Guía de Derecho penal III.

Escuela de Derecho U. de Valparaíso.

Felipe A. González H.

II. FIGURAS PRIVILEGIADAS DEL HOMICIDIO.

I. Homicidio en Duelo

1. Concepto y Clases de Duelo (Regular e Irregular).

Nuestro Código castiga el homicidio en duelo en el art. 406. Asimismo, desde los arts. 405 a
409 se encuentran las disposiciones sobre el duelo.

Art. 406. El que matare en duelo a su adversario sufrirá la pena de reclusión

mayor en su grado mínimo.
Si le causare las lesiones señaladas en el número 1° del artículo 397, será
castigado con reclusión menor en su grado máximo.
Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el número 2° de dicho
artículo 397, la pena será reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
En los demás casos se impondrá a los combatientes reclusión menor en su grado
mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Concepto. El duelo puede definirse como: “aquel combate singular, previamente concertado
y sujeto a ciertas reglas, realizado bajo la tutela de jueces denominados padrinos”.

2. Clases de duelo:
En el Código se distinguen dos clases de duelos: los regulares y los irregulares.
i) Regulares: Son los que se adecuan a la definición anterior.
ii) Irregulares: Son los que se llevan a cabo sin la presencia de padrinos, o los que se
ejecutan sin cumplir las reglas previamente convenidas, o que no se llevan a cabo por
un motivo de honor.

3. Origen; evolución histórica y social; consideración e importancia actuales del duelo.

El duelo tiene su origen en los pueblos germánicos y recibía el nombre de duelo judicial:
era un sistema del Derecho germánico para resolver acusaciones en aquellos casos en los que
no había testigos que respaldaran la imputación y a falta de confesión del acusado; en tales
casos las dos partes (acusador y acusado) luchaban en un combate singular. Se entendía que
el duelista vencedor, era quien tenía la razón y ganaba la causa.

Con la cristianización de estos pueblos, el duelo se convirtió, en Europa, en una

auténtica ordalía; esto es una especie de juicio divino; en donde Dios era quien daba la razón
permitiendo a uno de los dos duelistas ganar el combate.

Desde finales de la baja Edad Media la institución comienza a mudar debido a la mayor
cohesión social y el fortalecimiento de la autoridad estatal. En dicha época, el duelo comenzó
a ser castigado por las monarquías, el motivo radica en el carácter de autotutela que revestía
dicha institución; y, por tanto, una forma de atentar contra la administración de justicia del rey.

Junto a esta oposición de la monarquía, aparece la oposición de la Iglesia quien, a

pesar de esta percepción general de ordalía, siempre vio en el duelo una forma de renuncia
tácita a la vida, condenan dicha figura.
 En la Edad Moderna se produce una modificación en el duelo que hasta ese momento
había sido un instituto judicial y se transforma en el “duelo de honor”: una práctica aristocrática,
que tenía por objeto saldar ofensas que la administración de justicia real podía tal vez no
castigar, pero que un hombre de honor no podría tolerar. Por último, como práctica, el duelo
comenzó a desaparecer en el siglo XX, principalmente por el decaimiento de la aristocracia,
siendo una figura prácticamente inexistente en la actualidad.

4. Criterios y actitudes ante el duelo, en el derecho comparado y en el código penal

chileno.

Una forma entender, desde una perspectiva jurídica, el duelo se desarrolla a partir del
criterio contenido en el Código penal francés, que ni siquiera lo menciona; lo cual refleja la
aversión de los redactores del Código revolucionario por cualquier forma aristocrática de
autotutela. En definitiva, el tratamiento penal consistió en degradarlo a una pelea callejera, y si se
producía la muerte de uno de los duelistas, se castigaba como asesinato con premeditación. En
cambio en el Código penal italiano, se castigó el duelo como un delito contra la administración
de justicia. Por último, en Chile, se castiga el mero hecho de batirse a duelo como un delito de
peligro contra la vida (art. 406 inciso final), y lo regula como delito de lesión contra la vida y la
salud individual, tipificando las conductas de homicidio en duelo y lesiones en duelo.

II. INFANTICIDIO.
(advertencia: las referencias al infanticidio español son históricas, pues el Código penal de 1995 lo derogó).

