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APUNTES DEL GRUPO FORO-UNED 2012-13 1pp

Este trabajo a sido realizado con el esfuerzo de muchos compaeros y apoyandonos tambin en otros resmenes contrastados con
el libro de este ao.

Un placer el haber realizado este trabajo con vosotros y gracias a los que han aportado su granito de arena para facilitar la
realizacin de los resmenes.

Vvillaver3, Guesi, Laury-Heidy, Rbky, Lidia15378, Sir Hall, Stefania01, Teufel, Pocapoc, Noemimi, Martaserrano, Olalla,
Virparher, Fermar, hierro, ochentero, vicecuellos, coletamen, yolaley, mnieves, raimbow, carsol, lore2, Vvillaver3, Quelrra,
Dictum, Frampri, manueljbl.

Esquema:
- Las resoluciones que recogen el archivo o el sobreseimiento, estn poniendo de manifiesto un defecto procesal que impide la
prosecucin del proceso. Proceso que no se ha desarrollado o consumado en todas sus fases o extensin, y ello implica que dichas
resoluciones no aborden el fondo del asunto debatido, (ejs arts 415, 421, 420-4 LEC).


- La sentencia absolutoria en la instancia viene a suponer lo mismo pero aqu s tenemos el proceso completado, y por ello debe
dictarse sentencia. Los supuestos de sentencia absolutoria en la instancia son escasos, precisamente porque el mecanismo de la
audiencia previa en el proceso ordinario permite solventar previamente las cuestiones que daran lugar a una sentencia absolutoria en
la instancia.


- La sentencia de fondo, es evidente que resuelve definitivamente las cuestiones del objeto del proceso, creo que es el concepto ms
claro



Apuntes PROCESAL 1
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TEMA 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

I . LOS PRI NCI PI OS DEL PROCESO.
De acuerdo con la clsica distincion entre proceso y procedimiento, esto es, entre el objeto de las
actuaciones procesales y las actuaciones procesales propiamente dichas (que tanto el juez como las partes ha
de realizar), debemos nostoros tambin distinguir los principios del proceso de los del procedimiento.

- Los primeros determinan el rgimen de entrada de la pretensin y de su oposicin o defensa en el
procedimiento, los poderes de las partes al conformar el objeto procesal y los del juez al enjuiciarlos;
- los segundos indican el rgimen de la actuacin formal de tal pretensin hasta que sea satisfecha en forma
de sentencia.

1. CLASIFICACIN.
Los principios del proceso podrn estar en estas categoras:
1) Principios inherentes a la estructura del proceso,
2) Principios relativos a la accin y al derecho subjetivo material y subyacente,
3) Principios referentes a la formacin del material fctico, y
4) Principios relativos a la valoracin de la prueba.

2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO. {REMISION A 1 DE
DCHO}
Son los consustanciales al concepto mismo del proceso pues su inexistencia supondr la del proceso. Estn
implcitos el derecho a la tutela o al de la existencia de un proceso con todas las garantas, consagrados en
el art 24 CE.
Conforman estos principios esenciales al derecho a un proceso civil justo o "debido", los de contradiccin,
igualdad de armas y dispositivo {{Ya vistos en lecc 19 de Introd al derecho procesal y alli nos manda el autor, sobre todo
nos aconseja releer el principio dispostivo del que nacen muchos principios}}

3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIN DEL MATERIAL FCTICO: APORTACIN
E INVESTIGACIN.
No tienen proteccin constitucional, pero responden a ciertos postulados de la configuracin poltica del
Estado.
Aunque la doctrina mayoritaria suele confundir el principio de aportacin con el dispositivo, son principios
procesales autnomos y distintos, aunque un proceso que contemple el principio dispositivo conllevar el de
aportacin y viceversa, pues el binomio de ambos es la consecuencia de la dialctica entre dispositivo-
necesario u oficial.

A. FUNDAMENTO.
El fundamento de los principios de aportacion e investigacion NO es similar que el fundamento del
principio dispositivo. El nacimiento del dispositivo estuvo en razones economicas (reconocimiento del
"dcho de propiedad") pero es la instancia poltica la determinante del predominio del principio de
aportacion o de investigacion. El de aportacin es propio de un Estado liberal, y el de investigacin de un
Estado social.

En el Estado liberal la posicin del juez es vigilante (interviniendo lo minimo), y en el Estado social,
interesado en la justicia material, el juez tiene posicin directora-protectora pues se le confieren ciertas
facultades para descubrir en el proceso la relacin jurdico-material debatida.

B. CONCEPTO.
As pues, el binomio aportacin-investigacin indicar a qu sujetos procesales, si a las partes o al juez, les
incumbe la introduccin y prueba de los hechos en el proceso.
Con la aportacin se entiende que existe el dominio de las partes sobre el material procesal, que se aporta
como fundamento de hecho para la Sentencia. Mas concretamente, se afirma que un proceso est presidido
por el principio de aportacion (o, en caso contrario, lo est por el del investigacion) cuando en la constitucion
del objeto procesal concurran estas notas:

a) A las partes les corresponde la introduccin de hechos en el proceso.

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El juez slo podr fundamentar su resolucin definitiva sobre los hechos afirmados por las
partes, que son quienes exclusivamente los introducirn en la fase de alegaciones mediante
la demanda y su contestacin.
Ello no es absoluto pues el juez podr basar su fallo en las denominadas alegaciones
equivalentes de las partes que son los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las
partes y que benefician a la parte contraria.
b) La actividad probatoria recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes.
Dado que no slo la introduccin de los hechos sino su prueba es una actividad exclusiva
de las partes, resultar que ninguna prueba ser necesaria, ni el juez podr tomarla en
consideracin, sobre hechos que o no han sido afirmados por las partes en sus alegaciones o
no se han discutidos por la mismas.
c) La proposicin y prctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes.
Corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, por lo que el juez no dispondr
la apertura del proceso a prueba si al menos una de las partes no la insta, y tampoco
ordenar ejecutar un medio probatorio que no sea propuesto por las partes.

En un proceso regido plenamente por el principio de aportacin, al juez le est vedado, tanto la
introduccion ex officio de medios probatorios, como su intervencion en la ejecucion de la prueba. Ello es
as solo respecto a los hechos, nunca sobre el Derecho o la calificacin jurdica que, en virtud del principio
de la sustanciacon de la demanda, siempre corresponde al Juez o Tribunal.

Por el contrario informa un proceso el principio de investigacin cuando el juez tiene obligacin de aportar
los hechos y a su prueba dentro del proceso, independientemente de la voluntad de las partes. En estrecha
relacin con el principio de investigacin se encuentra el de examen de oficio de los presupuestos
procesales que supone la autorizacin al rgano judicial a sugerir, de oficio, a las partes su subsanacin o a
estimar su ausencia, sin considerar si ha sido denunciado o no por la parte interesada. La vigencia de este
"subprincipio" no contradice al principio dispositivo, ni al de aportacion (STC 77/1986)

C. NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL.
Salvo en determinados procesos civiles necesarios en nuestro proceso civil domina el principio de
aportacin.

Por ello incumbe a las partes la exposicin de los hechos en los escritos de demanda y su
contestacin, siendo escasos los supuestos en los que el juez puede rechazar de plano una demanda
por falta de fundamentacin.

En el periodo probatorio si bien la regla general es que las pruebas se practicarn a instancia de
parte (art 282 LEC), dicho articulo permite tb al Juez "acordar de oficio que se practiquen
determinadas pruebas o la aportacin de documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos
probatorios cuando as lo establezca la Ley". Pero NO podr abrir de oficio el periodo probatorio,
sino slo sugerir a las partes la conveniencia de la prctica de algn medio de prueba determinado
(art 429.1.II)

Por el contrario, una vez abierto el periodo probatorio, las facultades del juez en la direccin de la
prueba son notables, pudiendo repeler medios de prueba impertinentes o intiles, rechazar preguntas
en el interrogatorio de las partes y testigo y obtener de ambos aclaraciones y adiciones, designar de
oficio peritos en los procesos de familia y en todo caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos.

Pero donde mas se ven los poderes del juez para descubrir la veracidad de los hechos afirmados y
probados es en las anteriormente conocidas como "diligencias para mejor proveer" en las que est
facultado tras concluir la prueba y antes del dictado de la sentencia, a ordenar la prctica de
cualquier medio probatorio, incluida la prueba testifical que antes estaba excluida. En la vigente
LEC se las denomina "diligencias finales" (arts 434-436)

Respecto al examen de oficio de los presupuestos procesales, es necesario distinguir el juicio
ordinario del resto de procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.


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En el juicio ordinario debido a la introduccin de la audiencia previa al juicio principal y la
obligacin que el juez tiene de salvar la falta de algn presupuesto o requisito del proceso se haya
aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez, plantendose la duda, consistente en
determina qu presupuestos procesales pueden de oficio ser examinados en esta fase procesal.

Aun cuando no exista unanimidad jurisprudencial sugerimos el examen de oficio de los siguientes
presupuestos procesales: jurisdiccin, competencia objetiva, funcional y territorial imperativa,
capacidad para ser parte y procesal, capacidad de conduccin procesal, representacin y postulacin
procesal, litisconsorcio, procedimiento aplicable, litispendencia y cosa juzgada, y defecto en el modo
de proponer la demanda.

En la regulacin actual de la comparecencia previa se han recogido todos estos presupuestos
procesales con la excepcin de la competencia objetiva y territorial que son examinables de oficio
con anterioridad a tal acto.

En el resto de procedimientos civiles es escaso el grado de examen de oficio por el juez de los
presupuestos procesales, estando reducido a ciertos defectos formales de la demanda, la propia
jurisdiccin y competencia objetiva y territorial, capacidad de las partes y ciertos defectos de la
demanda en procedimientos especiales, siendo la regla general la de que deben evidenciarse por las
propias partes, por la va de las excepciones, y resueltos en la sentencia en la mayora de los casos.

4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y
PRUEBA TASADA. (feb.03)
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad probatoria, surge el problema de
determinar cmo deben ser valorados por el Juez en la Sentencia.
dos sistemas de valoracin:
el de la prueba legal o tasada y
el de la prueba libre o libre valoracin de la prueba.

A) FUNDAMENTO
El sistema de la prueba legal responde, en sus primitivos orgenes, a un pensamiento mtico o
supersticioso del antiguo Derecho germnico, con arreglo al cual determinados medios probatorios,
realizados ante una supuesta intervencin divina, deban causar prueba plena
Dicho sistema permaneci vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo potenciado en el proceso penal
hasta lmites de inhumanidad durante la hegemona del absolutismo (S. XV-XVIII).
Se caracterizaba, de un lado, por la existencia de medios de prueba claramente privilegiados, cuyo
resultado deba el Juez apreciar en cualquier caso (ste era el caso de la confesin, que era la regina
probatorum), y, de otro, por la discriminacin que deba realizar el Juez con los testimonios de quienes
haban de prestarlos en funcin de su status social (el del noble haca prueba plena, el del ciudadano libre
semi plena probatio y el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo, debindolo hacer por l
su seor). Si a este sistema se le aade la circunstancia de que el inquisidor estaba legitimado para
recurrir a la tortura con el fin de obtener aquel medio probatorio privilegiado (la confesin con cargos),
de que se estimulaba la delacin con premios econmicos (1/3 del patrimonio del reo era para el delator, el
otro tercio para el inquisidor y el ltimo para el Estado), con lo cual se estimulaba la denuncia y acusacin
calumniosa y de que el Juez no tena obligacin alguna de motivar su sentencia, no resulta exagerado
afirmar que el sistema de la prueba legal, aplicado al pro ceso penal, caus verdaderos estragos hasta bien
entrado el S. XIX.

Frente a dicho sistema, y como una conquista del pensamiento liberal, surgi, hacia finales del S.
XVIII y principios del S. XIX, el de la libre valoracin de la prueba.
Aparece en la historia ntimamente ligada a la del Jurado. Como quiera que, con la participacin popular en
la administracin penal de la justicia, no se poda exigir al pueblo el conocimiento de todas aquellas
cientficas y complejas reglas de valoracin de la prueba tasada, que, desde la legislacin de Partidas
hasta la Novsima Recopilacin, se haban mantenido, tanto en el proceso civil como en el penal,

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decidieron los autores de la ilustracin que el Jurado presenciara el juicio oral y emitiera su veredicto
exclusivamente con arreglo a su ntima conviccin.
Surge el sistema de valoracin en conciencia o de libre valoracin de la prueba, el cual, aun
apareciendo de una manera intuitiva y obligada por aquella necesidad, pronto se revel como un sistema de
valoracin mucho ms perfecto que el que ocupaba a los tratadistas o prcticos del Antiguo Rgimen.
En efecto, al valorar exclusivamente el Jurado las pruebas, que, ante l en el juicio oral se haban
practicado (inmediacin) y, al desconocer, por lo tanto, los actos de investigacin, que, con anterioridad a
l (esto es, en la fase instructora) poda el Juez haber realizado, decay en la prctica la importancia del
sumario, fortalecindose el acusatorio en el juicio oral, al obligar a las partes a ser exhaustivas con la
aportacin del material de hecho y su prueba en el juicio, reproducindose, en definitiva, la verdad histrica
con toda su amplitud en el juicio, de tal suerte que el juicio oral dej de ser un mero apndice de la fase
instructora para convertirse en el autntico proceso;
por otra parte, al valorar los hechos el Juzgado con arreglo a su conciencia o ntima conviccin, se dio
entrada a las reglas de la lgica, experiencia o sana crtica en la apreciacin de la prueba, que, hasta ese
momento, no podan estar presentes, al estar vinculado el Juez por aquellas reglas de valoracin, con lo que
el sistema de libre valoracin, al permitir el descubrimiento de la relacin jurdica material, posibilit la
bsqueda de la verdad histrica, frente a la formal, que era consubstancial al sistema de la prueba
tasada.
El principio de libre valoracin de la prueba se instaur, en primer lugar en el proceso penal( primero en
la legislacin de imprenta del trienio liberal, despus en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y, de
aqu, a la vigente LECRIM de 1882), para pasar, tras la reforma de KLEIN a la ZPO austraca de 1895, a
constituir tambin el sistema hegemnico en el proceso civil contemporneo,

B) CONCEPTO
El sistema de la prueba legal estriba en una sustitucin del Juez por el legislador, en el que ste le
establece a aqul, de un lado, la existencia de un numerus clausus de medios probatorios, con arreglo a
los cuales deben las partes convencerlo y, de otro y sobre todo, la de un conjunto de reglas para la
valoracin del resultado de la prueba, conforme al cual existir una hipervaloracin, de determinados
medios probatorios, en detrimento de otros manifiestamente hipovalorados.
En el momento actual y en el derecho comparado, el nico medio de prueba hipervalorado es la
documental pblica (y no toda ella, sino tan slo determinados documentos pblicos, tales como las
sentencias o los testamentos), cuyo fundamento puede encontrarse en la certeza o seguridad del trfico
jurdico, en la existencia de actos o negocios jurdicos, que, por haber sido intervenidos por un fedatario
pblico, han de gozar de un determinado valor probatorio privilegiado y preconstituido.
El principio de libre valoracin de la prueba significa que el Juez o el Tribunal, a la hora de formar su
ntima conviccin, no ha de tener otro lmite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar
y fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la lgica.
Apreciacin en conciencia no significa libre arbitrio.
El rgano jurisdiccional ha de basar su Sentencia exclusivamente sobre los hechos, objeto de prueba en el
juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a la ciencia privada del Juez.
la Sentencia habr de contener el razonamiento de la prueba que ha seguido el juzgador para obtener su
conviccin: se habrn de describir las operaciones lgicas que, partiendo de los hechos declarados como
probados, permitan inferir la conclusin probatoria.
Tampoco se opone a la libre valoracin de
la prueba la prueba de valoracin prohibida o ilcita, expresamente proscrita por los arts. 11.1 LOPJ y 287
LEC,
o existencia de reglas de prohibicin de valoracin de determinados hechos, que hayan podido ser
introducidos en el proceso:
- con manifiesta infraccin de las normas constitucionales (v.g:: el derecho a la intimidad o a la
inviolabilidad del domicilio del arto 18 CE),

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- a travs de medios, que no gozan de valor probatorio alguno (v.g1:: un atestado que tan slo
tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una ulterior actividad probatoria)
- o que han sido obtenidos a travs de medios que la ley en modo alguno autoriza (por ejemplo,
la confesin arrancada con coacciones, torturas o sueros de la verdad).

C) EL ORDENAMIENTO PROCESAL
Nuestro ordenamiento procesal ha experimentado una profunda mutacin, pasando de la hegemona de la
prueba tasada, vigente en la derogada LEC de 1881, a la del principio de libre valoracin, introducido por
la Ley 1/2000 en la nueva LEC.
a) La LEC de 1881 se encontraba tericamente regida por un claro predominio del principio de la
prueba tasada. Dicha hegemona se manifestaba, tanto en el establecimiento por el legislador de un
sistema cerrado de medios probatorios a utilizar por las partes, como fundamentalmente en la existencia de
normas admonitivas e imperativas a tener en cuenta en la valoracin de la prueba por el juzgador.
b) El sistema de libre valoracin de la prueba ha sido el consagrado por la nueva LEC de 2000 ,
el cual se demuestra, tanto en la libertad de las partes a la hora de proponer los distintos medios de prueba,
como en la valoracin de su resultado por el juzgador.

