona una segunda concepción de la interpretación, llamada en

ocasiones realista, opuesta a la primera, que describe de esta forma: «La interpretación
es una función de la voluntad. Todo enunciado está dotado no de una sino de varias
significaciones entre las cuales se ha de elegir. Esta elección no corresponde a una
realidad objetiva, sino que traduce únicamente las preferencias, subjetivas, de quien la
realiza. En realidad, el producto de la interpretación no puede ser ni verdadero ni

62
Troper, Michel. La Filosofía del Derecho. Traducción María Teresa García. Berrio Editorial. Tecnos (Grupo
Amaya). Madrid. España. 2008. Pág. 103
63
Ibid. Pág. 104.

23
falso.»64. Esta segunda interpretación, más propia de las ciencias sociales, abre las
posibilidades de interpretación al intérprete y su subjetividad, su experiencia,
cosmovisión.

Pero al respecto de la interpretación jurídica, el autor afirma que: «es importante

distinguir, después de Kelsen, entre la interpretación auténtica y la interpretación de
doctrina, también llamada en ocasiones científica.» 65 Troper explica al respecto que,
antes de Kelsen, el concepto de interpretación auténtica se refería a que solo el actor de
un acto podía interpretarlo, por ejemplo, una ley solo puede ser interpretada por el
legislador. Después de Kelsen, la interpretación auténtica es no solo aquella que emana
del autor del acto, sino, más generalmente, aquella que es elaborada por una autoridad
habilitada para interpretar.

1.4.5. Las Garantías Constitucionales

Mauro Chacón Corado comenta que para Ignacio Burgoa, el concepto de garantía en el
derecho público: «(…) ha significado diversos tipos de seguridades o protecciones en
favor de los gobernados dentro de un Estado de derecho; es decir, dentro de una entidad
política estructurada y organizada jurídicamente, en que la actividad del gobierno está
sometida a normas preestablecidas que tienen como base de sustentación el orden
constitucional.»66 Es decir que para el autor, las garantías son formas de asegurar los
derechos sustantivos. El autor a continuación describe garantías estimadas por la
doctrina como el principio de legalidad, el de división o separación de poderes,
responsabilidad oficial de los funcionarios públicos, entre otros.

Al seguir la exposición de Chacón Corado, se tiene que el vocablo garantía puede tener
varios significados, por lo que puede dar lugar a equívocos. Ignacio Burgos dice al
respecto: «en atención a las diversas acepciones del vocablo y de la idea «garantía»

64
Loc. cit.
65
Loc. cit.
66
Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 534.

24
dentro del campo del derecho, nosotros prescindiremos de los múltiples significados que
tienen, para contraer el concepto respectivo a la «relación jurídica de supra a
subordinación» de la que vamos a hablar, y de la que surge el llamado «derecho público
subjetivo» del gobernado y que equivale, en cierta medida, al «derecho del hombre» de
la Declaración francesa de 1789. »67 Se colige que las garantías empiezan a tomar forma
de defensa de los gobernados hacia los poderes efectivos de la sociedad.

1.4.6. El bloque de constitucionalidad

Según Mauro Chacón Corado, el bloque de constitucionalidad: «se refiere a aquellas

normas y principios que, aunque no forman parte del texto formal de la Constitución han
sido integrados por otras vías al ordenamiento jurídico fundamental y, por ende, sirven
como parámetro para el control de constitucionalidad de las leyes como tal.»68 El bloque
de constitucionalidad está contemplado en la Constitución Política de la República de
Guatemala, en los artículos 44 y 46 y se refieren a todas aquellas directrices, principios
y derechos fundamentales (con sus respectivas garantías), que no necesitan estar
plasmadas en norma escrita para ser utilizadas por los jueces en sus resoluciones.

El artículo 44 establece: «Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y

garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana»69.

Y el artículo 46 establece: «Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el

principio general de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.» 70

67
Ibid., Pág. 521.
68
Ibid., Pág. 534.
69
Asamblea Nacional Constituyente. Op. cit., Artículo 44.
70
Ibid., Artículo 46.

25
Esos dos artículos son fundamentales para la defensa de derechos humanos proveniente
de tratados internacionales. A veces la legislación nacional es más perezosa, menos
pujante y progresiva, y la internacional va a pasos más rápidos.

Para poder concluir este capítulo, debe mencionarse que, para entender cómo afecta la
economía, la creación de garantías de protección a los derechos humanos, es necesario
entender cómo llegamos a considerar a esos principios jurídicos como fundamentales
para la dignidad humana. Una vez se disipen estas dudas, es más fácil saber si el mundo,
está siguiendo la línea correcta para su protección, si vale la pena la enorme lucha por
aquellas prerrogativas que protegen la dignidad humana, y sobre todo, saber si es
siquiera posible emprender tal lucha.

26
 Capítulo 2

El Estado

Después de haber hecho una exposición sobre los derechos fundamentales, como
baluarte moral y normativo de una sociedad, ahora se debe enmarcar el entorno material
en el que se desarrollan en la actualidad: los Estados; debido a que estos están llamados
a ser los principales protectores de tales derechos, pues sería contraproducente que un
pueblo creara un núcleo moral y un Estado contrario a ellos. Sin embargo, en la práctica
sucede muy continuamente que los Estados se constituyen en los principales violadores
de los derechos humanos de sus habitantes y de los habitantes de otros Estados.

2.1. Nociones generales.

2.1.1. El Concepto de Estado

Según Georg Jellinek, paga los griegos el Estado: «(...) era idéntico a ciudad, razón
fundamental por la cual la ciencia del Estado entre los griegos hubo de construirse sobre
el Estado ciudad o sobre la ciudad Estado, y nunca pudo llegar a comprender el Estado
como dotado de una gran extensión territorial. Cuando se habla de tal Estado, se le
describe como un conjunto de habitantes.»71. El Estado se conforma así en el grupo
político más general e importante para los griegos, y por lo tanto en el principal promotor
y protector de los derechos fundamentales de los gobernados, obligación de los
gobernantes.

Para los romanos, siguiendo la tradición griega: «El Estado es la civitas, la comunidad
de los ciudadanos o la res publica, eso es, la cosa común al pueblo todo (...). Italia y las
provincias son, primero y principalmente, países aliados y dependientes de la gran

71
Jellinek, Georg. Teoría General del Estado. Fondo de Cultura Económica. México. 2000. Pag 153

27
ciudad.»72 Se entiende que en Roma el sentimiento de pertenencia de los ciudadanos
era hacia las cosas en las que todos eran comunes, como podía serlo la tierra, los dioses,
los actos de guerra, o también los derechos fundamentales. El Estado se va armando
como un sentimiento de pertenencia.

El concepto de Estado, igual que casi todos los conceptos políticos, habría de
evolucionar en su significado con el paso del tiempo: «En oposición a la antigua
concepción del Estado y la manera de ser designado el mismo, se halla la de la Edad
Media, que le da usualmente los nombre de Land, terra terrae. Al hacer consistir lo
fundamental del Estado en su elemento territorial, se puso a tono con los hechos
históricos que consideran principalmente el predominio del Estado en los grandes
territorios como lo que revestía más alta significación, y en su virtud hacían derivar el
orden político de la propiedad del suelo.»73 El Estado sigue siendo la agrupación política
más importante, pero uno de sus elementos aquí toma más relevancia que los demás.
Ya no se trata de la ciudad, ahora es la pertenencia a cierto territorio.

Dado que cada territorio tenía su propio señor feudal y sus propias reglas, cada uno fue
desarrollando características propias y diferentes: «La necesidad de una palabra general
que comprendiera la formación total del Estado fue atendida en Italia. Para la pluralidad
de los Estados italianos no era acertado servirse de las palabras regno, imperio, terra ni
bastaba citte para expresar al carácter de los Estados de Florencia, Venecia, Génova,
Pisa, etc. Y entonces es cuando comienza a usarse la voz Stato, que va unida al nombre
de una ciudad: stato de Firenze, etc. He aquí creado un término incoloro aplicable a todos
los Estados, así monarquías como repúblicas, grandes o pequeños, Estados ciudades o
Estados territoriales.»74 Cualquier agrupación política general podía ser en realidad un
Estado.

Se tiene entonces que, a lo largo de la historia, el concepto de Estado ha ido

evolucionando, Gerardo Prado hace una recopilación de diversos autores, que nos
puede ayudar a comprender esta naturaleza evolutiva del concepto: «Platón dijo que el

72
Loc. cit.
73
Ibid. Pag 154.
74
Ibid. Pag 155.

28
Estado era un ente ideal y para Aristóteles, una sociedad perfecta. Los romanticistas,
entre ellos Federico Hegel y Savigny, lo consideraron como un ser espiritual, Juan
Jacobo Rousseau califica al mismo como la asociación política libremente fundada por
los partícipes del contrato social. Immanuel Kant dijo que era una reunión de hombre que
viven bajo leyes jurídicas.»75 Es Rousseau, entonces, quien acerca más el Estado a la
cotidianidad, a la realidad, antes de él, el concepto parecía más bien una reflexión moral
o ética del pensamiento. Este paso será importante para establecer garantías.

Para continuar con la diversidad de conceptos, Prado continua: «Hans Kelsen identifica
al Estado con una ordenación de la conducta humana y Rene Carre de Malberg un
conjunto de elementos heterogéneos. León Duguit dice que es una agrupación humana
fijada sobre un territorio determinado, donde los más fuertes imponen su voluntad a los
más débiles. Georges Burdeau nos explica que es el titular abstracto y permanente del
poder, cuyos gobernantes no son sino agentes pasajeros de ejercicio del poder
esencialmente.»76 De tal forma, se añaden elementos nuevos como el poder. También
es importante resaltar la actividad doctrinal de Kelsen, quien equipara al Estado con el
derecho, y a este con la ley, de modo que todo Estado debía ser un Estado de derecho,
al menos formalmente hablando.

2.2. Elementos del Estado

2.2.1. Territorio

Según Herman Heller: «No hay duda que el Estado es unidad de territorio debido al
hecho de que, ya se trate de un espacio unitario, ya de espacios geográficamente
separados, se «mande» de manera unitaria. Pero también en un Estado cuyo territorio
está formado por espacios discontinuos, cumple el espacio una función de cierre o
clausura, por cuanto la mayoría de las disposiciones del Estado tienen validez territorial

75
Prado, Gerardo. Teoría del Estado. Ediciones Renacer. Guatemala, Guatemala. 11ª. Edición. Pag 57.
76
Loc. cit.

29
y no persona.»77 El espacio, no entonces, es un elemento vital, pero no tiene por qué ser
un tejido continuo. Tal es el caso de los Estados que tienen una porción de tierra
continental y otra insular: India, Costa Rica, Estados Unidos, Grecia, etc. Las
separaciones oceánicas no eliminan la unidad política, aunque es verdad que pueden
brindar matices culturales diversos.

Para continuar con el tema de las fronteras en los territorios de un Estado Heller enuncia
que: «Las fronteras políticas de la individualidad estatal no aparecen señaladas, sin
embargo, de un modo decisivo por la naturaleza, sino que son determinadas por la acción
del Estado. Una de las conclusiones más fecundas de la nueva Geopolíticas es la de que
no existen fronteras «naturales» del Estado, sino que todas las fronteras políticas son
zonas y lindes «arbitrarios», «artificiales», es decir, queridos por los hombres, nacidos
de las relaciones de poder y de las manifestaciones de voluntad de los que trazan las
fronteras. (…) La frontera natural ha perdido hoy casi por completo tanto su función de
protección como la de tráfico, con el ferrocarril, el auto y el aeroplano (…).»78 En general,
la tecnología ha servido para expandir las fronteras de los Estados.

2.2.1. Población

Según Heller: «Al hablar de las condiciones de la actividad estatal que se relacionan con
el pueblo, queremos referirnos a todas aquellas determinaciones físico-espirituales del
grupo humano que actualiza al Estado, en cuanto tales determinaciones presenten
importancia destacada para la existencia de la unidad estatal.»79 En este punto se ha
llegado a la interconexión entre Estado y derechos humanos. La población es creadora
de ambos, a fin de que puedan servir a sus fines últimos. El Estado fue creado para
proteger los derechos fundamentales de los individuos, y los derechos humanos fueron

77
Hermann Heller. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica. México D.F. México. 1971. Pag 160.
78
Ibid. Pag 161.
79
Ibid. Pag 174.

30
creados para que las personas puedan alcanzar sus fines últimos de justicia, libertad e
integralidad.

Respecto a la diversidad de pueblos que pueden existir: «No puede aceptarse que el
pueblo o la nación sean una unidad en cierto modo natural, anterior a la del Estado, que
viniera a constituir a ésta en virtud de su propia efectividad. Muy frecuentemente fue la
unidad del Estado (…) la que, al contrario, cultivo y creó la unidad «natural» de pueblo y
de la nación. Con sus medios de poder, el Estado se encuentra en las mejores
condiciones para hacer un solo pueblo de pueblos diferentes por la lengua y la
antropología»80 El Estado puede ser un conjunto de pueblos, unidos por lazos más
grandes. A veces los pueblos han permanecido unidos por coacción, a veces por un
ánimo voluntario.

Continuando con Heller: «(…) Pueden concebirse organizaciones políticas del pueblo y
de la nación que se diferencien del Estado no solo cuantitativa sino también
cualitativamente. Y así, por ejemplo, se propuso la fundación de una alianza a la que
podrían pertenecer todas las personas de origen alemán, haciendo abstracción del
Estado de que formaran parte; aun cuando esta organización no tuviese propósito alguno
irredentista y se dedicara solo al fomento de la cultura alemana, su carácter político y a
la vez supraestatal sería incuestionable. Hay, pues, que distinguir radicalmente entre
organización del pueblo y organización estatal.»81 La importancia de lo descrito en este
párrafo respecto al párrafo anterior, es que las personas pueden constituir agrupaciones
supraestatales para la consecución de sus fines.

Para finalizar, se describe cómo el Estado puede, en realidad, encarnar el espíritu del
pueblo. Según Heller: «En la metafísica del espíritu del pueblo, que, a partir de Hegel,
cobre, en general, un sentido estatal, se rechaza el dualismo de Estado y pueblo.
«Puesto que el espíritu», como dice el filósofo de la identidad, «sólo es real según lo que
él sabe que es, y el Estado, como dice el filósofo de la identidad, «sólo es real según lo
que él sabe que es, y el Estado, como espíritu de un pueblo, es a la vez, la le que penetra

80
Ibid. Pag 181.
81
Ibid. Pag 182.

31
todas sus relaciones, la moral y la conciencia de sus individuos, la constitución de un
pueblo determinado depende del modo y formación de la conciencia de sí mismo… Así,
pues, todo pueblo tiene la constitución que le conviene y corresponde.» 82 En esta
descripción se describe un «deber optimizar» y no un «deber ser».

2.2.2. Sistema Jurídico

Al atender a Jorge Luis Rodríguez, se tiene la siguiente explicación de sistema jurídico:

«La mayoría de los teóricos y filósofos del derecho han resaltado que el derecho no es
un mero conglomerado de normas, sino que ellas se encuentran organizadas en
sistemas más o menos complejos, esto es, conjuntos dotados de una cierta estructura
u orden interno.»83 las normas del sistema jurídico, entonces, no existen en un
completo caos, sino que siguen ciertos principios reguladores lógicos.

Según explica Farit Rojas y otros en su definición de monismo jurídico, uno de esos
principios reguladores del derecho es la legitimidad del ente creador: «Por monismo
jurídico entendemos a un solo productor soberano del Derecho, así como un solo sistema
jurídico. El monismo, en consecuencia, es el reflejo de una postura central del poder, que
deposita la soberanía en el Estado, tanto como único productor y dador de normas, tanto
como un administrador de justicia. Es, en consecuencia, una manera de concebir el
poder.»84 El poder suele querer todo para sí mismo, pero en sociedades heterogéneas,
las luchas por espacios de toma de decisión suelen ser constantes, introduciendo así la
pluralidad.

Para Farit Rojas: «Por pluralismo jurídico entendemos una pluralidad de soberanos, así
como pluralidad y variedad de sistemas jurídicos. El pluralismo, en consecuencia, es el
reflejo de una postura que disemina el poder, éste ya no está aquí o allá, sino que se

82
Ibid. Pag 181
83
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Rodríguez, Jorge Luis. Sistemas
Jurídicos. México, 2015, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3796/6.pdf, 29-09-2021.
84
Rojas Tudela Farit y otros. Los derechos individuales y los derechos colectivos en la construcción del pluralismo
jurídico en América Latina. Bolivia. Fundación Konrad Adenauer. 2011. Pág. 22.