1. Definición legal. La figura del infanticidio está definida en el art. 394 del Código penal:
“cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente”.
En la mayoría de las legislaciones existe un régimen penal más benigno para la madre que, en
ciertas circunstancias especiales (estado puerperal o motivo de honor), da muerte a su hijo recién
nacido.
La extravagante previsión de nuestro Código penal, no refleja el sentido de esta tendencia
legislativa, lo que vuelve difícil encontrar un fundamento racional para la figura. En efecto, el motivo
de honor no es uno de sus elementos y el hecho de abarcar al padre y otros parientes excluye la
influencia del estado puerperal como su razón de ser. La única manera de explicarse, tan curiosa
figura, es atender a las vicisitudes de la historia de su establecimiento.
2. Antecedentes. En todas las legislaciones en que la hipótesis de infanticidio aparece prevista
se incluyen exigencias subjetivas que explican la mayor benignidad. A veces la exigencia está
explícita, como en el art. 568 del Código penal italiano (“per salvare l´onore proprio o di un
prossimo congiunto”), o en forma implícita, como en las leyes alemanas (como hacía, por
ejemplo, el antiguo parágrafo 113 del Código penal de la R.D.A)
La tradición jurídica a través de los tiempos muestra algunas paradojas. Si bien, en el Derecho
romano el infanticidio no aparece claramente individualizado, en el Medioevo tuvo ya un
tratamiento diferenciado, considerándose como un homicidio agravado merecedor de penas
atroces.
Merced al Iluminismo comienza a ganar terreno la tesis inversa. Prueba de lo cual son las
palabras que el propio Cesare Beccaria dedica al asunto. Para Beccaria el tratamiento penal del
infanticidio debía ser más benévolo atendidos el penoso estado en que se encuentra la mujer
durante el parto y el móvil de honor que generalmente motiva la conducta.
 La legislación española recogió como fundamento las dos exigencias subjetivas en cuestión: a)
la perturbación física y psíquica connatural al parto; y b) una motivación excepcional (la vergüenza,
el deshonor, etc). De ahí que el tratamiento benigno se circunscribiera sólo a la madre y siempre
que en ella concurriera el móvil del honor. Así, en términos generales, lo reguló el Código penal
español de 1822, 1848, 1850 y 1932.
La regulación chilena, por parte, recibió el influjo de las versiones de 1848 y 1850, y, en su
establecimiento, fue discutido en las sesiones 79 y 163 de la Comisión redactora, que le introdujo
las siguientes modificaciones:
- Redujo el plazo de tres días a 48 horas, tras notoria influencia de los comentarios de
Francisco Pacheco, quien condena enérgicamente este precepto.
- Eliminación del móvil del honor, estimándola sólo, en caso de concurrir, como atenuante (de
modo que el infanticidio por causa de honor pasa a ser una figura doblemente privilegiada).
A indicación del comisionado Reyes, junto a la atenuante se señalaba: “atendida la posición
social de la madre”. La idea era no confundir “el motivo de verdadera honra que puede en
algo disculparlo con un mero pretexto ideado después para aminorar la falta”.
- Estableció una penalidad idéntica para todos los sujetos activos, que en el modelo español
variaba según la índole del parentesco. Además, la órbita de sujetos activos fue ampliada,
extendiéndose a todos los ascendientes, esto es, también a la línea paterna.
Con todas estas modificaciones el fundamento del infanticidio se difumó. Por lo demás, en
la sesión 163 se acordó describir una suerte de infanticidio especial, que se cometería por
parientes lejanos y hasta por extraños.
De todo lo anterior se desprende que el único fundamento de esta figura especial estribaría
en el menor valor que tendría una persona antes de las 48 horas siguientes al parto, absurdo
que fue incluso defendido y admitido por los comisionados (Reyes: “la tierna edad del ofendido,
que si hace el crimen más inhumano, produce menos alarma que cuando se mata a un hombre
que es una gloria para su patria o uno de aquellos de cuya vida depende la subsistencia de una
familia o el porvenir de una o más generaciones”).
El debate en el Congreso arrojó nuevas enmiendas: se derogó el infanticidio cometido por
extraños y otros parientes no comprendidos en la descripción vigente. Con razón, advierte
Fuensalida, las absurdas inconsecuencias a que lleva la supresión al producir irracionales
discriminaciones de penalidad entre los parientes.
A ello cabe agregar que de este modo el precepto no conserva siquiera el sentido lógico
que, aunque inadmisible, le confería la inclusión de otros parientes o extraños en cuanto al
menor valor asignado a la vida del infante que no ha cumplido cuarenta y ocho horas: el
hermano (o el extraño) que mata a ese infante comete homicidio, lo que demuestra que para la
ley es igualmente valiosa la vida tanto si se tiene menos o más de cuarenta y ocho horas, pero
esa vida que no ha alcanzado los dos días seguirá siendo menos valiosa para los padres o
abuelos, a menos de admitir que el motivo de honor permanecerá implícito en la razón de ser
del tipo. Sin embargo, tal como está descrito, no le es exigible al agente ninguna motivación
especial.
En lo que concierne a la atenuante del móvil de honor, ésta fue objeto de duras críticas
durante la discusión en el Congreso, por parte del senador Irrarázabal. Su posición se centró
principalmente en las ideas de que la honra no podía ser considerada más valiosa que la vida,
argumentando que de concluirse en sentido afirmativo, era razonable sacrificar la vida propia y