En materia de proposicin de medios probatorios, no obstante la redaccin del arto 299.1, conforme al cual
parece que se establezca un nmerus clausus, su nmero segundo permite la introduccin de medios de
reproduccin de la palabra, sonido e imagen, as como los instrumentos que permitan archivarlas
y su nmero tercero viene a establecer un nmerus apertus de proposicin de medios de prueba.
En cuanto al sistema de valoracin, la LEC
tan solo conoce como prueba tasada la documental pblica, que har prueba plena del hecho, acto o
estado de cosas que documenten, salvo que versen sobre materia de usura, en cuyo caso rige la libre
valoracin (art. 319.3).
La antigua prueba de confesin, mejor denominada en la actualidad como interrogatorio de las partes
ha sufrido una importante transformacin:
se ha suprimido cualquier forma de juramento
y es una prueba de libre valoracin: si bien es cierto que el Juez habr de tener como ciertos los hechos
reconocidos y que sean perjudiciales para las partes, tampoco lo es menos que dicho valor privilegiado
queda condicionado a que no lo contradiga el resultado de las dems pruebas (art. 316), lo que convierte
a dicho interrogatorio en una prueba de valoracin conjunta Las dems pruebas han de ser valoradas con
arreglo a las normas de la sana crtica, es decir, segn las mximas de la experiencia y de la lgica: con
arreglo al sistema de libre valoracin; Estn sometidos a dicho criterio de las reglas de la sana crtica: los
documentos privados (art. 334.1), el dictamen de peritos (art. 348), la prueba de testigos (art. 376) y las
reproducciones de la palabra, imagen y sonido (art. 382.3).

ll. - LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
1. - INTRODUCCIN
Los principios del "proceso", por un lado:
- estudian la formacin del objeto procesal y su disponibilidad por las partes,
- el comportamiento, en general, de los sujetos procesales en la introduccin, prueba y valoracin de
los hechos.
En los principios del "procedimiento", s.e.:
- rigen la forma de la actuacin procesal,
- determinan la ndole de relacin entre las partes y el rgano jurisdiccional, aquellas entre s y todos
los sujetos procesales con la sociedad

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- e informan la sucesin temporal de los actos procesales.
Principios del proceso y del procedimiento tambin se diferencian atendiendo a la causa a la que
responden. Los principios del proceso: obedecen a una determinada concepcin econmico-poltica de la
organizacin social, los principios del procedimiento son criterios tcnicos o prcticos, tales como la
efectividad, rapidez o seguridad, los que determinan su instauracin por el legislador en el ordenamiento
procesal.
En los principios del procedimiento distinguiremos
- los relativos a las formalidades que deban revestir los actos procesales,
- de los referentes a la relacin del rgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
-
2. - RELATIVOS A LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES: ORALIDAD y
ESCRITURA

A) CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA
Principios relativos a la forma de los actos procesales: son aquellos requisitos, que, distintos a los
materiales, han de concurrir en el momento de realizacin del acto, de tal suerte que condicionan su
admisibilidad su ausencia impide el vlido despliegue de sus efectos jurdicos. Adquieren singular
relevancia los principios de oralidad y escritura, {aunque existen otros como p.e. el idioma}
Por proceso oral, no cabe entender exclusivamente aquel procedimiento, cuyos actos procesales son
realizados totalmente de forma verbal.
{En el Derecho romano clsico y en el germano domin absolutamente la oralidad, encorsetada en las
solemnidades del procedimiento formulario. La introduccin, sin embargo, de la apelacin en la Roma
imperial oblig a la protocolizacin de las alegaciones en la primera instancia, introducindose de este
modo el principio de la escritura en la fase declarativa.
En el proceso cannico y en nuestros procesos civiles y penales del bajo Medioevo, la hipervaloracin de
la prueba documental, ligada a la aparicin del Notarius, el aumento de los plazos, trminos e
instancias con el consiguiente deseo de otorgar fehaciencia y seguridad a las declaraciones de las partes,
originaron la inversin de los trminos y el absoluto predominio del principio de la escritura, cobrando en
esa poca toda su vigencia la mxima quod non est in actis, non est in mundo
El predominio del principio de la escritura perdurar hasta finales del S. XVIII, principios del XIX, poca,
a partir de la cual, primero en Francia, mediante la promulgacin del Cdigo Procesal Civil napolenico
de 1806 y despus en la mayor parte de los Estados europeos, dicho principio es desplazado y sustituido
por el de la oralidad quod non in ore, non in mundo).
Hoy el principio de la oralidad rige en la totalidad de los procedimientos penales y civiles de los
ordenamientos europeos, con la sola excepcin del CPC italiano.}

Como hemos dicho, por proceso oral no puede entenderse el procedimiento, que transcurre en su entera
totalidad verbalmente ante el juez. Por el contrario, Para la calificacin de un procedimiento como oral,
lo decisivo es su fase probatoria, entendindose por tal aquel procedimiento, en el que tan slo el material
procesal aportado oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisin judicial
O lo que es lo mismo:
1) el proceso es oral, si los fundamentos de la Sentencia se constituyen mediante las alegaciones y
prueba oral efectuada en el juicio;
2) es escrito: si la Sentencia se adopta exclusivamente con arreglo al estado de las actas

Por tanto, en un proceso civil "oral" se distinguen 2 fases claramente diferenciadas: la "escrita y la
oral".
1) Han de revestir forma escrita los actos procesales, en los que ha de deducirse la pretensin y su
resistencia (demanda y contestacin), la prueba documental, las Sentencias y dems ttulos de ejecucin, el
auxilio judicial, los medios de impugnacin y, dentro de ellos, fundamentalmente la casacin, as como los
actos de la denominada jurisdiccin voluntaria

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2) Han de revestir forma oral las conclusiones o informes y la totalidad de la actividad probatoria, incluida
la prueba documental en el proceso penal, que ha de ser leda en el juicio para ser tomada en consideracin
por el rgano jurisdiccional.
La vigencia del principio de oralidad en la fase probatoria no excluye, sino antes al contrario, exige de un
lado, la elaboracion de la pertinente acta, y de otro, la grabacion en video o DVD de las audiencias, cuyos
soportes telematicos permaneceran bajo la personal custodia del Secretario, siendo reproducidos, cuando,
contra la Sentencia, se ejercitara algn medio de impugnacion, bajo la presencia de las partes y la
intervencion del organo jurisdiccional.
B) VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA ORALIDAD
a) Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios de investigacin, inmediacin,
concentracin y publicidad.
En lo referente a la actividad de bsqueda de la verdad material el procedimiento oral ofrece una magnfica
ayuda al rgano jurisdiccional: el entendimiento directo y verbal entre el Juez y las partes favorece el
descubrimiento de la relacin jurdica material en el proceso, a travs de las preguntas directas y
espontneas que han de practicar en el juicio los sujetos procesales. Se puede esclarecer con mayor
prontitud el asunto de hecho.
En segundo lugar, La oralidad requiere la inmediacin del rgano jurisdiccional, quien se ve impedido de
delegar funciones tan importantes como la prctica de la prueba. Adems, la presencia fsica del Juez en la
aportacin de los hechos favorece un mayor convencimiento sobre su credibilidad, al poderse apreciar
datos como los gestos de turbacin, sorpresa y anlogos de las partes y testigos, que no pueden reflejarse
mediante la escritura.
Por ultimo, El proceso oral es por esencia pblico, tanto para las partes (publicidad relativa), como para la
sociedad (absoluta), con respecto a la cual la oralidad constituye un presupuesto indispensable, con todos
los efectos favorables que el control pblico conlleva sobre la actividad jurisdiccional.

b) inconvenientes:
Por un lado los inconvenientes derivados del distanciamiento espacial y temporal de los actos procesales.
Por otro, La necesidad de otorgar seguridad a ciertos actos procesales, que, por su trascendencia en el
proceso han de ser fijados de una manera inalterable, aconseja que la oralidad no pueda predicarse como
norma universal en el procedimiento y que haya de ser complementada con la escritura: Por ello en el
proceso oral hay que mantener determinados actos y fases procesales bajo la forma escrita
Pero el principal inconveniente es su caresta, ya que exige un mayor nmero de Jueces, quienes no podrn
delegar la fase probatoria en el personal auxiliar del Juzgado.

C) EL ORDENAMIENTO PROCESAL: LA VIGENTE LEC DE 2000
En la LEC de 1881, que se encontraba presidida por el principio de la escritura, con todas sus desventajas
(la principal de las cuales era la delegacin de la fase probatoria efectuada por el Juez a favor del personal
auxiliar de su Juzgado), la caracterstica ms sobresaliente de la nueva LEC, promulgada por la Ley
1/2000, ha consistido en la introduccin, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, de
la oralidad.

Junto a la audiencia preliminar oral que tambin se mantiene en el juicio ordinario (arts. 414 y ss.), se
ha instaurado una audiencia principal, en la que el art. 289.1 establece que las pruebas se practicarn
contradictoriamente en vista pblica, o con publicidad y el art. 290 corrobora que todas las pruebas se
practicarn en unidad de acto; Frente al antiguo rgimen de posiciones (pliego escrito de preguntas):
los arts. 305 y 306 facultan a los Abogados a interrogar directamente a las partes, quienes habrn de
contestar por s mismas; lo mismo ocurre con la prueba de testigos (arts. 368-372); en tales interrogatorios,
el Juez podr solicitar verbalmente aclaraciones o precisiones (arts. 306.1.11 Y 426.6);
Las anteriores conclusiones escritas han sido sustituidas por informes orales (art. 433.2); las resoluciones
interlocutorias en las vistas habrn de ser orales (art. 210.1) y tales actuaciones orales habrn de registrarse
en soportes de grabacin y de reproduccin del sonido e imagen (art. 147).

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Para los asuntos de escasa cuanta (menos de 6.000 euros) el juicio verbal mantiene la oralidad (art. 443).

Por el contrario, la apelacin, tradicionalmente oral, se ha convertido en escrita (art. 458.1), salvo que
deba practicarse prueba en la segunda instancia (art. 464).

3. REFERENTES A LA RELACIN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL FCTICO:
INMEDIACIN-MEDIACIN.

A) CONCEPTO.

En estrecha relacion con el principio de oralidad esta El principio de inmediacin que significa que el juicio
y la prctica de la prueba se realizarn ante la presencia directa del juez competente, pues solo quien
presencie la totalidad del procedimiento y oiga las alegaciones de las partes y quien asista a la prctica de la
prueba tiene legitimidad para pronunciar la sentencia.

La oralidad del procedimiento exige la inmediacin del juez, pero no existe identificacin entre ambos
conceptos;
{- Si un organo decidiera con arreglo al resultado de las actas, el procedimiento seria inmediato pero escrito.
- contrariamente una prueba testifical, realizada por un juez comisiando, mediante la via de auxilio judicial,
es mediatamente oral}

Lo decisivo para calificar un procedimiento como mediato o inmediato es la fase probatoria. Un proceso est
presidido por el principio de inmediacin, cuando el juez que debe conocer de los autos, presencia la prctica
de la prueba, sin delegar tal facultad.
La inmediacin no debe limitarse a su ejecucin sino que debe aplicarse tambin a la valoracin de la
prueba, que tiene aspectos de relevancia: el juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba
que se encuentren en la ms directa relacin con la afirmacin de los hechos, as como que la valoracin y el
pronunciamiento del fallo se realicen lo ms pronto posible, concluido el juicio oral, dado que las
impresiones y recuerdos se borran cuando el lapso de tiempo transcurrido entre la prctica y la valoracin de
la prueba, se dilate. De ah la necesidad, tambin, de pronunciar la sentencia inmediatamente.

B) EL ORDENAMIENTO PROCESAL.

La LEC obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo la sancin de nulidad del acto, y la LOPJ
declara nulas las vistas que se practiquen sin la intervencin del Secretario Judicial. Tambin se prescribe la
prctica en unidad de acto de la prueba, en la audiencia principal y en la sede del Tribunal, por su propia
naturaleza el interrogatorio de las partes y testigos, el reconocimiento judicial, la reproduccin de palabras,
imgenes y sonido, cifras y datos, explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de
dictmenes periciales. La inmediacin del juez en la ejecucin de la prueba le permitir formular preguntas a
los intervinientes y sugerir informes adicionales a las partes. Tan solo el Juez o el Magistrado que ha
presenciado la vista estn legitimados para dictar la pertinente resolucin. Tambin en la LEC est
contemplada la inmediatez temporal de la sentencia, disponiendo que las resoluciones se discutirn y votarn
inmediatamente despus de la vista y que la sentencia debe dictarse dentro de los 20 das a la terminacin del
juicio, reducindose a 10 en los juicios verbales.
Como excepcin cabe la prueba que no sea posible realizar en una vista, la prueba anticipada y la asegurada,
la prueba de peritos, salvo que el juez estimase necesaria de la presencia del perito en el juicio, las
declaraciones testificales de personas jurdicas y de entidades pblicas y el interrogatorio de la
Administracin Pblica.

C). EFECTOS INDIRECTOS DE LA INMEDIACIN.

Se ha dicho que oralidad e inmediacin aportan ventajas respecto al descubrimiento de la verdad material. La
posibilidad de realizar preguntas o solicitar explicaciones, apreciar signos externos de las partes, testigos y
peritos, posibilitar la discusin del rgano judicial con ellos el tema de la prueba propuesto, son los efectos
favorables de la inmediacin.

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Pero tambin se posibilitan ciertos inconvenientes, pues se puede provocar un conjunto de inconscientes y
recprocas reacciones entre el Tribunal y las partes, que pueden trasladarse de forma inadvertida a la decisin
judicial.



4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIN, PRECLUSIN Y
PUBLICIDAD (LA ACELERACIN DEL PROCEDIMIENTO).

Para que el proceso cumpla con su funcin de otorgar satisfaccin jurdica a las partes, no slo es necesario
que el juez resuelva el conflicto aplicando el Derecho, sino que tambin hay obligacin de que la decisin
final se produzca en un espacio relativamente corto de tiempo.
Para solucionar el problema de la lentitud del procedimiento, surgi en la doctrina alemana el llamado
principio de aceleracin del procedimiento.

A). CONCENTRACIN Y PRECLUSIN.
Una de las medidas para obtener tal aceleracin consistir en concentrar la actividad procesal en un corto
espacio de tiempo, pudiendo obtenerse mediante un conjunto de medidas entre las que estn:

a) Reduccin de plazos y trminos, conforme a las necesidades sociales del momento presente;
b) Mayor inmediacin en los actos de comunicacin;
c) Estmulo de la autocomposicin intraprocesal;
d) Prohibicin de incidentes suspensivos;
e) Tratamiento preliminar de los presupuesto procesales;
f) Establecimiento de una fase elstica de alegaciones y otra preclusiva de prueba,
g) Instauracin plena de la oralidad en la fase probatoria

La mayora de estas medidas se adoptaron en la LEC 2000.
Otra novedad que incrementa y concentra el procedimiento es la prohibicin de la impugnacin suspensiva
de las resoluciones interlocutorias establecida mediante la supresin de las providencias de no mera
tramitacin y por la disposicin de que la apelacin de los autos se realizar en solo efecto, resolvindose
conjuntamente con la apelacin principal. Actualmente la LEC vigente tan slo permite la apelacin de los
autos definitivos.

B). PUBLICIDAD.

En conexin con el principio de oralidad surge el de publicidad, con un marcado carcter tcnico.
Son diversos los conceptos y clasificaciones doctrinales de este principio pero de su conjunto se extrae la
conclusin de que aunque excepcionalmente ciertas partes del proceso pudieran permanecer secretas, la
publicidad debe ser tanto frente a las partes (PUBLICIDAD RELATIVA) como frente a la sociedad o
terceros (PUBLICIDAD ABSOLUTA).

En nuestro proceso civil, debido a la vigencia del principio de oralidad, el principio de publicidad absoluta
se encuentra recogido all donde las actuaciones sean verbales y, de modo especial en la fase probatoria. El
art. 138.1 dispone que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias, cuyo objeto sea or a las
partes antes de dictar una resolucin se practicarn en audiencia pblica prescripcin que reitera el art.
289.1 en cuya virtud las pruebas se practicarn contradictoriamente en vista pblica o con publicidad y
que hay que entender tambin vigente en la vista del juicio verbal (art. 443), en la apelacin, si hubiere
prctica de prueba (art. 464) y en el recurso de casacin (art. 486).

Pero el principio de publicidad absoluto puede ser restringido por el Tribunal cuando sea necesario para
la proteccin del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando los
intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo
exijan (art. 138.2). Las dems actuaciones procesales estn presididas por el principio de publicidad
relativa, conforme al cual tan slo las partes interesadas estn legitimadas para el conocimiento de las
actuaciones (arts. 140.141 LEC y 232 y ss de la LOPJ).



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SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

SECCIN PRIMERA: DEL ORGANO JURISDICCIONAL


LECCION-2:
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I)


I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES. (feb.2011)


1.- CONCEPTO Y EFECTOS

Los presupuestos procesales , son requisitos que deben observar las partes en el momento de interposicin
de la demanda o de la reconvencin (408.1 LEC) y cuya ausencia, bien impedir la admisin de la demanda,
bien el examen del fondo de la pretensin, debiendo el juez pronunciar un AUTO de inadmisin de la
demanda, de archivo o de sobreseimiento del proceso o una SENTENCIA absolutoria en la instancia,
resoluciones todas ellas que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio
de la accin e interposicin de la misma pretensin en un ulterior proceso declarativo.

Los presupuestos procesales condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier caso, la de la
sentencia de fondo.

-Los primeros de ellos ocasionan el rechazo de la demanda y vienen determinados por la falta de
jurisdiccin, ausencia de competencia objetiva, funcional o territorial, falta de capacidad para ser parte, de
postulacin, y de conduccin procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (autocomposicin,
reclamacin previa, cauciones y requerimientos), presupuestos todos ellos que han de ser examinados DE
OFICIO en el momento de admisin de la demanda.

-Si la ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los dems es denunciada por el demandado,
bien como cuestin previa en la declinatoria, bien como excepcin, en la contestacin a la demanda o en la
audiencia preliminar, provocara una Sentencia absolutoria en la instancia.


2.- CLASES


1. Del rgano jurisdiccional:
1. Jurisdiccin
2. Competencia: objetiva, funcional y territorial

2. De las partes:

La capacidad para ser parte y de actuacin procesal
La postulacin procesal
La capacidad de conduccin procesal
Litisconsorcio necesario

3. Del objeto procesal:

Generales: caducidad de la accin, litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente
compromiso y la existencia de actos de disposicin del derecho subjetivo
Especiales: la autocomposicin (la reclamacin administrativa previa, la reclamacin y
agotamiento de recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de magistrados y la
conciliacin en las demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los
requerimientos al deudor.

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3. EXAMEN DE OFICIO


Los pp. han de ser observados por el actor en el momento de la interposicin de la demanda.
Si incumpliera alguno de ellos, el demandado tendr la carga procesal de evidenciar su ausencia en su escrito
de contestacin mediante la pertinente EXCEPCIN.
Pero la vigente LEC de 2000, ha acentuado tambin el EXAMEN DE OFICIO, de los pp. En la fase
declarativa, y as, el juez, esta expresamente autorizado EN OCASIONES, a inadmitir la demanda o a poner
de manifiesto a las partes su incumplimiento en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del
proceso si la falta de pp. fuese insubsanable o si la parte que tiene la carga de subsanarla, no lo hiciera en el
plazo acordado por el juez. (418 y ss.)


4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS


Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las instancias.

Tales requisitos que condicionan la admisibilidad de la pretensin en el ejercicio de los medios de
impugnacin pueden ser clasificados:

1.- Comunes
Gravamen : perjuicio que ha sufrir el recurrente por la resolucin impugnada
Conduccin procesal: exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia.
2.- Especiales: o requisitos que han de concurrir en los medios de impugnacin extraordinarios, tales
como:
Cumplimiento de una determinada suma suma de gravamenpara la interposicin del recurso de
casacin (Art.477.2.2)
Prestar un depsito o caucin para la interposicin de determinados recursos.

El incumplimiento de tales requisitos impedir al Tribunal el examen de la pretensin en la segunda instancia
o en la casacin, ocasionando mediante un AUTO de inadmisin del recurso, la firmeza de la resolucin
recurrida o recada en la primera instancia.



II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL: LA
JURISDICCIN
El primer requisito que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial efectiva de su pretensin, consiste
en cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la
jurisdiccin y la competencia.


I. CONCEPTO


La jurisdiccin es otorgamiento por el ordenamiento jurdico a un determinado tribunal de la
potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.-Art. 118.3 CE-
Esta potestad constituye un autntico presupuesto procesal, es IMPRORROGABLE, es decir, ni las
partes ni el propio juez pueden decidir cuando ostenta la Jurisdiccin.-Art.9.6 LOPJ-
Por ser, presupuesto procesal es apreciable de oficio.-Art.9.6 LOPJ y Art. 37 LEC-.
Su infraccin acarrea NULIDAD de pleno derecho.-Art.238.1 LOPJ-.
Nulidad que puede ser examinada en cualquier estadio del procedimiento.-Art. 240.2 LOPJ-


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Para que el tribunal ostente legtimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto procesal es
necesario que el ordenamiento le atribuya expresamente esa facultad, para lo cual se tienen que conjugar dos
criterios:
Criterio externo: el conocimiento de esa materia u objeto procesal NO puede estar exento del
conocimiento de los tribunales espaoles, bien por la existencia de una inviolabilidad o inmunidad, o
bien por pretender este conocimiento de la materia otro tribunal de un Estado extranjero (falta de
competencia internacional).
Criterio interno: una vez atribuida la jurisdiccin al Estado espaol, tampoco puede ser atribuido el
conocimiento de dicho objeto
. - a una jurisdiccin especial la militar es la nica que reconoce la CE en su Art. 117.5-
. a otro tribunal especial T. Constitucional, Consuetudinarios y tradicionales y de Cuentas
. o a otro orden jurisdiccional distinto al civil T. penales, contencioso-administrativo o
laborales


A. JURISDICCIN ESPAOLA Y TRIBUNALES EXTRANJEROS


Con independencia de las inmunidades de Jurisdiccin constitucionales del Rey o de diputados y senadores
en el ejercicio de su libertad de opinin-, europeas parlamentarios europeos-, diplomticas o de
determinadas autoridades nacionales parlamentarios de las asambleas legislativas de las CCAA-, en la
prctica forense, el supuesto ms comn de ausencia de jurisdiccin de los tribunales espaoles viene
determinado por la existencia de un conflicto de derecho Internacional privado que provoca la correlativa
asuncin de la Jurisdiccin por un tribunal perteneciente a otro estado extranjero. Art. 36.2.2-

En tal caso y conforme al principio se supremaca de las normas internacionales sobre las internas -96.14
CE-, tanto el 21.2 LOPJ como el 36.2.1 LEC se remiten para su solucin a las normas de derecho
internacional pblico. Es decir la solucin de tales conflictos se hace en base a las siguientes fuentes:
a).-Convenios Internacionales
b).- Nuestro derecho interno:
Art. 21 LOPJ: Los juzgados y tribunales espaoles conocern de los juicios que se susciten en
territorio espaol entre extranjeros y espaoles y entre espaoles y extranjeros con lo establecido en
la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte.
Exceptundose los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos por las
normas de derecho internacional pblico.
Art.22 LOPJ: En el orden civil, los juzgados y tribunales espaoles sern competentes... (Ver Art.
LOPJ. 22 completo)
Art. 9 a 12 del CC.

a. LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

Con independencia de los tratados internacionales, que hayan podido suscribir el reino de Espaa sobre
competencia judicial relativa a las materias especficas como el derecho martimo o el del transporte,
adquieren, en nuestro pas especial importancia el convenio de Bruselas y el de Lugano.


a.1.-El convenio de Bruselas y el reglamento 44/2001

El convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 sobre competencia judicial internacional y el
reconocimiento de las decisiones en materia civil y mercantil es el que rige e en Europa en virtud de lo
dispuesto en el artculo 220 del tratado constitutivo de la comunidad econmica europea.

