SI LOS HECHOS DELICTIVOS OCURRIDOS ANTES DEL 10 DE AGOSTO

DEL 2014, DADOS A CONOCER A LA FISCALA POSTERIOR A DICHA

FECHA, SON INVESTIGADOS BAJO LA VIGENCIA
DEL CDIGO
ORGNICO INTEGRAL PENAL, SU APLICACIN IMPLICARA O NO
VIOLENTAR EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN EL
ART. 76 DE LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA, ESPECFICAMENTE
EN SU NUMERAL 3 Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

La Asamblea Nacional, con las atribuciones que le confiere la Constitucin de la

Repblica del Ecuador y la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa, discuti y aprob el
CDIGO ORGNICO INTEGRAL PENAL, el cual recoge en un solo texto toda la
normativa penal, sustantiva y adjetiva.
El cual luego de ser publicado en el registro oficial entr en vigencia despus de 180
das de haber sido publicado, esto es, a partir del 10 de agosto del 2014.
Texto legal que recoge entre las disposiciones transitorias, en su parte primera que Los
procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigacin que estn tramitndose
cuando entre en vigencia este Cdigo, seguirn sustancindose de acuerdo con el
procedimiento penal anterior hasta su conclusin, sin perjuicio del acatamiento de las
normas del debido proceso, previstas en la Constitucin de la Repblica, siempre que la
conducta punible est sancionada en el presente Cdigo
Pero debemos tomar muy en cuenta cuando dice Los procesos penales, actuaciones y
procedimientos de investigacin que estn tramitndose cuando entre en vigencia este
Cdigo, seguirn sustancindose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta
su conclusin
Es aqu donde cabe la pregunta qu pasa con los hechos delictivos que se suscitaron
con anterioridad al 10 de agosto del 2014, y que no fueron denunciados sino posterior a
esta fecha, es decir, para cuando ya entr en vigencia el COIP?
El criterio de mayoritario es que se debe aplicar la ya citada disposicin transitoria
primera, es decir, que los procesos penales, actuaciones y procedimientos de
investigacin que estn tramitndose cuando entre en vigencia este Cdigo, seguirn
sustancindose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusin.
En la misma disposicin transitoria termina refiriendo lo siguiente sin perjuicio del
acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitucin de la
Repblica, siempre que la conducta punible est sancionada en el presente Cdigo,
haciendo alusin a uno de los principios procesales que rige al debido proceso como es
el de favorabilidad.
Refirindose especficamente a lo dispuesto en el Art. 76 numeral 5 de la Constitucin
de la Repblica del Ecuador, esto es, que: en caso de conflicto entre dos leyes de la

misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la
menos rigurosa, an cuando su promulgacin sea posterior a la infraccin. En caso de
duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicar en el sentido ms
favorable a la persona infractora, esto lgicamente en caso de que en la normativa
contempornea se contemple una sancin menos rigurosa que en el cdigo penal
anterior, o su vez contemple otras formas o mecanismos favorables de terminacin
anticipada de los procesos que el cdigo de procedimiento penal.
Pero hay que tomar en cuenta cuando dice procesos penales, actuaciones y
procedimientos de investigacin que estn tramitndose cuando entre en vigencia este
Cdigo, pero no refiere nada respecto de los hechos delictivos sucedidos con
anterioridad al 10 de agosto del 2014, y que no han sido dados a conocer a la Fiscala
sino posterior de haber entrado en vigencia la nueva normativa penal.
El Art. 5 del COIP, referente a los principios procesales, especficamente el principio 1,
que es el de legalidad, dice No hay infraccin penal, pena, ni proceso penal sin ley
anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras
normas o disposiciones legales para integrarla.
As como el Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, el cual manda que en todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas:
tomando la garanta consagrada en el numeral 3, que manifiesta: Nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al momento de cometerse, no est
tipificado en la ley como infraccin penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le
aplicar una sancin no prevista por la Constitucin o la ley. Slo se podr juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trmite propio de
cada procedimiento.
Considerando el Art. 16 del COIP, en lo que respecta al mbito temporal de aplicacin,
se tiene en su numeral 1 que Toda infraccin ser juzgada y sancionada con arreglo a
las leyes vigentes al momento de su comisin, esto es, con respecto al tema que nos
atrae que los hechos suscitados antes del 10 de agosto del 2014, deben ser investigados
con arreglo a las disposiciones del Cdigo Penal y Procedimiento Penal.
Sin embargo, el numeral 2 de la norma ut supra refiere Se aplicar la Ley penal
posterior ms benigna sin necesidad de peticin, de preferencia sobre la ley penal
vigente al tiempo de ser cometida la infraccin o dictarse sentencia.
Tomando en cuenta que en la normativa penal contemporneo, esto es el COIP, han
variado los tipos penales en cuanto a su concepcin conceptual, encontrando casos en
los que se han agravado las penas, como tambin se han disminuido, que los elementos
constitutivos de unos han variado, y que algunos tipos penales han desaparecido; y, en
cuanto al procedimiento tambin se han eliminado algunas formas o mecanismos de
terminacin anticipada del procedimiento, y en otros en cierta forma se ha modificado;
desde la perspectiva de que la nueva concepcin de los tipos penales y su reformas, y