no la de un inocente y que hacer depender la existencia de la atenuante de la posición social
de la madre constituía un criterio discriminatorio que debía rechazarse. Pese a la defensa del
proyecto por el senador Altamirano (con especial énfasis en que la idea de posición social de
la madre estaba referida aún a la que se ha labrado una persona humilde), el inciso final que
contemplaba la atenuante fue suprimido y el artículo adquirió su forma actual.
3. Fundamentos. Tales fundamentos no pueden consistir en el estado puerperal que padece la
madre, toda vez que el catálogo de sujetos activos se extiende más allá de ella. Tampoco,
puede constituir su fundamento el móvil del honor, según se vio en la exposición de la
trayectoria histórica del precepto.
 En consecuencia, sostienen Bustos, Grisolía y Politoff, sólo cabe afirmar que el legislador sólo
vio una menor ilicitud, un menor desvalor del hecho cuando, con respecto a determinados
parientes, el sujeto pasivo es un recién parido que no ha alcanzado cuarenta y ocho horas de vida.
Se trata de una conclusión substancialmente absurda, pero inevitable.
De lege ferenda, estos autores postulan la eliminación de este tipo privilegiado o, al menos, su
restricción a la madre siempre que se contemple un fundamento que responda a nuestra realidad
social. Un tratamiento penal más benévolo se justificaría solamente en aquellas mujeres que dan
a luz en condiciones económico-sociales particularmente angustiosas o bajo la directa influencia
de un trastorno psicofisiológico (puerperio).
4. Estructura del tipo.
a) El infanticidio es un homicidio privilegiado. Se ha sostenido tradicionalmente entre
nosotros que el infanticidio sería un parricidio privilegiado, ya que los sujetos activos que se
señalan en la definición –salvo en cuanto a los ascendientes ilegítimos- presentan una
relación de parentesco con el sujeto pasivo que, de no existir esta figura especial, los
conduciría a la incriminación de acuerdo al art. 390.
Desde luego puede objetarse que no es efectivo que siempre la muerte del hijo o descendiente,
perpetrada por el ascendiente, dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, conduciría
al parricidio, de no mediar la figura del art. 394. Ello porque, según se vio, el parricidio supone dolo
directo, de tal manera que en el caso de dolo eventual la disyuntiva, a falta de tipo de infanticidio,
sería homicidio y no parricidio. Otro tanto cabe decir, en el caso de que el agente sea ascendiente
ilegítimo, en que la figura subyacente es el homicidio y no el parricidio.
Con todo, no cabe duda que con las limitaciones señaladas, ciertos casos de parricidio reciben
un tratamiento privilegiado. Pero el problema es decidir si el infanticidio, es en verdad un homicidio
privilegiado, lo que, hasta el año 2017, se ha negado en la doctrina nacional. Antes del año 2017
no se adviertía ningún privilegio respecto del homicidio, ya que la pena del n° 2 del art. 391
(homicidio simple) y la del 395 (infanticidio) eran idénticas (en la actualidad el homicidio se castiga
con un grado más de pena), lo que no sucede en otras legislaciones. Sin perjuicio de ello, si se
hace un cotejo entre el infanticidio y homicidio calificado en alguna de sus formas (art. 391 n° 1 del
Código penal) podría prevenirse que se construye también como una fórmula privilegiada respecto
de éste. Así, para poner el ejemplo más simple, el ascendiente ilegítimo que dentro de las cuarenta
y ocho horas después del parto mata al descendiente por premio o promesa remuneratoria, será
castigado con la pena de infanticidio, con aplicación de la circunstancia agravante del n° 2 del art.
12. De no mediar el tipo de infanticidio, sería autor de homicidio calificado: art. 391 n° 1,
circunstancia 2ª cuyo marco penal es muy superior.
Demostrado, pues, que se trata de un homicidio privilegiado procede analizar la estructura del
tipo de infanticidio a la luz de la premisa.
b) Sujetos.
- Sujeto activo: Este delito lo puede cometer el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos, y ello constituye una importante variación respecto del parricidio, que
sólo considera a los ascendientes (o descendientes) legítimos.
- Sujeto pasivo: Además del vínculo de parentesco referido, el sujeto pasivo requiere un
término de vida que no supere las cuarenta y ocho horas a contar desde el parto. Se
entenderá por “después del parto” la circunstancia de alcanzar la criatura vida autónoma e
independiente respecto de la madre (según se vio al analizar este tópico en el homicidio
simple).
Las cuestiones referidas a la prueba del parentesco ilegítimo deben ser resueltas
sustancialmente en la misma forma que en el parricidio (según se verá). Por lo tanto, ese
parentesco podrá acreditarse por cualquier medio de prueba y no sólo de acuerdo a las normas
del Código Civil (libertad de prueba). Además, como acertadamente anota Alfredo Etcheberry,
“dado el breve plazo dentro del cual debe cometerse el delito en la práctica sería imposible
exigir que dentro de él se hubieren verificado las formalidades civiles del reconocimiento”
 c) La conducta se debe generar “después del parto”. El límite inicial de todos los tipos de
homicidio, y no solo de este, está señalado explícitamente por la ley, y es después del parto.
Esto significa que esté concluido el proceso fisiológico que conduce a la expulsión del
vientre de la madre. Aquí empiezan los problemas, puesto que ha habido en nuestro país
concepciones discrepantes sobre el momento en que comienza la vida humana protegida
por los tipos de Homicidio:

