SENTENCIA ABSOLUTORIA: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE

TENTATIVA
EXPEDIENTE
: N 02382-2010-88-2001-JR-PE-03
IMPUTADO
: SANTIAGO DAVILA TITO
: ROBO AGRAVADO TENTATIVA
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
AGRAVIADO
: BOTICA BTL
ESTADO MINISTERIO DEL INTERIOR
IMPUGNANTE
: IMPUTADO Y MINISTERIO PBLICO
ASUNTO
: APELACIN DE SENTENCIA CONDENATORIA.

TO

JUEZ SUPERIOR PONENTE: LAMO RENTERA

SENTENCIA
Resolucin N 65
Piura, Cinco de Enero
Del Ao Dos Mil Doce.-

VISTA Y OIDA; La audiencia de Apelacin de Sentencia Condenatoria, por los seores magistrados
integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones, Seores: ARTEMIO DANIEL MEZA HURTADO (Presidente de Sala),
TULIO VILLACORTA CALDERON y OSCAR WILFREDO LAMO RENTERA (Director de Debates) en la que intervienen
como parte apelante el Abogado Defensor de Santiago Dvila Tito doctor Neptal Dvalos Gil, con la concurrencia del Seor
Manuel Rodolfo Sozaya Lpez en Representacin del Ministerio Pblico.
I. ANTECEDENTES:

1.

Que, viene el presente proceso penal en apelacin de la Resolucin N 55, de fecha veinticinco de octubre del dos mil once, que
contiene la sentencia que en un extremo absuelve a SANTIAGO DAVILA TITO de la acusacin fiscal por el delito de Robo
Agravado en grado de tentativa en agravio de la Botica BTL, y en otro extremo lo condena como autor del delito de tenencia
ilegal de armas de fuego en agravio del Estado Ministerio del Interior y como tal le impone ocho aos de pena privativa de la
libertad, ms el pago de dos mil nuevos soles por reparacin civil a favor de la agraviada. Con costas.

2.

Que, la sentencia venida en grado ha sido apelada por la DEFENSA del imputado, quien cuestiona la venida en grado en
cuanto al extremo que lo condena por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, solicitando se revoque la misma y
reformndose se expida sentencia absolutoria, al considerar que a su patrocinado se le imputa la comisin de dos delitos: robo
agravado en grado de tentativa con las agravantes de dos o ms personas y el empleo de arma de fuego, y adems por el delito
de tenencia ilegal de armas de fuego como delito independiente, habindose argumentado la existencia de un concurso real de
delitos; respecto a ello, seala que, ya en Ejecutoria Suprema se ha establecido que cuando se imputa delito de robo agravado
con la agravante de empleo de arma, entonces no puede considerarse como delito autnomo e independiente la tenencia
ilegtima de arma de fuego; en el presente caso a su patrocinado se le absolvi por el delito de robo agravado, la lgica
consecuencia era que no se le poda condenar por delito de tenencia ilegal de armas considerado como delito automono e
independiente; que el da de los hechos su patrocinado y dos sujetos ms se encontraban a inmediaciones de la Botica BTL
dentro de un vehculo modelo Station Wagon, habindose producido un intercambio de disparos con efectivos policiales; en el
registro se hallaron dos armas de fuego y fueron tres los imputados que intervinieron en el hecho delictivo, dos de ellos
fallecieron producto del enfrentamiento con dichos efectivos y solamente qued vivo su patrocinado, entonces si solamente se
encontraron dos armas, ello significa que uno de ellos no pudo haber tenido en su poder arma y no pudo haberla disparado;
que si bien existe una pericia donde se indica que es positivo para plomo, bario y antimonio para los tres imputados, ello se
debe a que al momento de realizarse el intercambio de disparos los sujetos se encontraban dentro del vehculo, habindosele
impregnado dichos residuos a su patrocinado; asimismo manifiesta que al no poderse determinar fehacientemente cual de las
tres personas no pudo haber tenido en su poder el arma de fuego entonces por aplicacin del principio indubio pro reo que
constituye el ncleo esencial y bsico del principio de inocencia solicita la absolucin correspondiente.