32
multiplica, se desplaza, haciendo mucho más complejo el entendimiento de la soberanía,
pues esta en todo caso sería una construcción colectiva que supondría a la vez múltiples
espacios de construcción de la norma, múltiples sistemas jurídicos, y a la vez otros
espacios de administración de justicia, incluso un descentramiento del sujeto de derecho
como veremos más adelante. Ya no es el Estado en su centralidad sino una pluralidad
en movimiento.»85 En sociedades plurinacionales como la guatemalteca, cerrar los
espacios de producción jurídica, constituiría una dominación cultural y social.

a) Derecho Indígena Guatemalteco

Según la Organización Internacional del Trabajo, en Guatemala: «Muchos pueblos

indígenas y tribales tienen sus propias costumbres y prácticas, que forman su derecho
consuetudinario. Su evolución a través del tiempo ha contribuido a mantener una
sociedad armoniosa. Para aplicar esas costumbres y prácticas, los pueblos mencionados
suelen tener sus propias estructuras institucionales, como organismos o consejos
judiciales y administrativos, cuyas reglas y normas aseguran el cumplimiento de este
derecho consuetudinario. Con frecuencia se sancionan las infracciones, cada una de las
cuales suele tener un castigo específico.»86 Es decir, el derecho indígena constituye un
sistema distinto al derecho occidental o tradicionalmente ejercido por el Estado de
Guatemala.

Según Guillermo Padilla: «En la Constitución vigente desde 1985, se incorporaron

derechos específicos de los pueblos indígenas, tales como el derecho a la identidad
cultural, formas de vida, organización social, autoridades, idiomas, costumbres y
tradiciones. Con el Convenio 169, ratificado en junio de 1996, y que entró en vigencia un
año más tarde, se consolidaron y desarrollaron esos derechos y se comenzó a despejar
un horizonte que todavía no está exento de retrocesos y otros nubarrones

85
Loc. cit.
86
Organización Internacional del Trabajo. Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales: un manual.
Francia, 2003. Pág. 26.

33
amenazantes.»87 Esto inicia el reconocimiento de este sistema jurídico indígena, el
reconocimiento del pluralismo jurídico y del Estado plurinacional propugnado por muchos
sectores.

Para continuar afianzando la protección al derecho indígena, Guillermo Padilla afirma:

«El artículo 58 protege la identidad cultural individual y colectiva, al reconocer el derecho
a la identidad cultural individual y de las comunidades, integrando al concepto de
identidad cultural, la costumbre, las lenguas y los valores. En este sentido, debemos traer
a la argumentación lo que preceptúa el artículo 44 constitucional que trata sobre
derechos inherentes a la persona humana. En este artículo, la Constitución define los
derechos reconocidos en ella como un conjunto mínimo de derechos, pero no exceptúa
otros que aún no nominados, constituyen derechos inherentes a las personas.»88 A
través del artículo 44 constitucional, entonces, el derecho occidental reconoce el derecho
indígena, al ser este un derecho humano en última instancia.

2.2.3. Soberanía

Juan Bodino fue uno de los principales desarrolladores del concepto de soberanía. Al
respecto, el autor explica: «Como certeramente señala Cari Schmitt, el problema cardinal
de la soberanía reside en la unión de lo fáctico y lo jurídico o, si se prefiere, en la
superación de la tensión existente entre el ser de la realidad y el deber ser de la norma.»89
El Estado se convierte entonces, en el creador de las normas, los procesos, los
instrumentos que darán eficacia al ordenamiento jurídico, a fin de dar materialidad a los
principios inspiradores del derecho, la realidad y el deber ser.

Bodino continúa: «En efecto, una vez roto el orden político tradicional, montado sobre la
base de relaciones de dependencia personal entre señores y vasallos, se sintió la
necesidad de conceptuar jurídicamente la sumisión del súbdito al príncipe, desplazando

87
Revista IIDH. Padilla, Guillermo. Pluralismo jurídico y paz en Guatemala.
https://www.corteidh.or.cr/tablas/R08062-8.pdf. 30-09-2021.
88
Ibid. Pag. 220.
89
Bodino, Juan. Los seis libros de la República. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, España. 3era edición. 1997. Pag 54.

34
el centro de imputación de la obligación política de los poderes intermedios al Estado. En
este proceso de objetivación del poder, el concepto de soberanía se reveló como el
instrumento adecuado para la integración de los poderes feudales y estamentales en una
unidad superior, el Estado. Ahora bien, en la medida en que la soberanía aparece
necesariamente vinculada a su titular, éste se identificó con el Estado, pues sólo a través
de él cobra el Estado realidad.»90 El Estado, es entonces el soberano.

El concepto anterior, clásico, de Bodino, hace alusión a la soberanía a lo interno, pero

también existe el concepto externo de soberanía, que atañe ya no a las relaciones entre
Estado y súbditos, sino entre países, y que puede tener mayor relevancia para este
trabajo de tesis. En un concepto mucho más moderno y acorde a los tiempos modernos
de globalización, Manuel Becerra Ramírez y otros explican: «En su sentido internacional
la soberanía se entiende como la independencia y la igualdad que se reconocen
mutuamente los Estados, en la comunidad internacional que también es denominada
sociedad internacional.»91 Esta supuesta independencia e igualdad queda en entredicho
con el avasallador párrafo que a continuación plantea el autor:

«Es gracias al concepto de soberanía que el derecho internacional existe y puede

entenderse la “igualdad soberana”, la autodeterminación de los pueblos, la integridad
territorial, la soberanía permanente sobre los recursos naturales, la no intervención en
los asuntos internos de cada uno de los Estados, entre otros muchos principios que son
reconocidos por los sujetos del derecho internacional. Pero en la realidad, ¿esa
integridad territorial es respetada?, ¿en realidad nos concebimos como iguales?
Evidentemente no, las diferencias económicas, culturales, políticas están a la vista. La
misma Carta de San Francisco, que parte de la igualdad soberana de los Estados, al
mismo tiempo reconoce un status superior de los miembros permanentes del Consejo
de Seguridad.»92

90
Loc. Cit.
91
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Becerra Ramírez Manual y otros.
La Soberanía en la era de la globalización. México.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2790/5.pdf. 29-09-2021.
92
Loc. Cit.

35
En el párrafo anterior queda plasmada una verdad dura, pero que hay que afrontar: el
derecho se ve limitado, o supeditado al poder económico. En este caso es el derecho de
los países a la igualdad, pero sucede casi igual en todos los ámbitos privados. En pocas
constituciones está esto plasmado, en todas ellas, en cambio, se habla de igualdad.

2.3. El Estado de Derecho

Los derechos humanos constituyen su principal razón de ser. Según Juan Bodino, sobre
Estado de Derecho: «Este implica -en términos no exhaustivos- sometimiento del Estado
al Derecho, a su propio Derecho, regulación y control de los poderes y actuaciones todas
del Estado por medio de leyes, que han sido creadas -lo cual es decisivo- según
determinados procedimientos de abierta y libre participación popular, con respecto pues
para derechos fundamentales concordes con tal organización institucional.»93 En el
Estado de derecho, nadie debería estar por encima de los principios constitucionales, ni
jurídicamente, ni fácticamente.

Existe una frase muy conocida, elaborada por Friedrich Hayek para describir al Estado
de Derecho: «Nada distingue —escribe— con más claridad las condiciones de un país
libre de las que rigen en un país bajo un gobierno arbitrario que la observancia, en aquél,
de los grandes principios conocidos bajo la expresión Estado de Derecho. Despojada de
todo su tecnicismo, significa que el Estado está sometido en todas sus actuaciones a
normas fijas y conocidas de antemano; normas que permiten a cada uno prever con
suficiente certidumbre cómo usará la autoridad en cada circunstancia sus poderes
coercitivos, y disponer los propios asuntos individuales sobre la base de este
conocimiento.»94Se aleja un poco de la fórmula constitucional del Estado de Derecho
para el bien común. para Hayek, el fin de este tipo de Estado, es el bien individual.

Eusebio Fernández García describe que: «Por eso, precisamente, el Estado de Derecho
es, en primer lugar, imperio de la ley, subordinación de todos, incluido el propio Estado

93
Loc. Cit.
94
Hayek, Friedrich. Camino de servidumbre, Alianza Editorial, Madrid, 1978, trad. de Tose Vergara, pág. 103.

36
y sus representantes, a la legalidad, pero no a una legalidad con cualquier contenido,
sino una legalidad selectiva.»95 la legalidad selectiva es el control de constitucionalidad,
que no permite que ninguna norma, ley o reglamento ajena a los principios fundantes,
tenga cabida en el ordenamiento jurídico.

2.4. El Estado Constitucional de Derecho

2.4.1. El Neoconstitucionalismo

Si el concepto de Estado ha evolucionado, es inexorable que el concepto de Constitución

también lo haga, pues dependiendo del rol que juegue el Estado en la protección de los
derechos fundamentales, así se entenderá también aquel núcleo de principios, valores y
derechos que constituyen el núcleo de la moral de los pueblos. En ese sentido, el
neoconstitucionalismo toma axiomas del constitucionalismo clásico, del cual deviene, y
agrega otros, para constituirse en una nueva forma de entender el derecho.

Debido a que el concepto de este apartado deviene del constitucionalismo, Antonio

Manuel Peña Freire, utiliza este punto de partida, y lo describe de esta forma: «Del
constitucionalismo pueden darse dos definiciones: según la primera es una teoría o
ideología que propugna la limitación del poder para garantizar los derechos y libertades
de los individuos; la segunda nos dice que es una doctrina que, con la intención de
establecer las condiciones necesarias para asegurar el disfrute de los derechos y
libertades, promueve un modelo de organización del poder político adecuado a tal fin.»96
es decir que el neoconstitucionalismo es el resultado de la concepción francesa y
norteamericana de constitucionalismo.

95
Fernández García, Eusebio. Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho. Universidad Carlos III de
Madrid. Revista Sistema n. 138. Madrid, España. 1997. Pág. 104.
96
Peña Freire, Antonio Manuel. Constitucionalismo y Garantismo: Una relación difícil. Anales de la Cátedra
Francisco Suarez, 41. Universidad de Granada. Granada. España. 2007. Pág. 238.

37
De forma similar, Prieto Sanchís dice sobre el neoconstitucionalismo: «Es el resultado
de convergencia de dos tradiciones (...): una primera que concibe la Constitución como
regla de juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos (...). La
segunda tradición, en cambio, concibe la Constitución como la encarnación de un
proyecto político bastante bien articulado, generalmente como el programa directivo de
una empresa de transformación social y política. (...). El neoconstitucionalismo reúne
elementos de estas dos tradiciones: fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional.
»97 Con esto queda definido el tipo de Estado de la actualidad. Defiende una gran
cantidad de derechos programáticos, pero también tiene instituciones para su defensa y
desarrollo.

2.5. El Estado Constitucional Internacional

2.5.1. Antecedentes

a) Immanuel Kant

Kant es uno de los pensadores más influyentes en todo lo tocante a sociedades globales,
cuyo fin debe ser la paz, según lo expresa Hermosa en el siguiente párrafo sobre Kant:
«la sociedad contemporánea —el Antiguo Régimen— se amenazaba a sí misma con sus
lacerantes contradicciones; todo el haz de fuerzas anterior impulsaba hacia una sola
meta: la paz.»98 Sin embargo, así como Kant reconoce que la meta de las sociedades
debe ser la paz, así también sabe que el equilibrio con la guerra es muy frágil.

Hermosa continúa explicando al respecto: «Es decir, hacia la meta constantemente

convulsionada por los objetivos de su política; en el interior, la positivización de los
derechos individuales no encontraba cabida en el ordenamiento constitucional; en el

97
Prieto Sanchís, Luis. Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. AFDUAM. Universidad de Castilla La Mancha.
2001. Pág. 201
98
Hermosa Anduja, Antonio. La Concepción Kantiana de las Relaciones Internacionales. Revista de Estudios
Políticos. Pág. 176.

38
exterior, la guerra usurpaba sin tregua el lugar de negociaciones y pactos en las
relaciones entre los Estados. La soberanía efectiva del pueblo, que hubiera puesto
término a esa doble y comunicante barbarie, pero de hecho cada vez más nominal, se
almacenaba con el polvo en los estantes de las librerías, aguardando que el viento
revolucionario francés, si bien de manera más templada, la rescatase del olvido» 99 Este
párrafo permite distinguir cómo la historia es en realidad un tira y afloja entre todos los
grupos que participan de ella.

1) El equilibrio de Poder

Debido a que la paz era el bien último de las sociedades, vulnerada tantas veces por las
guerras y violaciones a los derechos, Hermosa nos dice que: «Kant califica de «pura
quimera» las pretensiones del concepto fundamental de las relaciones internacionales
europeas desde el siglo XVI para servir de base al establecimiento de una convivencia
pacífica duradera entre los diversos Estados del continente. En su lugar propone, en
analogía con el Derecho interno, la institución, de un Derecho internacional al que todos
los individuos estatales deberán someterse, y que, en caso de necesidad, proteja con la
fuerza sus prescripciones normativas.»100 Puede colegirse entonces, que los esfuerzos
por construir sociedades plurales con un mismo fin, comienzan formalmente con Kant.

2) El Derecho de Guerra

Según expresa Hermosa: «una guerra no debía ser todo tipo de guerra; una guerra no
podía justificar, ni durante ni después, toda arbitrariedad por parte de uno de los
contendientes contra el otro; no todo móvil era lícito ni todo fin autorizado; una guerra
debe realizarse en modo y con la intención de hacer posible la paz.». 101 Es decir que,

99
Loc., cit.
100
Ibid., Pág. 177.
101
Ibid., Pág. 180.

39
Kant reconoce que la paz es el principal objetivo de las naciones, pero no niega que la
guerra es aún muy común entre ellas, por lo tanto, si esta tiene que existir, debe, al
menos, estar regulada, y servir con el único fin de restablecer la paz.

3) La organización de la Sociedad Internacional

Kant, entonces, basado en el fin último de las naciones, propone la organización de la

Sociedad Internacional. Según Hermosa, esta idea era: «De una sociedad internacional
concebida como estado de naturaleza, integrada por todo tipo de Estado —democrático
o absolutista—, en la que la guerra era el tribunal que resolvía los conflictos en favor del
más fuerte, a una sociedad internacional constituida como una Federación de Estados
republicanos, y en la que, además, se reconozca un derecho universal de hospitalidad
que proteja a los individuos. Tal es, en síntesis, el proyecto kantiano de paz.» 102 Este
proyecto kantiano no habría de terminar sino con el establecimiento de la Sociedad de
Naciones, después de la segunda guerra mundial, en el que se acepta que la guerra no
debe ser el medio de la soberanía externa.

b) Jürgen Habermas

Es innegable el trabajo de Kant hacia la constitución de sociedades globales, sin

embargo, con Habermas empieza un camino distinto para su construcción. Según
Constanza Nuñez Donald: «Desde la perspectiva conceptual, Habermas critica
principalmente la conceptualización jurídica de la orden cosmopolita realizada por Kant.
Por una parte, es crítico respecto al hecho de que Kant confíe únicamente a la “auto-
vinculación moral” de los Estados su compromiso para el mantenimiento de la paz

102
Ibid., Pág. 182.

40
perpetua.»103 es decir, Habermas no critica el fin teleológico kantiano, pero si pone en
duda su vinculación moral.

Aunque la crítica de Habermas no se queda ahí, según Núñez Donald: «es crítico en
relación con lo que él llama una inconsistencia lógica de la propuesta kantiana (que
plantea una analogía con la situación interna, pero luego se conforma con una federación
de Estados que deja intacta la soberanía de los estados). Este problema se da porque
habría un error en la forma en que Kant plantea la analogía doméstica y, además, porque
Kant realiza una conexión conceptual entre soberanía, Constitución, Estado y momento
constituyente revolucionario, que es una conexión conceptual basada en circunstancias
históricas, pero que es tan solo contingente»104 Ello sólo pone en evidencia la dificultad
de definir los términos de una unión internacional. Son muchas las formas e
interpretaciones.

Habermas ya entra en terreno de la soberanía, el cual no quiso ser tocado por Kant.
Dicha vinculación va más allá de un simple nexo moral, para ser un nexo de fuerza.

Constanza Nuñez Donald nos explica que, en relación a la realidad del Estado-nación en
el contexto de la globalización, hay cuatro elementos que Habermas identifica como
esenciales para argumentar a favor de avanzar hacia una constitucionalización
cosmopolita105.

a) riesgos transfronterizos que requieren respuestas globales (amenazas al medio

ambiente, criminalidad transnacional, peligros para la salud);

b) interdependencia de los Estados que genera que la garantía de los derechos

no solo dependa de las decisiones soberanas

103
Nuñez Donald, Constanza. Habermas y el constitucionalismo cosmopolita: una reconstrucción argumentativa.
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Argentina. Universidad Nacional de La Plata. Año
15/No. 48-2018. 2018. Pág. 1132.
104
Ibid., Pág. 1132.
105
Ibid., Pág. 1134.