En la actualidad dicho convenio ha de ser integrando por el reglamento del consejo de Europa 44/2001 DE
22 DE DICIEMBRE DE 2000, dictado en virtud del Art. 68 del tratado de la CE, tras la modificacin
efectuada por el tratado de msterdam de 1997, el cual confiere, para su ejecucin, competencia a los
juzgados de primera instancia


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El Reglamento entr en vigor en el 2002, pero como no es aplicable a Dinamarca por STS 1306/2006 de 13
de diciembre, para conflictos entre Dinamarca y Espaa permanece vigente el convenio de Bruselas, en tanto
que los dems conflictos con otros estados de la comunidad europea se rigen por el citado reglamento
44/2001.

Su mbito de aplicacin se reconduce al de sus estados sobre materias de civil y mercantil, permanecen
exceptuadas materias como derecho de familia, arbitraje, seguridad social y derecho concursal, y exige como
requisito previo que el demandado est domiciliado en un estado de la CE.
Salvo que exista una sumisin expresa o tcita de las partes y algn fuero especial, como fuero general rige,
el del domicilio del demandado en un estado contratante.

Asimismo, adquiere singular relevancia el criterio de territorialidad,
corresponde al fuero del lugar del estado donde est sito el bien inmueble litigioso,
en el derecho de sociedades dicho fuero es el del Estado en donde la sociedad mercantil tenga su
domicilio social,
en la validez de impugnacin de inscripciones de registros pblicos, incluidos los de propiedad
industrial, dnde est ubicado el R Pblico,
en materia contractual, el lugar del cumplimiento de la obligacin,
en responsabilidad extracontractual, all donde se haya producido el dao.


a.2.- el Convenio de Lugano

De 16 de septiembre de 1988, es idntico al de Bruselas y se suscribi para extender su mbito de aplicacin
a los estados miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio (AELC y EFTA), que no forman parte
de la Comunidad Europea.

En la actualidad rige entre Espaa e Islandia, Noruega, Polonia y Suiza.

No est sometido al rgimen de interpretacin por parte del tribunal de comunidades si bien su doctrina suele
ser aplicada por los estados parte.

b.- NUESTRO DERECHO INTERNO

A falta de un Convenio Internacional sobre la materia, no olvidemos que como consecuencia de la cesin de
soberana los tratados internacionales siempre poseen un rango jurdico superior al de la Ley, han de
aplicarse los Art. 22 LOPJ y 9-12 del CC.

El Art. 22 LOPJ, contempla en su nmero 1, como fuero general el del domicilio en Espaa del demandado,
en concordancia con los convenios de Bruselas y Lugano y el Art. 2 del Reglamento 44/2001.

En materia de fueros exclusivos, adquiere especial relevancia el criterio de la territorialidad, de tal modo que:
la Jurisdiccin espaola ser competente acerca de los litigios que se susciten sobre derechos. Reales,
si el inmueble o bien mueble se encuentra en Espaa.
En materia de derecho de sociedades, si el domicilio social se encuentra en nuestro pas,
En materia de impugnacin de inscripciones registrales, Art. 22., tambin ser competente la
Jurisdiccin espaola.
Tratndose de obligaciones contractuales, nuestros tribunales ostentan jurisdiccin cuando estas
hayan nacido o deban cumplirse en Espaa,
En el caso de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en
territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa.
Idntico criterio sigue el CC al consagrar el fuero del lugar del bien inmueble o mueble, el del lugar
de emisin de ttulos valores o del hecho del que nazca la obligacin no contractual.


El anterior criterio de territorialidad hay que completarlo con el de personalidad, basado en la nacionalidad o
residencia en Espaa, en la aplicacin de determinados fueros especiales por razn de la materia:

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Para cuestiones relativas al derecho de familia y estado civil,
consumidores, el fuero del domicilio del comprador, en funcin a la finalidad de proteccin al ms
dbil.
Materia de seguros, cuando el asegurador y asegurado tengan domicilio en Espaa.
Los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal comn de los esposos al tiempo de contraerlo
y en su defecto, por la residencia habitual de cada uno de ellos.
La sucesin, por la nacionalidad del causante.

B.- JURISDICCIN CIVIL Y OTRAS JURISDICCIONES O TRIBUNALES ESPECIALES U OTROS
RDENES JURISDICCIONALES

Hay ocasiones en las que el tribunal civil al que se dirige el actor no es el competente, por resultar
competente una jurisdiccin o tribunal especial o bien por ser el competente un tribunal de otro orden
jurisdiccional distinto al civil.

En tal caso es hace necesario determinar el mbito objetivo interno de la jurisdiccin civil, ya que los
juzgado y tribunales slo pueden ejercer su jurisdiccin en aquellos casos en que les venga atribuida por la
LOPJ u otra ley, razn por la cual podra surgir, bien un conflicto de jurisdiccin, bien un conflicto de
competencia.

* Conflictos de jurisdiccin: pueden surgir entre un tribunal y la administracin o entre dicho tribunal y una
jurisdiccin o tribunal especial y se rigen por lo dispuesto en los Art. 38 a 41 de la LOPJ.
* Conflicto de competencia: suceden entre un tribunal de un determinado orden jurisdiccional y otro
perteneciente a otro orden jurisdiccional, penal, social o administrativo, se rigen por los Art. 42 a 50 LOPJ

Dos criterios de determinacin ante estas situaciones:
Positivo: las materias que le son propias, cabe entender que son todas las pretensiones fundadas en el
derecho privado, civil o mercantil, por lo que para la interpretacin y aplicacin de un contrato, ser
competente la jurisdiccin civil, por ms que una de las partes sea el Estado.
Negativo: hay que acudir a las distintas normas, de tal manera que la jurisdiccin civil NO es
competente para conocer:
- los conflictos sociales surgidos por la comisin de un delito (juzgados y tribunales penales)
- ni de los conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabajadores con ocasin de la aplicacin o
interpretacin de una relacin jurdica, ya sea individual o colectiva, de trabajo, (juzgados de lo social)
- ni de las pretensiones de anulacin de actos administrativos o de disposiciones con rango inferior a la
ley (juzgados administrativos). Si bien en esta materia hay que acudir a la doctrina de ACTOS
SEPARABLES, segn la cual, los actos internos o administrativos previos a la celebracin de un
contrato civil han de ser impugnados por ante los tribunales administrativos, en tanto que corresponde a
los tribunales civiles el conocimiento de los conflictos que surjan de la aplicacin e interpretacin del
contrato.

EXCEPCION: la jurisdiccin militar, que retiene su competencia para la prevencin de los juicios de
testamentara y de abintestato en tiempos de guerra. Art. 9.2.II LOPJ.

Asimismo, los tribunales y juzgados del orden civil, conocern de todas aquellas materias que no estn,
EXPRESAMENTE atribuidas a un determinado orden jurisdiccional. Art.9.2 LOPJ.

La vis atractiva de la jurisdiccin civil frente a otros rdenes jurisdiccionales se circunscribe al
conocimiento de las pretensiones fundadas en derecho privado y NO a las que pudieran estarlo en el
derecho penal, en tal caso siempre tiene preferencia tal jurisdiccin, ni tampoco en las cuestiones
prejudiciales penales.

2.- TRATAMIENTO PROCESAL



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Debido a que la jurisdiccin es un presupuesto procesal, su concurrencia ha de ser examinada DE
OFICIO por el propio rgano jurisdiccional, sin perjuicio de que PUEDA SER DENUNCIADA, VIA
EXCEPCIN, en cualquier otro caso, por el demandado.


A) EXAMEN DE OFICIO


Los Art. 36.2 y 37 LEC disponen que los tribunales civiles "se abstendrn de conocer" cuando
carecieran de jurisdiccin, bien por corresponder esta jurisdiccin a un tribunal distinto al espaol, o
bien por estar atribuida a un rgano de otro orden jurisdiccional, distinto del civil.

En este caso, dispone el Art. 38LEC que habr el juez de oir a las partes "tan pronto como sea advertida
la falta de jurisdiccin o competencia internacional", en cuyo caso "se abstendr inmediatamente de
conocer", es decir, a fin de evitar las injustas sentencias absolutorias en la instancia, examinaran este
presupuesto al inicio del proceso A LIMINE LITIS, mediante auto de inadmisin de la demanda. En
dicha resolucin el juez debe ilustrar a la parte del rgano jurisdiccional que estima competente. (Art. 9.3
LOPJ y 65.3 LEC)

podra ocurrir que planteada la pretensin ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha
estimado competente, tampoco este tribunal considerara que ostenta tal jurisdiccin. En tal supuesto,
surgir un CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA, que habr de dirimirse por la sala
especial del TS (Art. 42 LOPJ a travs del procedimiento que regulan los Art. 43 a 50 LOPJ)
Si el conflicto negativo surge entre un tribunal de orden jurisdiccional y la administracin o
jurisdiccin contable, habr que plantear un CONFLICTO JURISDICCIONAL de los
contemplados en los Art. 38-41 LOPJ y LO 2/1987 de conflictos jurisdiccionales

B) A INSTANCIA DE PARTE


Como todo presupuesto procesal, si el rgano jurisdiccional no lo examinara de oficio, el demandado tiene
LA CARGA PROCESAL, de denunciar su incumplimiento por la va de las excepciones, en la
contestacin a la demanda (Art.405), o tb en la audiencia previa al juicio ordinario.

Esta regla "parece" tener una EXCEPCION en el caso de falta de jurisdiccion, ya que el Art. 416.2 establece
que "En la audiencia, el demandado NO podr impugnar la falta de jurisdiccin o de competencia del
tribunal, que hubo de presentar en forma de DECLI NATORI A {segn lo dispuesto en los arts 63 y ss}". En virtud
del Art. 39 LEC, "el demandado podr denunciar mediante declinatoria la falta de competencia
intenacional o jurisdiccin por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a
arbitraje la controversia", ello, "dentro de los 10 primeros das del plazo para contestar a la demanda",
abrindose en tal caso un incidente suspensivo que ha de resolverse en funcin de los Art. 64-67

Ahora bien, sin perjuicio del art 416.2, dicho plazo parece NO estr sometido a una preclusin rgida. Si
por las razones que fuere el demandado no hiciere uso de la declinatoria en la contestacion a la
demanda, tambin podr proponer dicha excepcin en la audiencia previa, pues tratndose la
competencia internacional y la competencia de los distintos rdenes jurisdiccionales de un autntico
presupuesto procesal , sobre el cual subsiste la obligacin judicial de examen de oficio, por lo que su
infraccin acarrea la nulidad de pleno derecho, (art 238.1 LOPJ) puede el demandado, al amparo de lo
dispuesto en el Art. 240.2 LOPJ, suscitar la falta de jurisdiccin en cualquier estadio del proceso antes de
que hubiera recaido resolucion que ponga fin al proceso.

En similar sentido la STS de 8 de febrero de 2007, aplicando la jurisprudencia del TJCE, sobre el convenio
de Bruselas, ha exonerado de la carga de interposicin de la declinatoria, siempre y cuando el demandado
alegue la incompetencia de la Jurisdiccin espaola junto a las defensas de fondo acumuladas en su escrito
de contestacin.



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III. LA COMPETENCIA OBJETIVA


1 CONCEPTO Y NATURALEZA (SEP.08)

Concepto: Se entiende por competencia objetiva el conjunto de normas procesales que distribuyen
jerrquicamente, entre los diversos rganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional, el conocimiento
de la fase declarativa de los objetos procesales, .

Al igual que las normas que regulan la "jurisdiccion", tambien la naturaleza de las normas que regulan la
"competencia objetiva" {y a diferencia de la territrorial, que como veremos son dispositivas} son de ORDEN PBLICO,
es decir, que si a un tipo de juzgado (de primera instancia o de paz) NO le corresponde el conocimiento de
una determinada materia, sus actuaciones procesales adolecern de NULIDAD RADICAL, Art. 238.1
LOPJ, que NO permite sanacin alguna e impedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por esta
razn la competencia objetiva es tambin un presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento, Art. 240.2.

Adems, tales normas de ius cogens, han de ostentar rango de ley, as lo declara el Art. 44 LEC, cuando
dispone que "para que los Tribunales civiles tengan competencia en cada caso se requiere que el
conocimiento del pleito les est atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la incoacion de las
actuaciones de que se trate" . Mediante esta prescripcin, no solo se prohbe a la potestad reglamentaria
invadir las normas de la competencia objetiva, sino que dichas normas afianzan el derecho fundamental al
juez legal predeterminado por la ley del Art. 24.2 CE, al prohibirse tb la creacin de Tribunales "ex post
facto", lo que llevaria a un supuesto de creacion de los desterrados "Tribunales de excepcion".

{{Normas de I us cogens: "con esta expresin se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por la voluntad
de los obligados a cumplirlo, por contraposicin al Derecho dispositivo o supletivo, el cual puede ser sustituido o excluido por la
voluntad de los sujetos a los que se dirige. El Derecho impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus
normas tutelan intereses de carcter pblico o general.}}

2.-CRITERIOS DETERMINANTES (sep.08)


Exceptuando las prerrogativas de determinadas autoridades que permanecen aforadas a rganos
jurisdiccionales superiores, los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son dos:
-por razn de la cuanta
-por razn de la materia

A) Por razn de la cuanta: (sep.03)

Este es el criterio ms relevante para distribuir la competencia entre los juzgados de paz y de primera
instancia, correspondiendo el conocimiento a los:
J uzgados de paz: cuando el valor del bien litigioso NO exceda de 90 euros y NO trate sobre
materias que correspondan a juicios verbales especiales del Art. 250.1 LEC (por ejemplo, un
desahucio por falta de pago o un interdicto son siempre objetivamente competentes los Juzgados
de Primera instancia)
J uzgados de Primera I nstancia: Cuando el bien litigioso exceda de 90 euros. Art. 47 LEC

Como podemos ver la competencia objetiva de los juzgados de paz es insignificante y residual, ya que el Art.
45 LEC "atribuye a los juzgados de primera instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles que por
disposicin legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales", es decir, le confiere vis atractiva de
todas las materias no comprendidas en el Art. 47,

B) POR RAZN DE LA MATERIA - LOS "JUZGADOS ESPECIALIZADOS":

Corresponde a los Juzgados de primera instancia los actos de jurisdiccin voluntaria, la ejecucin de
sentencias y dems resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras (arts 85.2 y 5 LOPJ) y la gestin del
registro civil. (Art. 86 LOPJ)

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Pero con independencia de este criterio generico de atribucion de la competencia objetiva, la LOPJ cre "los
juzgados especializados", bien, con carcter permanente, o bien, con carcter meramente coyuntural

a) con carcter PERMANENTE: juzgados de lo mercantil.

En virtud de los arts. 86 bis y ter LOPJ, Los Juzgado de los mercantil se instauran en las capitales de
provincia y en aquellos ncleos industriales o mercantiles, cuya actividad econmica as lo aconseje.

Tienen competencia en materia de derecho concursal, estatuto de la propiedad industrial, transportes,
derecho martimo, condiciones generales de la contratacin, recursos contra resoluciones de la direccin de
registros y notariado sobre calificaciones del registrador mercantil, legislacin comunitaria en materia de
libre competencia (Art. 81 y 82 del tratado de la CE) y arbitraje.

b) con carcter COYUNTURAL:

El art. 98 LOPJ faculta al CGPJ, previo informe de la Sala de gobierno del TSJ, a crear juzgados de primera
instancia especializados en determinadas materias (p.e. los juzgados de familia), en aquellas ciudades
donde exista una pluralidad de juzgados de primera instancia. Su competencia se extiende tanto a la fase
declarativa, como a la de ejecucin y el acuerdo del CGPJ ha de publicarse en el BOE.

Estos "Juzgados especializados" a diferencia de los Juzgados ordinarios y de lo mercantil, carecen de vis
atractiva, de acuerdo con el Art. 46 LOPJ, que determina que estos juzgados especializados, solo conoceran
de los asuntos que se les hayan atribuido especificamente, por tanto, deben inhibirse a favor de los demas
tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias que no se le hayan atribuido
especficamente. Si se planteara cuestin por esta causa, se sustanciar como las cuestiones de
competencia.

{{Nota de autor: aunque la predeterminacin del rgano cubre el ncleo esencial del derecho al juez legal,
a diferencia de los juzgados de lo mercantil, que estn previstos en la LOPJ, estos juzgados especializados
infringen el principio de reserva de Ley Orgnica del Poder Judicial (art 23.2 en relacion con el art 121
CE), razn por la cual nos adherimos a la tesis de De la Oliva, conforme a la cual la creacin de tales
juzgado especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.}}

3. TRATAMIENTO PROCESAL (Feb.04)


El rgimen procesal de la competencia objetiva, al igual que la jurisdiccin, al tratarse ambos requisitos de
presupuestos procesales, deben ser examinados de oficio o pueden ser alegados por la parte interesada.


A) DE OFICIO.

Segn el ART. 48.1 LEC "La falta de competencia objetiva se apreciar de oficio tan pronto comos se
advierta, por el tribunal que est conociendo del asunto".

Establece la obligacion del Juez de examinar de oficio su propia competencia "tan pronto como se
advierta", lo cual ha de suceder en el momento de la admisin de la demanda, en la que el actor ha de
estimar el valor del objeto litigioso (Art. 235.1 LEC), al efecto de determinar el procedimiento adecuado y
por tanto el juez debe examinar de oficio su propia competencia objetiva antes de la admisin de la demanda,
Art. 404 LEC. Pero, el juez NO puede sin mas, inadmitir la demanda, SINO que habr de or previamente a
las partes y al M Fiscal EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS. Una vez transcurrido dicho plazo, dictar AUTO
en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciar su falta de competencia e indicar, en su
resolucin, el rgano jurisdiccional competente.

Si el tribunal toma conciencia de su falta de competencia en un momento posterior a la admisin de la
demanda p.e. por una calificacin inexacta del valor del bien litigioso, y resultara que tal objeto no supera los

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90 euros, se recurrir a la solucion de Art. 48 LEC., el tribunal dictar auto declarando su incompetencia y la
nulidad de lo actuado. {Y no a la solucion del Art. 254 (providencia de reconversin de las actuaciones al procedimiento
adecuado con conservacin de las actuaciones)}

Excepcionalmente puede ocurrir que el examen de oficio lo efectuara el tribunal de la segunda instancia. El
Art. 48.2 determina la misma solucin: nulidad total de lo actuado e ilustracin a las partes del juzgado
competente objetivamente.

B) A INSTANCIA DE PARTE

Al igual que sucede con el tratamiento procesal del presupuesto de la "jurisdiccion", si el tribunal no aprecia
de oficio la falta de competencia, el demandado tiene la carga procesal de aducir, como cuestin previa,
dentro de los 10 primeros das de los 20 que la LEC otorga para la contestacin (Art. 64) la excepcin de
falta de competencia objetiva por el procedimiento de la declinatoria (Art. 49). Pero tambin la parte
interesada puede denunciar la violacin en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de
dictar sentencia (art 240.2 LOPJ), y en particular en la audiencia previa.