3.

La FISCALA, por su parte apela la venida en grado en cuanto al extremo que absuelve al imputado Santiago Dvila Tito por el
delito de robo agravado en grado de tentativa, adems solicita se ratifique la condena por el delito de tenencia ilegal de arma de
fuego debindose aumentar prudencialmente la pena impuesta si se tiene en cuenta que el presente acusado ha sido condenado
en el ao dos mil diez por la Sala Liquidadora por el delito de robo agravado; en cuanto al delito de tenencia ilegal de arma de
fuego ha quedado probado en juicio oral con la pericia y con la declaracin del comandante de la Polica Nacional Benito
Cabrera Quispe quien manifest que Dvila Tito le haba realizado disparos, los mismos que le impactaron en el chaleco
antibalas; se estableci, adems en el hisopado que se le practic en las manos a Santiago Dvila Tito ste result positivo para
plomo, bario y antimonio por lo que la tesis establecida por la defensa en cuanto al motivo por el cual result positiva dicha
pericia no resulta admisible pues en todo caso se le hubiera encontrado dichos residuos solo en la cara, ropa y cuerpo y no en las

manos; en el acta de incautacin se establece que al acusado Dvila Tito se le encuentra el revolver calibre 38 milmetros justo a
la altura de su mano derecha de donde se encontraba sentado, tal como as se probo con el acta de intervencin policial leda en
juicio y con el panel fotogrfico levantado al momento de la verificacin de la incautacin del arma de fuego; que el Colegiado
para absolverlo por el delito de robo agravado en grado de tentativa establece que en este caso no habido comienzo de ejecucin
sino que solo han sido actos preparatorios; la discusin que manifiesta el representante del Ministerio Pblico es si el bajarse con
las armas hasta la puerta del local de la farmacia es un acto preparatorio o un acto de ejecucin, estos hechos a su parecer no
responden a un acto preparatorio porque ya los individuos haban empezado la ejecucin del delito, pues el plan de accin de
los sujetos era realizar el asalto a la farmacia y para ello han llegado hasta la puerta de la farmacia pero no pudieron terminar la
accin pues la polica apareci e impidi la continuacin de ese desarrollo criminal; por lo cual la sentencia recurrida no tiene
argumentos dogmticos para rechazar la tentativa de robo agravado y por lo tanto solicita la nulidad de la sentencia en cuanto
absuelve al imputado del delito de tentativa de robo agravado y que se confirme la misma en el extremo que lo condena por el
delito de tenencia ilegal de armas de fuego.

II. CONSIDERANDOS:
2.1. FUNDAMENTACIN JURDICA
1. Los artculos IV, VIII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, los mismos que establecen los principios de Lesividad,
Proporcionalidad y el Fin Resocializador de la Pena.
2. Que, los delitos denunciados se encuentran tipificados en: el artculo 188 del Cdigo Penal, el mismo que establece que,
comete delito de robo el que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l,
sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente
para su vida o integridad fsica. Asimismo el artculo 189 del mismo cuerpo legal establece las agravantes del referido delito ,
las cuales para el presente caso han sido previstas en los incisos 3 y 4, que sealan: 3) A mano armada, 4) Con el concurso de dos o
ms personas.
3. El Artculo 16 del citado cuerpo legal, referido a la tentativa seala que el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer,
sin consumarlo.
4. Finalmente, el artculo 279 del Cdigo Penal seala expresamente que: El que, ilegtimamente, fabrica, almacena, suministra o
tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos o sustancias o materiales destinados
para su preparacin.

2.2. FUNDAMENTACIN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

1.