i) Teoría Civilista: Esta teoría considera el art.74 del Código civil, según este artículo; “solo es
persona la criatura nacida”, y se entiende que han nacido en el sentido de esta disposición, cuando
la criatura se ha separado totalmente de la madre.

Es decir, solo es persona la criatura nacida en el sentido de esa disposición, esto es: la que
se ha separado completamente de la madre, y esto se da, en consecuencia, por el corte del
cordón umbilical a través de la expulsión completa de la placenta y de los anexos de esta.
En ese momento habría una separación completa, y además esa expulsión de la placenta
tendrá que ser natural. Por lo tanto, de esta teoría, ya abandonada, se deduce lo siguiente: Que
el parido, en sentido fisiológico, puede estar parido, pero no nacido en sentido legal, porque el
sentido legal nos dice que tiene que haber una separación completa, con corte del cordón
umbilical y la expulsión de la placenta. Y podríamos, en rigor, tener a un sujeto parido, pero no
nacido, y por lo tanto a un individuo que todavía no es persona, porque la existencia legal
comienza cuando están completamente separadas de su madre.
Esta situación de estar parido, pero no nacido implica una evidente falta de solución de
continuidad en la tutela penal de la vida humana, porque esa persona podría ser muerta
impunemente por un extraño, porque está parido, pero no nacido. En cambio, habría Infanticidio
si lo mata la madre, el padre o los demás ascendientes, porque está parido como exige la Ley,
pero resulta que, si lo mata un extraño ese sujeto no cometería delito alguno, porque no podría
haber homicidio, porque el homicidio supone que hay una persona. Y tampoco podría haber
aborto, porque el Aborto supone como presupuesto básico que la mujer esté embarazada y el
estado de gravidez culmina con el término del parto.

ii) Teoría Penalista: Su origen es español, a propósito de la cláusula del “recién nacido”. Fue
sustentada en España por Rodríguez Devesa y traída a Chile por Etcheberry, Bustos, Grisolía y
Politoff. Esta es la Teoría que sigue la mayoría de nuestros penalistas: y que el art.74 del Código
civil. que declara que la existencia legal de las personas comienza con su nacimiento, o sea, al
separarse completamente de su madre, es una disposición que no debe leerse aisladamente, sino
que hay que interpretarla sistemáticamente con el art. 55 del Código civil, y este artículo es el que
en verdad define qué es lo que es una persona, y se entiende por persona: un individuo que
pertenece a la especie humana. Es decir, lo que define la condición de persona es la individualidad,
e individualidad significa autonomía de vida, y para tener autonomía de vida ha de haber ciertas
funciones fisiológicas que el sujeto desarrolla autónomamente; a saber:
- La Función Circulatoria; y
- La Función Respiratoria.

De manera, que si el individuo ya tiene independencia de la función circulatoria y de la

función respiratoria respecto de su madre es un individuo y es una persona. Eso es lo que significa
separación completa; es decir, que el menor esté respirando por sí mismo y con la circulación de
su sangre también propia. Por lo tanto, no es indispensable que haya habido corte del cordón
umbilical, ni expulsión de la placenta, sino que tiene que haber concluido el parto, pero la
individualidad comienza cuando se adquiere esa autonomía en las funciones ya dichas.