IV.- LA COMPETENCIA FUNCIONAL


1.- CONCEPTO

Entendemos por competencia funcional los criterios legales de atribucin del conocimiento del objeto
procesal en atencin a las distintas fases procesales que las partes han de transcurrir a fin de obtener la
tutela efectiva de sus pretensiones.

Las 3 Fases procesales son:
1) Fase declarativa
2) Fase de impugnacin
3) Fase de ejecucin.

Es decir por la competencia funcional se determina, a qu rgano jurisdiccional, dentro de los de distinto
grado de un mismo orden, le corresponde una determinada fase del proceso.

{{A modo de recordatorio introduzco estas anotaciones:
1) RGANOS J URI SDI CCI ONALES reconocidos por la LOPJ aparece en el Art. 26 a 27 de dicha ley: "el ejercicio de la potestad
jurisdiccional se atribuye a los siguientes Juzgados y Tribunales" Se va a diferenciar entre rganos unipersonales (Juzgados) y
rganos colegiados (Tribunales)
2) LOS RDENES J URI SDI CCI ONALES (o manifestaciones de la jurisdiccin)
Esta perspectiva, establece los distintos rganos judiciales, agrupados, en funcin de que se les atribuya conocimiento en un cierto
Orden o manifestacin de la jurisdiccin. La existencia de distintos rdenes, se justifica fundamentalmente, por la diferente
naturaleza de las normas, que regulan los derechos e intereses legtimos, cuya tutela efectiva, garantiza la jurisdiccin.
Con base a esto se podr hablar de 4 rdenes:
a) O. Civil ( que tendr competencia residual segn Art. 9 LOPJ )
b) O. Penal
c) O. Contencioso- Admvo.
d) O. Social}}
2.-CRITERIOS

A) FASE DECLARATIVA

El Art. 61 LEC, dispone que salvo disposicin legal en contrario, el tribunal que tenga competencia para
conocer de un pleito, la tendr tambin para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las
providencias y autos que dictare y para la ejecucin de la sentencia o convenios y transacciones que
aprobare.

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Por lo tanto, los Juzgados de paz y primera instancia, que son los competentes para conocer la fase
declarativa, poseen toda su jurisdiccin para el conocimiento de las distintas fases procesales por la que
transcurre la pretensin, (alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia), as como de las cuestiones
incidentales que se planteen y para la adopcin y ejecucin de todas las resoluciones interlocutorias y
definitivas (providencias, autos y sentencias), incluidas la diligencia de ordenacin, que son competencia
del secretario Judicial.

En especial, para conocer de cuantos incidentes se produzcan dentro del procedimiento, incidentos estos que
pueden ser:
bien para poder entrar en el conocimiento de dicho objeto (p.e. un conflicto de competencia que ha
de solucionarse mediante la DECLINATORIA),
bien para integrar la valoracin jurdica necesaria para poder satisfacer o desestimar la pretensin
(p.e. la solucion de una cuestion prejudicial no devolutiva del art 42).
para la acumulacin subjetiva y objetiva de acciones (arts 71 y 72) y de procesos. (Art. 74 y SS).
para la resolucin de recusaciones contra el personal auxiliar y colaborador (Art. 121) y de peritos
(Art. 122)
para la reconstruccin de autos, Art. 232
aseguramiento y anticipacin de la prueba, Art. 293.2
y para la adopcin de medidas cautelares, Art. 723.1


B) FASE DE IMPUGNACIN

Hay que distinguir entre el conocimiento de la apelacin o segunda instancia y recursos extraordinarios.

a) El recurso de apelacin:

El rgano competente es el tribunal superior al que ha dictado la resolucin definitiva impugnada. El orden
es el que sigue:
1.-Los juzgados de 1 Instancia conocen de las apelaciones contra las resoluciones dictadas por los
Juzgados de Paz (85.3 LOPJ y 455.2.1 LEC)
3.-Y las Audiencias provinciales de las de las Juzgados de 1 Instancia (85.4 LOPJ y 455.2.2 LEC)

PERO, debido a la circunstancia de que la tramitacin del recurso de apelacin aparece legalmente
desdoblada en 2 fases:
1) La de preparacin ante el rgano a quo (el que dict la resolucin recurrida).
2) Y la de interposicin ante el rgano ad quem o de segunda instancia, quien ha de resolver el recurso.

Es jurisprudencia pacfica del TS la de que la competencia funcional para la resolucion de las incidencias
que se planteen, es el rgano que est conociendo de la correspondiente fase procesal.

b) Los recursos extraordinarios:

- Del recurso extraordinario de casacin, fundado en derecho privado estatal, conoce la Sala 1 o Sala de
lo Civil del T Supremo.
Su competencia se extiende tanto a la infraccin de normas materiales, como procesales.
Si el recurso se fundara en materias de derecho civil especial o foral de las CCAA entiende la Sala de lo
Civil del TSJ correspondiente, Art. 73.1 LOPJ.

- Del recurso de revisin (que tan solo "formalmente" puede ser calificado como extraordinario puesto que
en realidad lo que encierra es un nuevo proceso), fundado en derecho privado estatal, conoce la Sala de lo
civil del TS, Art. 56.1 LOPJ y 509 LEC.
Si se funda en derecho foral o especial de una CCAA, habra de conocer su sala de lo civil del TSJ, Art.
73.1.b LOPJ.



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C) FASE DE EJECUCIN


De la ejecucin de las sentencias ha de conocer los rganos jurisdiccionales que hubieran conocido el objeto
litigioso en la primera instancia y hubiera por tanto, dictado la sentencia cuya ejecucin se pretende., Art. 61
y 545.1 LEC.

Art. 98.1 LOPJ permite tb que se pueden instaurar, como Juzgados especializados, juzgados de ejecutorias
(como ha ocurriod en las grandes capitales), los cuales conocern de todas las sentencias dictadas por los
dems Juzgados de su circunscripcin.


3.- TRATAMIENTO PROCESAL


A) DE OFICIO

La competencia funcional, como presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento, ya que la infraccin de las normas que la disciplinan conlleva nulidad radical, Art. 238.1
LOPJ.


B) A INSTANCIA DE PARTE

Las partes pueden denunciar su incumplimiento por va de la declinatoria. La declinatoria que es reclamable
tb para denunciar la falta de competencia de todo tipo,e incluso, debido a su naturaleza de "orden publico"
tambin puede ser discutida en la comparecencia previa al juicio ordinario, a pesar de la aparente
prohibicion del art 416.2 LEC. Asimismo, la parte interesada puede denunciar su violacin en cualquier
estadio del procedimiento anterior al momento de la sentencia. Art. 240.2 LOPJ

Si se interpusiera recurso ante un rgano jurisdiccional incompetente, previa audiencia de las partes,
inadmitir el recurso, con informacin del rgano competente. La parte gravada dispondr de un plazo de 10
das para interponer el recurso ante el rgano competente, Art. 62. {{el rgimen normativo de la declinatoria
que viene establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los artculos 63 y ss}}.
{{NOTA RECORDATORIA (OJO JAVI IMP):
La declinatoria es un medio especfico de defensa procesal, correspondiente a las partes, con el que stas
pueden provocar que el tribunal que est conociendo del proceso deje de hacerlo, por carecer de
jurisdiccin (bien por corresponder el conocimiento del proceso a un tribunal extranjero, a otro rgano
jurisdiccional o por estar sometidas la cuestin litigiosa a arbitraje) o de competencia en cualquiera de sus
modalidades (objetiva, funcional y territorial).
Como regla general, la estimacin de la declinatoria comporta la indicacin del orden
jurisdiccional o del rgano jurisdiccional competente y la remisin al mismo de las actuaciones
cfr. Artculo 63.2 de la LEC para el supuesto de denuncia de la competencia territorial. Este medio
procesal concurre con el examen de la jurisdiccin y de la competencia que debe realizar de oficio
el rgano jurisdiccional cfr. Artculos 36, 49 y 58 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil. Con independencia de si el Tribunal ejercita o no esta potestad, la parte
demandada y las que puedan ser parte legtima en el proceso podrn hacer valer las normas sobre
jurisdiccin y competencia mediante la declinatoria.
La declinatoria se encuentra regulada en los artculos 63 a 65 en relacin a los artculos 66 y 67 de la
LEC. En la actualidad la declinatoria constituye el nico medio posible para que la parte demandada puede
denunciar la falta de jurisdiccin y competencia, al haberse suprimido la inhibitoria contemplada en
la legislacin procesal anterior (Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por el Real Decreto de 3 de febrero
de 1881), aunque contine vigente en el mbito procesal penal cfr. Artculos 33 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. En esencia, ha sido un acierto del legislador la supresin de la inhibitoria, por
simples razones de economa procesal, pues la existencia de una dualidad procedimental basada en

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presupuestos semejantes se diferenciaban en funcin del rgano ante quien se denunciaba: la inhibitoria
se presentaba al rgano jurisdiccional que se consideraba competente -, nicamente contribua a crear
confusin en el sistema.
No obstante, la ley rituaria contempla una excepcin a cunto venimos diciendo. Se trata de un supuesto
de vis atractiva de la competencia objetiva a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer previsto en
el artculo 49-bis de la LEC e introducido por la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (en adelante LOVG), en el que no se admitir la
declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer presentar testimonio de algunas de estas resoluciones: de la incoacin de diligencias previas o de
juicio de faltas, del auto de admisin de la querella, o de la orden de proteccin adoptada cfr. artculo 49
bis. 3 de la LEC.}}


V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS


En intima relacin con la competencia funcional en la fase declarativa y de impugnacion surge la
"competencia en el reparto de los asuntos", regulada en los arts. 68 a 70 LEC
Se da slo en aquellas demarcaciones que tengan una pluralidad de rganos jurisdiccionales, por lo que se
hace necesario el establecimiento de criterios para asignar los asuntos a cada uno de dichos Juzgado o
Secciones, de un determinado tribunal.

1.-CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Se entiende por reparto de asuntos, la actividad procesal de los jueces decanos o presidentes de los
tribunales y de las audiencias, consistente en asignar a un rgano jurisdiccional el conocimiento de una
demanda o recurso determinado.

Una vez determinada la competencia objetiva, funcional y territorial de la fase declarativa o de
impugnacion, si el rgano jurisdiccional, que ha de conocer de un asunto, estuviera integrado por una
pluralidad de Juzgados o de Secciones, ser necesario asignar, con arreglo a unas bases objetivas que
distribuyan equitativamente la carga de trabajo, y sobre todo, que no infrinjan el derecho al juez legal,
el conocimiento de la demanda o recurso determinado.

Tradicionalmente, el fundamento del reparto de los asuntos resida en obtener una distribucin equitativa
de la carga de trabajo entre juzgados de un mismo orden y rgano a fin de evitar agravios comparativos. Por
ello la naturaleza de esta actividad se consideraba meramente gubernativa, sin incidencia alguna en la esfera
del proceso {de esta concepcion participa, como veremos, todavia nuestra LOPJ}

Pero la consagracin a nivel constitucional del derecho fundamental "al juez ordinario predeterminado por
la ley", Art. 24.2 CE, ha ocasionado un cambio esencial en su fundamento y naturaleza, con el fin de evitar la
vulneracin de dicho derecho fundamental al juez legal, que no puede ser otro que un Juez independiente y
sometido a ley. Ya que de mantenerse esa naturaleza gubernativa, bien podra el actor manipular sobre el
reparto de los asuntos a fin de que conociera de su demanda o recurso un determinado Juzgado proclive a su
pretension.

Por esta razn la finalidad del reparto estriba hoy en obtener una distribucin objetiva de los asuntos entre
los distintos Juzgados y Tribunales que asegure su independiente constitucion, antes que asegurar un reparto
equitativo de los asuntos y, por la misma, la naturaleza del reparto, tal como la efecta la LEC 1/2000, ha de
considerarse como procesal, susceptible incluso, cuando se atente al derecho al juez legal, de fundar un
recurso de amparo contra actos del Poder Judicial.

{{Conceptos de repaso a tener en cuenta:
El derecho al juez "legal o natural" se encuentra previsto en nuestra Constitucin (CE) en dos preceptos diferenciados.
Positivamente se recoge en el Art. 24.2 CE, que consagra el derecho que todos tienen "al juez ordinario predeterminado por la ley",
y, negativamente, en el Art. 117.6 CE que viene a establecer la prohibicin de los "tribunales de excepcin". De modo que, el
derecho al juez legal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del derecho, a ser juzgados por un rgano

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jurisdiccional, creado mediante Ley Orgnica, perteneciente a la jurisdiccin ordinaria, respetuoso con los principios
constitucionales de igualdad, independencia y sumisin a la Ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia
preestablecidas (GIMENO SENDRA).
El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades regulados en la Constitucin de 1978, originadas
por disposiciones, actos jurdicos, omisiones o simple va de hecho de los Poderes Pblicos del Estado, las Comunidades Autnomas
y dems entes pblicos de carcter territorial, corporativo o institucional, as como de sus funcionarios o sus agentes.}}


2.-REQUISITOS


El reparto solo es procedente cuando el ejercicio del derecho de accin o la interposicin de un recurso haya
de interponerse ante un rgano jurisdiccional plural. Asi el Art. 68.1 LEC expone que "Todos los asuntos
civiles sern repartidos entre los Juzgados de 1 Instancia cuando haya ms de uno en el partido. La misma
regla se aplicara a los asuntoos de los que deban entender las Audiencias Provinciales cuando estn
divididas en secciones"

- Si se tratara de la interposicin de una demanda, el rgano jurisdiccional competente para decidir su
reparto es el juez decano, auxiliado por su secretario
- Si se trata de la interposicin de un recurso, el Presidente de una Audiencia o del TS. (Arts. 160.9 y
167.2 LOPJ y Art. 168.2 LOPJ)

{Como vimos en "Introduccion"} A las salas de gobierno del los TSJ, corresponde aprobar las normas de
reparto de su circunscripcin, tales normas se hacen bajo criterios objetivos de distribucin de los asuntos
(p.e. el orden de entrada que asigna mecnicamente los asuntos entre los juzgados, la procedencia de los recursos por demarcacines
de los Juzgados y su asignacion permanete a determinadas Secciones, su especializacion, el rgimen de sorteo, etc), con arreglo a
los cuales hay que asignar su conocimiento a los distintos Juzgados o Secciones.

Pues bien, la actividad del reparto, efectuada por los jueces decanos o presidentes de los tribunales, ante la
presentacion de un nuevo asunto, consiste en limitarse a la aplicacin de dichos criterios a todos y cada uno
de los asuntos ingresados en 1 o 2 dias, de tal suerte que sean objetivamente distribuidos entre los distintos
Juzgados o Tribunales que integran el rgano jurisdiccional.El juez decano extender, a tal efecto, una
"diligencia de reparto", sobre el escrito de iniciacin del proceso en el que constar el nmero de juzgado o
de Seccin funcionalmente competente; si faltare esta diligencia y slo por esta causa, el tribunal rechazar
de plano la tramitacin de la solicitud (Art. 68.2 LEC)



3.-MEDIOS DE IMPUGNACIN


Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas del reparto o el derecho al juez legal, la parte
gravada debe reaccionar inmediatamente contra tal vulneracin, dndose dos supuestos:
1) Si el demandado conoce tal vulneracin en el momento de la presentacin del escrito o solicitud de
incoacin de las actuaciones, el Art. 68.2 LEC le prohbe la utilizacin de la declinatoria, pero
permitiendo su impugnacin, remitindose tcitamente al recurso gubernativo {expresion que
constituye una reminiscencia de dicha natruraleza gubernativa del reparto} contemplado en el Art. 168.2.a
LOPJ, por el que se permite al juez decano decidir sobre las impugnaciones contra las propuestas
efectuadas por su secretario
2) Si la parte interesada, tanto demandante como demandado, conocieran de dicha infraccin,
posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya asignado a un juez determinado que reputara
incompetente, el Art. 68.4 LEC, autoriza a la parte a instar su nulidad, en el trmite procesal
inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento.

En este ltimo supuesto, la nulidad habr de fundarse en la falta de competencia funcional contemplada en
el Art. 238.1 LOPJ. El Juzgado o Seccin habr de or a la contraparte y dictar auto, en el que si apreciara
este motivo de nulidad, as lo declarar e informar a la parte de someter nuevamente su asunto a reparto,
debiendo finalizar los efectos de la litispendencia.

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Si la vulneracin de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a fin de
mediatizar el contenido de la sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el derecho al juez
legal, podr la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su
da, el recurso constitucional de amparo.





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TEMA 3
PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL II


I.- LA COMPETENCIA TERRITORIAL

1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO.


Se entiende por competencia territorial, las normas procesales que, en atencin a la demarcacin judicial,
asignan el conocimiento en primera instancia de los objetos litigiosos entre los distintos juzgados de un
mismo grado (es decir, entre los juzgados de paz o de primera instancia) de todo el territorio nacional.

Tradicionalmente la competencia territorial responda al principio de la autonoma de la voluntad de las
partes, decidiendo ellas mismas libremente la sumision a los Juzgados de una determinada demarcacion,

Hoy la LEC1/2000, regula la esta "competencia territorial" en los Art. 50 a 60, y a pesar de que en el art 54.1
sigue permitiendo "formalmente" esta libre eleccion de las partes, son tantas las excepciones a esta libertad,
que podemos afirmar lo contrario, es decir, que la regla general hoy es la de que la competencia territorial,
al igual que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige tambin por normas imperativas.

En este cambio de poltica legislativa en el rgimen de la comptencia territorial han intervenido varios
factores:
1) Primero el Art. 24.2CE, el derecho al juez legal predeterminado por la Ley, lo que no casa muy bien
con la libertad de los pactos de sumision de las partes
2) Por otro lado, la necesidad de proteger los intereses del mas dbil en la contratacin, lo que haba
llevado al TS a declarar la nulidad de las clusulas de sumisin en los contratos de adhesin, razn
por la que se prohbe dicha sumision en el Art. 54.2
3) Finalmente tb han influido razones de economa procesal, pues el reconocimiento de los "fueros
convencionales" suele traducirse en fuente de conflictos procesales, dirigidos a negar su validez y a
reclamar la aplicacin de los "fueros comunes" con las consiguientes dilaciones del proceso.


2.- LOS FUEROS LEGALES
Dentro de los fueros legales, que como su nombre indica, son los criterios de atribucion de la competencia
territorial a los organos jurisdiccionales de una determinada demarcacion judicial, que la LEC establece,
cabe distinguir el fuero legal comun, de los especiales.

A) FUERO LEGAL COMN

El fuero legal comn es el del domicilio de la persona, si bien los art. 50 y 51 LEC, distinguen entre
personas fsicas y jurdicas:

a) Las personas fsicas

Tratandose de una persona fisica, que ha de ser demandada en un proceso, el art 50 LEC dispone que Salvo
que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponder al tribunal del domicilio del
demandado y SI NO lo tuviere en el territorio nacional, ser juez competente el de su residencia en dicho
territorio.

Pero dicho criterio comn de determinacin de la competencia territorial en funcin del domicilio del
demandado encierra una norma dispositiva, porque permite su derogacin por las partes a travs de un
convenio de sumisin. En efecto, lo primero que establece la Ley (salvo que la Ley disponga otra
cosas), que aqu es la LEC, en su art. 54.1, es que, en materia de determinacin de la competencia
territorial, cabe la sumisin expresa con las excepciones contempladas en dicho precepto, que se remite a los
fueros legales especiales, previstos en los nmeros 1 y 4 a 15 y apartado segundo del art. 52.


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- Por ello el criterio del domicilio del demandado NO ser reclamable:
1) Cuando nos encontremos ante alguna de las materias contempladas en el art. 52.1, 1 y 4 a 15 y
52.2, en cuyo caso regir siempre el fuero especial previsto en dichas normas;
2) Cuando, tratndose de materias diferentes a las anteriormente invocadas, exista un convenio
previo de sumisin a los J uzgados de una determinada demarcacin,
3) Si no existiera dicho convenio previo de sumisin, tampoco se aplicar el fuero comn, sino el
previsto en los nmeros 2, 3 Y 16 del arto 52.1, cuando el objeto litigioso se encuentre.
comprendido en dichos preceptos.