El colegiado de primera instancia al expedir la sentencia recurrida ha sustentado su decisin en que: a) Durante la
actividad probatoria mediante el debate contradictorio no ha sido probada la tesis del fiscal, esto el acto de ejecucin
del ilcito penal de robo agravado, en tanto y en cuanto la testigo de cargo Keyla Jael Morn Ordinola, vendedora
multifuncional de la botica BTL, ha sostenido que al momento que abrieron como de costumbre la puerta pequea de
la botica BTL el 03 de mayo 2010 conjuntamente con sus compaeros de trabajo Rosmery Crdova Cortez y Quiko
Gardel Castillo Gonzles, a las seis de la maana con cincuenta minutos aproximadamente, no observaron ningn
hecho inusual, no vieron al acusado; b) del anlisis de los medios de prueba, se infiere que no existe evidencia o
indicio que el acusado conjuntamente con sus acompaantes fallecidos hayan realizado actos de ejecucin del delito
de robo agravado, c) al percatarse el acusado y sus amigos de la presencia policial en la zona huyen del lugar,
producindose el cruce de disparos entre la polica y stos; d) es probable que hayan planeado realizar una conducta
antijurdica, pero esa probabilidad debe quedar materializada con la ejecucin del ilcito penal tal como esta previsto
en el artculo 16 del Cdigo Penal; e) los testigos trabajadores de la botica corroboraron la inexistencia de los actos de
ejecucin, no han dado cuenta de ningn hecho destinado a lesionar el bien jurdico de la botica , entonces al no tener
sustento probatorio, no ha sido derribada la presuncin de inocencia que le asiste al acusado Santiago Dvila Tito; y
en cuanto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, la sentencia para condenarlo se sustenta en: a) el acusado no
tiene licencia de portar arma de fuego tal como lo ha expresado l mismo, y pese que tiene conocimiento que debe
contar con licencia, tena en su poder arma de fuego calibre 38; revlver que adems uso para enfrentarse a la polica,
tal como ha sido demostrado en la audiencia con el examen del perito policial de balstica forense; b) el perito
ingeniero Hugo Lus Irribarren Caballero precis que el acusado Dvila Tito presentaba restos de plomo, bario y
antimonio, que finalmente corrobora, el uso de arma de fuego.

Hechos discutidos en la Audiencia de Juicio Oral de Segunda Instancia

2.

Iniciado el debate contradictorio, sin que ninguna de las partes haya ofrecido nuevos elementos probatorios, el
abogado del sentenciado, como tesis de su defensa, ha sealado que: a) En Ejecutoria Suprema se ha establecido que
cuando se imputa delito de robo agravado con la agravante de empleo de arma de fuego, no puede considerarse
como delito autnomo e independiente la tenencia ilegtima de armas; b) en el registro que se efectu al vehculo
donde se encontraba su patrocinado se hallaron solamente dos armas de fuego lo que significa que uno de ellos no

pudo haber tenido en su poder arma; c) el hecho de que se le encuentre en su asiento una de las dos armas no
significa que haya estado en posesin de la misma; d) que si bien existe una pericia practicada a su patrocinado la
misma que indica positivo para residuos de plvora, ello se debe a que al momento de realizarse el intercambio de
disparos se encontraba dentro del vehculo; e) al no poderse determinar fehacientemente cual de las tres personas no
pudo haber tenido en su poder el arma de fuego entonces por aplicacin del principio indubio pro reo solicita la
absolucin correspondiente; f) que el acto preparatorio no es punible en aplicacin de la teora material objetiva y del
principio de lesividad.
3.

Mientras que el representante del Ministerio Pblico seala que: a) el delito de tenencia ilegal de armas de fuego ha
quedado probado con la declaracin del comandante de la Polica Nacional Benito Cabrera Quispe quien manifest
que Dvila Tito si realiz disparos, adems con el hisopado que se le practic en las manos a Santiago Dvila Tito ; b)
que de acuerdo al perito evaluado en juicio oral ste establece que es imposible que aparezcan residuos de plvora en
una persona que no ha tenido en su poder arma de fuego c) con el acta de incautacin se establece que al acusado
Dvila Tito se le encuentra el revolver calibre 38 milmetros justo a la altura de su mano derecha d) que el bajarse con
las armas hasta la puerta del local de la farmacia es un acto de ejecucin, pues los individuos haban iniciado la
ejecucin del delito, e) el plan de accin de los sujetos era realizar el asalto a la farmacia y para ello han llegado hasta
la puerta pero no pudieron terminar la accin pues la polica apareci e impidi la continuacin de ese desarrollo
criminal; f) el delito de robo agravado es un delito pluriofensivo adems del patrimonio tambin se protege otros
derechos como son la vida, cuando desataron la balacera pusieron en riesgo los bienes jurdicos que tambin protege
ste delito por lo tanto s ha habido un comienzo de ejecucin.