Durante el parto no puede haber Infanticidio, ni ningún tipo de homicidio. Esto ha generado
algunos problemas, y eso es lo que explica que haya Códigos como el italiano que contiene una
figura delictiva muy curiosa, el llamado feticidio: Que es matar a este ser durante el parto, de
manera que tienen el feticidio, infanticidio y el homicidio.
 d) La conducta. En cuanto a la acción de matar, valga todo lo expuesto respecto del homicidio.
La posibilidad de homicidio por omisión sugiere, en cambio, algunas dudas sistemáticas, a
lo menos del homicidio doloso. No es escasa la jurisprudencia sobre infanticidio por omisión.
En un fallo del año 1939 la C. de Apelaciones de Concepción decidió que era responsable
de infanticidio la madre que al nacer la criatura y caer dentro de un pozo, no le presta los
auxilios necesarios para evitar que perezca, pues omitió los actos necesarios para extraerla
y la dejó así perecer. En fallo del mismo tribunal de 1902 se condenó con razón por
abandono y no por infanticidio por omisión a la madre que dejó a una criatura a orillas de un
estero, la que murió por falta de atención y frío).
Bien se pueden concebir hipótesis de homicidio calificado por omisión en el caso del premio o
promesa remuneratoria, en que la posibilidad no merece dudas, y otros en que, aunque más
cuestionablemente, también sería posible concebir la hipótesis (así, el ensañamiento).
En el parricidio, la opinión de Bustos, Grisolía y Politoff consiste en excluir la hipótesis omisiva
en respeto del principio non bis in idem, el que sería transgredido si se considera el parentesco no
sólo para fundamentar la punibilidad (en cuanto homicidio), sino también para agravar la pena.
Estas consideraciones no tienen lugar, según los mismo autores, en el infanticidio. En efecto, el
infanticidio es un delito especial (homicidio privilegiado) no solamente en razón del parentesco,
sino también en razón del sujeto pasivo (hijo o descendiente de no más de cuarenta y ocho horas).
En efecto, si se castigara al padre o madre por homicidio, se estaría prescindiendo de la
circunstancia especial de que el sujeto pasivo no es cualquiera, sino un infante de menos de
cuarenta y ocho horas. Por otra parte, el que se tome en cuenta dos veces el parentesco, una para
fundar la posición de garante y otra como causa minorante de la pena, no viola el principio non bis
in idem, establecido como garantía a favor del reo.
En síntesis, si la relación de parentesco funda la posición de garante (por ejemplo, madre-hijo)
y se omite evitar la muerte, el agente comete infanticidio por omisión, supuesto que la víctima tenía
una edad superior a cuarenta y ocho horas. Si la relación de parentesco (otra de las prevista en el
art. 395) no es fundante de esa posición de garante, el hecho no es omisión punible. En este
segundo caso, si el ascendiente no es garante por su parentesco, pero sí por otro título (profesión,
contrato, etc.), su omisión será incriminada como infanticidio.

5. Comunicabilidad e infanticidio.
a) La solución no es idéntica a la propuesta para el parricidio. Necesidad de romper la
accesoriedad (tesis contraria a la de Alfredo Etcheberry). La doctrina nacional
tradicionalmente ha sostenido que el tema de la participación de extraneus e intraneus en
el infanticidio debe ser abordado y resuelto del mismo modo que en el parricidio. En cambio,
Bustos, Grisolía y Politoff, creen que la solución para el infanticidio no debe ser idéntica a la
propuesta para el parricidio y la decisión tiene trascendencia práctica.
Salvo la eventual influencia de la circunstancia del art. 13, que, como se verá, crea no pocas
perplejidades. Pero donde en verdad el tema adquiere extrema relevancia es en la disyuntiva
infanticidio-asesinato. No repugna a la lógica ni a la equidad que el extraño inductor o partícipe
del infanticidio, en que media alguna de las circunstancias que califican el homicidio, sea
castigado a título de asesinato, ya que él no puede invocar las circunstancias personales que
fundan el privilegio del intraneus. Pero la situación inversa conduciría, con un apego estricto al
principio de accesoriedad, a castigar al intraneus como instigador o cómplice de asesinato y no
de infanticidio con la mera agravante correspondiente del art. 12, de donde resultaría una
considerable desproporción, que perjudicaría al reo notablemente si en vez de dar muerte en
persona a la criatura, instiga o auxilia a un extraño.
Según Gimbernat, hacer responder al intraneus por asesinato “es injusto, pues se le trata
igual que a los partícipes extraños en un asesinato en quienes no concurren las cualidades y
circunstancias especialísimas”, que se dan, por ejemplo, en la madre o en los abuelos. La
solución que propone es castigar por asesinato, pero con las atenuantes de parentesco y
eventuales de carácter pasional (ante la ley chilena eventualmente imputabilidad disminuida o
estímulos poderosos).
 Considerando el carácter instrumental de un Derecho penal al servicio de las necesidades
prácticas de la sociedad, no será permisible que un solo ser humano, por excepcional que sea
el caso imaginado, sufra una pena absolutamente desproporcionada, sólo en obsequio a
razones de equilibrio formal o de mera sistemática. Para que la interpretación no entre en
conflicto con la equidad no cabe sino romper aparentemente la accesoriedad y castigar al
intraneus como partícipe de infanticidio y no de asesinato. En este caso están en pugna dos
principios: el sistemático de la accesoriedad y la voluntad de la ley de asignar un trato más
benévolo, en ciertas circunstancias, a determinados parientes. Se ha dicho que la ruptura de la
accesoriedad es en verdad aparente, porque, si bien se mira, puesto que la accesoriedad no lo
es del autor, sino del hecho realizado por el autor, en el caso analizado este hecho es la muerte
de una persona dentro de las cuenta y ocho horas después de parida y a ese hecho accede la
conducta del partícipe intraneus, cuyo nexo personal con la víctimalo hace acreedor del
tratamiento penal benigno. Del mismo modo como la mujer que consiente en que se le cause
un aborto para ocultar su deshonra no extiende su atenuación al extraño que se lo causa,
tampoco la instigadora o cómplice de la muerte de su hijo, dentro de las cuarenta y ocho horas,
extiende su beneficio al extraño ejecutor, pero tampoco lo pierde por no haber realizado ella
realizado materialmente la acción de matar. La solución propuesta por Bustos, Grisolía y Politoff
es la siguiente: el extraño es ejecutor de asesinato, el intraneus partícipe de infanticidio, puede
desconcertar sólo a quienes preocupen excesivamente los pruritos sistemáticos. Si un dogma
se revela incompatible, no ya solamente con el sentimiento de justicia, sino además con la
lógica y el buen sentido, según los cuales hacer menos (participar) no puede castigarse más
severamente que hacer más (ejecutar el tipo material), el dogma deja de serlo.
b) Influencia de la circunstancia del parentesco. Un último problema vinculado en forma
inmediata con el anterior es el de la influencia de la circunstancia modificatoria de la
responsabilidad criminal del parentesco (art. 13), no naturalmente respecto del agente del
infanticidio, para quien no influye ya que el parentesco es uno de los elementos del tipo
privilegiado, pero sí respecto de los demás parientes previstos en el art. 13, y no contenidos
en el art. 395, que participen en el delito. En cuanto extraños serán castigados por homicidio,
simple o asesinato, según los casos, pero es preciso decidir si el parentesco servirá de
atenuante, de agravante o no se tomará en cuenta en esta clase de delitos.