- Si el demandado NO tuviere domicilio en Espaa:
1) se aplicar el fuero de su residencia;
2) en su defecto, el del lugar en el que se encontrara
3) y, a falta de determinacin de todos estos criterios, se aplicar el criterio del lugar del domicilio del actor
(art. 50.1 y 2).

- Tratndose de empresarios o profesionales se les podr demandar donde presten su actividad (art. 50.3).



b) Las personas jurdicas

Tb el fuero de las personas jurdicas es el de su domicilio social, pudiendo ser tambin demandadas donde
haya nacido la relacin jurdico-material o deba surtir sus efectos, siempre que en dicho lugar tengan
establecimiento abierto al pblico o legal representante (art. 51.1) La justificacin de esta posibilidad
procesal estriba en que el interrogatorio de la persona jurdica ha de realizarse sobre su legal representante
que conozca los hechos (art. 309.1). {Por lo que, a fin de evitar el siempre lento y oneroso AUXILIO JUDICIAL, es
conveniente demandar a la persona jurdica en el domicilio donde se encuentre dicho "lega representante".}

Los entes SIN personalidad jurdica pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus gestores o
donde ejerzan su actividad (art. 51.2).
Tambin este criterio comn del domicilio de la persona jurdica. salvo que la Ley disponga otra cosa, por
lo que han de ser de aplicacin las consideraciones sobre los fueros legales imperativos y clusulas de
sumisin efectuadas con respecto a las personas fsicas.


B) FUEROS LEGALES ESPECIALES


El ART. 52 Seala dos clases de fuerios legales especiales: imperativos y dispositivos.


a) fueros imperativos

Son fueros legales imperativos los contemplados en los nmeros 1 y 4 a 15 del apartado 1 y en el
apartado 2 del artculo 52. Estos fueros nunca permiten su derogacin por la autonoma de la voluntad
de las partes y han de ser vigilados de oficio (art. 58). -

A dicha relacin, que no constituye un nmerus clausus, todava cabe incorporar los fueros contemplados
en otras normas procesales o especiales,
Lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a la interposicin de la demanda, es comprobar
si el bien litigioso, que encierren su pretensin, se encuentra comprendido en alguna de las referidas
materias, porque, en tal caso, ha de interponer su demanda ante los Juzgados preestablecidos por tales
normas, y NO en el del domicilio del demandado, NI donde, determine una hipottica clusula
contractual de sumisin, que ha de tenerse siempre por no puesta, ante la vigencia de tales fueros
especiales imperativos


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Asi dispone el art. 52 que 1. No se aplicarn los fueros establecidos en los artculos anteriores y se
determinar la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artculo en los casos siguientes:

{{1 En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles ser Tribunal competente el del lugar en que est
sita la cosa litigiosa. Cuando la accin real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que est situada en diferentes
circunscripciones. ser Tribunal competente el de cualquiera de stas. a eleccin del demandante.
4 En los juicios sobre cuestiones hereditarias. ser competente el Tribunal del lugar en que el finado tuvo su ltimo domicilio ." si
lo hubiere tenido en pas extranjero,- el del lugar del ltimo domicilio en Espaa, o donde estuviere la mayor parte de .sus bienes, a
eleccin del demandante.
5 En los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la asistencia o representacin de incapaces, incapacitados o declarados
prdigos, ser competente el Tribunal del lugar en que stos residan.
6 En materia de derecho al honor. a lo intimidad personal ." familiar .'. a lo propia imagen y en general, en materia de proteccin
civil de derechos fundamentales, ser competente el Tribunal del domicilio del demandante. y cuando no lo tuviere en territorio
espaol el Tribunal del lugar donde se hubiera producida el hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate.
7 En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, ser competente el Tribunal del lugar en que est sita la
finca.
8 En los juicios en materia de propiedad horizontal, ser competente el Tribunal del lugar en que radique la finca.
9 En los juicios en que se pida indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la circulacin de vehculos de motor ser
competente el Tribunal del lugar en que se causaron los daos.
10 En materia de impugnacin de acuerdos sociales ser Tribunal competente el del lugar del domicilio social.
11 En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad intelectual, ser competente el tribunal del
lugar en que lo infraccin se haya cometida o existan indicios de su comisin o en que se encuentren ejemplares ilcitos, a eleccin
del demandante.
12 En los juicios en materia de competencia desleal, ser competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su
establecimiento y, a falta de ste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio espaol, el Tribunal del
lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a eleccin del demandante.
13 En materia de patentes y marcas ser competente el Tribunal que seale la legislacin especial sobre dicha materia.
14 En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporacin al contrato o la nulidad de las clusulas de
condiciones generales de la contratacin, ser competente el Tribunal del domicilio del demandante. Y, sobre esa misma materia,
cuando se ejerciten las acciones declarativa, de cesacin o de retractacin, ser competente el Tribunal del lugar donde el
demandado tenga su establecimiento y a falta de ste, el de su domicilio; y si el demandado careciere de domicilio en el territorio
espaol, el del lugar en que se hubiera realizado la adhesin.
15 En las terceras de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relacin con un procedimiento administrativo de apremio,
ser competente el Tribunal del domicilio del rgano que acord el embargo, sin perjuicio de las especialidades previstas para las
administraciones pblicas en materia de competencia territorial.

52.2: Cuando las normas del aptdo anterior de este articulo no fueren de aplicacin a los litigios en materia de seguros, venta a
plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiacion, as como en materia de contratos de prestacion de
servicios o relativos a bienes muebles cuya celebracion hubiera sido precedida de oferta publica, ser competente el tribunal del
domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el domicilio de quien hubiere aceptado la oferta respectivamente. }}

b) Fueros especiales dispositivos
Los restantes fueros especiales del art. 52 son, por obra del arto 54.1. de carcter dispositivo. Tales fueros
son :
{2 En las demandas sobre presentacin y aprobacin de las cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos, ser
tribunal competente el del lugar donde. deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinada, el del domicilio del mandante,
poderdante o dueo de los bienes, o el del lugar donde se desempee la administracin, a eleccin del actor.
3 En las demandas sobre obligaciones de garanta o complemento de otras anteriores, ser tribunal competente el que lo sea para
conocer, o est conociendo, de la obligacin principal sobre que recayeren.
16 En los procesos en los que se ejercite la accin de cesacin en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de las
consumidores y usuarios, ser competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de ste, el
de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio espaol, el del lugar del domicilio del actor.}
Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser excepcionados, a travs de la sumisin
expresa, por las partes (art. 54.]).
Pero, si no existiera dicho convenio de sumisin a unos Tribunales determinados, tienen la virtualidad de
inaplicar el fuero comn del domicilio del demandado (art. 52.]: no se aplicarn los fueros establecidos en
los artculos anteriores...), debindose reclamar el expresamente previsto en tales fueros especiales.

3.- LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIN (Feb. 09)

{Como hemos inidicado} Si el bien litigioso no se encontrara comprendido en alguna de las excepciones
contenidas en el art. 54 LEC, son vlidos los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la
sumisin a los Juzgados de una determinada circunscripcin territorial

Recordamos que dichas excepciones son las siguientes:

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a) los fueros legales imperativos,
b) los asuntos que deban dilucidarse a travs del juicio verbal;
c) los contratos de adhesin, los que versen sobre condiciones generales de la contratacin y los
celebrados con los consumidores (art. 54.1 Y 2).

Con exclusin de tales materias pueden las partes, expresa o tcitamente, someterse a los Juzgados de una
demarcacin determinada, siempre y cuando respeten su competencia objetiva (art. 54.3).
No cabe dicha sumisin a un Juzgado de Paz, cuando la pretensin haya de plantearse ante un Juzgado de
Primera Instancia, y viceversa.
A) LA SUMISIN EXPRESA
El art 55 la define Se entender por sumisin expresa la pactada por los interesados designando con
precisin la circunscripcin a cuyos tribunales se sometieren.
Aunque el precepto no lo diga, junto a la circunscripcin de los Tribunales, tambin hay que reflejar en dicho
pacto la relacin jurdico-material que pueda provocar el litigio. Resulta aconsejable que, a efectos
probatorios, quede constancia de l por escrito.

Concepto: la "sumision expresa" es, pues un negocio jurdico procesal, accesorio de otro principal, en
virtud del cual las partes de un contrato deciden libre y voluntariamente someter la aplicacin, interpretacin
o rescisin del mismo a la jurisdiccin de los Juzgados de una determinada demarcacin judicial.
En la prctica, suele plasmarse mediante una clusula de cierre a un determinado contrato (v.gr.: la
sumisin expresa, con renuncia al fuero propio, a los Juzgados de la Instancia de Madrid o de Barcelona).

Cuando la sumision se realice a una demarcacin que contenga una pluralidad de Tribunales, dicho pacto
no puede alcanzar a determinar a cul de los Juzgados ha de realizarse la sumisin, ya que, en tal caso, se
tendra por no puesta y la demanda se sometera a reparto (art. 57). La finalidad de dicha prohibicin es
clara: evitar las manipulaciones en la constitucin de los Tribunales, lo que atentara al derecho al Juez legal
del arto 24.2 CE).

B) LA SUMISIN TCITA

Por otro lado el art. 56 define la "sumision tacita": Se entendern sometidos tcitamente:

1) El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripcin
interponiendo la demanda o formulando peticin o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal
competente para conocer de la demanda;
2) El demandado, por el hecho de hacer, despus de personado en el juicio tras la interposicin de la
demanda, cualquier gestin que no sea la de proponer en forma la declinatoria.

La sumision tacita exige, como requisito previo, que el actor interponga la demanda ante un Juzgado que
no sea territorialmente competente (normalmente, con olvido del fuero comn y por razones de comodidad,
ante los de su propio domicilio) y, sobre todo, que el demandado se aquiete a dicha solicitud ante un
Juzgado incompetente. En otro caso habr necesariamente de interponer, como cuestin previa, la
declinatoria, dentro del plazo de 10 das del comn a la contestacin a la demanda (art. 64.1).

Si el demandado, no interpone, pues, en dicho preclusivo plazo, la declinatoria se consumar la sumisin
tcita y el Juzgado, que careca de competencia territorial, pasar a ostentarla, sin que pueda el demandado
denunciar su incompetencia en un momento posterior (por ej.: como excepcin en la contestacin a la
demanda , o en la comparecencia previa), ni pueda tampoco el Juez rehusar el conocimiento del asunto, a
salvo, claro est, que, por la naturaleza de la pretensin, se haya vulnerado algn fuero legal imperativo de
los contemplados en el art. 54 y que ocasionan la improcedencia de todo tipo de sumisin.

De la anterior regla hay que exceptuar, ello no obstante y por obra de la jurisprudencia, el tratamiento de la
falta de Jurisdiccion espaola, que s puede acumularse al fondo en la contestacion a la demanda {STS 8 Feb
2007, que ya vimos en temas anteriores} y la excepcion de arbitraje pendiente, que puede formularse tb en dicho
tramite de contestacion.


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Asimismo, la sumisin tcita convierte en ineficaz a una sumisin expresa, pues, si las partes se someten
tcitamente a la jurisdiccin de los Tribunales de una determinada demarcacin judicial, que no es la que
haba sido pactada previamente, mediante sumisin expresa, en realidad, lo que ocasionan es el nacimiento
de un nuevo convenio de sumisin con abolicin del anteriormente suscrito.

4. TRATAMIENTO PROCESAL
En el tratamiento procesal de la competencia territorial es obligado distinguir el de los fueros "imperativos",
del de los "convencionales".

A) FUEROS IMPERATIVOS

Si, por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontrramos ante un fuero imperativo de los exceptuados por
el art. 54 de la sumisin expresa o tcita de las partes, el Tribunal examinar siempre de oficio su propia
competencia.

Esto es lo que seala el art. 58, cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el
Secretario judicial examinar la competencia territorial inmediatamente despus de presentada la demanda
y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que el Tribunal carecede
competencia territorial para conocer del asunto, dar cuenta al J uez para que resuelva lo que proceda
mediante AUTO, remitiendo, en su caso, las atuaciones al Tribunal que considere terrritorialmente
competente.
Si fuesen de aplicacion fueros electivos se estar a lo que manifieste el demandante, tras el requerimiento
que se le dirigir a tales efectos.

Asi pues, ante la inexistencia de competencia territorial, no debe el Juez admitir la demanda, ya que, en tal
supuesto, se producira la perpetuatio jurisdictionis, que es uno de los efectos esenciales de la
litispendencia o de los efectos de la admisin de la demanda (arts 410-411)

Podra ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez, en cuyo caso ningn obstculo existe para
que examine de oficio su falta de competencia territorial en la comparecencia previa, pues, dada su
naturaleza de presupuesto procesal, el art. 416.2 tan slo prohbe dicho examen de las manifestaciones de la
competencia que hayan de hacerse valer exclusivamente a travs de la declinatoria, lo que, en el caso de los
fueros imperativos, no es de aplicacin, en virtud de lo dispuesto por el art. 58.

En todo caso, la falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse SIEMPRE previa
audiencia de las partes, y ello, NO solo pq as los disponga el art 58, SINO tb pq, si se respetara esta
exigencia, el tribunal al que se inhibiera el incopetente NO podr declararse, a su vez, teritorialmente
incompetente.

B) FUEROS CONVENCIONALES
Tratndose de objetos litigiosos, sobre los que resultan procedentes los pactos de sumisin, dispone el art.
59 que fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas
imperativas, la falta de competencia territorial solamente podr ser apreciada cuando el demandado o
quienes puedan ser parte legtima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.

Por tanto, habr el demandado de interponer la declinatoria, que aqu opera como una autntica
excepcin procesal, ya que, si no la plantea expresamente, se producir una sumisin tcita (art. 56.2),
que impedir su examen de oficio, pues las normas que disciplinan la competencia territorial en los fueros
convencionales NO la convierten en un autntico presupuesto procesal.

5. LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORlA

En materia de denuncia de la incompetencia territorial, la LEC contempla; dos tipos de conflictos: los
negativos de competencia y la declinatoria.

A) LOS CONFLICTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA .


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A los conflictos negativos de competencia se refiere expresamente el art. 60, conforme al cual, habindose
inhibido, bien de oficio o mediante declinatoria, un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir {como
hemos visto anteriormente}, si se ha respetado la audiencia previa de la partes:

a) habindose respetado este presupuesto, el Tribunal al que se remitieren las actuaciones estar a lo
decidido y NO podr declarar de oficio su falta de competencia territorial (art.60.1);
b) pero, si no se hubiera observado la audiencia previa de las partes, el Tribunal al que se remitieran las
actuaciones tambin podr declarar de oficio su falta de competencia territorial (art. 60.2), en cuyo
caso dispone el art. 60.3 que la resolucin que declare la falta de competencia mandar remitir
todos los antecedentes al Tribunal inmediato superior comn, que decidir por medio de AUTO,
sin ulterior recurso, el Tribunal al que corresponde conocer del asunto, ordenando, en su caso, la
remisin de los autos y emplazamiento de las partes, dentro de los diez das siguientes, ante dicho
Tribunal.

B) LA DECLINATORIA

a) Concepto

Pero el modo ms usual de plantear los conflictos de jurisdiccion y de competencia consiste en
interponer una declinatoria, para ello el art. 63.1 LEC dispone: Mediante la declinatoria, el demandado y
los que puedan ser parte legtima en el juicio promovido podrn denunciar la falta de jurisdiccin del
Tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de sta a tribunales
extranjeros, a rganos de otro orden jurisdiccional o a rbitros o a mediadores.
La declinatoria es una excepcin, que ha de plantearse como excepcin previa dentro de los 10
primeros das (art. 64.1) del plazo comn de 20 para contestar a la demanda en el juicio ordinario (art.
404) o en los 5 das posteriores a la citacin para la vista del juicio verbal (arts. 64.1 y 443), Y en el que
pueden denunciarse el incumplimiento de los siguientes presupuestos procesales:

1) la competencia territorial o falta de Jurisdiccin de los Tribunales espaoles;
2) la falta de Jurisdiccin de los Tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto procesal a
otro orden jurisdiccional;
3) la excepcin de arbitraje o de pendiente compromiso, por tener que conocer o estar conociendo ya un
Tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripcin por las partes de un convenio arbitral,
{creo que actualmente tb por mediacion, despues de la Ley 5/2012 de mediacion en asuntos civiles y mercantiles}
4) la falta de competencia objetiva y
5) la falta de competencia territorial.

{{Como podemos ver, por el cauce de la "declinatoria de la jurisdiccion" se puede plantear, NO solo los problemas relativos a la
competencia territorial, SINO la mayoria de los presupuestos del organo jurisdiccional}}

b) Procedimiento

Una vez planteada la declinatoria en el preclusivo plazo indicado {10 o 5 dias}, se abre un procedimiento
incidental y suspensivo del objeto principal (excepcin hecha de los actos de aseguramiento de la prueba y
de la adopcin de medidas cautelares: art. 64.2), en el que el Tribunal le da traslado de la solicitud de
declinatoria y de sus documentos justificativos al actor para que conteste esta excepcin en el plazo de 5 das
(art. 65.1).

La nica prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de alegaciones.

El Tribunal, pues, sin celebracin de vista, dicta AUTO dentro del quinto da siguiente en el que, si
estimara esta excepcin;
1) habr de circunscribirse a su declaracin de incompetencia en los casos de falta de jurisdiccin por
competencia internacional o arbitraje;
2) pero, tratndose de la falta de jurisdiccin por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional
o de falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaracin negativa, habr de indicar
tambin el orden jurisdiccional, Juzgado o Tribunal objetiva o territorialmente competente,
debiendo sealar, en este ltimo caso, como competente el indicado por el demandado, si la

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asignacin de la competencia no se efectuara en virtud de la aplicacin de fueros especiales
imperativos. El Tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se
inhibir en favor del rgano al que corresponda la competencia y acordar remitirle los autos con
emplazamiento de las partes para que comparezcan ante l en el plazo de diez das (art. 65).

C) MEDIOS DE IMPUGNACIN

- Contra los AUTOS en materia de competencia territorial NO cabe recurso alguno (art. 67).

- S.e. Tratndose de la resolucin de la competencia internacional, arbitraje, de otro orden jurisdiccional
u objetiva hay que distinguir:
a) contra el AUTO de inhibicin cabe la interposicin de recurso de apelacin, y
b) contra el AUTO que rechace esta excepcin, tan slo cabe interponer el recurso de reposicin (art.
66).

En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolucin, bien mediante escrito independiente (en el
supuesto de que no quepa la interposicin de recurso alguno), bien en el recurso de reposicin, formular su
respetuosa protesta por la infraccin de tales normas sobre la jurisdiccin o la competencia, ya que el ltimo
inciso del art. 459 exige, como presupuesto de la admisibilidad del recurso de apelacin por vicios in
procedendo, la necesidad de denunciar oportunamente dicha infraccin ante el Juez a quo, si el recurrente
hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Tb el Art. 469.2 en todo lo relativo a la interposicin del recurso de casacin por infraccin procesal
contempla idntico presupuesto procesal de invocacin en la instancia de la norma procesal vulnerada.

Pero la interposicin de dicho recurso extraordinario tan slo puede suceder por infraccin de las normas
relativas a la jurisdiccin y competencia objetiva o funcional (art. 469.1.1) Y no de las que disciplinan la
competencia territorial.

ll. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIN

A la "competencia territorial por conexin" se refiere expresamente el art. 53: cuando se ejerciten
conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas ser Tribunal competenteel del lugar
correspondiente a la accin que sea fundamento de las dems; en su defecto, aquel que deba conocer del
mayor nmero de las acciones acumuladas y, en ltimo trmino, el del lugar que corresponda a la accin
ms importante cuantitativamente.

Se produce un fenmeno de acumulacin objetiva y/o subjetiva, de acciones, (regulada en los arts. 71 y
ss.) cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones (compatibles y con respeto a la
competencia objetiva) contra un mismo o varios demandados (por ej.: la rescisin de un contrato y la
peticin de indemnizacin de daos y perjuicios). En el que puede suceder que exista, con respecto a tales
demandados o acciones, una concurrencia de fueros legales.