41
 c) traslación de los espacios de toma de decisiones a ámbitos supranacionales
que son compartidos también por entes no estatales (multinacionales,
comunidades supranacionales, alianzas estratégicas, etc.)

d) una especulación económica que avanza sin freno.

c) Hans J. Morgenthau

Morgenthau es el autor del realismo, es decir, desnuda las relaciones internacionales de

los conceptos apriorísticos kantianos para presentarlos como realmente son: «En el
plano internacional no es exagerado decir que la propia estructura de las relaciones
internacionales -como se refleja en las instituciones políticas, en los procedimientos
diplomáticos y en los acuerdos legales- ha tendido a estar en desacuerdo con la realidad
de la política internacional. Mientras la primera asume la «igualdad soberana» de todas
las naciones, la última se caracteriza por una marcada desigualdad entre las naciones
(...).»106 Lo cual es, ciertamente innegable. Solo basta de ver el poder de negociación de
cada nación, los pactos internacionales que cada uno se da la libertad de no firmar o
protestar, o la obligación a ratificar.

1) El derecho internacional

Morgenthau indica que: «Los principales instrumentos que contribuyen a crear el derecho
internacional son los tratados internacionales. Estos crean derecho internacional sólo
para aquellas naciones que los suscriben.»107 A pesar de los intereses tan diversos que
tienen las naciones, encuentran un punto en común con los tratados internaciones,

106
Morgenthau, Hans. Política Entre las Naciones. la lucha por el poder y la paz. Grupo Editor Latinoamericano.
Sexta edición. GEL. Argentina. Pág. 16.
107
Ibid., Pág. 327.

42
verdaderos acuerdos de voluntad firmados por los países con la mira de mejorar la
calidad de vida de sus habitantes.

d) Luigi Ferrajoli

1) El Constitucionalismo más allá del Estado

Con Luigi Ferrajoli se tiene al exponente más importante sobre el que esta tesis está
basada. En su libro, Constitucionalismo Más allá del Estado, Ferrajoli describe el proceso
de formación de los Estados modernos, y de cómo, tras los horrores de la guerra, vinieron
las conquistas: «Estas conquistas han sido esencialmente dos: la refundación del
derecho a escala internacional y de la democracia en el plano estatal (...)» 108. Es decir,
los avances de la posguerra vinieron simultáneamente en el plano nacional y en el
internacional.

Así, en el plano internacional, Ferrajoli explica que la declaración de paz fue uno de los
objetivos más importantes, tal como lo estipula la Carta de la ONU: «resueltos a preservar
a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida
ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombres (...) hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar
estos designios»109, lo cual constituye un objetivo de carácter internacional que requerirá
del esfuerzo de todas las naciones para su consecución.

Por el lado interno, Ferrajoli continúa explicando que hubo una refundación de la
democracia: «la construcción del estado constitucional de derecho como sistema rígido
de principios y derechos fundamentales vinculantes para todos los poderes públicos, en
los países liberados de los totalitarismos, y, por otra parte, el proceso de integración
promovido con la construcción de la Unión Europea, luego de siglos de guerras y

108
Ferrajoli, Luigi. Constitucionalismo Más Allá del Estado. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez. Editorial Trotta.
Madrid. España, 2018. Pág. 12.
109
Loc. cit.

43
nacionalismos agresivos.»110 en resumen, son dos los cambios democráticos que deben
resaltarse en el periodo de la posguerra: la constitucionalización y la integración.

Por tanto, Ferrajoli concluye que estas conquistas a lo interno y a lo externo de los países,
fueron el resultado de una misma solución: la constitucionalización. Según palabras de
Ferrajoli: «De este modo, el derecho expresado por los principios constitucionales ha
llegado a configurarse como un proyecto normativo consistente en un sistema de límites
y vínculos a todos los poderes, a los que veta la producción de leyes que los contradigan
e impone la producción de sus leyes de actuación y de sus técnicas de garantía.» 111 Es
decir que el constitucionalismo es el programador y garante máximo de lo que es bueno
y malo para una sociedad, y cualquier poder, intra o extra Estado, que quiera contravenir
sus mandatos, debe ser detenido. El constitucionalismo, en palabras de Ferrajoli, es un
«deber ser»112.

En el ámbito internacional, la aceptación de la Carta de la ONU ha supuesto una

decadencia de la soberanía externa absoluta, subordinado los Estados a la prohibición
de la guerra, pero según palabras de Ferrajoli: «De hecho, esta subordinación se ha
mantenido largo tiempo inefectiva. Los estados han seguido reivindicando y practicando,
en las relaciones internacionales, su soberanía absoluta, a la que, con la globalización
de la economía y del capital financiero, se ha sumado la soberanía ilimitada, anónima e
irresponsable de los mercados.»113 Es decir que, al menos en lo tocante a los esfuerzos
realizados en la posguerra para limitar la soberanía externa de los Estados, hay aún una
eficaz materialización de la misma.

110
Loc. cit.
111
Loc. cit.
112
Loc. cit.
113
Ibid. Pag 15.

44
 2) El poder insubordinado

Ferrajoli explica: «Por desgracia, ni la política ha aceptado nunca del todo esta sujeción
al derecho, ni la economía ha aceptado nunca este gobierno por parte de la política. (...)
En cuanto a la relación entre derecho y economía, la ideología neoliberal incluso la ha
invertido, al afirmar la primacía de la lex mercatoria como verdadera, rígida norma
fundamental del nuevo orden global, más que todas las cartas constitucionales.» 114
Puede que exista un control constitucional que permita sujetar todo acto del gobierno a
los principios constitucionales, pero siguen existiendo otros poderes que pueden ir más
allá de la constitución, especialmente poderes económicos.

Esto ha provocado una inversión de los valores democráticos, como lo explica Ferrajoli:
«Ya no son las fuerzas sociales organizada en los partidos las que dirigen desde abajo
la política de las instituciones representativas, sino la clase política la que gestiona los
partidos, políticamente neutralizados por su desarraigo social. Ya no son los parlamentos
representativos quienes controlan a los gobiernos haciéndolos depender de su
confianza, sino que son estos los que controlan a aquellos a través de sus mayorías
parlamentarias rígidamente subordinadas a la voluntad de los jefes.»115 Es decir, el
control del derecho por parte de la política.

En cuanto al segundo de los poderes insubordinados, el autor continua: «No son ya las
instituciones de gobierno políticamente representativas las que disciplinan la economía
y el capital financiero, sino que son cada vez más los poderes económicos y financieros
globales quienes imponen a los gobiernos, en defensa de sus intereses y en ausencia
de una esfera pública a su altura, reglas y políticas antisociales legitimadas por las leyes
del mercado no obstante su incompatibilidad con los límites y los vínculos
constitucionales.»116 pareciera ser entonces, que los poderes económicos y financieros
son un poder más allá del Estado.

114
Ibid. Pag 16.
115
Ibid. Pag 18.
116
Loc. cit.

45
Según opina Bruno Vendramin, acerca de la doctrina de Ferrajoli: «la actualidad
asistimos a una situación deconstituyente, es decir, factores económicos, políticos e
ideológicos socavan y debilitan el poder de la Constitución. He aquí la causa de la crisis
del paradigma constitucional: la subordinación del derecho y de la política a la economía;
la crisis de integración de la Unión Europea (Brexit es el caso paradigmático); la falta de
una esfera pública internacional; la pérdida de legitimidad de los órganos representativos
y la marcada despolitización de las sociedades.»117 La fuerza, que era la principal
preocupación de Kant, ha retomado su lugar como reina y soberana de las relaciones
internacionales

Se ha producido, según Ferrajoli, una inversión de la jerarquía democrática de los

poderes. En efecto, el poder financiero –que califica de salvaje, como hizo en el libro
Poderes salvajes, publicado en 2011– impone a los gobiernos reglas incompatibles con
los límites constitucionales.»118. Se puede entender, entonces, que los factores
económicos se han convertido en una fuerza tan dominante, que los gobiernos se
encuentran un peldaño por debajo de ellos en el control de la cosa pública. Los Estados
son capaces de violar los derechos fundamentales de otros Estados si esto implica un
beneficio económico. Vendramin expone que, para Ferrajoli, la respuesta a este
problema puede tenerse en los siguientes postulados:

1) «Constitucionalismo social, donde deben asegurarse gratuitamente las

prestaciones básicas, pero no como dádivas de políticas progresistas, sino como
derechos fundamentales, por tanto, obligatorios y universales. Luego, es
imperioso desplazarse hacia un constitucionalismo de derecho privado, añadido
al clásico de derecho público.
2) Para el autor italiano, en nuestra cultura jurídica, desde antaño y hasta nuestros
días, ha existido una confusión, y es que se ha identificado a los poderes públicos
con los únicos poderes. Es decir, también necesario establecer límites a la
actuación del poder económico, regular sus deberes y responsabilidades.

117
Teneva, María. Reseña: Constitucionalismo más allá del Estado. Revista Libertalia:
https://www.revistalibertalia.com/single-post/2019/06/13/resena-luigi-ferrajoli-constitucionalismo-mas-alla-del-
estado . 10-04-2020
118
Loc., cit.

46
 3) La tercera expansión es hacia un constitucionalismo de los bienes fundamentales,
espacio donde Ferrajoli aboga especialmente por una Carta internacional de los
bienes fundamentales. En este punto, hay que tutelar y garantizar bienes
primarios –agua, fármacos, alimentos– para toda la humanidad. Para esto, es
apremiante crear un demanio planetario.
4) La cuarta y más importante dirección, y en la que Ferrajoli trabaja desde hace
años, es la de un constitucionalismo global.»119

Ferrajoli extrapola las garantías que se conocen para el derecho interno de cada país,
hacia un ámbito internacional. Esa es la única forma de garantizar tales derechos. En
realidad, si cada uno de los países reconoce que los derechos humanos son universales,
no debería existir ningún problema en crear dichas garantías, pero dado que las mismas
ponen en juego la economía local de los Estados, entonces dichas garantías se vuelven
inviables, lo que nos lleva a suponer dos tesis:

1) Que existen derechos fundamentales pero que no son universales.

2) Que existen derechos universales que los Estados económicamente

desarrollados dicen proteger, pero no están dispuestos a hacerlo realmente.

Después de repasar las teorías más importantes que fundamentan un Estado

constitucional internacional, se hará una revisión de los intentos reales, por lograr
procesos de integración internacional, tanto en lo político, como en lo económico, y,
sobre todo, en lo constitucional.

2.5. Las Naciones Unidas

En palabras de Felipe Gómez Isa: «El fenómeno de la internacionalización de los

derechos humanos después de la II Guerra Mundial puede atribuirse a las monstruosas
violaciones ocurridas en la era hitleriana y a la convicción de que muchas de estas

119
Loc. Cit.

47
violaciones se podrían haber evitado si hubiera existido en los días de la Sociedad de
Naciones un sistema internacional efectivo de protección de los derechos humanos.
Ahora bien, los horrores de la II Guerra Mundial no son el único factor, aunque quizás sí
el más importante, que está detrás de este proceso de consagración internacional de los
derechos humanos.»120 La guerra, funesta y terrible desde todo punto de vista, es
siempre el punto más bajo al que puede llegar una sociedad, más allá de ella, sólo queda
la reconstrucción y un hasta aquí a los modelos antiguos.

En la Carta de las Naciones Unidas queda plasmado, en su artículo 1, el objetivo de la

paz, pero también aparecen otros principios rectores como la fraternidad, la igualdad, la
cooperación y los derechos humanos:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de
agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o
arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio
de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras
medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de
carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos
propósitos comunes.

120
Gómez Isa, Felipe y Jaime, Oraá. La Declaración Universal de Derechos Humanos. España. Universidad de
Deusto. 2008. Pág. 31.

48
2.6. La Unión Europea

Es interesante notar lo que dice el Dr. Eduardo Antonio Revilla Taracena, al citar a
Sédillot, quien a su vez cita a Keyserling: «no se logrará más que bajo el reinado de la
idea imperial y gracias al advenimiento de un emperador más grande de los que
aparecieron durante toda la era cristiana” En este sentido, ¿dónde está el unificador o el
emperador? El unificador puede venir del exterior. Puede llamarse América. El general
Marshall hizo sin duda más por la unidad europea que ningún europeo.»121 Refiriéndose,
claro está, al Plan Marshall para la reestructuración de Europa después de la Segunda
Guerra Mundial. La Unión Europea, lo mismo que la Organización de las Naciones
Unidas, parecen ser, ambas, un hasta aquí, a los conflictos bélicos entre las naciones.

Si bien Europa es una comunidad muy diversa, la idea de enfrentar en solitario los
desafíos de un mundo globalizado, parecía más descabellado que el hecho de unir
destinos en torno a unos cuantos fines en común. La siguiente idea de Hendrik Brugmas,
tomada de Revilla Taracena, da una idea clara de la visión política europea: «el porvenir
de Europa está en el federalismo, pero también éste se juega su futuro en Europa.
Europa es el banco de pruebas decisivo del federalismo. Por el contrario, la identificación
pura y simple de la patria, la nación y el Estado es intelectualmente falsa y políticamente
nefasta.»122 Hay dos ideas plasmadas en esa frase, la primera: la idea de los Estados
Unidos de América y su federalismo, está muy presente en el pensamiento europeo; la
segunda y más importante que la anterior: la nación-estado, es una idea decadente.

121
Revilla Taracena, Eduardo Antonio. El proceso de integración europeo. México. Universidad Anáhuac del Sur.
S.C. 2010. Pág. 5.
122
Ibid. Pág. 8.

49
2.6.1. Los tratados de Maastrich

Según Revilla Taracena: «Por él se aprobó, para 1999, la unión monetaria y económica
plena, mediante la creación de un banco central único, una sola moneda (el Euro), una
política social única (excepto para Gran Bretaña, que se opuso a ella) y una política
exterior y de defensa común.»123 Con la unificación de la política económica y social (a
excepción de Inglaterra), la Unión Europea es creada formalmente con el tratado de
Maastrich.

2.7. La Unión Centroamericana

El caso centroamericano tiene menos historias de éxito que el europeo. Los factores de
empuje como el comercio, o la propia guerra, nunca tuvieron la magnitud necesaria para
la integración de los pueblos. De esa forma, Rodolfo Dougherty Liekens explica que:
«Centroamérica, ni siquiera durante el periodo colonial se había podido integrar en lo
económico. (…) El aislamiento fue el enfoque de los gobiernos centroamericanos, cada
uno interesados en afianzar su Estado-nación para convertirse en el soberano del reino.
Cinco soberanos entronizados en sociedades paupérrimas y desorientadas.» 124 A
diferencia del caso europeo, en el caso centroamericano, los poderes económicos y
políticos han hecho grandes esfuerzos, han creado doctrinas filosóficas, planes de
Estado, etc., con el fin de mantener las repúblicas separadas.

Si bien las empresas e industrias transnacionales son un factor importante en la coerción

de los países, no son el único, ni el más fundamental de los factores de integración.
Dougherty Liekens al respecto menciona: (…) la experiencia ha mostrado en Europa que
los mecanismos económicos del mercado común no producen automáticamente en los
Estados miembros el progreso social y el pleno empleo. (…) Precisamente esa idea

123
Ibid. Pág. 22
124
Dougherty Liekens, Rodolfo. El pasado sigue presente. Juicio a los esfuerzos de integración centroamericana.
Guatemala. 2da. Edición. Talleres del Parlamento Centroamericano. 2010.

50
condujo finalmente a realizar, en Europa, una corrección del planteamiento mercantilista,
corrección que recibió su expresión concreta en el programa de acción del Consejo, de
21 de enero de 1974, en materia de política social.»125 En pocas palabras, la política
económica, sin la política social (que incluye entre otras cosas, una Constitución), no
funciona.

En el tema económico, hay varios retos a afrontar para una verdadera unión. Dougherty
Liekens se refiere a dos: «a) establecer un espacio sin fronteras interiores en el que
circulen libremente las mercancías, las personas, los servicios, y los capitales, y existan
garantías para ello y, b) mercado único.»126 Liberar las fronteras al paso de mercancías
y servicios, sería realmente crear comercio internacional.

Respecto a la integración social, es importante echar un vistazo a los principios rectores,

según se encuentran estipulados en el Tratado de San Salvador127:

a) El respeto a la vida en todas sus manifestaciones y el reconocimiento del

desarrollo social como un derecho universal.

b) El concepto de la persona humana, como centro y sujeto del desarrollo, lo cual

demanda una visión integral y articulada entre los diversos aspectos del mismo,
de manera que se potencie el desarrollo social sostenible.

c) La consideración de la familia como núcleo esencial de la sociedad y eje de la

política social.

d) El estímulo a la paz y a la democracia, como formas básicas de la convivencia

humana.

e) La no discriminación por razones de nacionalidad, raza, etnia, edad,

enfermedad, discapacidad, religión, sexo, ideología, estado civil o familiar,
cualesquiera otros tipos de exclusión social.

125
Ibid., Pág. 348.
126
Ibid., Pág. 538.
127
Gobiernos de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Tratado de la Integración
Social Centroamericana (Tratado de El Salvador). Artículo 6.

51
 f) La convivencia armónica con el ambiente y el respeto a los recursos naturales.

g) La condena a toda forma de violencia.

h) La promoción del acceso universal a la salud, la educación, la vivienda, la sana

recreación, así como a una actividad económica digna y justamente remunerada.

i) La conservación y el rescate del pluralismo cultural y la diversidad étnica de la

Región, en el marco del respeto a los derechos humanos.

j) El respaldo activo y la inclusión de la participación comunitaria en la gestión del

desarrollo social.