Enrique Gimbernat piensa que es agravante. En el infanticidio español, el padre no está

previsto como sujeto activo de infanticidio, sino solamente la madre y los abuelos maternos.
Para el padre que participa en el infanticidio habría, según la opinión predominante en
España, parricidio, y para Gimbernat, infanticidio con la agravante del parentesco. Conforme
a esta tesis y tomando en cuenta nuestra legislación, el hermano que participe en un
infanticidio respondería por infanticidio agravado por el parentesco. Bustos, Grisolía y
Politoff sostienen que el extraño es partícipe de homicidio y no de infanticidio. En cuanto al
valor agravatorio que se concede a la circunstancia, el punto es discutible: si se atiende al
criterio que inspira el parricidio o las lesiones corporales, el parentesco pareciera ser
siempre fuente de agravación en los delitos contra las personas; pero si se lo mira para el
caso particular de una víctima menor de cuarenta y ocho horas, el parentesco es motivo de
la disminución de pena. En la duda, pareciera lo más sensato considerar que estas
relaciones de parentesco en ningún caso podrían ser tomadas en cuenta como agravantes,
porque ello iría contra el sentido de la figura de infanticidio, pero tampoco hay fundamentos
suficientes para darle un valor mitigatorio. En principio, la contradicción a que conduce la
disyuntiva debería llevar a la conclusión de que el sólo parentesco no es en estos casos una
circunstancia que pueda modificar su responsabilidad. Otra cosa es que el parentesco se
injerte en casuísticas excepcionales de solidaridad familiar, en que la atenuación, si cabe,
tendrá su raíz y ubicación dogmáticas en las atenuantes pasionales.
 III. HOMICIDIO CULPOSO.
A. EL DELITO CULPOSO EN NUESTRO CÓDIGO.
El homicidio culposo debe construirse, elípticamente, aplicando las normas del Título X
del Cp., (cuasidelito contra las personas).
La regla general en materia de cuasidelito es la impunidad (Arts. 4° y 10 N° 13).
Excepcionalmente, la ley señala determinadas figuras de delito en las cuales el elemento
subjetivo está constituido por la culpa en vez del dolo. A veces estas figuras son
objetivamente idénticas a otras figuras, de carácter doloso, dándose en estos casos un
paralelismo: al lado de la figura dolosa existe la correspondiente figura culposa.
Otras veces la figura culposa es objetivamente diferente de las dolosas, como ocurre,
v. gr, en el Art. 234. En este último caso, la figura culposa tiene una tipicidad propia, que la
distingue de todos los demás delitos; en la primera hipótesis, en cambio, la tipicidad de
ambas figuras es la misma
desde el punto de vista objetivo: solamente difieren en la forma de culpabilidad (o "figura de
culpabilidad", en el lenguaje de BELING). Por esta razón no puede considerarse al
homicidio culposo o cuasidelito de homicidio como una figura típicamente distinta del
homicidio simple: siempre se trata de la muerte inferida a otro, sin que concurran las
circunstancias propias del homicidio calificado, del parricidio o del infanticidio.