En tal supuesto, hay que acudir a los criterios determinantes de la competencia territorial por conexin
de las pretensiones, contemplados en el art. 53:

LA COMPETENCIA SE DETERMINAR:
1) en primer lugar, por el fuero de la accin principal (en el ejemplo, el de la rescisin del contrato);
2) en segundo, y si todas ellas tuvieran carcter principal, ante el Juez de la demarcacin que haya de
conocer del mayor nmero de pretensiones acumuladas,
3) y, en defecto de tales criterios, al del lugar donde haya de deducirse la pretensin con mayor
importancia cuantitativa.

Si la acumulacin fuera exclusivamente subjetiva contra varios demandados o litisconsortes y no existiera
ningn fuero prevalente de conformidad con lo establecido en los arts. 52 Y 53.1 , dispone el art. 53.2 que el
actor podr interponer su demanda ante el Juzgado del domicilio del demandado que estimara oportuno.


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En materia del procedimiento para denunciar la infraccin de tales criterios legales hay que distinguir
la naturaleza de los fueros concurrentes de las pretensiones acumuladas.

a) Tratndose de fueros legales imperativos, en primer lugar, se impone su examen de oficio y
aplicacin de tales fueros legales, frente a los convencionales, y en segundo lugar , si dichos fueros
legales imperativos fueran concurrentes, hay que aplicar el criterio de la accin principal .
b) Tratndose de una conexin de pretensiones con fueros convencionales, la incompetencia territorial
ha de denunciarse a travs de la declinatoria, producindose, en cualquier otro caso, una sumisin.




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SECCIN SEGUNDA:
PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS "PARTES"

LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I).

I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES.
Como el rgano jurisdiccional, las partes de un proceso tambin han de cumplir determinados presupuestos
procesales subjetivos, sin los cuales el tribunal no podra dictar una sentencia de fondo.
Son, en principio, el actor y el demandado los que tienen la carga del cumplimiento de estos presupuestos.
En caso contrario, se exponen a una sentencia desfavorable para sus pretensiones.

Dicha carga recae, sobre todo, en el demandante, ya que la inobservancia de un presupuesto procesal
ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el rgano jurisdiccional inadmitir la demanda
(aunque dicha demanda puede volver a ser interpuesta posteriormente por el demandante).

1. CONCEPTO Y CLASES. (sep. 06)
Partes del proceso son slo quienes interponen la pretensin y quienes se oponen a ella. El proceso sirve
para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena (art 5.1 LEC), que
decida interponer el demandante ante el Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de
afectar la resolucin pretendida (art 5.2).

El concepto de parte presupone una titularidad o cierta situacin con respecto a la relacin jurdica debatida
(art 10), y se determina en funcin de las expectativas de declaracin, realizacin o transformacin, por la
sentencia de tal relacin material, o lo que es igual por los efectos materiales de la cosa juzgada.

Son las partes las que se exponen a los efectos materiales de la futura sentencia. Ah radica la diferencia del
concepto de parte con el de tercero. Este ltimo puede intervenir en el proceso (como testigo, por
ejemplo), pero no es titular de derecho subjetivo ni ha de cumplir obligacin alguna en relacin con dicho
proceso, ni tiene inters legtimo derivado del mismo, ni habr de soportar los efectos de la sentencia.

Las partes ostentan la titularidad de los derechos y obligaciones, o algn inters legtimo en una relacin
jurdica debatida. As, interponen, a travs de la demanda (demandante) una pretensin (o se oponen a ella)
mediante el escrito de contestacin (demandado). Aunque junto a estas partes originales pueden aparecer en
el proceso otras que ostenten la titularidad de la relacin jurdica, o incluso, mantengan un inters respecto al
objeto procesal, que les permita comparecer en dicho proceso. As, encontramos dos tipos de partes:
principales y subordinadas.

Son partes principales los que, por ser titulares de la relacin jurdica debatida y por verse afectados por los
efectos de la futura sentencia, pueden ejercitar la pretensin u oponerse a ella. Las partes principales
delimitan el objeto del proceso y generan la obligacin de congruencia del juez en la sentencia, contra la que
pueden recurrir. Si esta pretensin es disponible, pueden adems finalizar el proceso de una forma anormal:
desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.

Las partes subordinadas (intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se encuentran en una relacin jurdica
dependiente de la principal, que es la cuestin debatida en el proceso y de la que son titulares las partes
principales. Tan slo sufrirn los efectos indirectos de la sentencia; y por tanto no delimitan el objeto del
proceso, ni pueden transigir sobre el mismo. De igual modo, no pueden recurrir la sentencia con
independencia. Simplemente coadyuvan con sus actos de postulacion al xito de la pretension o defensa de la
parte principal.

2. DETERMINACIN.

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Para poder comparecer en el proceso, las partes han de cumplir con ciertos presupuestos procesales, cuya
ausencia impedir al juez el examen de la cuestin debatida. Estos presupuestos procesales vienen
determinados por:
a) en la fase declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, la representacin y
postulacin procesal, la aptitud de conduccin procesal y el litisconsorcio necesario; y
b) en la impugnacin, por los presupuestos comunes del gravamen y la conduccin procesal y los
especiales (suma del gravamen y la caucin para recurrir).

{{aun cuando algun autor incluya tb como presupuesto procesal a la "legitimacion", alvenir este requisito, como veremos,
determinado por una relacion juridico material que vincula a las partes con el bien o interes litigioso, es claro que no constiutye
presupuesto procesal alguno, sino que seerige en un elemento de la fundamentacion de la pretension (ver lecc 6)}}

II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIN PROCESAL.
De la misma forma que en el mbito del derecho civil se distingue entre capacidad jurdica y capacidad de
obrar, en el derecho procesal tendremos que diferenciar los conceptos de capacidad para ser parte, y
capacidad de actuacin procesal.

1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO.
La capacidad para ser partees la aptitud requerida por la Ley para poder ser demandantes o demandados,
ostentar la titularidad de derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las
responsabilidades y efectos que del proceso se deriven, especialmente, los efectos materiales de cosa
juzgada.

La capacidad para ser parteen el proceso se corresponde con la capacidad jurdica del derecho civil, y
sobre todo, ampara a todos los sujetos de derecho: personas fsicas y jurdicas. Pero NO se identifica
totalmente con ella pues tal capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos de derecho es el ejercicio
del derecho fundamental de accin o a la tutela judicial efectiva o el derecho fundamental a la defensa, y ya
que la CE prohbe todo gnero de indefensin material, la capacidad para ser parte ser ms amplia
permitiendo el libre acceso NO solo a las personas fisicas o juridicas legalmente constituidas, SINO tambin
a los patrimonios autnomos, organizaciones de personas y entes jurdicos que sin una plena capacidad
jurdica, se vean obligados a solicitar el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia.
Por esta razon el art 6 LEC les confiere a todos ellos dicha capacidad para comparecer en el proceso y
deducir una pretension u oponerse a ella.

2. DETERMINACIN.
Por tanto, adems de las personas fsicas (incluso el concebido pero no nacido) y jurdicas, tienen capacidad
para ser parte el Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados sin titular o que estn
privados de sus facultades de disposicin y administracin, los entes sin personalidad jurdica a los que la
Ley atribuya tal facultad, los grupos de consumidores o usuarios determinados o determinables, y las
entidades habilitadas por la legislacin comunitaria para el ejercicio de acciones de cesacin (art 6.1 LEC).

A. EL MI NI STERI O FI SCAL.
Goza de plena capacidad para ser parte segn reconoce el art 6.1.6 LEC, en aquellos procesos en los que
deba intervenir como consecuencia de su especial misin constitucional de defensa de la legalidad y de los
derechos de los ciudadanos (art 124.1 CE)

Tiene personalidad jurdica nica, y se rige por los principios de unidad y dependencia jerrquica.
El hecho de ostentar la capacidad para ser parte no quiere decir que el MF pueda comparecer en cualquier
proceso civil, sino en aqullos en que la ley determine. Y es que, en la mayora de los casos, el proceso civil
trata asuntos relativos a derechos subjetivos de los ciudadanos, en los que el MF nada tiene que decir.

As, la capacidad del MF para ser parte queda limitada a aquellos procesos en los que exista un inters social,
o hayan de ser tutelados los intereses de menores o personas desvalidas (es decir, los relativos a cuestiones
del estado civil y los procesos de familia. Los denominados pora CALAMANDREI procesos civiles
inquisitorios). Por tanto, el CC y la LEC facultan al MF para ser parte en procesos de incapacitacin,

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nulidad matrimonial, determinacin e impugnacin de la filiacin (art 749.1 LEC), declaracin de
prodigalidad (art 757.2 LEC), expedientes de tutela (art 174 CC), de adopcin (art 179 CC) , en procesos de
alimentos (art 148.3 y 158 CC) y en general, en todos los procesos de familia, capacidad o filiacin en los
que puedan verse comprometidos menores, incapaces o ausentes (art 749.2 LEC).

Debe ejercitar la accin civil en el proceso penal en sustitucin del perjudicado por el hecho punible.

Y tb tiene una capacidad genrica para provoca la incoacion o comparecer en los procesos civiles de amparo,
aunque slo se extienda a la defensa del honor de las personas fallecidas y a otros derechos fundamentales en
los que exista un interes constitucionalmente relevante {{p.e. con el ataque de los medios de comunicacin social a la
dignidad y honor de los menores, as como, en los casos de la pornografia infantil en internet}}.


B. LAS PERSONAS F SI CAS Y J UR DI CAS.
Aparecen en la inmensa mayora de los procesos civiles.

a. Las personas fsicas:
La LEC (art 6.1.1) otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas fsicas o naturales,
conforme a la definicin del CC, incluso al nasciturus para todos los efectos que le sean favorables (art
6.1.2 LEC).
Como el derecho a la tutela judicial efectiva ampara a todos, tendr capacidad para ser parte toda persona
fsica, espaola, ciudadana de la UE o extranjera, pudiendo litigar de forma gratuita si carece de recursos,
aun cuando se trate de un extranjero ilegal (STC 95/2003).

La capacidad civil y la capacidad para ser parte se extinguen por la muerte. Se producira entonces la
sucesin procesal (art 16 LEC), siendo obligatoria la comunicacin de esta circunstancia a la parte
contraria.

b. Las personas jurdicas:
Su capacidad para ser parte la otorga la LEC (art 6.1.3), pero son personas jurdicas NO slo las civiles
SINO tambin las mercantiles e incluso las personas jurdico-pblicas* (que cuando actuan sometidas al
Dcho Privado, pueden demandar y ser demandadas en un proceso civil). .

Su extincin se realiza por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no podrn ser demandadas en un
proceso. Sin embargo, al igual que con la personas fisicas si se extingue una sociedad en el curso de un
proceso (p.e. a traves de un procedimiento de fusion por absorcion), ha de ser comunicada dicha sucesin
material a la otra parte.

* {{P.e. una STS de 1990 confiri capacidad para ser parte a un Colegio Oficial de Arquitectos y otra STS de 1982 le confirio dicha
capacidad a un organismo autonomo; pero en el caso de una Fundacion dependeiente de un Ministerio, se hace necesario contar
con su autorizacion}}

C. LAS MASAS PATRI MONI ALES.
La LEC (art 6.1.4) tb confiere expresamente capacidad para ser parte a las "masas patrimoniales o los
patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus
facultades de disposicin y administracin".

Por dichas masas patrimoniales cabe entender:

a. Uniones sin personalidad jurdica:
Son agrupaciones de personas fsicas con patrimonio propio, pero sin capacidad jurdica, por no haberse
constituido como personas jurdicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo sealado en la Ley. A pesar de
esto, la LEC (art 6.1.4) les faculta para ser parte. Son, por ejemplo, asociaciones deportivas no inscritas, la
gestin de negocios jurdicos ajenos, etc. A pesar de carecer de personalidad jurdica, por no cumplir los

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requisitos para dotarlas de dicha capacidad (escritura publica e inscripcion en el pertinente registro), la Ley les posibilita
comparecer en un proceso como parte, para la defensa de sus intereses legtimos.
La base de este informalismo se encuentra en la CE (art 22), que consagra el derecho de asociacin por el
mero hecho de asociarse, sin necesidad de inscripcin en un Registro.
De los daos que cause un ente de este tipo responde el patrimonio adscrito a tal fin, y el de sus gestores.
{{As pues, desde el momento en que 2 o mas personas deciden asociarse y en nombre de esa nion SIN personalidad juridica
realizan negocios juridicos, ostentan capacidad para ser parte}}

b. Las masas patrimoniales:
Son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de sociedad, pueden pertenecer a una o ms
personas. El ejemplo tpico es la comunidad de bienes, en la que una cosa pertenece pro indiviso a varias
personas (art 392 CC), la sociedad de ganaciales, la propiedad horizontal (art 396 CC), la herencia yacente
que transitoriamente permanece sin titular (art 406 CC), o la comunidad vecinal de montes en mano comun
(Ley 55/1980).

A pesar de que no existe precepto alguno que les otorgue la capacidad para ser parte, ha sido la
jurisprudencia la que lo ha reconocido.

c. Los patrimonios separados:
Se trata de un conjunto de bienes que carecen transitoriamente de titular o cuando ste ha sido privado de sus
facultades de disposicin y administracin, como ocurre en un concurso.

D. LAS ENTI DADES SI N PERSONALI DAD J UR DI CA.
El art 6.1.5 LEC otorga capacidad para comparecer y responder de los efectos de un proceso a las entidades
SIN personalidad jurdica a las que la Ley reconoce capacidad para ser parte, lo cual no deja de ser un
contrasentido, ya que no existe norma alguna en la que el legislador lo permita. Por esto, este precepto ha de
relacionarse con el art.6.2 de la LEC, que reconoce capacidad para ser parte demandada a las entidades
que, sin cumplir los requisitos para constituirse en personas jurdicas, estn formadas por una pluralidad de
elementos personales y patrimoniales asociados a un determinado fin.

Lo que s existen son entidades SIN personalidad jurdica, a las que la jurisprudencia de los tribunales les ha
otorgado la capacidad para ser parte. Antes hemos visto uniones sin personalidad jurdica, masas
patrimoniales, como comunidades de bienes o propietarios.

A la anterior relacin debemos sumar la sociedad mercantil irregular, que se rige por las normas de la
sociedad mercantil colectiva, por lo que se recomienda demandar a dicha sociedad y, de forma subsidiaria, a
sus socios individuales. Lo mismo es aplicable a las Uniones Temporales de Empresa, sin personalidad
jurdica, pero con capacidad para ser parte otorgada por la jurisprudencia.

Asimismo, existen entidades con personalidad jurdica "atpica", es decir, no subsumible en las
categoras legales de las sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran otorgarles tambin la
capacidad para ser parte, como ocurre con las Sociedades Agrarias de Transformacin y las
Agrupaciones de Inters Econmico que tienen un rgimen procesal similar al de las sociedades
mercantiles irregulares.
Por ltimo, citar el supuesto de entidades con una personalidad jurdica limitada al cumplimiento de
determinados fines o la realizacin de determinados negocios, como las Organizaciones
Interprofesionales Agroalimentarias o las Sociedades de Garanta Recproca, as como las Empresas de
Trabajo Temporal.

Incluso la legislacin autonmica recoge supuestos de sociedades atpicas con plena capacidad para ser
parte.

En todos los casos mencionados, habra que acudir a la correspondiente normativa especfica, a fin de
comprobar ante qu tipo de responsabilidad nos encontramos: si slo queda vinculado el patrimonio, o
tambin sus socios, principal o subsidiariamente.

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En todo caso, si estos entes sin personalidad jurdica o con capacidad jurdica limitada hubieran
contratado o hubieran actuado, en calidad de demandantes, en un proceso determinado, no pueden
posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se podr negar a ser parte
en la contestacin a la demanda y admitirla en la reconvencin, pues tales conductas atentaran al
principio de que nadie puede ir contra sus propios actos (STS).

E. LOS GRUPOS DE CONSUMI DORES Y USUARI OS.
Tb los Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso, cuyos individuos estn
determinados o sean fcilmente determinables (art 6.1.7 LEC), tienen capacidad para ser parte. No
obstante el precepto exige tb que el grupo lo formen la mayora de afectados.

En el precepto de la LEC indirectamente exige tb dos requisitos como son la capacidad y la legitimacin
dado que;
a) Por un lado siempre es necesario que se constituya por un grupo de consumidores o usuarios
afectados por un hecho daoso, lo que produce la exclusion de la capacidad para ser parte de tales
grupos en la interposicion de pretensiones meramente declarativas.
b) Adems dichos grupos deben estar "determinado o ser fcilmente determinables", pues se concede
capacidad para ser parte y de conduccin procesal slo para la defensa de los intereses colectivos y
no para la de los generales de consumidores y usuarios, ni para otros con intereses difusos {cuya
legitimacion de contempla en el art 11.1 y 3 LEC}.

Finalmente, se requiere que la parte actora, es decir, "el grupo est constituido por la mayora de los
afectados por el hecho daoso", con lo que se recomienda que previamente a la interposicin de la demanda
se solicite la practica de diligencias preliminares (del art 256.1.6 LEC) que ahonden en este requisito.

F. ENTI DADES HABI LI TADAS POR LA LEGI SLACI N COMUNI TARI A PARA LAS
ACCI ONES DE CESACI N.
La Ley 39/2002 modifica la LEC (e incoropor el numero 8 al art 6.1)en el sentido de que tambin
ostentarn capacidad para ser parte las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria
europea para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses
difusos de los consumidores y usuarios.

La legislacin comunitaria relativa a las acciones de cesacin en materia de proteccin de intereses de los
consumidores pretende ser un instrumento procesal a travs del cual se armonice la disciplina de los Estados
Miembros en torno a las acciones inhibitorias que pueden ser promovidas por los consumidores. Tambin
pretende facilitar el recproco conocimiento de las asociaciones extranjeras, garantizndoles idntica
capacidad para actuar jurdicamente que a las asociaciones nacionales. Para ello, cada Estado presentar un
elenco de dichas entidades, con constancia de su denominacin y fines, que ser publicado en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas (DOUE). Las autoridades judiciales o administrativas aceptarn est
lista como prueba de la capacidad jurdica de tales entes, sin perjuicio de la posterior comprobacin de los
fines propios de cada asociacin.

En definitiva se reconoce capacidad para ser parte, as como legitimacin, de las entidades de otros Estados
miembros de la Comunidad Europea constituidas para la proteccin de los intereses colectivos y de los
intereses difusos de los consumidores que estn habilitadas mediante su inclusin en la lista publicada a tal
fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO.
La capacidad procesal o de actuacin procesal es la aptitud para ejercitar la accin, comparecer en el
proceso para interponer la pretensin, como parte actora u oponerse a ella, en calidad de parte demandada, y
realizar vlidamente la totalidad de los actos procesales de alegacin, prueba e impugnacin conducentes a la
satisfaccin de las respectivas pretensiones o defensas.


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La capacidad procesal es confundida con la capacidad civil de obrar, de forma que toda persona fsica, que
est en el pleno goce de sus derechos civiles ostentar capacidad procesal (art. 7.1) y podr interponer una
demanda u oponerse a ella realizando con validez todos los actos procesales. Pero respecto a las personas
jurdicas, tal presupuesto es indiferente, pues toda persona jurdica que tiene capacidad para ser parte
tambin ostentar capacidad de actuacin procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su
legal representante (art. 7.4)

4. DETERMINACIN.
Al igual que sucede con la capacidad para ser parte se distingue en la LEC (art 7) la capacidad procesal de
las personas fsicas, la de las jurdicas, la de las masas patrimoniales y la de las entidades SIN personalidad
jurdica. No se contempla sin embargo la capacidad de actuacin del MF, debido a que por su personalidad
jurdico pblica nica, slo est habilitado "ex lege" para intervenir en los procesos civiles que determine
la ley cuando est comprometido el inters social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o
desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representacin (art. 3.7 EOMF).