Los derechos humanos no son, en forma general, un principio rector del tratado, sino que
se han seleccionado algunos de ellos, de evidente preponderancia histórica para la
región, como el medio ambiente o la condena de toda forma de violencia. Asumir un rol
más activo en cuanto a los derechos humanos en general, parecería una mejor propuesta
para el desarrollo de la integración centroamericana, aunque según la progresividad de
los derechos, también pueden tomarse conceptos como desarrollo social o desarrollo
integral de la persona, como símiles del concepto de derechos humanos y sus garantías.
De esta forma la unión centroamericana sería un ente de derecho internacional que
coadyuvaría a construir la globalización de los derechos humanos.

Una buena parte de la ciudadanía no tiene interés alguno en el tema de la unión

centroamericana, debido a que no constituye un beneficio próximo o inmediato.
Dougherty Liekens expresa que: «(…) el ciudadano centroamericano no percibe con
claridad y cercanía los problemas y logros económicos y políticos y por eso, les impide
identificarse con la idea de Centro América que, los líderes políticos parecen estar
creando a espaldas de sus pueblos. Pero para prepararnos se hace necesario un largo
período, que incluye legislaciones, planes de estudios, libre circulación de personas, de
bienes y de capitales, en fin, producir una convivencia común que genere ese sentimiento

52
comunitario.»128 La tarea de los políticos sería lograr dar incentivos a los ciudadanos para
lograr el sentimiento de comunidad, el comercio podría ser una gran herramienta.

Además, los intereses de facción de los países, también ha sido un valladar para la
regionalización, como expresa Dougherty Liekens: «Guatemala y Costa Rica
demuestran mucho menos carácter de integración, El Salvador está en la medianía y
Honduras y Nicaragua parecen tener una incidencia integracionista mucho mayor.
Panamá no revela ningún cambio hasta ahora, aspecto que debería preocupar, puesto
que el interés por la integración sólo se fortalecerá, si el comercio se amplía.»129 A pesar
de que eso fue escrito en 2010, la mayor parte sigue siendo cierta hasta el día de hoy.

De esa forma, la vulnerabilidad de los países en vías de desarrollo parece empujar los
procesos de regionalización. Guatemala podría proteger los intereses de sus propios
habitantes al cooperar e incluso integrarse a los países históricamente más afines y lo
mismo de Guatemala hacia los demás. A pesar de eso, los valladares para lograr dicha
integración aún son grandes, y el proceso se ha visto ralentizado, como se ha visto, por
las políticas faccionarias de los gobiernos, y el desinterés de la población.

128
Dougherty Liekens, Rodolfo. óp. cit., pág 520
129
Ibid., Pág 443.

53
 Capítulo 3

Análisis Económico del Derecho

Los fenómenos económicos son de trascendencia para la composición del derecho.

Según Explica Eduardo García Maynez en cuanto al contenido de la norma jurídica: «tal
contenido deriva de factores enteramente diversos. Así, por ejemplo, en el caso de la
legislación, encuéntrase determinado por las situaciones reales que el legislador debe
regular, las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está
destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad
y el bien común. Todos estos factores, y mucho otros del mismo jaez, determinan la
materia de los preceptos jurídicos y, en tal sentido, asumen el carácter de fuentes
reales.»130 La economía, es entonces una fuente real para la formación del derecho.

A lo largo de la historia, han devenido muchas doctrinas filosóficas, jurídicas y políticas

para intentar comprender cómo la economía debe coexistir con el derecho y para
establecer cómo deben tomarse las decisiones políticas para maximizar los beneficios
de todos los individuos de la sociedad. Algunas de estas doctrinas son las siguientes:

3.1. Doctrinas Económicas

3.1.1. La Escuela Económica Clásica

Hernán Pirsch señala el nacimiento de esta forma de entender el quehacer del Estado,
ligado inextricablemente a la economía: «LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL en Inglaterra
señaló el comienzo de una nueva era económica, y contribuyo al nacimiento de la
Escuela Económica Clásica, llamada así por haber sido considerada como la fundadora
de la Ciencia Económica. Se afirma que la Escuela Clásica nace con la publicación de

130
García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, Editorial Porrúa, 1988. Pág. 52.

54
“La riqueza de las Naciones”, de Adam Smith, uno de los mayores exponentes, en el año
1776.»131 La revolución Industrial fue, sin duda una nueva forma de entender el mundo
en muchos de sus aspectos, y el quehacer público fue parte de ese punto de inflexión.

Adam Smith describe la forma en que las naciones se enriquecen al especializar la

actividad de sus obreros. Es, para el autor, la propensión del ser humano a intercambiar
bienes, lo que permite dicha división. El contrato sinalagmático es la figura jurídica de
dicha propensión. Adam Smith escribe: «Esta división del trabajo, de la que derivan
tantos beneficios (…) es la consecuencia necesaria, aunque muy lenta y gradual, de una
cierta propensión de la naturaleza humana, que no persigue tan vastos beneficios; es la
propensión para trocar, permutar y cambiar una cosa por otra.» 132 esta continua
contratación entre los individuos, sólo es posible si estos gozan de la libertad de pactar,
cuando gozan de elegir los mejor medios para conseguir sus anhelos y deseos. La
escuela clásica es, por tanto, defensora del liberalismo económico.

Pirsch, en referencia a dicha clase de libertad sostenida por Adam Smith, explica que:
«existe un orden económico natural que tiende a establecerse espontáneamente. El
hombre es concebido como un ser racional que solo aspira a obtener el máximo beneficio
con el mínimo esfuerzo posible, por ello debe concedérsela máxima libertad al individuo
como agente económico, la intervención del estado ha de obstaculizar el libre juego de
la competencia entre los individuos.»133 La intromisión del Estado, en temas económicos,
constituye una distorsión a las leyes naturales del mercado.

Es decir que, según Adam Smith, la riqueza de un Estado, la posibilidad de obtener

beneficios sobre otros, y, en fin, el bienestar de una sociedad, depende más de las
decisiones de los individuos, de su capacidad para contratar, medir los riesgos y
encaminar su destino, que de la propia acción del Estado, que nada puede hacer, salvo,
quizás, educar, para optimizar las decisiones de los individuos que lo conforman, y ser
el guardián del cumplimiento de los contratos. Pero lo que se puede colegir de esto va

131
Docplayer. Doctrinas Económicas. Resumen para su comprensión. https://docplayer.es/21120942-Doctrinas-
economicas-resumen-para-su-comprension.html. 15-10-2020.
132
Smith, Adam. La riqueza de las naciones. Traducción de Carlos Rodríguez Braun. España. El libro de bolsillo
Alianza Editorial. 1994. Pág. 44.
133
Loc. Cit.

55
aún más allá, la propensión humana por buscar su propio beneficio a través de la
contratación con otras personas es un sentimiento humano, moral y universal, que no
depende de normas ni de Estados, sino del simple hecho de ser humano.

3.1.2. Utilitarismo

John Stuart Mill explica que, para Jeremy Bentham, el principio moral básico para la toma
de cualquier decisión, es la búsqueda de la utilidad, y que este la identifica con el placer:
«Los que conocen algo del asunto, tienen conciencia de que todo escritor que, desde
Epicuro a Bentham, haya sostenido la teoría de la utilidad, ha entendido por ésta no algo
que hubiera que contraponer al placer, sino el placer mismo, juntamente con la ausencia
de dolor; y que en vez de oponer lo útil a lo agradable o a lo decorativo, han declarado
siempre que lo útil significa estas cosas, entre otras.»134 El placer es entonces la forma
en que se denomina todo aquello que es bueno y de provecho para el ser humano.

De tal manera, para Bentham, el derecho sería únicamente un instrumento de la

humanidad para conseguir una utilidad. No existen los conceptos a priori, no existen las
reflexiones metafísicas, sin embargo, existen leyes económicas universales (ejemplo:
todo hombre busca maximizar su placer) que pueden volverse leyes jurídicas universales
(ejemplo: el Estado respetará toda búsqueda individual por su propia maximización del
placer).

Isaiah Berlin, en el prólogo al libro de John Stuart Mill, «sobre la libertad», nos explica
ese cisma entre los dos exponentes más importantes del utilitarismo, en cuanto a las
consideraciones de la naturaleza humana: «Bentham no tiene, considera Mill,
comprensión imaginativa de la historia, la sociedad o la psicología individual; tampoco
acaba de captar qué es lo que hace -o debe hacer- permanecer unida a la sociedad:
ideales comunes, lealtades, carácter nacional; no entiende de honor, dignidad, culto de

134
Stuart Mill, John. El utilitarismo. 4ta. Edición. Argentina. Aguilar Argentina S.A. 1968. Pág. 7.

56
sí mismo, de amor a la belleza, orden, poder, acción, solamente comprende el aspecto
«negocio» de la vida.»135 la utilidad, no es sólo placer, también el dolor puede ser útil.

Para Bentham, el fin último del hombre era el placer, un concepto sencillo, bien definido,
no así en Mill. Según Berlín: «El fin último en Mill es complejo e indefinido, porque abarca
muchos de los fines diferentes (y quizás no siempre compatibles) que los hombres
persiguen para su satisfacción y a los que Bentham había ignorado totalmente o había
clasificado bajo la fórmula de placer: amor, odio, deseo de justicia, de acción, de libertad,
de poder, de belleza, de conocimiento, de sacrificio.»136 es interesante notar que
Bentham incluía al sacrificio en su noción de placer.

John Stuart Mill, (y si se toman en cuenta las consideraciones vistas anteriormente

acerca del naturalismo como un problema metafísico, como una especie de verdad última
que no admite variación), no acepta estas verdades a priori, pero al final, sus
proposiciones acerca del derecho, partiendo de la experiencia, y no de la metafísica, son
muy parecidas a las del derecho natural

Mill acerca más la utilidad a la libertad individual, y las garantías necesarias para
protegerlas, cree en la limitación de la fuerza de coacción del Estado, sólo posible para
la protección de los derechos de terceros, así como explica

3.1.3. Escuela Económica Neoclásica

También llamada Escuela Austríaca o Marginalista, nace con el libro: Principios de

Economía Política137. Para Milton Estuardo Argueta Pinto: «Puede decirse que esta
escuela se bases en el individualismo, la división del trabajo y la no dirección deliberada
del mencionado proceso de coordinación, propios de la Escuela Clásica de Economía,

135
Stuart Mill, John. Sobre la libertad. Traducción de Natalia Rodríguez Salmones. España. Alianza Editorial. 2000.
Pág. 18.
136
Loc. cit. Pág. 19.
137
Argueta Pinto, Milton Estuardo. El Concepto de Derecho. Universidad Francisco Marroquín. Facultad de
Derecho, Guatemala: 2002. Pág. 144

57
por lo que por retomar estos principios ha sido denominada como Escuela Neoclásica.
Sin embargo, el individualismo presentado por esta escuela es más elaborado y profundo
que el de la Escuela Clásica. Baste mencionar como ejemplo que su teoría del valor la
fundamenta precisamente en las preferencias del individuo, con lo que se aleja
radicalmente de la teoría objetiva del valor, proponiendo una nueva teoría subjetiva» 138.
El valor que tenga algún bien, depende del individuo y de la utilidad marginal para él.

Entonces, si es el individuo el que concede utilidad a las cosas, ¿por qué el Estado
debería intervenir regulando precios o poniendo trabas al comercio? Cualquier
intervención es una distorsión que no permite conocer la realidad de las necesidades de
la gente. Argueta Pinto explica: «(…) en los sistemas de economía centralmente
planificada y basados en una concepción objetiva del valor, no es posible realizar el
cálculo económico, pues no hay precios que transmitan información confiable.» 139 El
precio, es entonces, el dato que incentiva a los individuos a pactar o no pactar. Una
distorsión de precios, llevará a malas decisiones contractuales.

Para Friedrich Hayek, el derecho es igual a norma de conducta, pues da certeza a los
miembros de una comunidad, y les informa sobre los actos prohibidos y sus
consecuencias, según explica el autor: «Nada distingue con más claridad las condiciones
de un país libre de las que rigen en un país bajo un gobierno arbitrario que la observancia,
en aquél, de los grandes principios conocidos bajo la expresión Estado de Derecho (Rule
of Law).»140 El derecho, es entonces, el freno que ponen los individuos, a la coerción de
los gobernantes, para que no entren en la esfera personal de cada uno.

Si los individuos han de ser capaces de usar su conocimiento eficazmente para elaborar
sus planes, tienen que estar en situación de prever los actos del Estado que pueden
afectar a estos planes. Más para que sean previsibles los actos del Estado, tienen estos
que estar determinados por normas fijas, con independencia de las circunstancias

138
Ibid. Pág. 154.
139
Ibid. Pag 146.
140
Hayek, Friedrich. Camino de Libertad. Chile. Centro de Estudio Públicos. 1981. Pág. 86.

58
concretas que ni pueden preverse ni tenerse en cuenta por anticipado: por lo que los
efectos particulares de aquellos actos serán imprevisibles.

De esa manera, el Estado puede crear las reglas de tránsito, pero no puede decirle a la
gente por donde transitar, según expresa Hayek: «El Estado tiene que limitarse a
establecer reglas aplicables a tipos generales de situaciones y tiene que conceder
libertad a los individuos en todo lo que dependa de las circunstancias de tiempo y lugar,
porque sólo los individuos afectados en cada caso pueden conocer plenamente estas
circunstancias y adaptar sus acciones a ellas»141. De esta manera el derecho
fundamental queda reducido a la libertad, y nada más. Únicamente la libertad es el
principio de derecho universal, y son los hombres los que se encargan de hacer buen
uso o no, de ella, el Estado nada tiene que ver con esa decisión.

3.1.4. Escuela Positivista

Según Argueta: «La Escuela Positivista consiste en la utilización del análisis económico
para explicar el sistema legal como es; es decir, sus enunciados son realistas, sujetos a
verificación empírica.»142 No se dedica a crear normativa económica sino más bien
describe cómo los fenómenos económicos han creado los sistemas legales. Es un ser,
más que un deber ser. Un estudio de la experiencia y no de la racionalidad.

Según Argueta143, Richard Posner es uno de los más importantes exponentes de esta
escuela, en cuya obra Economic Analysis of Law se expresan los siguientes principios:

a) Existe una relación inversa entre precio y demanda (Ley de la demanda);

b) El individuo, como consumidor de recursos, busca maximizar su utilidad;

141
El Cato. Biblioteca de la Libertad. Camino de Servidumbre. Hayek, Friedrich.
https://www.elcato.org/bibliotecadelalibertad/camino-de-servidumbre/capitulo-vi 10-10-2020.
142
Argueta Pinto, Milton Eduardo. óp. cit., pág. 152.
143
Loc. cit.

59
 c) Los recursos gravitarán hacia su uso más eficiente si el intercambio es
voluntario, es decir, el proceso de mercado, es permitido

Argueta señala que para Posner, de esos principios devienen los postulados de la
Escuela Positivista: Los derechos de propiedad y los contratos: «En primer lugar, los
derechos de propiedad ya no se refieren a una relación de derecho clásica, entendida
como una relación de derecho real clásica, entendida como una relación jurídica cuyo
objeto era un bien, sino que hacen referencia a modos de actuación o formas de
comportamiento; son derechos de actuación aceptados por los hombres, que surgen de
la existencia de bienes y que se aplican a su utilización.»144 Son normas de actuación
destinadas a proteger las relaciones con los bienes materiales.

En referencia a los contratos, según Argueta, Posner manifiesta: «(…) se definen como
transacciones voluntarias a través de las cuales se logra la más eficiente asignación de
los recursos. Sin embargo, para que estas transacciones puedan implementarse y
cumplir su objetivo de eficiencia, requieren de un sistema que permita especificar qué
acuerdos son jurídicamente vinculantes y cuáles no, definir los derechos y obligaciones
que siendo exigibles permanecen ambiguos e indicar las consecuencias del
incumplimiento en las mismas»145, esto significa que el libre mercado es el que propicia
la libertad contractual, y el Estado debe garantizar esa libertad sin entorpecer la dinámica
económica.

3.1.5. Escuela Normativa

Argueta expone que: «La Escuela Normativa del Análisis Económico de Derecho surge
como una crítica a la Escuela Positivista, especialmente en cuanto a considerar la
eficiencia como el único objetivo al que el Derecho debe coadyuvar. Esta escuela no
utiliza el análisis económico para tratar de explicar el sistema legal como es, sino para
recomendar cambios que podrían mejorarlo. Estos cambios se logran a través de normas

144
Ibid., pág. 155.
145
Ibid., pág. 157.

60
jurídicas.»146 A diferencia de los que señala la Escuela Positivista, esta señala lo que
debe ser, no lo que es.

Para Argueta147, dentro de la Escuela, existen tres corrientes:

a) La que resalta las externalidades como imperfección de mercado y que propone

la vía legislativa para corregirlas (leyes relacionadas con el medio ambiente, la
protección al consumidor, etc.).
b) La que considera que el Análisis Económico del Derecho debe proponer
soluciones alternativas al mercado cuando en este no se alcanza la eficiencia;
c) La que propugna la substitución del mercado por las instituciones (hipóstasis)
como instrumentos para la asignación de recursos.