En materia de delitos contra las personas, la ley ha establecido aparentemente un

régimen de amplia punibilidad del cuasidelito, con un sistemático paralelismo entre las
figuras dolosas del título VIII y las correspondientes formas culposas. Así parece
desprenderse del genérico lenguaje del Art. 490:
"El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría
un crimen o un simple delito contra las personas, será penado..."

Los dos artículos siguientes contemplan casos particulares dentro de la misma regla
general: los cuasidelitos contra las personas cometido por profesionales de la medicina y
artes curativas (Art. 491) y los cuasidelitos contra las personas cometidos con infracción de
reglamentos (Art. 492).

Pese a este lenguaje legislativo, no debe pensarse que todos los delitos contra las
personas (Título VIII) puedan ser cometidos culposamente. Desde luego, cabe excluir, los
delitos contra el honor, situados en nuestro Código entre los delitos contra las personas, y
que suponen necesariamente el dolo. En seguida, el duelo, por su naturaleza, no puede
concebirse sino ejecutado dolosamente (advertimos que el delito consiste en el solo hecho
de batirse en duelo, sin perjuicio de elevarse la penalidad en atención a los resultados). La
situación de las lesiones será considerada separadamente al tratar de dicho delito. El auxilio
al suicidio supone prestarlo "con conocimiento de causa", fórmula que hace imposible penar
la cooperación culposa. Dentro de las formas del homicidio, las circunstancias que
constituyen el homicidio calificado suponen todas una particular forma de dolo
(premeditación, alevosía, ensañamiento, uso de veneno, móvil de lucro), y por consiguiente,
no pueden ser cometidas culposamente. En cuanto al parricidio y al infanticidio, su punición
exige el "conocimiento de las relaciones existentes entre el hechor y la víctima" (explícito
en el parricidio; implícito, pero indiscutible, en el infanticidio), elemento subjetivo, relativo a
la representación del resultado, que excluye igualmente la mera culpa en su ejecución. Una
razón de lógica jurídica lleva a la misma conclusión. El parricidio tiene una penalidad tan
severa por la mayor odiosidad que reviste la muerte inferida a una persona respecto de la
cual debieron detener al hechor no sólo el natural respeto por toda vida humana, sino los
especiales lazos afectivos que la naturaleza creó entre ambos.

El superior castigo del parricidio se fundamenta en esa mayor maldad que supone
el desprecio de ese vínculo natural. Pero esa razón concurre únicamente en el parricidio
que se comete con dolo, esto es, con conciencia de las relaciones existentes y a sabiendas
de que se está matando.

Si una persona, corriendo imprudentemente a excesiva velocidad en automóvil,

atropella y mata a un transeúnte, no existe razón para aumentarle la pena si la víctima
resulta ser su padre: bastante aumento de pena representará ya la aflicción que el
conductor experimentará, en tal caso, al enterarse de la identidad de la víctima.

Luego, en esta materia, sólo puede concebirse ejecutado culposamente el homicidio

en el cual no concurren las circunstancias propias el homicidio calificado ni del parricidio ni
del infanticidio, esto es, desde punto de vista típico, solamente puede existir cuasidelito de
homicidio simple.

La culpa que integra este cuasidelito aparece caracterizada en diversas formas a

través de los tres artículos que reglamentan los cuasidelitos: en el Art. 490 (regla general)
se exige "imprudencia temeraria"; en el Art. 491 (caso de los médicos y profesionales afines)
se habla de "negligencia culpable" y "descuido culpable"; por fin, en el Art. 492 (cuasidelito
con infracción de reglamentos) la culpa consiste en "mera imprudencia o negligencia". Esto
nos indica que, según las circunstancias, el grado de culpa necesario para dar origen a
responsabilidad penal será diferente. De ellos nos ocuparemos al tratar nuevamente de los
cuasidelitos del título X. (Véase lo dicho sobre la culpa en el Tomo I de Etcheberry, pp. 312
y ss).