A. Las personas fsicas.
Tal y como se ha avanzado, dispone el art. 7 LEC que 1. Slo podrn comparecer en juicio los que estn en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles y que 2. Las personas fsicas que no se hallen en el caso del
apartado anterior habrn de comparecer mediante la representacin o con la asistencia, la autorizacin, la
habilitacin o el defensor exigidos por la ley.
En virtud de dicha norma en blanco, la capacidad procesal de las personas fsicas ha de integrarse con las
correspondientes prescripciones del CC relativas a la capacidad de obrar, con lo que resulta obligado
distinguir::

a) Personas fsicas con plena capacidad procesal.
Son las que ostentan plena capacidad de obrar, es decir, las mayores de edad o de 18 aos, puesto que son
civilmente plenamente capaces y, por tanto, pueden comparecer vlidamente en juicio (arts. 12 CE, 315 y
322 CC).

b) Personas fsicas con capacidad procesal limitada.
Quienes tengan la capacidad de obrar limitada, tambin estn limitados para comparecer en juicio. Son los
menores de edad emancipados, aun teniendo capacidad de obrar no pueden tomar dinero a prstamo ni
gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de extraordinario valor,
sin el consentimiento de su legal representante (art. 321.1 CC).
Para su comparecencia en un proceso respecto de una pretensin relacionada con esos negocios precisa
suplir su incapacidad con la representacin de su padre o curador, o si faltasen ambos el defensor
judicial que el tribunal le nombrar, que asumir su representacin y defensa hasta que se designe a aquella
persona.

c) Incapaces.
Son incapaces las personas as declaradas mediante sentencia judicial por estar incursos en alguna de las
causas expresamente previstas en la Ley (art. 199 CC) y a travs de un proceso de incapacitacin de los
contemplados en el art. 756 y ss. LEC, en el que han de respetarse todas las garantas de audiencia del
interesado y de los parientes ms prximos.

La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad de la
persona. Son causas de esta incapacidad las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o
psquico que impiden a la persona autogobernarse por s misma.

Como regla general la incapacidad debe declararse tras un proceso especial de incapacitacin, en la
pertinente Sentencia, en la que el Juez determina la extensin y lmites de la incapacidad, la tutela o guarda
del incapacitado, y nombrar a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz (tutores o

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curadores) (art. 760.1 y 2 LEC). Tambin la curatela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad
procesal.

No siempre es necesaria la declaracin judicial de incapacidad para que el representante pueda vlidamente
suplir la incapacidad material. No lo es en el caso de los menores pues la suplen permanentemente y sin
necesidad de tal declaracin sus "legales representantes" y tambin en los dems supuestos de incapacidad
material, puede siempre el "guardador de hecho" accionar en nombre del incapacitado, aunque no haya
sido declarado judicialmente, siempre y cuando lo sea en el exclusivo y propio beneficio del incapaz.

d) La suplencia e integracin de la capacidad procesal.
Las personas fsicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal necesitan actuar en el proceso a
travs de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integracin de tal capacidad se
encuentra en funcin de la ndole de la incapacidad: si fuera absoluta se acude a la tcnica de la
representacin; y si es limitada se recurre a la asistencia, a la autorizacin o a la habilitacin judicial con
nombramiento de un defensor judicial (art. 7.2).

- La representacin: Por los menores de edad no emancipados comparecern en el proceso sus legales
representantes, es decir, los padres que ostenten la patria potestad. De haber un conflicto de intereses
con stos el Juez le nombrar un defensor judicial, y hasta es nombramiento lo har el MF. El
nasciturus tambin ser representado en juicio por las personas que legtimamente les
representaran si ya hubieren nacido, es decir los que ostenten la patria potestad. Los declarados
judicialmente incapaces sern representados por el tutor o curador que el Juez designe en la
Sentencia de incapacitacin.
- La asistencia: Tratndose de una limitacin de la capacidad de obrar, tanto la LEC como el CC
recurren a la tcnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona fsica a comparecer
vlidamente en el proceso, si es asistido por un curador, en los trminos establecidos en la sentencia.
Los supuestos son: a) cuando lo establezca la sentencia de incapacitacin no absoluta, b) o en la
declaracin de prodigalidad (en la que se determinan los actos o procesos en los que el prodigo necesitar la
asistencia de su curador) .
- La autorizacin: Tambin en supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias
en juicio requieren la autorizacin del legal representante o del juez, como: a) cuando los menores
emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios, industrias o bienes valiosos, b) o en los actos
de disposicin o de no mera administracin del menor de edad, pero mayor de 16 aos, c) y la
autorizacin judicial que precisa el tutor para interponer una demanda en nombre del tutelado, pero
no para defenderlo como demandado. En estos supuestos de autorizacion de quienes ostentan la
patria potestad o juducial, dicha autorizacin opera como un presupuesto de la integracin de la
capacidad procesal, cumplido el cual, bien el menor, bien el tutor gozarn de plena capacidad, y
podrn comparecer en el proceso y realizar validamente los actos procesales.
- La habilitacin y el nombramiento de defensor judicial: {Los arts. 1.994-2.001 de la LEC/1881, que la
Disposicin Derogatoria Unica. 1.1 declara vigentes hasta tanto se promulgue la nueva Ley de la jurisdiccin
voluntaria}, prevn la habilitacin judicial para comparecer en juicio de los menores no
emancipados cuando no estn autorizados por la Ley o por el padre o la madre que ejerzan la patria
potestad y habiendo sido demandados o siguindoles gran perjuicio de no promover la demanda, se
encuentren ausentes sus padres sin motivo racional para creer en su prximo regreso o se nieguen a
representar a su hijo en juicio. El expediente, en el que se oir siempre al MF, finalizar con un
AUTO de nombramiento de defensor judicial, quien suplir la incapacidad procesal del menor hasta
que comparezca en el proceso quien ostente su patria potestad.
Siempre que el menor no pueda obtener la integracin de su capacidad procesal a travs de sus
padres o exista un conflicto de intereses entre ellos y el menor, el tribunal mediante
PROVI DENCI A, le proveer de un defensor judicial que ser inscrito en el Registro Civil. Hasta que
recaiga tal nombramiento asumir su defensa el M Fiscal.

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El defensor judicial no es un representante del menor para la defensa y administracin de su
patrimonio, sino un mandatario provisional de la Autoridad judicial; y se limitar a los trminos y
duracin de dicho mandato.

B. Las personas jurdicas.
Segn el art 7.4 LEC, la capacidad de actuacin procesal de las personas jurdicas la ostenta su legal
representante. Pero dicho representante no viene a integrar una supuesta incapacidad de la persona jurdica
(la que, por el solo hecho de haberse vlidamente constituido ostenta la capacidad para ser parte y de actuacin procesal). Lo que
sucede es que, al igual como acontece con la capacidad civil de obligarse, la cual la ostenta el legal
representantede la persona jurdica, tampoco puede comparecer en el proceso y realizar vlidamente actos
procesales cualquier miembro de dicha persona jurdica, sino tan slo su rgano legal de representacin.

Para determinar la capacidad procesal de la persona jurdica habr de acudirse siempre, pues, a confrontar la
escritura de representacin procesal con los estatutos (art. 37 CC) o carta fundacional de la persona
jurdica a fin de comprobar si quien comparece en el proceso es o no su legal representante, y ello con
independencia de lo que diga el encabezamiento del escrito de demanda, que podra contener un defecto, en
cualquier caso sanable (STS de 18 de marzo de 1993 -1993/2027-).

a) Privadas.
Para resolver quien es el legal representante (y por tanto, quien ostenta la "capacidad procesal") de una
sociedad debe determinarse, primero, la naturaleza de sta y, segundo, examinar su carta fundacional a fin de
averiguar quin ejercita su representacion, adems:

- En las sociedades civiles tb debe estarse a lo dispuesto en el CC (arts 1692-1695);
- en las mercantiles hay que examinar sus estatutos, que habran de plasmarse en escritura pblica e
inscrito en el Registro Mercantil (art 119 Ccom);
- en las SA o de Responsabilidad Limitada las representan sus administradores que asimismo habrn
sido elevados a escritura pblica e inscritos en el RM (arts. 31 y ss. LSC);
- tratndose de Cooperativas, las representa su Consejo Rector (art. 32.1 LC);
- el Patronato es el rgano de representacin de la Fundacin (art. 14 Ley 50/2002), etc.

Si quien, en el momento de la interposicin o de la contestacin interviene es el representante legal, se
cumplir el presupuesto procesal a lo largo de todo el proceso, aunque la persona jurdica revoque tal
nombramiento y conceda la representacin a otro administrador.

El rgano de administracin de la sociedad es, pues, su representante legal en su vida social, y no se
extingue por el inicio de un procedimiento concursal. La prdida de la capacidad de ser parte y de actuacin
procesal slo se produce por la disolucin de la sociedad. As, la sociedad en liquidacin conserva toda su
personalidad y capacidad procesal.

b) Pblicas.
Si la parte demandante o demandada fuera una persona jurdico pblica, se acudir a su correspondiente Ley
Orgnica Administrativa, que normalmente otorga la capacidad procesal a su rgano de gobierno, sin
perjuicio de que pueda delegarse en otros departamentos.

Aunque, sobre todo en la Admn. Institucional, ser obligatorio verificar si la entidad tiene o no personalidad
jurdica y personalidad propia, ya que de no tenerla tampoco tendr capacidad procesal (le corresponder al
Departamento o Consejera de la que dependa). Lo mismo ocurra con las Fundaciones, vinculadas a un
Ministerio; no as a las Cajas de Ahorro que, por su calidad de entidades financieras, ostentan su propia
capacidad para ser parte y procesal.

La representacin y defensa de la Administracin Pblica estatal corresponde a los Abogados del Estado; y
en las distintas administraciones territoriales a los Letrados a su servicio, salvo que contraten a un Abogado
determinado.

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C. Las masas patrimoniales.
Las masas patrimoniales, seala el art 7.5 LEC, "comparecern en juicio por medio de quienes, segn la ley,
las administren".

En una comunidad de bienes ser representante quien haya designado su Junta, aunque un comunero podr
demandar en beneficio de la comunidad, beneficindose todos los partcipes de una posible sentencia
favorable.

Las comunidades de propietarios en rgimen de propiedad horizontal no poseen personalidad jurdica, pero
s capacidad procesal, por lo que pueden demandar y ser demandadas, a travs de su presidente, quien tiene
la representacin orgnica de la misma y quien puede incluso accionar, no slo en defensa de los elementos
comunes, sino tambin en el del privativo de los propietarios (STS de 17 julio 2006 -RJ 2006V4961-). Pero
tambin los propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar, siempre y cuando lo hagan
exclusivamente en defensa o beneficio de la comunidad15.

En herencias yacentes, la capacidad procesal es del administrador de la herencia (art. 798 LEC), quien
podra ser el albacea por designacin del testador (art. 901 CC) o, en cualquier otro caso, los herederos que
no hayan renunciado a la sucesin.

En caso de procedimiento concursal, la capacidad procesal es de la administracin concursal "para ejercitar
acciones de indole no personal" {art 54.1 LC, Ley 22/2003), es decir, interposicin de acciones o defensa del
patrimonio de la sociedad en proceso de liquidacin, en tanto que el concursado s tiene capacidad procesal
para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad objeto de ejecucion universal.

D. Entes sin personalidad jurdica.
Con respecto a los entes sin personalidad jurdica, hay que distinguir entre aquellos entes a los que la ley
reconoce capacidad para ser parte, de aquellos otros ignorados por la legislacin. En los primeros hay que
acudir a su normativa especfica, y determinar quines sern sus representantes en juicio. Sin embargo, no
suele ser la ley quien otorgue capacidad procesal a estos entes, sino la jurisprudencia, que ahora ha de aplicar
lo dispuesto en el art. 7.7: comparecern en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la
entidad, acten en su nombre frente a terceros.

Por consiguiente con la LEC 2000 ya NO puede afirmarse que una sociedad mercantil irregular carece de
capacidad para ser parte, SINO que hay que acudir al criterio del administrador convencional {en cuyo caso
resulta aconsejable solicitar previamente la prctica de la diligencia preliminar contemplada en el art. 256.1.1 o 4} o del
administrador de hecho, instaurado por el art. 7.7 LEC *.


En cuanto a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso su capacidad procesal
ha de limitarse a la de la parte demandante, pues no parece que un perjudicado pueda ser demandado
(LPEZ FRAGOSO). En tal supuesto, y con independencia del ejercicio individual de la accin, debieran
otorgar a una persona determinada su representacin procesal.

{{* Tngase en cuenta adems la conveniencia de demandar tambin, en las personas de sus legales representantes, a los socios
individuales o gestores de tales entidades (art. 6.2), las que suelen regirse por el rgimen de responsabilidad de las sociedades
colectivas, tal y como se ha examinado ms arriba.}}

5. TRATAMIENTO PROCESAL.
Aun cuando el art. 9 LEC someta a un mismo rgimen procesal la capacidad para ser parte y la capacidad
procesal, conviene distinguir ambos presupuestos procesales, ya que su naturaleza es muy distinta.
A) De la capacidad para ser parte.
La ausencia de capacidad para ser parte impide, en cualquier caso, una sentencia de fondo, pues, si se
tiene en cuenta que los efectos materiales de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes materiales

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(art. 222.3 LEC), el tribunal no puede someter a tales efectos a quien no rene los requisitos necesarios para
soportarlos. De lo contrario, se frustrara la ejecucin de la sentencia (art. 538) y la excepcin de cosa
juzgada (art. 222).
Por esta razn, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto procesal de
orden pblico y, en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del procedimiento y, de modo
especial, en la audiencia previa al juicio, en cuyo caso provocar un AUTO DE ABSOLUCIN EN LA
INSTANCIA (art. 418.2). Si se apreciara con posterioridad a dicha audiencia, habr de suscitarse el
correspondiente INCIDENTE DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO (art. 391.1).
De la anterior regla general cabe exceptuar, ello no obstante, los supuestos de entes SIN personalidad
jurdica que, atentando al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, se hubieran
reconocido previamente la capacidad para ser parte que posteriormente pretenden negar.
Asimismo, si la incapacidad para ser parte fuere sobrevenida, como consecuencia de la extincin de su
personalidad por muerte de la persona fsica o disolucin de la sociedad, la sucesora tiene la carga
procesal de poner el hecho en conocimiento del tribunal a fin de posibilitar la sucesin contemplada en el
art. 16. Si no lo hiciera, se expone a una condena en rebelda, si fuere demandado, o a un auto de
desistimiento o renuncia a la accin, si fuere la parte demandante (art. 16.3). {{En tal caso, los efectos materiales de
la sentencia podrn extenderse a los sucesores materiales
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, sin perjuicio de la imposicin de una sancin econmica por infraccin
de la buena fe procesal (art. 247.1).}}
.

B) De la capacidad procesal.
Tanto el actor como el demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. El art. 264.2
establece que a la demanda y contestacin se incorporarn los documentos que acrediten la representacin
que el litigante se atribuya. Dicha representacin abarca, NO SLO la material entre mandante y
mandatario, SINO tambin la procesal dimanante de una incapacidad y la representacin procesal de las
personas jurdicas, sin que, desde luego, sea re-clamable a las personas fsicas mayores de edad, pues, como
se ha dicho, su capacidad se presume siempre.
El demandante tiene, pues, la carga de comparecer vlidamente en el proceso y, si es un incapaz o
persona jurdica, de acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace, al igual que ocurre con la falta de
capacidad para ser parte, se expone a que el demandado aduzca, como excepcin, su falta de capacidad
procesal, que, si es estimada, provocar una resolucin absolutoria en la instancia.
Pero su tratamiento es distinto, pues, si bien la capacidad para ser partees insubsanable, la capacidad
procesal, al poder ser convalidada por quien efectivamente la ostente, de conformidad con el principio de
conservacin de los actos procesales anulables (art. 243 LOPJ), permite su sanacin, bien en la comparecen-
cia previa (art. 148.1), bien en la vista del juicio verbal (art. 443) y posteriormente, como incidente de previo
pronunciamiento (art. 391.1). Por lo tanto, la preclusin rgida en la aportacin de documentos, establecida
por los arts. 269 a 272, NO es aplicable al documento justificativo de la representacin procesal que
acredite la capacidad de actuacin procesal, el cual, si, por las razones que fuere, no fuera aportado en los
escritos de alegaciones, puede ser incorporado en las actuaciones procesales anteriormente referidas.
Si el incapaz adquiriera su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrar toda su capacidad
procesal y podr reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor judicial en su labor
de asistencia procesal, si bien, caso de no ejercitar dicho derecho, sern vlidos, en virtud del principio de la
perpetuatio legitimationis, los actos procesales realizados por quien siga indebidamente supliendo su
incapacidad.
Slo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revs,
pues el actor que ha dirigido su demanda contra una persona determinada tiene la carga de determinar su
capacidad e ira contra sus propios actos, si posteriormente la impugnara. TAN SLO podra el demandante,
a travs de un recurso de reposicin contra la providencia de admisin como parte demandada o un
incidente del art. 391.1, denunciar la incapacidad de algn interviniente codemandado.
Tampoco puede el demandado autoplantearse una excepcin de falta de capacidad procesal, sino
que tiene la carga de integrar su capacidad. A tal efecto, el juez podr requerirle, en la comparecencia previa

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o en la vista del juicio verbal, su subsanacin y, si no lo hiciera, ser declarado en rebelda (art. 418.3).
Tratndose de una persona jurdica, la remocin material de un representante tambin convierte en carga
procesal de la sociedad su comunicacin al tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos.




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LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II)

I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIN

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por capacidad de postulacin a la exigencia legal de que las partes formales o con capacidad
procesal comparezcan representadas por un procurador y defendidas por un abogado (salvo excepciones
tasadas de la LEC) a fin de poder realizar vlidamente los actos procesales.

A la capacidad de postulacin se refiere el Captulo V Ttulo I del libro I (art. 23 a 35 LEC) y en l se
contemplan las prescripciones relativas a este presupuesto procesal, cuya regla general es la de que las
partes han de comparecer en el proceso representadas por procurador y asistidas por letrado, siendo la
excepcin la que puedan comparecer personalmente para ejercitar su autodefensa.

El fundamento de este requisito estriba, en el caso de la intervencin necesaria del abogado, en la exigencia
constitucional de la tutela judicial, que han de dispensar los tribunales, ha de ser efectiva sin que en ningn
caso se produzca indefensin (art.24.1 CE) por lo que debido a su complejidad tanto del derecho material
como del derecho procesal se le ocasionara una indefensin material al ciudadano, y se infringira el
principio de igualdad de armas, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudindolo hacer,
provisto de abogado la contraparte.

En el caso de la intervencin obligatoria del procurador su fundamento es distinto: obedece a una
reminiscencia histrica, consistente en representar a la parte material en las instancias superiores. Hoy el
fundamento se encuentra, por un lado, en las exigencias de seguridad jurdica (art.9.3 CE) que aconsejan
la representacin procesal a fin de que, como consecuencia del contrato de mandato suscrito entre la parte
material y su procurador, le vinculen a aquella y no puedan por ella ser negados los efectos materiales
adversos de la sentencia y de otro, en la eficacia, en la medida en que el procurador es tambin un rgano de
comunicacin entre el abogado y el rgano jurisdiccional, lo que contribuye a la descarga del trabajo
profesional del abogado.

La intervencin de estos profesionales exige el pago de sus servicios y a fin de evitar situaciones de
indefensin, el art. 119 CE establece la gratuidad de la justicia en todo caso de quien carezca de recursos
econmicos para litigar. Art 33 LEC prev asistencia jurdica gratuita.

2. LA INTERVENCIN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR
Dispone, de un lado, el art. 23.1 LEC que la comparecencia enjuicio ser por medio de procurador
legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio y el art. 31.1 LEC , de otro, que
los litigantes sern dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesin en el tribunal que conozca
del asunto. No podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado.

La regla general en nuestro ordenamiento procesal es la necesaria comparecencia en el proceso civil
mediante representacin procesal otorgada a un procurador (art.543.1 LOPJ) y bajo la direccin de un
abogado (art.542 LOPJ) , significa que para que sean vlidos los actos de postulacin de las partes, es
necesario que sean suscritos por el abogado y presentados, ante el rgano jurisdiccional, por el procurador.