Valoracin del material probatorio que fundamenta la sentencia apelada

4.

El colegiado de primera instancia para absolver al acusado recurrente del delito de Robo Agravado en grado de
Tentativa se ha basado en las declaraciones de los testigos empleados de la Farmacia BTL, quienes manifiestan no
observaron ningn hecho inusual y no vieron al acusado, y para determinar su responsabilidad en el delito de
tenencia ilegal de armas de fuego se bas en el examen del perito policial de balstica forense Henner Stalin
Mendosilla Daz, quien refiri que el arma de fuego incautado al acusado Dvila Tito se encontraba en perfectas
condiciones es decir estaba operativa, adems para corroborar el uso del arma se bas en la testimonial de perito
ingeniero Hugo Lus Irribarren Caballero quien precis que el referido acusado presentaba restos de plomo, bario y
antimonio.

2.3 ANLISIS DEL COLEGIADO AD QUEM SOBRE LA SENTENCIA RECURRIDA

A). EN CUANTO AL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA
1.
Como marco normativo legal, cabe precisar que segn el artculo IV del Titulo Preliminar del Cdigo Penal la pena,
necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. Esta norma implica
que los tipos legales deban describir los actos incriminados, como actos consumados. Dicha descripcin es efectuada
segn criterios precisos de poltica criminal y, en particular, con el objeto de alcanzar una mejor y ms eficaz
proteccin de los bienes jurdicos. As, conforme al principio de la legalidad, si el acto ejecutado no cumple con todos
los elementos del tipo legal, tanto objetivos como subjetivos, el autor no podr ser castigado.
2.
Que, asimismo, segn la doctrina las etapas del Iter Criminis son cuatro:

La primera llamada deliberacin, que culmina con la toma de decisin de cometer la infraccin, se desarrolla en el mundo
interno del agente. La deliberacin puede ser casi instantnea (la ocasin hace al ladrn) o durar un lapso ms o menos largo
(meditacin). Sea lo que sea, existe unanimidad en la doctrina respecto a la impunidad de quien se limita a deliberar sobre las
posibilidades de cometer una infraccin, aun cuando tome la decisin de ejecutarla y la comunique a terceros, pero no llega a
materializarla mediante actos concretos.

Los actos preparatorios constituyen la segunda etapa. Son la primera manifestacin exterior de la resolucin criminal. Sin
embargo, se admite en general que no son lo suficientemente inequvocos como para poder justificar la intervencin policial (por
ejemplo, el acopio de informaciones o la compra de una ganza para abrir puertas).

La tercera etapa es la tentativa. sta existe desde que el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer.
El primer problema del proceso ejecutivo del delito, consiste en distinguir los actos preparatorios de la tentativa, pues la
necesidad de reprimirla es admitida sin discusin. sta distincin implica determinar si el agente ser o no sancionado
penalmente, puesto que los actos preparatorios son, en principio, impunes. Sin embrago, para poder reprimir la tentativa (por
exigencias del principio de la legalidad) ha sido necesario que el legislador lo prevea expresamente. Desde el punto de vista
tcnico, sta regulacin significa una ampliacin de los tipos legales, por lo que la disposicin precitada debe ser entendida en
tal sentido. En efecto, la circunstancia de comenzar la ejecucin de un delito alude de manera directa una accin prevista en la
ley como hecho punible. Esta vinculacin legal al tipo de los actos previos a la consumacin de la infraccin constituye una
garanta fundamental del derecho penal liberal.