3.2. La economía de Guatemala

En este apartado se realiza una breve descripción de la economía guatemalteca, de su

producción interna y su interacción con el mundo a través de transacciones comerciales.
Dicha información es útil para conocer el grado de desarrollo económico y social del país,
y poder, a partir de ahí elaborar estrategias de trabajo.

3.2.1. Principales datos sociales y demográficos148

• Población 2019: 16,604,026 habitantes

• Extensión Territorial: 108,889 km2
• Densidad Poblacional: 152 habitantes/km2
• División Política: 22 Departamentos y 340 Municipios

146
Ibid., pág. 166.
147
Ibid., pág. 167.
148
INE. Censo Población 2018. https://www.censopoblacion.gt/graficas. 01-10-2020.

61
 • Pueblos: 47.7% de la población se autoidentifica maya, el 0.1% garífuna, el 56%
ladino, el 1.8% xinka, y el 0.2% afrodescendiente/creoleoafromestizo.
• Sexo: 48% hombres, 52% mujeres
• Urbanidad: 46% rural, 54% urbana
• Población económicamente activa (PEA): 50%
• Ocupación de la PEA: 97%
• Población con diversificado completo: 13%
• Población con licenciatura: 5%
• Grupos por edad y sexo (pirámide poblacional)

GRÁFICA 3.2
PIRÁMIDE POBLACIONAL. GUATEMALA 2018.

Fuente: elaboración propia con datos del INE149

149
INE. XII Censo Nacional de Población y VII de Vivienda.
http://redatam.censopoblacion.gt/bingtm/RpWebEngine.exe/Portal?BASE=CPVGT2018&lang=esp. 11-10-2020.

62
3.2.2. Producto Interno Bruto

El producto interno bruto (PIB) es un indicador de la actividad económica de un país.

Según Olivier Blanchard: «El PIB es el valor de los bienes y los servicios finales
producidos en la economía durante un determinado periodo.»150 Es importante poner
atención que, la producción aquí medida, es final, es decir, no toma en cuenta los bienes
intermedios. Blanchard, al respecto, continúa: «El PIB es la suma del valor añadido de la
economía durante un determinado periodo. El término valor añadido significa
exactamente lo que sugiere. El valor que añade una empresa es el valor de su
producción menos el valor de los bienes intermedios que utiliza para ello.» 151 En ese
sentido, entre más valor añadido pueda un Estado incluir en su producción, mayor será
su PIB y más aumentará su riqueza.

TABLA 3.1
CRECIMIENTO DEL PIB NOMINAL. GUATEMALA 2013 - 2019
EN MILLONES DE QUETZALES
2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019
416,386.20 447,326.30 476,022.80 502,201.70 526,200.40 549,790.00 590,416.60

Fuente: elaboración propia con datos del Banguat152

150
Blanchard, Olivier y otros. Macroeconomía. Traducción y revisión técnica: Esther Rabasco Espáriz y Luis Toharia
Cortés. España. Pearson. 2012. 5ª. Edición. Pág. 19.
151
Loc. cit.
152
Banguat. Producto Interno Bruto Anual. Guatemala. 2020.
https://www.banguat.gob.gt/inc/main.asp?id=86381&aud=1&lang=1. 11-10-2020.

63
 GRÁFICA 3.2
PRODUCTO INTERNO BRUTO. GUATEMALA 2013 – 2020
EN MILLONES DE QUETZALES. AÑO BASE 2013

Fuente: elaboración propia con datos del Banguat153

p/: datos preliminares

pyp/: promedio de proyecciones

La productividad de Guatemala no ha dejado de crecer desde el año 2013 hasta el 2019,

pasando de Q 416,383 millones de quetzales a Q590,416.6. Eso significa, que los
ingresos totales del Estado han aumentado, como consecuencia de un aumento en la
productividad. Nótese que el único momento recesivo en la gráfica, es precisamente el
de la crisis sanitaria Covid-19. Si bien es muy temprano para saber cuánto caerá la

153
Banguat. Producto Interno Bruto Anual. Guatemala. 2020.
https://www.banguat.gob.gt/inc/main.asp?id=86381&aud=1&lang=1. 11-10-2020.

64
economía, en este punto se presenta un promedio de las estimaciones más altas y más
bajas hechas por el Banco de Guatemala.

El PIB por sí sólo no es un indicador suficiente para medir el bienestar económico (y

mucho menos social), de un país, puesto que no se sabe entre cuantos habitantes se
reparten las ganancias, sólo se tiene el monto total. De esa forma, si dividimos los
ingresos del PIB entre la población de Guatemala, se tiene su PIB per cápita. A
continuación, se detalla este indicador para Guatemala, comparándolo con el del resto
del mundo, para hacer una mejor comparación de los ingresos de un ciudadano promedio
guatemalteco, con los de un ciudadano promedio del mundo.

GRÁFICA 3.3
PIB PER CÁPITA. PPA. GUATEMALA Y EL MUNDO 2013 – 2019
EN US $. AÑO BASE 2011

FUENTE: Elaboración propia con datos del Banco Mundial. 154

154
Banco Mundial. PIB per cápita, PPA ($ a precios internacionales actuales) – Guatemala, world.
https://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.PCAP.PP.CD?end=2019&locations=GT-1W&start=1990. 11-10-
2020

65
Puede verse que el PIB per cápita ha aumentado continuamente desde la década de los
90, lo que significa que su productividad ha aumentado más que el crecimiento de su
población. Sin embargo, a nivel global, el ciudadano guatemalteco tiene un ingreso
menor al promedio mundial. Esto muestra el rezago en el desarrollo económico del país,
que puede influir en indicadores sociales.

¿Por qué Guatemala no ha podido incrementar sus ingresos por lo menos al promedio
mundial? Bueno, como se veía al principio, si el PIB depende del valor agregado, eso
significa que Guatemala añade muy poco valor a su producción. Para determinar si eso
es cierto o no, puede desglosarse el PIB, por el lado de la producción155, y conocer cuánto
aporta cada rama de actividad al mismo.

3.2.3. Ramas de la Actividad Económica

Las ramas de la actividad económica que se utilizan en las cuentas nacionales, provienen
de la clasificación propuesta por la CIIU156 (Clasificación Industrial Internacional Uniforme
de todas las actividades económicas), de las Naciones Unidas. En la siguiente tabla se
muestran las actividades económicas que conforman el PIB de Guatemala, utilizando
dicha clasificación. La numeración de las actividades va del 1 al 17 en la primera
columna, y la leyenda sobre el nombre de cada una de estas, puede encontrarse a
continuación de la tabla.

155
El Banco de Guatemala lo presenta como Cuenta producción por actividad económica.
156
Naciones Unidas. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales. Clasificación Industrial Internacional
Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU). Estados Unidos. 2004. Revisión 4.

66
 TABLA 3.2
RAMAS DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. GUATEMALA 2013-19
EN MILLONES DE QUETZALES
2013 2014 2015 2016 2017 p/ 2018 p/ 2019 p/
1 43,121.6 45,065.8 47,445.2 48,500.4 50,942.6 51,926.2 55,294.8
2 5,826.7 7,372.7 5,571.7 5,076.5 3,742.5 2,954.2 3,134.9
3 60,027.6 62,968.6 68,196.6 71,237.1 74,381.4 76,840.3 81,389.9
4 11,882.6 12,541.3 11,281.9 11,913.7 12,020.1 12,103.1 13,883.4
5 17,835.4 20,864.6 23,185.6 25,297.6 25,106.9 26,183.7 30,991.5
6 76,016.4 82,963.0 86,989.8 94,627.6 100,808.5 105,666.3 113,216.4
7 11,073.5 12,090.5 14,565.7 15,635.6 16,088.7 16,584.5 17,867.8
8 11,492.3 12,390.8 13,867.5 15,267.4 16,345.9 17,240.7 18,488.8
9 19,122.5 19,434.9 20,814.2 21,081.1 21,249.8 21,826.0 22,399.5
10 14,001.8 15,520.9 16,598.9 17,827.4 18,972.8 20,055.6 22,241.9
11 36,214.0 38,053.4 40,138.3 42,223.6 44,302.9 46,884.9 49,280.6
12 10,343.1 10,913.5 11,612.9 11,672.5 12,469.2 13,544.2 14,561.6
13 14,549.2 15,547.8 16,703.5 16,874.9 17,540.2 18,068.3 19,146.4
14 16,754.2 17,930.8 19,184.2 20,451.1 21,910.6 23,976.8 25,163.3
15 17,803.1 19,559.0 21,770.9 22,724.9 24,607.6 25,524.0 27,612.5
16 9,168.4 10,151.2 11,203.6 11,982.3 12,815.3 13,855.8 15,673.3
17 16,785.6 17,859.7 19,061.8 20,304.6 21,701.4 23,037.5 24,304.6
A 24,365.1 26,097.9 27,830.6 29,303.4 31,193.9 33,517.8 35,765.5

Fuente: Elaboración propia con datos del BANGUAT 157

1. Agricultura, ganadería, 5. Construcción

silvicultura y pesca 6. Comercio al por mayor y al por
2. Explotación de minas y canteras menor; mantenimiento y
3. Industrias manufactureras reparación de vehículos
4. Suministro de electricidad, agua automotores y motocicletas
y servicios de saneamiento 7. Transporte y almacenamiento

157
Banguat. Cuadros Estadísticos Detallados. Guatemala.
https://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.PCAP.PP.KD?locations=GT-1W. 13-10-2020.

67
8. Actividades de alojamiento y de
servicio de comidas
9. Información y comunicaciones
10. Actividades financieras y de
seguros
11. Actividades inmobiliarias
12. Actividades profesionales,
científicas y técnicas
13. Actividades de servicios
administrativos y de apoyo
14. Administración pública y defensa;
planes de seguridad social de
afiliación obligatoria
15. Enseñanza
16. Actividades de atención de la
salud humana y de asistencia
social
17. Otras actividades de servicios
A. Impuestos netos de
subvenciones a los productos

68
Se conoce la importancia del sector agrícola en la actividad económica guatemalteca,
pero en cuanto a su participación en el PIB, no es el más importante. Dentro de las
actividades económica del país, la agricultura, ganadería, silvicultura y pesca ocupan el
tercer lugar en cuanto a ingresos generados, siendo el comercio el primer lugar y las
industrias manufactureras en segundo lugar. La idea de que Guatemala es un país
eminentemente agrícola, no se debe, como se ve acá, a la generación de ingresos que
genera, sino, como se verá más adelante, está más ligado a ingreso de divisas por
exportaciones y ocupación.

La gráfica que se muestra a continuación permite conocer la tendencia de las primeras

tres actividades económicas de Guatemala. Puede observarse cómo la pendiente del
comercio es más pronunciada que en las otras dos actividades, denotando así la
importancia que esta rama tendrá en el futuro.

GRÁFICA 3.4
PRINCIPALES RAMAS DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. GUATEMALA 2013 – 2019
EN MILLONES DE QUETZALES

69
FUENTE: Elaboración propia con datos del BANGUAT 158

Debido a que esta tesis es más un análisis de la interrelación de Guatemala con el resto
del mundo, es importante que la descripción económica no sólo sea de la producción
interna, sino también de las transacciones del Estado con el resto del mundo. Por tal
motivo, a continuación, se presenta la Balanza de Pagos.

3.2.4. Balanza de Pagos

Para Blanchard: «Las transacciones de un país con el resto del mundo, incluidos tanto
los flujos comerciales como los movimientos financieros, se resumen por medio de una
serie de cuentas llamada balanza de pago»159. La información presentada en ésta, es
importante para la política exterior de los países, pues permite conocer la importancia y
cantidad de las transacciones del Estado con sus socios comerciales. Las directrices
para registrarla las presenta el Fondo Monetario Internacional en su Manual de balanza
de pagos y posición de inversión internacional160.

En la tabla que se presenta a continuación, se presenta la balanza de pagos de

Guatemala del año 2014 a 2019. Puede observarse que la primera sección de la misma
es la cuenta corriente, en donde se registran las exportaciones e importaciones del
Estado. Es evidente que Guatemala es un país que importa más de lo que exporta, lo
que resulta en un saldo negativo en balanza comercial.

158
Banguat. Cuadros Estadísticos Detallados. Guatemala.
https://www.banguat.gob.gt/inc/main.asp?id=147392&aud=1&lang=1. 13-10-2020.
159
Blanchard, Olivier. Op cit., pág. 126.
160
Fondo Monetario Internacional. Manual de Balanza de Pagos y posición de inversión internacional. Estados
Unidos. Sexta edición. 2009. Pág. xi.

70
 TABLA 3.4
BALANZA DE PAGOS. GUATEMALA. 2014 – 2019
EN MILLONES DE US $
Concepto 2014 2015 2016 2017 2018 2019
Cuenta corriente -1909.3 -773.8 637.3 803.6 595.1 1853.9
-
-6782.1 -6077.1 -6810.1 -7995.7 -7972.2
Balanza comercial 6439.2
Exportaciones (FOB) 9375.3 9084.9 8972.5 9650.5 9643.7 9978.2
Importaciones (FOB) 16157.4 15524 15049.6 16460.7 17639.4 17950.3
Servicios 74.1 80.7 222.2 290.5 167.3 -46.8
-
-1517 -1425.3 -1501.1 -1519.7 -1274.9
Ingreso Primario 1486.5
Ingreso Secundario 6315.6 7071.1 7917.4 8824.3 9943.2 11147.8
Cuenta de capital 3 1.6 0.3 0.4 0.5 0
-
-1903 -1057.6 -2194.5 -596.4 -628.6
Cuenta financiera 1617.6
Errores y omisiones 129.2 -340.2 -271.2 -398.1 -204.2 -648.3
Activos de reservas monetarias 125.9 505.2 1424 2600.4 987.9 1798.2
Déficit o superávit en cuenta corriente/PIB -3.3 -1.2 1 1.1 0.8 2.4

Fuente: elaboración propia con datos del BANGUAT 161

La cantidad de exportaciones de Guatemala permiten distinguir la dependencia del país

con sus socios comerciales, mientras que las importaciones, que son la demanda de
bienes del exterior, son una expresión de la propia industrialización interna, es decir,
cuando el mercado local no puede suplir las demandas del país, existe una necesidad
de importar. Este es un tema fundamental de la economía guatemalteca, debido a la
imposibilidad del país de producir ciertos bienes, por motivos estructurales de su
formación de capital, tiene necesidad de importarlos. Los trabajos de Raúl Prebisch para

161
Banguat. Balanza de Pagos Anual (2008 en adelante). Guatemala.
https://www.banguat.gob.gt/inc/main.asp?id=72574&aud=1&lang=1. 10-10-2020.

71
la CEPAL, desarrollan este tema, y lo exponen como una causa estructural del
subdesarrollo Latinoamericano.

3.2.5. El Estructuralismo cepalino

La incapacidad de los países poco industrializados de producir ciertos bienes que se ven
obligados a importar, fue la base de los trabajos de CEPAL, según explica a continuación
Octavio Rodríguez, en los que llama periferia, a los países poco industrializados, y centro
a los desarrollados: «los centros se identifican con las economías donde primero
penetran las técnicas capitalistas de producción; la periferia, en cambio, está constituida
por las economías cuya producción permanece inicialmente rezagada, desde el punto
de vista tecnológico y organizativo»162, así que sin tecnología, no se puede exportar otra
cosa más que materias primas, sin alto valor añadido.

La CEPAL explica que esto ocasiona un peculiar desarrollo económico: «Por un lado, se
destaca su carácter especializado o unilateralmente desarrollado, ya que una parte
sustancial de los recursos productivos se destina a sucesivas ampliaciones del sector
exportador de productos primarios, mientras la demanda de bienes y servicios, que
aumenta y se diversifica, se satisface en gran parte median importaciones.»163 lo cual
queda patente, en la balanza de pagos, donde las exportaciones son meramente
agrícolas, siendo casi el único sector económico de Guatemala, que acumula tecnología
en su capital.

La propuesta de CEPAL, en forma resumida, es expandir las actividades locales para

que la dependencia externa se vaya disminuyendo: «Con el fin de orientar la
industrialización deliberada se propone un conjunto de criterios de asignación de
recursos que señalan cómo se debe distribuir la inversión entre el sector exportador, la
manufactura y las demás actividades internas, y qué opciones técnicas se deben utilizar

162
Rodríguez, Octavio. El Estructuralismo latinoamericano. CEPAL. México. Siglo XXI Editores. 2006. Pág. 54.
163
Ibid. Pág. 55.

72
para obtener un nivel máximo de producto social.»164, o sea, sustituir los bienes
importados, por bienes producidos localmente.