los nuevos mecanismos de terminacin anticipado de los procesos, contemplados en el

COIP, beneficien al investigado o procesado, no existir inconveniente alguno; pero si
se tiende a agravar su situacin jurdica, ah si tendremos serios problemas.
Por ejemplo en el COIP como norma adjetiva penal se contempla la Suspensin
Condicional de la Pena, no as la Suspensin Condicional del Procedimiento, medida de
terminacin anticipada del proceso contemplada en el Cdigo de Procedimiento Penal;
las cuales son medidas muy diferentes tanto la Suspensin Condicional de la Pena y la
del Procedimiento. En forma general la primera procede cuando se tiene como premisa
una sentencia condenatoria, no as la segunda que procede cuando media ya un proceso
penal, es decir, una instruccin fiscal; por lo que al procesado en s le convendra ms
que se le haya iniciado un proceso con el Cdigo Penal y no con el COIP.
As tambin en el Cdigo Penal, en el Art. 563 a la estafa se la conceptualiza como El
que, con propsito de apropiarse de una cosa perteneciente a otro, se hubiere hecho
entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos, ya haciendo uso de nombres
falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos fraudulentos para hacer creer en la
existencia de falsas empresas, de un poder, o de un crdito imaginario, para infundir la
esperanza o el temor de un suceso, accidente, o cualquier otro acontecimiento
quimrico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad, ser
reprimido con prisin de seis meses a cinco aos y multa de ocho a ciento cincuenta y
seis dlares de los Estados Unidos de Norteamrica.
Ser sancionado con el mximo de la pena prevista en el inciso anterior y multa de
quinientos a mil dlares de los Estados Unidos de Norteamrica, el que cometiere el
delito utilizando medios electrnicos o telemticos.
La pena ser de reclusin menor ordinaria de tres a seis aos, si la defraudacin se
cometiera en casos de migraciones ilegales.
En el COIP, en el Art. 186 se define actualmente a la estafa como La persona que, para
obtener un beneficio patrimonial para s misma o para una tercera persona, mediante la
simulacin de hechos falsos o la deformacin u ocultamiento de hechos verdaderos,
induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o
el de una tercera, ser sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete aos.
La pena mxima se aplicar a la persona que:
1. Defraude mediante el uso de tarjeta de crdito, dbito, pago o similares, cuando ella
sea alterada, clonada, duplicada, hurtada, robada u obtenida sin legtimo consentimiento
de su propietario.
2. Defraude mediante el uso de dispositivos electrnicos que alteren, modifiquen,
clonen o dupliquen los dispositivos originales de un cajero automtico para capturar,
almacenar, copias o reproducir informacin de tarjetas de crdito, dbito, pago o
similares.