La cuarta y ltima etapa es la consumacin, la cual constituye la referencia que permite ordenar las diversas etapas del proceso
ejecutivo del delito. Consiste en la realizacin completa de los elementos del tipo legal objetivo. Segn el artculo 185 del Cdigo

Penal, por ejemplo, el ladrn debe haber realizado la accin indicada por el verbo principal del tipo legal, o sea apoderarse del
bien ajeno mediante un acto de sustraccin.
3.

Que, luego de revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia apelada, as como el registro de audio del
juzgamiento oral y bajo este marco normativo, en el caso de autos se ha llegado a determinar fehacientemente que la
accin del procesado se encuentra dentro de la primera etapa del proceso ejecutivo del delito, esto es de la
deliberacin por cuanto tal como lo han sealado la testigo de cargo Keyla Jael Morn Ordinola, que el da de los
hechos conjuntamente con sus compaeros de trabajo Rosmery Crdova Cortez y Quiko Gardel Castillo Gonzles,
como de costumbre abri la puerta pequea para poder ingresar al local, cerrndola posteriormente, y no observaron
ningn hecho inusual, y no vio al acusado, y cuando se encontraban dentro de la botica escucharon disparos los
mismo que producan en el exterior del local En consecuencia la conducta del encausado presente se subsume dentro
del primer presupuesto del iter criminis esto es la deliberacin, existiendo unanimidad en la doctrina respecto a la
impunidad de quien se limita a deliberar sobre la posibilidad de cometer un delito, como en el caso de autos por los
que resulta procedente su absolucin en este extremo.

B). EN CUANTO AL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO

1.

Que, revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia apelada, as como el registro de audio del
juzgamiento oral, y conforme a lo sealado anteriormente, se ha llegado a determinar fehacientemente, que el
sentenciado recurrente el da de los hechos si portaba arma de fuego la misma que le uso para repeler el ataque de
los efectivos policiales, esto a quedado demostrado con el examen de absorcin atmica que se le practico a las manos
del sentenciado Santiago Dvila Tito, adems con la declaracin del perito Hugo Lus Irribarren Caballero quien
precis en juicio oral que dicho acusado presentaba restos de plomo, bario y antimonio, lo que s uso de arma de
fuego, y tambin dej establecido que es imposible que a una persona se le adhieran restos de plvora en las manos
por el solo hecho de encontrarse en un lugar cerrado (dentro del vehculo) tal como lo refiri la defensa tcnica, por lo
que la responsabilidad penal del acusado Santiago Dvila Tito se encuentra acreditada para ste delito, ya que su
conducta legal se subsume dentro de los presupuestos del articulo 279 del Cdigo Penal.

2.4 DOSIFICACIN DE LA PENA

1.

Que, para efectos de graduacin de la pena, es menester precisar la funcin preventiva, protectora y resocializadora
de la pena, y en virtud del principio de proporcionabilidad y racionabilidad de la pena, sta prima respecto a las
disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. Por lo que la sealada en autos se encuentra dentro de los parmetros de la
proporcionalidad y racionabilidad si se tiene en cuenta que el citado procesado tiene antecedentes por delito de robo
agravado.

Que, las costas establecidas en la sentencia recurrida se encuentran arregladas a derecho, pues como lo establece el inciso tercero
del artculo cuatrocientos noventa y siete del Cdigo Procesal Penal, estn a cargo del vencido.
Por las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia y de conformidad con las
normas contenidas en los considerandos citados precedentemente, la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

III. RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia apelada que ABSUELVE a SANTIAGO DAVILA TITO del delito de Robo Agravado en grado de
Tentativa y lo CONDENA como autor del delito de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego, en agravio del Estado Peruano, y como
tal le impone 8 aos de pena privativa de la libertad efectiva.
2. La CONFIRMARON EN LO DEMS QUE CONTIENE que es materia de grado.

DR. ARTEMIO DANIEL MEZA HURTADO.

PRESIDENTE

DR. TULIO VILLACORTA CALDERON

JUEZ SUPERIOR

DR. OSCAR WILFREDO LAMO RENTERA

JUEZ SUPERIOR