TABLA 3.5
PRODUCTOS DE EXPORTACIÓN. GUATEMALA. 2014 – 2019
EN MILLONES DE QUETZALES
Concepto 2014 2015 2016 2017 2018 2019
Artículos de vestuario 1277 1325 1268.9 1339.9 1449.7 1397.4
Banano 651.78 715.1 702.6 781.6 804 831.9
Azúcar 951.7 850.8 816.7 825 632.9 694.6
Café 668.2 663 649.1 748 679.9 662.4
Cardamomo 239.8 243 229 366.6 433.3 647.1
Grasas y aceites comestibles 379.1 361 469.4 570.1 566.5 490.2
Hierro y acero 142.9 222.9 191.3 237.2 302.2 359
Materiales plásticos y sus manufacturas 308.2 321.7 322.6 329.3 349.4 357.4
Bebidas, líquidos alcohólicos y vinagres 340.4 298.8 328 326.2 325 336.9
Manufacturas de papel y cartón 220.3 234.8 245.5 271.9 293.4 326.7
Frutas frescas, secas o congeladas 263 287.2 309.7 309.8 320.7 304.2
Energía eléctrica 129.2 69.3 50.3 102.8 180.7 259.2
Otros productos 5231.9 5082.2 4866.2 4774 4631.8 4503.5
Total 10803.48 10674.8 10449.3 10982.4 10969.5 11170.5

Fuente: elaboración propia con datos del Banguat165

Por otro lado, la exportación de productos de alta tecnología, apenas si tiene relevancia
en la actividad económica, como lo muestra la siguiente gráfica donde se muestran los
ingresos reportados por este tipo de productos en comparación con el resto del mundo.

164
Ibid. Pág. 84.
165
Banco de Guatemala. Exportaciones (FOB) realizadas. https://www.banguat.gob.gt/es/page/exportaciones-fob-
realizadas-0 15-10-2020.

73
 TABLA 3.7
EXPORTACIONES DE PRODUCTOS DE ALTA TECNOLOGÍA. GUATEMALA Y EL MUNDO. 2012 -
2017
EN MILLONES DE US $ A PRECIOS ACTUALES
2012 2013 2014 2015 2016 2017
MUN 2235733.2 2353097.1 2397153.6 2304313.9 2257894.3 2685782.5
GUA 208.1 213.7 229.9 249.1 259.7 247.0

Fuente: elaboración propia con datos del Banco

Mundial166

GRÁFICA 3.4
EXPORTACIONES DE PRODUCTOS DE TECNOLOGÍA. GUATEMALA 2012 – 2017
EN MILLONES DE US $. A PRECIOS ACTUALES

FUENTE: Elaboración propia con datos del banco mundial. 167

166
Banco Mundial. Exportaciones de productos de alta tecnología (US $ a precios actuales).
https://datos.bancomundial.org/indicador/TX.VAL.TECH.CD. 20-10-2020
167
Banco Mundial. Exportaciones de productos de alta tecnología (US $ a precios actuales).
https://datos.bancomundial.org/indicador/TX.VAL.TECH.CD?end=2019&locations=GT-1W&start=2012. 20-10-2020

74
Con los datos revisados anteriormente, puede entenderse que Guatemala sea un país
con gran dependencia en su sector agroexportador, que es una de las pocas ramas de
la economía que incorpora tecnología a su producción, que, sin embargo, tiene poco
valor añadido. De modo que el crecimiento del PIB no ha sido suficiente para que un
ciudadano guatemalteco alcance los ingresos medios mundiales.

75
 Capítulo 4

Derecho Comparado

Debido a que el tema principal que subyace este trabajo de tesis es la protección
internacional de los derechos humanos, es importante hacer una comparación de cómo,
distintos países, tienen distintos tratamientos a los tratados internacionales en materia
de derechos humanos.

Antes de que se creara la ONU, la relación entre los Estados era meramente de poder y
fuerza, como lo explica Ferrajoli acerca del antiguo sistema de derecho internacional:
«Sobre todo, el derecho internacional diseñado tres siglos antes de la paz de Westfalia,
hasta la prohibición de la guerra estipulada en la Carta de la ONU, había sido un sistema
de relaciones entre Estados soberanos, fundado en tratados y por eso, de hecho, en la
ley del más fuerte.»168 Quizás sea demasiado aventurado decir que la fuerza era el
derecho, pero sí es posible decir que muchos Estados se arrogaban derechos ante el
mundo, nacidos meramente del poder de dominación.

Sobre los peligros y contradicciones que posee la fuerza como principio de derecho,
suficiente se había dicho (y sufrido) al respecto, desde mucho antes de la declaración de
paz en la Carta de las Naciones Unidas. Por ejemplo, Juan Jacobo Rousseau sustentaba
que: «El más fuerte no lo es jamás bastante para ser siempre el amo o señor, si no
transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. De allí el derecho del más
fuerte, tomado irónicamente en apariencia y realmente establecido en principio.» 169
Puede colegirse que, una de las causas de intentar detener la fuerza en el derecho, es
la temporalidad de la misma. Ningún imperio ha durado por siempre.

Además, Rousseau también atiende a la legalidad de la fuerza: «La fuerza es una

potencia física, no veo qué moralidad puede resultar de sus efectos.» 170 y concluye este

168
Ferrajoli, Luigi. Constitucionalismo más allá del Estado. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez. España. Editorial
Trotta S.A. 2018. Pág. 13.
169
Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social o principios de derecho político. Traducción de Leticia Halperín Donghi.
Argentina. Editorial La Página S.A. y Losada S.A. 2003. Pág. 38.
170
Ibid., pág. 39.

76
punto aseverando: «Ya que ningún hombre tiene autoridad moral sobre su semejante, y
puesto que la fuerza no produce ningún derecho quedan entonces las convenciones
como base de toda autoridad legítima entre los hombres.»171 Esta línea es una de las
tantas que se han seguido para replantear el derecho internacional y limitar la fuerza,
como se verá a continuación.

4.1. Los tratados internacionales

Los tratados, como fuente de derechos, se reconocen en la Convención de Viena sobre

el derecho de los tratados, que entre sus consideraciones iniciales señala la progresiva
importancia de los mismos: «Reconociendo la importancia cada vez mayor de los
tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la
cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes
constitucionales y sociales:»172 Sobre principios de acción pacífica, se elaboran
entonces, nuevas formas de convivencia entre Estados.

En la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, se reconoce, además, la

obligatoriedad que adquieren estos acuerdos, por «Pacta sunt servanda». Es decir que,
según lo establece el artículo 26 de la Convención: «Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe»173 otorgándoles coercibilidad so pena
de responsabilidad internacional.

Ni siquiera el mismo derecho interno puede invocarse para dejar de cumplir estos pactos,
convenios, protocolos, cartas… (llamados a modo general tratados internacionales)
según lo establece el artículo 27 de la Convención: «El derecho interno y la observancia
de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 46»174 El artículo 46 se refiere a excepciones en donde la

171
Ibid., pág. 40.
172
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Naciones Unidas. Viena. 1969. Preámbulo
173
Ibid., artículo 26.
174
Ibid., artículo 27.

77
incompetencia de quien pretende celebrar un acuerdo internacional, es a todas luces
evidente.

4.2. El derecho interno y el derecho internacional

Lo anteriormente descrito es parte de las reglas de juego que los Estados se han
planteado para relacionarse los unos con los otros. Sin embargo, cada Estado tiene
derecho a abordarlas como mejor le parezca, respecto a su derecho interno, he allí el
objetivo de realizar una comparación entre países para entender la relación entre estas
dos fuentes de derecho. Los países que se presentan a continuación, han sido escogidos
por presentar distintos estadios de desarrollo económico: Guatemala, Estados Unidos de
Norteamérica, Francia, India. Estados Unidos es la potencia económica más grande en
el mundo actual, Guatemala es un país en vías de desarrollo, Francia es parte del G20175
e India es parte del grupo denominado BRICS.

4.2.1. Guatemala

Guatemala también ha interiorizado el derecho internacional, especialmente en materia

de derechos humanos, a través de dos artículos constitucionales que se describen en
seguida:

Artículo 44: «Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantías que
otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella,
son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece sobre el interés
particular. Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier

175
El G20 incluye a los países con las economías más importantes del planeta. Para más información puede visitar:
https://web.archive.org/web/20120218153914/http://www.g20.org/es#https://web.archive.org/web/201202181
53914/http://www.g20.org/es#

78
otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución
garantiza.»176

Artículo 46: «Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general

de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.»177

Al respecto de estos dos artículos, Carmen María Gutiérrez comenta que: «En primer
término, el hecho de que la Constitución haya establecido esa supremacía sobre el
Derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolución que en materia
de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquización es la de
ingresar al ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional que concuerde
con su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus
preceptos por la eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia
Constitución, y este ingreso se daría no por vía de su artículo 46, sino -en consonancia
con el artículo 2 de la Convención- por la del primer párrafo del 44 constitucional»178.
Esto, pues el artículo 44 es extenso a todos los derechos universales y humanos.

Respecto a la forma de operar éste artículo 44, la Corte de Constitucionalidad de

Guatemala ha expresado que: «El artículo 46 jerarquiza tales derechos humanos con
rango superior a la legislación ordinaria o derivada, pero no puede reconocérsele ninguna
superioridad sobe la Constitución, porque si tales derechos, en el caso de serlo, guardan
armonía con la misma, entonces su ingreso al sistema normativo no tiene problema, pero
si entraren en contradicción con la Carta Magna, su efecto sería modificador o
derogatorio (…)»179 Es decir que, si el tratado internacional no es acorde a la
Constitución, simplemente no puede entrar al ordenamiento jurídico, y nunca se le podría

176
Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 y sus reformas. Asamblea Nacional Constituyente.
Artículo 44.
177
Ibid., artículo 46.
178
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Gutiérrez de Colmenares, Carmen María. Los derechos
humanos en el derecho interno y en los tratados internacionales. Su protección por la jurisdicción constitucional
guatemalteca. https://www.corteidh.or.cr/tablas/R21739.pdf. 2005. 05-11-2020.
179
Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Gaceta No. 18, expediente No. 280-90. Sentencia 19-10-90. 1990.
Pág.99

79
aceptar con carácter modificador, y si estuviera en consonancia con la Constitución,
tendría una jerarquía equivalente.

Sin embargo, cuando los tratados internacionales contravienen al derecho interno

ordinario, la Corte de Constitucionalidad manifiesta que: «Los tratados y convenios
internacionales (…) no son parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley o
una norma, pues si bien es cierto el artículo 46 de la Constitución le otorga preeminencia
a esos cuerpos normativos sobre el derecho interno, lo único que hace es establecer que
en la eventualidad de que una norma ordinaria de ese orden entre en conflicto con una
o varias normas contenidas en un tratado o convención internacional prevalecerían estas
últimas; pero ello no significa, como se dijo, que las miasmas puedan utilizarse como
parámetro de constitucionalidad.»180 es decir que los tratados internacionales, sí tienen
preeminencia sobre el derecho interno ordinario

4.2.2. Estados Unidos de Norteamérica

La forma de abordar el derecho de los tratados internacionales, para el

constitucionalismo estadounidense, está basado en dos artículos constitucionales,
principalmente, el número tres y el seis, que se describen a continuación.

Articulo tres: «El Poder Judicial entenderá en todas las controversias, tanto de derecho
escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitución, de las
leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su
autoridad»181

Articulo seis: «Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con
arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los
Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán

180
Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Gaceta No. 43, expediente No. 131-95. Sentencia 12-03-97. 1995.
Pág. 47
181
Convención Constitucional. Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Artículo tres.

80
obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la
Constitución o las leyes de cualquier Estado»182

El artículo 3, sin embargo, no es suficiente para equiparar el derecho internacional con

el derecho interno, por eso hay que hacer la siguiente revisión del camino seguido para
equipararlos. Según Michael D. Ramsey183, las cortes de los Estados Unidos de
Norteamérica, pueden, según el Alien Tort Statute, conocer casos en los que tanto
demandado como demandante, tengan una nacionalidad diferente a la estadounidense.
Esto no sería posible, como se ha dicho, únicamente con fundamento en el artículo tres
constitucional, porque los pactos internacionales no se presentan como leyes federales
en este apartado.

Ramsey184 afirma que este problema lo resolvió el caso denominado Paquete Habana´s
al considerar al derecho internacional como derecho interno. Si ambos son equivalentes,
entonces, los reclamos hechos por internacionales pueden ser conocidos por juzgados
estadounidenses, tal como sucede hoy en día.

Ramsey185 también explica que el artículo seis, por otro lado, otorga primacía a las leyes
federales sobre las leyes estatales, pero dado que, según el caso Paquete Habana´s, las
leyes internacionales son equivalentes a las federales, ergo, estas son superiores a las
estatales. Hay críticas acerca de que el artículo seis, que dota de supremacía al derecho
internacional sobre el derecho interno, se basa en un texto ambiguo. Dichas críticas son
principalmente esgrimidas en los trabajos de Bradley y Goldsmith186.

182
Ibid., artículo seis.
183
Pepperdine Law Review. Ramsey, Michael D. International Las as Part of Our Law: A Constitutional Perspective.
2002. https://digitalcommons.pepperdine.edu/plr/vol29/iss1/11/. 05-11-2020.
184
Loc., cit.
185
Loc., cit.
186
Loc., cit.

81
4.2.3. Francia

Cyril Brami afirma que, en Francia, el derecho internacional y el nacional forman un

mismo bloque, contenido desde el preámbulo de la Constitución de 1946: «La República
francesa, fiel a sus tradiciones, se conforma de reglas de derecho internacional público.
Nunca emprenderá ninguna guerra con miras de conquista y nunca empleará sus fuerzas
contra la libertad de ningún pueblo»187 no se trata, entonces de dos jerarquías separadas,
sino de un solo bloque constitucional.

La historia constitucional moderna de Francia, es similar a la historia de toda Europa

accidental: una respuesta a los regímenes totalitarios, en los que la ley era la fuente
suprema de derecho. Para este modelo constitucional, la única condición de la ley para
ser derecho, era existir. Después de la guerra, Europa vio necesario crear valores
superiores a la ley, eso lo demuestra el artículo 55 de la Constitución francesa:

Artículo 55: «Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán,

desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para
cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte.»188

Una vez más, se debilita el señoreaje de la legislación ordinaria, que hizo posible la
imposición de tantos regímenes de facto, y se incorpora el derecho internacional como
una posible fuente de derechos capaz de proteger los verdaderos principios de la
democracia francesa.

Además, Francia es un caso especial por estar inmersa dentro de un sistema de

integración: la Unión Europea, que posee un derecho comunitario ampliamente
reconocido en el país, como lo demuestra el artículo 88-1 de su constitución:

Artículo 88-1: «La República participa en las Comunidades Europeas y en la Unión

Europea, compuestas por Estados que han elegido libremente, en virtud de los tratados

187
Cyril, Brami. La hiérarchie de normesen droit constitutionnel français. Essai d’analyse systémique.
Universidad Cergy Pontoise. Francia. Ecole doctorale Droit er Sciences humaines 2008.
188
Constitución Política de Francia de 1958. Comité Consultivo Constitucional y Parlamento Francés. Artículo 55.

82
que las han instituido, ejercer en común algunas de sus competencias. Podrá asimismo
participar en la Unión Europea con las condiciones previstas por el Tratado de Lisboa
por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado que instituye la
Comunidad Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007.»

Aceptando así el derecho comunitario europeo. José B. Acosta Estévez lo define de la

siguiente manera: «Los Estados aceptan que sus relaciones mutuas sean reguladas por
unas reglas universales (sociedad internacional) y otras reglas particulares propias a
sociedades más restringidas (sociedades particulares, regionales o continentales). En
atención a esta distinción cabe hablar de un Derecho internacional general, encargado
de regular las relaciones de la sociedad internacional, y unos Derechos internacionales
particulares, resultantes de la formación de ciertas afinidades entre Estados. Desde el
punto de vista de la norma, atendiendo al universalismo y al particularismo, puede
establecerse la distinción entre normas universales o generales y normas
particulares.»189 En este caso, el derecho comunitario europeo conforma esas reglas
particulares.

Puede concluirse de lo anterior que, el derecho comunitario es una forma de

constitucionalismo internacional, restringido, que pretende respetar y proteger los
derechos de un grupo de Estados unidos por lazos geográficos e históricos. Los sujetos
de derechos y obligaciones se reducen al bloque que conforma el sistema de integración,
pero esto le da también practicidad y expande de alguna manera las garantías de los
derechos humanos, si bien no a nivel mundial, si a nivel regional, que ya constituye un
avance de por sí, y permitiría atacar de mejor manera los poderes salvajes
internacionales de la comunidad europea.

189
Acosta Estévez, José B. El derecho internacional, el derecho comunitario europeo y el proyecto de constitución
europea. Jean Monnet/Robert Schuman Paper Series. Estados Unidos. Universidad de Miami. 2004. Pág. 1.