3. Entregue certificacin falsa sobre las operaciones o inversiones que realice la persona
jurdica.
4. Induzca a la compra o venta pblica de valores por medio de cualquier acto, prctica,
mecanismo o artificio engaoso o fraudulento.
5. Efecte cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor.
La persona que perjudique a ms de dos personas o el monto de su perjuicio sea igual o
mayor a cincuenta salarios bsicos unificados del trabajador en general ser sancionada
con pena privativa de libertad de siete a diez aos.
La estafa cometida a travs de una institucin del Sistema Financiero Nacional, de la
economa popular y solidaria que realicen intermediacin financiera mediante el empleo
de fondos pblicos o de la Seguridad Social, ser sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez aos
De esto claramente podemos observar que la concepcin conceptual de la estafa como
tal ha variado, as como sus circunstancias constitutivas, incluso evidentemente se ha
agravado la pena, puesto que con el cdigo anterior la sancin era prisin de seis meses
a cinco aos y multa de ocho a ciento cincuenta y seis dlares de los Estados Unidos de
Norteamrica, y como mximo se sancionaba con una pena de reclusin menor
ordinaria de tres a seis aos, si la defraudacin se cometiera en casos de migraciones
ilegales; pero actualmente se sanciona con una pena privativa de libertad que va de
cinco a siete aos, con un mximo de siete a diez aos de pena privativa de libertad,
para ciertos casos.
De lo dicho existe un criterio generalizado con respecto a que resultara indiferente si se
inicia o no la investigacin aplicando las disposiciones contempladas en el COIP o en el
Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, por cuanto el valor que le dan a la fase de
investigacin es mnimo, ya que consideran que en definitiva no se estara afectando
ningn derecho, por cuanto solamente se tratara de la investigacin en su fase inicial;
as como tambin en el inicio de la etapa de instruccin fiscal, donde incluso hay la
posibilidad de encauzarla por la va correcta, esto es, se iniciara el proceso y tipificara
la conducta con la disposicin legal que corresponda, ya sea con las contempladas en el
COIP o en el Cdigo Penal y Procedimiento Penal, considerando claro est la que ms
favorezca al investigado (principio de favorabilidad).
Sin embargo qu pasa si se formula cargos y se da inicio a la etapa de instruccin fiscal
con el Cdigo Penal vigente, esto es, el COIP, cuando en realidad deban hacerlo con el
Cdigo Penal y Procedimiento Penal?; pues existe un criterio generalizado en el que
concuerdan que en atencin al principio de favorabilidad, contemplado en el Art. 5,
nm. 2 en concordancia con el Art. 16, nm. 1 y 2 del COIP, si la normativa resulta ms
favorable para el procesado, constitucionalmente conforme lo dispuesto en el Art. 76
numeral 5, pueden tomarse las disposiciones vigentes al tiempo de suscitarse los hechos,

en este caso las del Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, pese a haberse iniciado el
proceso penal con las disposiciones del COIP.
El limitante al principio de legalidad es el principio de oportunidad, principio
fundamental que le permite a la Fiscala General del Estado en el marco de sus
facultades investigativas pre procesales y procesales penales, abstenerse de investigar
un hecho desde un inicio o en el transcurso propio de la investigacin.
Un principio jurdico pilar esencial de nuestra normativa penal es la locucin latina in
dubio pro reo, que no significa otra cosa que en caso de duda a favor del reo, los
juzgadores al momento de resolver la situacin jurdica de un procesado deben
fundamentar sus resoluciones judiciales en base a legislacin interna y a las normas
contenidas en los instrumentos internacionales.
Ciertamente el principio de legalidad es una garanta que tenemos para que se limite el
poder punitivo del estado a fin de que no haya abusos y arbitrariedades que existieron
en el pasado, es el derecho que tenemos como ciudadanos a tener seguridad jurdica.
En la especie no creo que podra suscitarse nulidades por errnea aplicacin de la ley
penal, los hechos suscitados antes de la plena vigencia del Cdigo Orgnico Integral
Penal debern tramitarse bajo el Cdigo Penal, con excepcin de la normativa que se
encuentra estatuida en el COIP en la cual se beneficie al reo.
En razn de lo expuesto se concluye que en cuanto a los hechos delictivos suscitados
con anterioridad al 10 de agosto del 2014, y dados a conocer a la Fiscala con
posterioridad de haber entrado en vigencia la nueva normativa penal, lo formal sera que
se les inicie con la normativa vigente al tiempo de haberse cometido los hechos, esto es,
el Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, sin embargo pueden ser iniciados con las
disposiciones del COIP, tanto en la fase de investigacin como en la etapa de
instruccin fiscal, hecho este que en definitiva se debe considerar que no violentara al
debido proceso, establecido en el Art. 76 de nuestra Carta Magna, as como tampoco
afectara a derecho alguno.

Autores:
Ab. Wendy Ibarra Cadena
Dr. Jaime Marcelo Fiallos Cazco
Ab. Jos Gregorio Saltos Solano