B. FUENTES Y FORMAS DE LA CULPA.

Las causas por las cuales el sujeto ha obrado culposamente y que al mismo tiempo
representan las formas expresivas de la culpa han sido tradicionalmente cuatro: la imprudencia, la
negligencia, la impericia y la infracción de reglamentos. No obstante, estas distinciones, que de
alguna forma el Código penal utiliza, siempre en la culpa hay un obrar descuidado o negligente,
ya que estas expresiones sólo matizan cómo se dio ese obrar descuidado o negligente.
a. Imprudencia. Implica emprender actos inusitados, es decir, actos que están fuera de lo
corriente o común. Hay dos formas de imprudencia:
i. Imprudencia temeraria. Se da en los casos en que, al emprender actos inusitados, el
sujeto infringe elementales deberes de atención reprobables en cualquier persona que son, en el
fondo, de mediana previsión. Por ejemplo: artículo 490, como el caso de conducir sin frenos.
ii. Simple imprudencia. Se da en los casos en que, al emprender actos inusitados, el sujeto
ha quebrantado un deber de pequeño alcance, no elemental. Por ejemplo: artículo 492.

b. Negligencia. Es el descuido o desatención del deber de atender y evitar no tomando las

debidas precauciones que la situación requería. Por ejemplo: artículo 492.
c. Impericia. Es la ineptitud para el ejercicio de ciertas funciones, profesiones u oficios que
requieren conocimientos especiales. Por ejemplo: artículo 224 Nº 1.
 d. Infracción de reglamentos. La palabra “reglamentos” se emplea para referirse a
disposiciones sobre normas de cuidado que pueden estar contenidas en la ley, como en la
ordenanza del tránsito; en un reglamento de carácter general; en un decreto e incluso en
reglamentos de policía de seguridad de carácter privado, como los reglamentos de policía de
seguridad industrial de una empresa minera (no está tomada esta palabra en el sentido de una
norma de carácter general que dicta el legislador).
Los reglamentos suelen prescribir especiales precauciones que es necesario adoptar en la
ejecución de actividades potencialmente peligrosas, como: la conducción de un vehículo
motorizado; el manejo de sustancias explosivas; la manipulación de maquinaria peligrosa. Todas
estas actividades entrañan riesgos lícitos o permitidos por el ordenamiento, pero como el Derecho
no quiere que tales riesgos permitidos se conviertan en lesiones, prescribe ciertas precauciones
que es necesario adoptar. Por ejemplo: el que conduce un vehículo motorizado tiene que: ir atento
a las condiciones del tránsito, ir con los neumáticos en buenas condiciones, guiar el vehículo a
cierta velocidad, etc.
La mera infracción de un reglamento no fundamenta responsabilidad criminal culposa, pues
es necesario que la infracción revele negligencia del autor en su deber de cuidado
reglamentariamente expresado y que:
 Se haya traducido en un resultado típicamente antijurídico; y
 Que ese resultado sea reprochable al actor.

En otras palabras la infracción de una regla técnica genera es indicio de que se ha creado un
riesgo prohibido y hubo culpa por parte del agente; y es un indicio porque puede ocurrir que el
riesgo no se haya concretado en el resultado típico, o sea, que ese resultado típico no sea imputable
a culpa del autor, sino que es consecuencia de otro factor completamente distinto. Por ejemplo: un
individuo que va guiando un vehículo a toda velocidad por el medio de una calle no va a responder
de homicidio culposo si luego se demuestra que el individuo al que atropelló era un niñito que salió
inopinadamente y se fue hacia la calle, si se demuestra que este sujeto aun conduciendo a la
velocidad permitida no habría impedido la producción de ese resultado, entonces esa infracción
reglamentaria no es reveladora de descuido, ese sujeto tiene que ser castigado administrativamente
por haber ido manejando a exceso de velocidad, pero no de un homicidio culposo.
En esto es menester poner atención pues, como bien decía Luis Jiménez de Asúa, la
infracción a disposiciones reglamentarias puede originar que otras personas dejen de tomar las
precauciones debidas en virtud del principio de confianza en la ejecución de actividades colectivas
que entrañan riesgos y en esos casos habrá culpa. Por ejemplo: es una disposición reglamentaria
el que si una calle tiene un solo sentido de circulación uno tiene que usar ese sentido y no el otro.
Si se entra en una calle en sentido contrario de la circulación y se atropella un peatón no es posible
alegar que el peatón no miró para el lado en que iba el vehículo porque no tenía por qué mirar para
ese lado, y, por ende, se debe calificar como un homicidio culposo.

El Código Penal chileno utiliza una serie de expresiones que aluden a la culpabilidad culposa,
emplea el término imprudencia temeraria, infracción de reglamento, mera imprudencia, negligencia,
etc. La única expresión que no utiliza es la de impericia, pero la de impericia alienta en la ignorancia
o descuidada ejecución de ciertas funciones. Por ejemplo: en el artículo 225 en que a propósito de
la prevaricación judicial se castiga al juez que por negligencia o ignorancia inexcusable dicta
sentencia manifiestamente injusta en causa civil o en causa penal.