83
4.2.4. India

Según Agrawal, K. B190., la India se convirtió, a través del instrumento de adhesión, en

parte de los grandes pactos del año 1966: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De tal
manera que, según él191, la protección de los derechos humanos, en India, puede
clasificarse en cuatro categorías:

1. Derechos fundamentales especificados en el Pacto y adoptados por la

Constitución india;
2. Otros derechos protegidos por el Pacto, pero no contenidos específicamente en
la Parte III de la Constitución.
3. Derechos reconocidos en el Pacto que no están contenidos ni en la Parte III de
la Constitución ni considerados fundamentales en un principio por el Tribunal
Supremo.
4. Derechos estipulados en el Pacto, pero no aceptados por el Gobierno de la
India, aunque sí aplicados por el Tribunal Supremo.

Cuando el autor se refiera a «Pacto», desde luego se refiere en realidad a los dos pactos
de 1966. La primera de las categorías no presenta ningún problema, pues el derecho
interno y externo actúa en harmonía, por eso no se entrará a detalles ni explicaciones de
ella, pero las otras tres, en especial la última, se plantean retos constitucionales
interesantes.

Respecto a la segunda categoría, Agrawal describe que: «El punto de vista inicial del
Tribunal Supremo fue que un derecho así no es aplicable en la India a menos que se
haya dictado una ley para hacerlo efectivo, pues, según el artículo 253 de la Constitución,
sólo el Parlamento tiene la capacidad de crear leyes para la implementación de un

190
Agrawal, K.B. Protección Judicial de los derechos humanos en la India. Traducción de María José Falcón y Tella.
India. Universidad de Rajashtan. Pág. 13.
191
Ibid., pág. 14.

84
tratado, acuerdo o convención.»192 es decir, la India, al igual que tantos países del
mundo, pasó por una fase ultra positivista en donde la ley era la única fuente de derecho.

Agrawal explica que: «el Tribunal Supremo, posteriormente cambió su postura y

consideró que los de derechos que no están específicamente mencionados en la
Constitución pueden ser considerados derechos fundamentales si son parte integrante
del correspondiente derecho fundamental o comparten básicamente su misma
naturaleza y características como derechos fundamentales. Sin embargo, el Tribunal
Supremo de la India, ensanchando el significado y fin de los derechos fundamentales
confirió una interpretación amplia y liberal a la vida y a la libertad personal del hombre.» 193
De este modo, la India abre paso al derecho de los tratados internacionales, a la acción
creadora del juez, y a tantos otros principios del neoconstitucionalismo.

Respecto a la tercera categoría de derechos, Agrawal194 manifiesta que, si bien, no han

sido considerados fundamentales en la India, el Tribunal Supremo, a través de sus
sentencias, ha ido, progresivamente, otorgando a más y más de estos derechos, la
categoría de fundamentales, tal y como lo establecen los Pactos. Agrawal 195 cita el
ejemplo del derecho a la vida privada, considerado fundamental en ellos, pero no en la
India. El tribunal ha ido resolviendo en muchos casos en defensa de la vida privada de
las personas en la India, de manera general.

La cuarta y última categoría, que es inexistente en Guatemala, la explica Agrawal de esta

manera: «La India, cuando se adhirió al Pacto de Derechos Civiles y Políticos lo hizo con
ciertas reservas. Estas se hallan incluidas en el Instrumento de Adhesión a través de la
Declaración de 1979. En ella se especifican las condiciones de su voluntad de convertirse
en parte del Pacto. A través de esta vía se restringe, pues, la aplicación del Pacto.» 196
Sin embargo, la categoría claramente menciona que, el Tribunal Supremo, en

192
Ibid., pág. 15.
193
Loc., cit.
194
Ibid., pág. 29.
195
Loc., cit.
196
Ibid., pág. 30.

85
contravención de las reservas opuestas por el Gobierno de la India, encargado de
aceptar y ratificar los tratados, ha ido aceptando estos derechos vedados por las
reservas, abriendo espacios progresivamente, y tutelando todo derecho que deba ser
tutelado.

4.3. Cuadro comparativo del estado de los tratados

Este cuadro pretende hacer una comparación algunos de los tratados más importantes
en materia de derechos humanos, económica, de medio ambiente, guerra armamentista
entre otros, aceptados y ratificados por los cuatro países antes mencionados.

¿Ha firmado y ratificado el convenio o tratado internacional?

Guatemala EUA Francia India

Pato Internacional de Derechos SI X SI SI

Económicos, Sociales y Culturales.
Capítulo.197

Pacto Internacional de Derechos SI SI SI SI

Civiles y Políticos198

Convención de Viena sobre el SI X X X

Derecho de los Tratados199

Convención internacional sobre la SI X X X

protección de los derechos de todos

197
United Nations Treaty Collection. International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3&chapter=4&clang=_en. 5-11-2020
198
United Nations Treaty Collection. International Covenant on Civil and Political Rights.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&clang=_en. 5-11-2020
199
United Nations Treaty Collection. Vienna Convention on the Law of Treaties
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXIII-
1&chapter=23&Temp=mtdsg3&clang=_en. 5-11-2020

86
 los trabajadores migratorios y de sus
familiares 200

Convención Marco de las Naciones SI SI SI SI

Unidas sobre el Cambio Climático 201

Protocolo de Kioto de la Convención SI X SI SI

sobre cambio climático202

Tratado sobre la No Proliferación de SI SI SI X

las Armas Nucleares 203

Acuerdo de París204 SI X SI SI

Convención de las Naciones Unidas SI SI SI SI

contra la corrupción205

Convención de las naciones unidas SI SI SI SI

Contra la delincuencia organizada

Transnacional 206

200
United Nations Treaty Collection. International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant
Workers and Members of their Families.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&clang=_en. 5-11-2020
201
United Nations Treaty Collection. United Nations Framework Convention on Climate Change.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-
7&chapter=27&Temp=mtdsg3&clang=_en. 5-11-2020
202
United Nations Treaty Collection. Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on
Climate Change. https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-7-
a&chapter=27&clang=_en. 5-11-2020
203
United Nations Treaty Collection. Treaty on the Prohibition of Nuclear Weapons.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVI-9&chapter=26&clang=_en. 5-11-
2020.
204
United Nations Treaty Collection. Paris Agreement.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-7-d&chapter=27&clang=_en. 5-11-
2020.
205
United Nations Treaty Collection. United Nations Convention against Corruption.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-14&chapter=18&clang=_en. 5-11-2020.
206
United Nations Treaty Collection. United Nations Convention against Transnational Organized Crime.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-12&chapter=18&clang=_en. 5-11-2020.

87
 Convención contra la Tortura y Otros SI SI X X
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes207

Sería muy aventurado concluir que los Estados van amoldando su política exterior a su
poderío económico, pues hay otros muchos factores que pueden presionar a que un país
acepte y ratifique un tratado internacional. Sin embargo, en Estados Unidos, por ejemplo,
hay una marcada tendencia a tener una política menos participativa de los acuerdos
internacionales, que Guatemala o la India (por ejemplo). La India, por su lado, no ha
aceptado el Tratado sobre la no proliferación de armas nucleares, que no es
necesariamente debido a factores económicos sino de seguridad, pues firmarlo la
pondría en una situación de desventaja frente a otras potencias. Francia es reacio a la
aceptación de los derechos de migrantes, lo cual es algo normal en los países con tasas
de inmigración mayores a las de emigración.

Por otro lado, es interesante notar que Guatemala, el país menos desarrollado
económicamente de los cuatro objetos de estudio, es el único que ha firmado y ratificado
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que es el instrumento más
importante para la promoción de estas fuentes de derecho, y es, en general, el Estado
que más tratados, de los elegidos para este cuadro, ha aceptado y ratificado.

Todo lo anterior permite al menos concluir que la idea de constitucionalismo global aún
está muy lejos de existir. Cada Estado tiene ideas distintas sobre lo que es y lo que no
es derecho. Aún si hubiera sintonía en lo que cada país piensa sobre el deber ser, las
condiciones reales, materiales, históricas, sociales, culturales y económicas, podrían
llevarlos a irrespetar esa lógica jurídica. Lo anterior abre las puertas a una política exterior
incoherente, y pone en peligro la idea de derechos humanos. Guatemala, por su parte,

207
United Nations Treaty Collection. 9. Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or
Degrading Treatment or Punishment. https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-
9&chapter=4&clang=_en. 5-11-2020

88
tiene cierto «poder blando»208, del que podría tomar partido si sabe hacerlo, pues con los
tratados que ha firmado, ha expresado un compromiso mayor con los derechos de la
comunidad internacional, que los otros tres países en el estudio.

208
El concepto de poder blando fue acuñado por Joseph Nye, y se refiere al poder de influir en los demás de
modos no militares o económicos, sino a través del liderazgo que otorgan valores inmateriales como la reputación
o el honor. Puede encontrarse una definición completa en este paper: UPO. Torres Soriano, Manuel R. Política y
Estrategia. El poder blando: ¿Una alternativa a la fuerza militar?
https://www.upo.es/export/portal/com/bin/portal/upo/profesores/mrtorsor/profesor/1214213043213_el_poder
_blando._una_alternativa_a_la_fuerza_militar.pdf. 05-11-2020.

89
 Capítulo 5

Presentación, análisis y discusión de resultados

Después de haber planteado la pregunta de investigación, seleccionado el marco teórico

en el que se pretende responder, realizado los instrumentos de investigación, es
momento de analizar los resultados conseguidos.

5.1. Entrevistas realizadas a expertos

Con el fin de obtener información de fuentes diversas, se realizó una serie de entrevistas
a profesionales expertos en la materia de esta tesis, cuyos resultados se presentan en
este apartado. Los profesionales debían ser licenciados en ciencias jurídicas y sociales,
amplios conocedores del tema principal, con experiencia de por lo menos diez años en
puestos de trabajo o servicio profesional relacionado a la Corte de Constitucionalidad,
Corte Suprema de Justicia, Derechos Humanos, Derecho Económico o Derecho
Internacional.

Pregunta 1: ¿En qué forma, el grado de desarrollo económico de un Estado, influye en

el reconocimiento, promoción y defensa de los derechos humanos a nivel internacional?

Código Categoría (Patrón de respuesta) Frecuencia

Profesionales que consideran que la economía

tiene influencia en el reconocimiento, promoción
1.a. 5
y defensa de los derechos humanos a nivel
internacional.
Profesionales que consideran que la economía
no tiene influencia en el reconocimiento,
1.b. 0
promoción y defensa de los derechos humanos
a nivel internacional.

90
 1.c. No contestan 0

Los resultados obtenidos son que la totalidad de los entrevistados considera que la
economía sí es una fuerza material y fuente real que influye inexorablemente sobre el
derecho y los ordenamientos jurídicos de los Estados.

Pregunta 2: ¿Considera usted necesario expandir el modelo actual de constitucionalismo

para limitar no sólo poderes públicos sino también privados?

Código Categoría (Patrón de respuesta) Frecuencia

Profesionales que consideran necesario

expandir el modelo constitucional actual para
1.a. 5
limitar no sólo poderes públicos sino también
privados.
Profesionales que no consideran necesario
expandir el modelo constitucional actual para
1.b. 0
limitar no sólo poderes públicos sino también
privados.
1.c. No contestan 0

En este inciso, se puede observar que la totalidad de los entrevistados, cree que es
necesario ampliar el modelo actual de constitucionalismo para poder limitar de mejor
manera a los poderes privados. Si bien es cierto, el amparo existente hoy permite actuar
contra poderes privados, la mayor parte de la doctrina, desarrollo normativo y de
sentencias de la Corte de Constitucionalidad, son contra poderes públicos, quedan aún
espacios pendientes de ser abiertos en lo respectivo al abuso de algunos poderes
económicos privados, sobre todo de tipo internacional.

91
Pregunta 3: ¿Cómo evitar la vulneración de ciertos principios o valores con la creación
de un Estado constitucional internacional?

Código Categoría (Patrón de respuesta) Frecuencia

Profesionales que consideran posible evitar la

vulneración de principios o valores con la
1.a. 3
creación de un Estado constitucional
internacional.
Profesionales que consideran que no es posible
evitar la vulneración de principios o valores con
1.b. 2
la creación de un Estado constitucional
internacional.
1.c. No contestan 0

Esta pregunta obtuvo resultados divididos. Hay tres encuestados que creen posible
construir un constitucionalismo global sin vulnerar principios y valores nacionales. Dentro
de esos principios pueden resaltarse la libertad, la libre determinación de los pueblos, la
independencia y la seguridad. De hecho, este debe ser uno de los motivos más
importantes por el que los países tienen preocupaciones en cuanto a la adopción de
ciertos tratados y convenios internacionales que puedan lesionar sus intereses. El reto
está precisamente en ir haciendo mejoras de tipo «Pareto»209, es decir, mejorar la
situación de un Estado, sin que eso implique el empeoramiento de otro.

Pregunta 4: ¿Cómo describiría usted el grado de desarrollo económico de Guatemala?

Código Categoría (Patrón de respuesta) Frecuencia

209
Dialnet. Teoría del bienestar y el óptimo de Pareto como problemas microeconómicos.
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5109420.pdf. 01-10-2020.

92
 Profesionales que consideran que Guatemala
1.a. tiene una economía en estadio de desarrollo 5
incipiente o subdesarrollado
Profesionales que consideran que Guatemala
1.b. tiene una economía en estadio de desarrollo 0
avanzado o desarrollado
1.c. No contestan 0

En esta pregunta, los 5 entrevistados respondieron que Guatemala es, de hecho, un país
económicamente subdesarrollado. El único objetivo de esta pregunta, aparentemente
evidente, era poder de la premisa de que Guatemala, efectivamente, tiene poco poder
económico en el mundo. Los datos presentados en el capítulo 3 ya lo informaban, y esta
pregunta sólo viene a sumar la percepción que se tiene al respecto. Por otro lado, ya que
en un trabajo científico hasta la más evidente premisa debe tener un sustento, y una vez
alcanzada, vendrá la verdadera tarea de interiorizar los hechos y entender que
Guatemala debe interactuar en un mundo en donde no tiene ningún poder económico o
bélico, en pos de la defensa de sus derechos y a la vez respetando el derecho de los
demás.

Pregunta 5: ¿Cree que es posible la construcción de un constitucionalismo global, aun

cuando los Estados tienen intereses y realidades diferentes?

Código Categoría (Patrón de respuesta) Frecuencia

Profesionales que creen posible crear un

constitucionalismo global aun cuando los
1.a. 2
Estados tienen intereses y realidades
diferentes

93
 Profesionales que no creen posible crear un
constitucionalismo global aun cuando los
1.b. 3
Estados tienen intereses y realidades
diferentes
1.c. No contestan 0

Esta pregunta también obtuvo resultados divididos, con la mayoría inclinada hacia la
creencia de que es imposible para los Estados construir un constitucionalismo de tipo
global que garantice de manera eficiente los derechos humanos de todos. Cuando
Ferrajoli210 hace mención de la necesidad de construir esta protección cosmopolita, hace
énfasis en que, de todos los aspectos necesarios para mejorar el constitucionalismo
actual, éste es el más importante y difícil de alcanzar. Además, no hay muchas razones
para creer que esta sea, aunque sea la tendencia de la humanidad. Si bien, este puede
ser un período de relativa paz respecto al pasado, las guerras hoy en día son menos
ostensibles que antes, no se hacen con tanques y aviones, sino a través del poderío
financiero que permite normalizar situaciones de imposición entre Estados.

Pregunta 6: ¿Cree usted que los sistemas de integración regional pueden coadyuvar a
la protección de los derechos humanos a nivel internacional?

Código Categoría (Patrón de respuesta) Frecuencia

Profesionales que creen que los sistemas de

integración regional pueden coadyuvar a la
1.a. 4
protección de los derechos humanos a nivel
internacional

210
Ferrajoli, Luigi. Constitucionalismo más allá del Estado. Op., cit. Pág. 41

94
 Profesionales que creen que los sistemas de
integración regional no pueden coadyuvar a la
1.b. 1
protección de los derechos humanos a nivel
internacional
1.c. No contestan 0

A pesar de los resultados obtenidos de la pregunta anterior, en los que la mayoría de

entrevistados no creían posible un constitucionalismo global, en esta pregunta se obtuvo
que la mayoría piensa que los sistemas de integración regional, sí coadyuvan a la
construcción de garantías internacionales de densa de derechos humanos. De hecho,
esta parece ser una solución viable a la problemática de la globalización del derecho. Si
no se pueden tener relaciones de fraternidad, solidaridad y respeto con todo el mundo,
entonces al menos se podrá hacerlo con los vecinos, culturalmente más afines,
geográficamente más cercanos.

5.2. Discusión y análisis de resultados

Es momento de retomar la pregunta inicial de investigación: «¿Cómo influye el desarrollo

económico de Guatemala en la formación de las garantías propias de un Estado
Constitucional Internacional?»

Como premisas a este trabajo puede tenerse que Guatemala es un país joven, el próximo
año estará arribando apenas a su bicentenario. La población en edad de trabajar será
más grande que la población dependiente, en los próximos años, por primera vez en su
historia. En parte causado por su inmadurez, un continuo sendero de fracasos sociales,
económicos y culturales, ha marcado que las cosas no están haciéndose bien, o dicho
de modo más feraz, que todo está por hacerse.

95
El marco teórico ha mostrado que, en la actualidad, el Estado constitucional de derecho
no parece ser suficiente. Hay poderes económicos tan grandes y salvajes, que realmente
ya ni siquiera están enraizados en un país determinado, son globales, y así es su poder.
No responden a ningún gobierno en específico ni hay juez de inconmensurable
jurisdicción. Dichos poderes plantean un peligro para muchos derechos humanos, como
el acceso al agua, a un ambiente libre de contaminación, la representatividad de la
democracia, gobiernos libres de corrupción y tráfico de influencias, trabajo digno,
migración, y en general, a una vida en paz. Entre menos poder económico tenga el
Estado, más vulnerados estarán sus derechos, y Guatemala, es uno de los países menos
desarrollados económicamente hablando.

Los principios y valores sobres los que fue fundada Guatemala, son, al igual que en las
viejas cunas, el poder y la imposición, en un inicio; la libertad, la igualdad, la dignidad…
sólo después de muchos eventos catastróficos, cuando se colmaron los principios
primigenios. Pero los viejos valores, primitivos, propios del estado de naturaleza, no han
sido olvidados y están, de manera real, presentes en los actos de los países. Es una
construcción incoherente que no pasa indemne. Cada día son más los problemas que
estos valores presentan a los Estados, porque las constituciones y discursos dicen haber
derrocado al poder y la violencia, pero las acciones dicen otra cosa. Hay una continua
incertidumbre y desconfianza causadas por ello, y el mundo entero lo reciente.

Los países desarrollados dicen haberse forjado bajo el capitalismo, pero lo cierto es que
las acumulaciones originales de capital fueron un juego extra mercado que marcó los
destinos de su sociedad actual, y el mundo entero. Primero hubo colonias, y después las
metrópolis, en soledad, pudieron jugar al mercado. El tercer mundo fue invitado a un
juego imposible. El desbordamiento de poder causado de la guerra, abrió los ojos a nivel
mundial, de que hay valores más feraces que el poder; el libre mercado, de hecho, es
uno de ellos, pero no después de una aniquilación de capital. Hay otros, como la
cooperación y los derechos humanos, la fraternidad y la tolerancia. En apariencia, estos
últimos son los únicos principios que enarbolan las constituciones actuales, y hay mucho
cuidado en aceptar que otros factores de poder también constituyen las reglas del juego.

96
Después de haber hecho ese repaso teórico y haber obtenido resultados de las
entrevistas y los cuadros de cotejo que se exponen en los anexos, se entiende que:

Guatemala, debido a su situación geográfica, militar, histórica, cultural y económica,

debe abandonar esos valores de poder bajo los que fue formada y que han creado todos
los eventos históricos en su haber (colonia, independencia, gobiernos liberales y
conservadores de profundas violaciones a los pueblos originarios, y el corrupto y
cooptado Estado moderno), y retomar valores más inteligentes como la cooperación, la
regionalización, la fraternidad, el comercio, pero no sólo de palabra, sino con hechos que
lo demuestren, la céntrica posición geográfica que posee lo demanda, entre otras cosas,
si quiere evitar las contradicciones de los países desarrollados.

Esto no se trata de romanticismo ni necesariamente de valores judeo-cristianos, se trata

de inteligencia, resiliencia, eficiencia e innovación. Pero, como pretender atacar los viejos
vicios es impracticable, es mejor intentar aumentar las virtudes. Los grandes
monumentos que este país ha levantado, no han dado luz a su población, porque juega
con las reglas que alguien más ha impuesto. Es hora de cambiarlas.

Hay muchas formas prácticas de traducir esos nuevos valores de acercamiento entre los
seres humanos en acciones concretas. Si Guatemala quiere ser un país de cooperación,
debe recordar que tiene un deber pendiente con sus hermanos centroamericanos, de
quienes está separado, en buena causa, por las actitudes de los oligarcas
guatemaltecos.

Es imperativo que Guatemala apoye y fortalezca el proceso de integración regional

centroamericano. Esta unión no sólo coadyuva a construir un constitucionalismo global,
debido a los principios de fraternidad y solidaridad necesarios, sino que también es una
defensa de los propios derechos de los ciudadanos centroamericanos, que se ven
constantemente amenazados por poderes económicos internacionales. La integración
regional no amaina la identidad cultural, sino la protege, ante una creciente globalización
cultural del más fuerte.

La economía es entonces, una fuente real de derecho que influye profundamente en la

construcción de garantías globalizadas de protección de derechos humanos, porque

97
estas garantías presentan principios que pueden reñir con los principios económicos.
Debido a la posición desfavorable de la que parte Guatemala, económicamente
hablando, a nivel mundial, irremediablemente tiene que cambiar las reglas de juego: si
algún día quiere llegar a ser un país desarrollado, tiene que hacerlo libre de todas esas
contradicciones de los países desarrollados actuales. Afortunadamente, su posición
geográfica central le permite tener ese tipo de aspiraciones unificadoras, para que pueda
ver al primer mundo y entienda todo lo que ellos han hecho bien y mal, al mismo tiempo
que puede construir su propio camino.

Dado que el derecho debe prevalecer sobre la economía, es necesario construir ese
garantismo global que Guatemala debe practicar a través de la integración regional, pero
tal cosa sería una contradicción aún mayor a la practicada por el primer mundo, si primero
no fortalece su constitucionalismo interno. Debe entender que el racismo estructural, la
violencia contra la mujer por las relaciones desiguales de poder, la minería avasalladora
y otras industrias depredadoras de la naturaleza causantes de tantos desastres
naturales, la constante pérdida de la representación democrática que se traduce en
menos beneficios para los más necesitados y más expulsión de migrantes, son causados
por un débil constitucionalismo interno, deteriorado por los pocos que ostentan el poder
económico, y que no quieren otra cosa más que aumentarlo a costa del resto.

98
 Conclusiones

1. El Estado es la organización política superior de una población. Su fin es la

protección de los derechos de los ciudadanos y el desarrollo de sus facultades.
En esta agrupación, todos los ciudadanos son iguales en el sentido que nadie es
superior a la ley, sino que todos ciñen su conducta a las disposiciones de esta. La
ley, por su parte, está formada por un grupo de principios rectores, entre ellos, los
derechos humanos.

2. Los derechos humanos son un conjunto de reflexiones éticas, morales, filosóficas,

económicas y religiosas, que no necesitan estar contenidas en norma escrita, pero
que se sirven de estas para lograr certeza. Estas reflexiones, contenidas en
valores, atañen a los humanos entonces, y, por lo tanto, son universales e
inherentes a las personas, sin tener como límite el poder político.

3. Debido a la universalidad de los derechos humanos, las garantías destinadas a

su protección, consecuentemente, también lo son, formando así una especie de
constitucionalismo universal que se apoya en los convenios y tratados
internacionales. Los Estados occidentales parecen haber aceptado dicho conjunto
de derechos en sus cuerpos normativos, pero la realidad muestra que ciertos
poderes reales, que debían estar supeditados, están, en ocasiones, por encima.

4. El Estado es el principal violador de derechos humanos, pero el Estado suele estar

cooptado por el poder económico. A lo interno, se rompe la representatividad de
los gobernados por parte de los gobernantes. Internacionalmente, los países más
ricos tienen suficiente poderío para aventajar a los países periféricos en el juego
global, establecer mejores condiciones de negociación, violar tratados en materia
de derechos humanos o no aceptarlos, entre otras.

5. Guatemala es un país pobre, con PIB per cápita bajo, con deficiente calidad de
vida, balanza comercial deficitaria, que no cuenta con poder de negociación,

99
 constantemente afrentado por países hegemónicos y cuyo papel en el comercio
es el de proveer materias primas con poco valor agregado. Eso lo sitúa en un lugar
de peligro en cuanto a la protección de los derechos de sus ciudadanos.

6. Por la alta vulnerabilidad del país, como método de sobrevivencia y siguiendo los
postulados de la globalización de los derechos inherentes a las personas,
Guatemala está destina a usar, como instrumentos de protección económica,
cultural y social, los diversos procesos de unión e integración regional, así como
la alta defensa y estima a los pueblos originarios y demás minorías históricamente
marginadas, logrando así dar coherencia a su propio constitucionalismo, que
propugna la progresividad del desarrollo de los derechos humanos.

100
 Recomendaciones

1. Se recomienda al Estado de Guatemala realizar esfuerzos por construir un

constitucionalismo, si no global, al menos regional, para lograr combatir poderes
salvajes que hoy son internacionales. Estos esfuerzos deben centrarse no tanto
en firmar convenios y tratados internacionales, sino propugnar por la creación de
garantías que protejan los principios y valores contenidos en los mismos.

2. Se recomienda a los defensores de derechos humanos continuar con el arduo

trabajo y redoblar esfuerzos. Los grupos históricamente marginados no han
podido ver un cambio significativo en la protección de sus derechos en los años
de democracia, lo que implica que nuevas estrategias deben ser intentadas, y
nuevos conceptos teóricos han de ser desarrollados. Los poderes económicos, si
bien son un motor de desarrollo del país, también deben tener su límite en cuanto
al poder político, que debe pertenecer al pueblo en la misma medida que a los
otros poderes reales, constituyendo así una verdadera democracia.

3. Se recomienda a los académicos, profesionales e intelectuales, presionar por las

agendas de integración regional. Esta daría a Guatemala, y a los países
asociados, cierto poder blando que permitiría llevar a cabo otros muchos planes;
le otorgaría la posibilidad de ser un centro de comercio mundial; le permitiría ser
una voz importante de los países en vías de desarrollo en temas como cambio
climático, migración, defensa de los derechos humanos, combate a la carrera
nuclear y las guerras en general; también le permitiría convertirse en un destino
importante de arbitrajes donde el mundo pueda resolver sus diferencias.

4. Dado que no es posible expandir el constitucionalismo hacia afuera sino se hace

también hacia adentro, y que es absurdo tender brazos de cooperación
internacional si a lo interno hay un gran irrespeto por los derechos humanos, se
recomienda a los hacedores de políticas continuar con acciones afirmativas hacia

101
 los grupos vulnerables. A los pueblos autóctonos hay que darles acceso al poder
para que puedan ser parte de las tomas de decisiones. Esto no significa que las
prerrogativas sean eternas, pero por lo menos para que la generación de la
transición demográfica, sea verdaderamente representada en el aparato estatal.
Lo mismo con las acciones afirmativas para defender los derechos de las mujeres,
los niños, y cualquier grupo históricamente marginado.

5. Por último, ha de decirse que el inicio de todos los cambios anteriores, sólo
pueden nacer de un cambio en la jerarquía de principios de los ciudadanos, por lo
que se les recomienda a todos los guatemaltecos, a que abandonen los valores
que se han formado basados en la ley del más fuerte. Estos valores son débiles
estructural y legítimamente, pues no siempre se es el más fuerte, por lo que
principios más eficientes como la creatividad, la innovación, la frugalidad, el
carácter, la solidaridad, la colaboración, el diálogo, el respeto, la libertad, la
disciplina, han de propiciarse. Los principios de poder sólo llevarán a conseguir lo
que tenemos hasta el momento: una democracia capturada por poderes
económicos, racismo estructural en la toma de decisiones políticas, altos índices
de violencia contra la mujer, una sociedad dividida, y una región fraccionada.

102
 Referencias

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111
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3&chapter=4&clang=_en.

United Nations Treaty Collection. Kyoto Protocol to the United Nations Framework
Convention on Climate Change.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-7-
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United Nations Treaty Collection. Paris Agreement.

https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-7-
d&chapter=27&clang=_en.

United Nations Treaty Collection. Treaty on the Prohibition of Nuclear Weapons.

https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVI-
9&chapter=26&clang=_en.

112
United Nations Treaty Collection. United Nations Convention against Corruption.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-
14&chapter=18&clang=_en.

United Nations Treaty Collection. United Nations Convention against Transnational

Organized Crime.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-
12&chapter=18&clang=_en.

United Nations Treaty Collection. United Nations Framework Convention on Climate

Change.
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-
7&chapter=27&Temp=mtdsg3&clang=_en.

United Nations Treaty Collection. Vienna Convention on the Law of Treaties

https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXIII-
1&chapter=23&Temp=mtdsg3&clang=_en

113
 Anexos

1. Entrevista a expertos

Universidad Rafael Landívar

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Estudiante: Luis Emilio Morales Ortiz. Carné: 1358513

Entrevista a expertos

Se solicita su colaboración para resolver las siguientes preguntas de opinión sobre el

tema «El desarrollo económico de Guatemala y su influencia en la formación de garantías
propias de un Estado Constitucional Internacional. Análisis jurídico-económico»,
opiniones que enriquecerán el contenido del trabajo de tesis que se encuentra
actualmente en desarrollo.

1. ¿En qué forma, el grado de desarrollo económico de un Estado, influye en el

reconocimiento, promoción y defensa de los derechos humanos a nivel
internacional?

2. ¿Considera usted necesario expandir el modelo actual de constitucionalismo para

limitar no sólo poderes públicos sino también privados?

114
3. ¿Cómo evitar la vulneración de ciertos principios o valores con la creación de un
Estado constitucional internacional?

4. ¿Cómo describiría usted el grado de desarrollo económico de Guatemala?

5. ¿Cree que es posible la construcción de un constitucionalismo global, aun cuando

los Estados tienen intereses y realidades diferentes?

6. ¿Cree usted que los sistemas de integración regional pueden coadyuvar a la

protección de los derechos humanos a nivel internacional?

115
2.1. Cuadro de cotejo a)

Unidades Constitució Declaració Pacto Pacto Convenció Protocolo

de análisis n Política n Internacion Internacion n Adicional a
de la Universal al de al de Americana la
Republica de los Derechos Derechos sobre Convenció
de Derechos Económico Civiles y derechos n
Guatemala Humanos s, Sociales Políticos humanos. Americana.
Indicadore y sus de la ONU y Culturales «Pacto de Protocolo
s reformas San José» de «San
Salvador»

Derechos Preámbulo, Preámbulo, Preámbulo, Preámbulo, Preámbulo, Preámbulo,

humanos artículo 26 artículo 2, 5, artículo 5, artículo 33, artículo 1,
artículo 45,
13, 18, 19, 28, 41 e), 34, 41, 45, 13, 19, 21,
46, 72, 149,
20 42.7 b), 44 48, 52, 64, 22
274, 275 a) y
79, 81
c)

Principio de Preámbulo, Preámbulo, Artículo 3, Artículo 8, Artículo 7

Igualdad artículo 4, artículo 10, 14.3 17, 23, 24
general 102 c) 21

Principio de Artículo 4 Artículo 1

fraternidad

Principio de Artículo 150, Artículo 15

solidaridad 151

Principio de Artículo 82, Preámbulo, Artículo 1, 2, Artículo 1 Artículo 26, Preámbulo,

cooperació 150, 151, artículo 22, 11, 15, 23 artículo 1,
n 249 12, 14.4,

Soberanía Artículo 141,

142, 244

Desarrollo Artículo 47, Artículo 22, Preámbulo, Preámbulo, Preámbulo, Preámbulo,

económico 63, 73, 78, artículo 1, 2, artículo 1, artículo 16, artículo 1,
97, 102 a), 3, 6, 8, 26, 42 19.6

116
 118, 119 a),
b), 119 j), m),
128, 130,
131, 132,
135 c), 142
c), 150, 151,
242, 255.
Disposicione
s
transitorias:
artículo 15,
18

Integración Artículo 150 Artículo 28

regional

117
2.2. Cuadro de cotejo b)

Unidad de Constitución Constitución Constitución Constitución

análisis Política de Política de EUA Política de Política de India
Guatemala Francia
Indicadores

Derechos Preámbulo, Preámbulo,

humanos artículo 45, 46, 72, artículo 53-1.
149, 274, 275 a) y
c)

Principio de Preámbulo, Preámbulo, Parte III 14, 16

Igualdad general artículo 4, 102 c) artículo 1, 2, 72-3

Principio de Artículo 4 Preámbulo, Preámbulo

fraternidad artículo 2, 72-3

Principio de Artículo 150, 151 Artículo 87

solidaridad

Principio de Artículo 82, Artículo 87, 88-7

cooperación 150,151, 249

Soberanía Artículo 141, 142, Preámbulo, Preámbulo, 51 a

244 artículo 3, 4, 77 c). Tercera
agenda I, III A, B,
IV, V, VII A, B, VIII

Desarrollo Artículo 47, 63, 73, Artículo 6, 11, 13, Preámbulo, 15 a,

económico 78, 97, 102 a), 70 16, 25, 38, 39 e),
118, 119 a), b), a), 41, 46, 243 G,
119 j), m), 128, b), 243 W i), 243
130, 131, 132, 135 ZI, 338 e), 338 A
c), 142 c), 150, c), e), B c), e), g),
151, 242, 255.
Disposiciones

118
 transitorias:
artículo 15, 18

Integración / unión Artículo 150 Artículo 88-1, 2, 3, 51 A c), India se

regional 4, 5, 6, 7 llama a sí misma
una «unión», por
lo que esta
palabra se
encuentra
dispersa en todo el
texto.

119