Por procurador legalmente habilitado hay que entender al procurador incorporado a un Colegio, cuya
demarcacin territorial se encuentre dentro de la del rgano jurisdiccional que haya de conocer de la
demanda o recurso, en tanto abogado habilitado cabe entender el licenciado de Derecho dado de alta, en
calidad de letrado ejerciente, en cualquier Colegio de Abogados de Espaa. {si actuara fuera de la demarcacin de
su Colegio, slo habr de comunicrselo, a travs del mismo, al Colegio de Abogados de la demarcacin judicial en donde pretenda
intervenir en juicio (art. 17.3 EGAE).}

a) Salvedad hecha de la designacin de oficio del procurador, el otorgamiento de la representacin
procesal a un procurador determinado se realiza a travs de un documento pblico, el denominado poder
para pleitos que es un contrato de mandato suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un
notario espaol o extranjero, o mediante designacin del procurador por la parte material apud acta, es

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decir, ante el Secretario de cualquier oficina judicial (art.24.1 LEC).Dicho poder de representacin procesal
(que debe ser aceptado por el procurador), segn art 25 puede ser general general (para todos los actos procesales
excepto los que entraen poder de disposicin de la pretensin y los que el poderdante excepte) o especial, hay que
incorporarlo, bien a la demanda, bien a su contestacin o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal
(art 264.1)

El procurador es adems un rgano de comunicacin entre el tribunal y las partes (arts 26.2.8 y 23 LEC)
{*1}.

El contrato de mandato que liga al procurador con su poderdante, est basado en la mutua confianza, lo
cul puede ser revocado, sin que como regla general, genere obligacin de satisfacer indemnizacin de
daos y perjuicios.

b) Tb con la excepcin del abogado de oficio, el abogado de confianza ha de ser designado librementepor
la parte material a travs de un contrato de arrendamiento de servicios, que es una actividad de medios y no
de resultados y mediante el cual el abogado se compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus
servicios profesionales para la defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente
por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente pactados o los que determinen las normas de
los Colegios de Abogados {*2}.

Quien ha de otorgar el poder de representacin procesal y quien ha de contratar los servicios del
abogado es el titular de la capacidad procesal;
Si esa capacidad fuere judicialmente anulada {por ejemplo, mediante sentencia se estime la nulidad de un
acuerdo social de designacin de presidente del Consejo de administracin, quien a su vez hubiera otorgado un poder de
representacin procesal para entablar otro proceso} faltar la capacidad de postulacin.
Pero si fuera revocada unilateralmente {por ejemplo mediante el nombramiento de un nuevo representante de la
persona jurdica}, quin ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga procesal de integrar sus
capacidades de actuacin procesal y postulacin.

Otorgada la representacin procesal a un procurador determinado y conferida la defensa a un abogado, no
pueden, sin la autorizacin expresa del poderdante, sustituirse vlidamente a tales profesionales, fuera de los
casos permitidos por la ley {*3}.

La intervencin preceptiva del abogado y procurador habilita, caso de una condena en costas, a que se
incluyan en las mismas los honorarios y derechos de arancel (art 32.5 LEC). {Si la actuacion de estos no fuera
preceptiva no se incluiran dichos gastos, salvo temeridad del condenado en costas}.

Pero la figura del procurador no es necesaria en la representacin y defensa de la Administracin
pblica, incluida la autonmica y la local. La representacion en estos casos la asumen los abogados del
Estado o de dichas Administraciones respectivamente {*4}.

Existen adems supuestos en los que el abogado puede asumir tambin la representacin procesal.
Este es el caso de los actos de conciliacin, en los que el art 11 LEC/1881 (an vigente) faculta al abogado
o el procurador a asumir la funcin de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebracin de dichos actos
autocompositivos.

Finalmente existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalsima, pueden ser realizados por las
propias partes materiales, sin representacin procesal o la intervencin del abogado (art 25.3 LEC)... (lo que
acontece con los traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley exiga hacerlos a las partes en persona (art.
28.4), el primer emplazamiento del demandado (art. 155), la peticin de suspensin de una vista por la parte (art. 183.3.2a), el
interrogatorio de la parte (arts. 301 y ss.) o la formacin de un cuerpo de escritura por la parte para la prctica de la diligencia de
cotejo de letras (art. 350.3).)

{{ *1: Por esta razn la Ley 13/2009 ha incorporado un nuevo precepto, el nmero 3 del art. 23, en cuya virtud El procurador
legalmente habilitado podr comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado, cuando lo realice a los solos
efectos de or y recibir actos de comunicacin y efectuar comparecencias de carcter NO personal de los representados que hayan
sido solicitados por el juez, Tribunal o Secretario judicial. Al realizar dichos actos no podr formular solicitud alguna. Es
incompatible el ejercicio simultneo de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales.


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*2: Aun cuando los arts. 16 del Cdigo deontolgico de 30 junio 2000 y 44.3 EGA establezcan la prohibicin del pacto de cuota
litis, la STS de 4 de noviembre de 2008 (Sala de lo Contencioso-administrativo) ha declarado su licitud de conformidad con la
legislacin de defensa de la competencia.

*3: En particular, las sustituciones de pasillos, efectuada por la negligente ausencia de estos profesionales a una vista
determinada, es una prctica reprobableque puede llevar aparejada la sancin procesal del desistimiento o abandono de la
pretensin (ATS 12 de mayo de 2003 -2003/132297-).
Pero existen supuestos en que la sustitucin de un procurador por otro procurador o por un oficial expresamente habilitado es
perfectamente lcita. A dicha sustitucin se refiere el art. 543.4 LOPJ, que ha de ser complementado con el art. 27 LEC en relacin
con el art. 1.721 CC y arts. 29 y 30 EGCP (RD 1281/2002) De esta manera, en casos de enfermedad o de imposibilidad manifiesta
(v.gr.: porque el procurador deba estar simultneamente presente en dos audiencias previas -art. 414.2-) del procurador, puede ser
sustituido en la forma indicada, salvo que el poder de representacin expresamente prohibiera dicha posibilidad (Acuerdo del CGPJ
de 6 de febrero de 2002)

*4: (arts. 551 LOPJ, Ley 52/1997 y 1 RD 997/2003), razn por la cual, caso de una condena en costas, no pueden incluirse los
derechos de arancel de un procurador contratado por una determinada Administracin, porque aqu su intervencin no es necesaria
(STS 6 de marzo de 2000 -2000/1345-).}}

3. EXCEPCIONES (rva.09)
Las excepciones a la intervencin necesaria del procurador y del abogado se contemplan en los art. 23.2
y 31.2 LEC, de cuyo rgimen podemos distinguir las comunes a ambos profesionales o las especficas o
relativas exclusivamente al procurador.

La NO exigencia de intervencin de estos significa que la parte material con la capacidad procesal
necesaria ostenta, la capacidad de postulacin y puede ejercitar vlidamente los actos procesales SIN la
intervencin de dichos profesionales. Pero ello NO entraa ningn gnero de prohibicin SINO que es
potestativo, es decir la parte material es duea de contratar los servicios o comparecer personalmente y
ejercitar su defensa privada. No podr, al ser potestativo, en caso de una eventual condena en costas, incluir
en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales (Art 32.5).

A. COMUNES
Las excepciones comunes a la intervencin necesaria del abogado y del procurador se prevn en los arts.
23.2.1 y 31.2.1 LEC, que contemplan la capacidad de postulacin en los casos siguientes {son 5}:

1) Los juicios verbales de cuanta inferior a los 2000 :
No es necesaria la intervencin del procurador, ni del abogado, la parte puede comparecer y defenderse
a s misma.
Tngase en cuenta que el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objeto litigiosos
cuyo valor no supere los 6000 art.250.2, pero en los de menos de 2000 no es necesaria la intervencin
de estos profesionales.
La anterior regla resulta de aplicacin, tanto en los juicios verbales por razn de su cuanta (art 250.2)
como en los especiales por razn de su materia que prev art 250.1. LEC {en este ltimo caso el objeto
litigioso, en la prctica, difcilmente tendr esta escasa cuanta, siendo, en cualquier caso, aconsejable la intervencin del
procurador y del abogado, como consecuencia de la complejidad jurdica de dichos objetos}

2) Los juicios monitorios:
Tambin arts. 23.2 y 31.2 LEC facultan a los sujetos del Derecho a interponer por s mismos la peticin
inicial de los procesos monitorios cuya regulacin efectan art. 812-818 LEC.
Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer pretensiones de
condena al pago de una deuda dineraria vencible y exigible(art. 812.1). Pero la intervencin de la
parte material en estos procesos, destinados a la creacin de un ttulo ejecutivo, se circunscribe a esta
primera fase de jurisdiccin voluntaria. Si por impago del deudor, incomparecencia o por su oposicin,
se tornara este procedimiento en contencioso y caso de que la cantidad por la que el juez despache
ejecucin sea superior a los referidos 2000, devendr necesaria la intervencin del abogado y del
procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor. Arts 23.2.1 y 818.1.2.

3) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio:

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Tales medidas urgentes, en las que tampoco se precisa de procurador ni abogado, son:

1) las diligencias preliminares del art 256.
2) los supuestos de anticipacin (art 293) y de aseguramiento (art 297)
3) de la prueba y las medidas provisionalsimas del art 771.1.
Pero esta exoneracin de la Procura y la defensa tcnica no es incondicional o ilimitada; sino que requiere:

1) que sea urgente(esto es, que ante la urgencia de la situacin y los perjuicios que pudieran
depararle la no obtencin de tales resoluciones provisionales, el ciudadano no disponga de
tiempo para contratar los servicios de estos profesionales)
2) que se limitela actuacin de la parte material a la solicitud y a sus actos instrumentales,
pero NUNCA a la ejecucin de las diligencias probatorias NI a la interposicin de recursos.
3) En el caso de las medidas provisionalsimas, no se puede extender la excepcin a la
intervencin obligatoria del abogado y procurador a las que se soliciten despus de la
demanda, es decir, las medidas provisionales.

4) Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita:
Las resoluciones de la Comisin de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegacin de dicho
beneficio pueden ser impugnadas SIN necesidad de representacin por procurador ni abogado. (Art.
23.3.1.LEC y 2.II ley 1/1996 de Asistencia Gratuita).

5) El ejercicio del derecho de rectificacin :
El ejercicio de este derecho contemplado en la LO 2/1984 (art 5) y tendente a reparar la lesin del derecho
al honor en los medios de comunicacin, mediante la pertinente demanda, tampoco necesita representacin
procesal del procurador ni asistencia tcnica del abogado.

B. Especficas del procurador
Como excepciones exclusivas a la intervencin del procurador contempla el art. 23.2 la presentacin de los
ttulos de crdito en los juicios universales y los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita (art. 23.2.2
y 3), a las que hay que aadir los actos de conciliacin y de la jurisdiccin voluntaria (art. 4.1 LEC/1881):

1) Los juicios universales
La presentacin de los crditos a fin de determinar la masa pasiva del concurso, {art. 21.1.5 ley concursal},
puede realizarla el acreedor, sin estar representado por procurador. Asimismo se les exonera de este
requisito a los acreedores que asistan a la Junta que ha de aprobar el convenio. (art 118 LC)

2) Los actos de conciliacin y de la jurisdiccin voluntaria
Estn tambin eximidos de la representacin procesal y asistencia tcnica por lo dispuesto art 4.1 y 5
LEC/1881.

3) Los abogados en los procedimientos de jura cuentas
En los procedimientos para el cobro de honorarios de los Abogados, puede el Abogado suscitarlos sin
tener que estar representado por Procurador (art.35.1 LEC)


4. TRATAMIENTO PROCESAL (rva.05)
Con respecto al tratamiento procesal de la capacidad de postulacin hemos de advertir que, como regla
general y de conformidad con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela judicial, que consagra el art.
11.1 LOPJ, y el principio de conservacin de los actos procesales, sustentado en el art. 243 LOPJ, se trata de

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un presupuesto procesal que admite su sanacin, salvo que integre un defecto que infrinja el orden pblico o
genere indefensin material a la contraparte. Es ms, incumbe al procurador la obligacin de contribuir con
el tribunal en la subsanacin de los defectos procesales (art. 26.2.1).

Con todo, hemos de distinguir entre los vicios o defectos de la representacin procesal, de los de la defensa
tcnica, cuando ambas sean obligatorias

A. La representacin procesal
Tal y como se ha avanzado, y salvedad hecha de la representacin de oficio, la representacin procesal se
suele acreditar mediante la escritura de poder que ha de incorporarse al primer escrito que el procurador
presente o al realizar la primera actuacin. Dicho primer escrito suele ser el de demanda o el de
contestacin, a los que el art. 264.1 exige que se adjunte el poder notarial conferido al procurador siempre
que ste intervenga y la representacin NO se otorgue apud acta.

- Podra suceder que existiera una omisin o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del
proceso o aseguratorio {como pudiera ser una peticin de prctica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de prctica de
prueba anticipada o solicitud de adopcin de medida cautelar}. En tal caso, y debido a la circunstancia de que, como
hemos visto, ante tales diligencias urgentes no es necesaria la intervencin preceptiva del procurador (art.
23.2.3), cualquier irregularidad procesal en el poder podr subsanarse en el escrito de demanda.

- Si dicha omisin o defecto del poder se apreciara en la declinatoria que, como cuestin previa,
puede el demandado promover con anterioridad a la contestacin de la demanda, debe el tribunal sugerir su
subsanacin al amparo de lo dispuesto en los art 11.1 y 243 LOPJ. Si no los subsanara, tendr no planteada
vlidamente la declinatoria y aplicar, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro, tendr el
demandado por sometido tcitamente a su jurisdiccin (art. 56.2).

- Tratndose de los defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones, ha de tenerse en cuenta
que tales irregularidades pueden ataer a la capacidad para ser parte procesal o a la representacin procesal
strictu sensu, pues es en el poder en donde se determinan todos estos presupuestos procesales. Si se
refirieran a los dos presupuestos procesales en primer lugar enunciados, ha de recordarse que, en tanto que
los defectos de la capacidad para ser parte son, como regla general, insubsanables, permiten, al contrario,
su sanacin los relativos a la capacidad procesal.
- Tratndose de defecto en la representacin procesal la parte contraria tiene la carga procesal de la
denuncia de su incumplimiento: el demandado en su "escrito de contestacin" (arts. 405.3 y 418.1) y el actor,
mediante "recurso de reposicin" contra la providencia por la que el juez admite como parte al demandado, a
travs de alegacin complementaria (art. 426.1) u oralmente al inicio de la audiencia previa o de la vista del
juicio verbal. El juez permitir su subsanacin en el acto, mediante el otorgamiento de poder apud acta
(art. 24.2), o conferir a las partes un plazo no superior a diez das para su subsanacin (art. 418.1). La
omisin del cumplimiento de dicha carga procesal ocasionar la convalidacin de la omisin o defectos en la
escritura de poder.
Pero, si, una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados
requisitos, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido
plazo de diez das, el art. 418 distingue implcitamente entre el demandante y el demandado:
1) si la omisin fuere imputable al actor, dictar auto de sobreseimiento;
2) pero, si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito se le declarar en rebelda, sin que
de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos (art. 418.3) {*1}.
- Finalmente, si los defectos en la representacin procesal se advirtieran despus de la audiencia
previa, podr plantearse la cuestin incidental de previo pronunciamiento, prevista en el art. 391.1. Si fuere
sobrevenida, se plantear por el cauce del art. 391.2.
{{*1Aqu la norma establece una sancin quiz desproporcionada, tal y como se observa de la mera puesta en relacin del
precepto con lo dispuesto en el art. 414.3. De esta manera,
si el demandado no comparece a la audiencia previa, establece esta ltima norma que la audiencia se entender con el
actor, es decir, no existe declaracin de rebelda, ni nulidad de la comparecencia y contestacin del demandado.

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Pero, si el demandado comparece y no suple el defecto de capacidad o de representacin advertido, se le ha de declarar
en rebelda y se le ha de devolver su escrito de contestacin a la demanda (...sin que de las actuaciones que hubiese
llevado a cabo quede constancia en autos),
lo que significa que el tema de la prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor
prueba los hechos constitutivos de su pretensin, aunque el demandado los haya negado en su contestacin, que, al ser devuelta, no
queda de ella constancia en el proceso, el juez habr de dictar sentencia favorable a la pretensin. Como puede observarse, los
efectos del incumplimiento del demandado de su deber de subsanacin aparecen desproporcionados y pueden ocasionar una
indefensin material proscrita por el art. 24 CE.}}

B. La defensa tcnica
Tratndose de la ausencia de la intervencin del abogado en los procesos que deviene obligatoria, art 31.1
dispone que "NO podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado", si no obstante, se
diera curso a la solicitud segn establece art 238.4 LOPJ los actos procesales ser nulos de pleno derecho
cundo se realicen sin intervencin de abogado, en los casos que la ley establezca como preceptiva, NO
habiendo lugar a la subsanacion.

La catedra considera muy drstica solucin ya que se debera poder subsanar mientras no causara perjuicio a
la otra parte.

Distinto sera si un tercero o la parte contraria pretendieran suplantar a un abogado ante un escrito
determinado, el acto procesal d se hara acreedor de nulidad por infraccin del derecho fundamental a la
defensa del art. 24 CE.

II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIN PROCESAL
{{DI FERENCI AS CAPACI DAD CONDUCCI ON vs. LEGI TI MACI N

http://derecho.isipedia.com/tercero/derecho-procesal-i/preguntas-frecuentes/sobre-legitimacion-y-conduccion-procesal

http://www.uned-derecho.com/index.php?topic=52880.0 }}

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO (rva. 11)
Por derecho o capacidad de conduccin procesal cabe entender la cualidad jurdica, otorgada por una
norma material, que ha de concurrir en quin pretenda demandar o ser demandado en un proceso
determinado en orden a que pueda vlidamente asumir el estatus de parte formal.

Y es que, habida cuenta de que en el proceso civil no existe la accin popular, para comparecer vlidamente
en un proceso, no slo es necesario ostentar la capacidade para ser parte, capacidad procesal y capacidad
de postulacin, sino que tambin, en ocasiones, el ordenamiento material impone la exigencia de que
tan slo pueda demandar o ser demandado quien rena una determinada cualidad material (as, por
ejemplo, la de heredero para la impugnacin de un testamento o la de accionista para la de un acuerdo
social). A esa cualidad material, que ha de concurrir en determinadas personas o grupos de personas para la
interposicin o defensa frente a especficas pretensiones, a fin de que puedan constituirse como partes
formales, la denominamos capacidad de conduccin procesal.

La capacidad viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal y del
mismo modo que ella, requiere un principio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante
oportuno documento que al amparo de lo dispuesto art 265.1 ha de incorporarse a la demanda, pero no
fundamenta la pretensin, sino que es el presupuesto de su procedencia, si se cumple, ha de permitir su
examen con independencia de la pretensin.

La capacidad de conduccin procesal se erige, en un autntico presupuesto procesal que puede condicionar
la admisibilidad de la demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar su
ausencia una resolucin absolutoria de la instancia que de dejar de imprejuzgada la relacin jurdica material
debatida.

El fundamento hay que encontrarlo en razones de economa procesal. Resulta antieconmico para el Estado
y para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad necesaria, hayan de llegar a una sentencia

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definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda obtener el juez la evidencia de que nunca podr
satisfacerse en l la pretensin por carecer la parte demandante o demandada de relacin alguna con el objeto
del proceso. En tal caso, es necesario que el juez incluso de oficio pueda examinar la conduccin procesal
bien para inadmitir la demanda o para dictar un auto de archivo.


2. SUPUESTOS Y TRATAMIENTO PROCESAL
Este presupuesto procesal ha de tener un tratamiento procesal restrictivo al venir determinado por una
norma jurdico material, cuya concurrencia requiere, aunque sea mnima, una determinada actividad
probatoria, pugnara con el derecho de la tutela judicial efectiva y el art 5 LEC, si los jueces (sin siquiera
examinar el objeto del litigio) estuvieran autorizados a repeler cualquier demanda por la nica circunstancia
de que obtuvieran la precipitada conclusin de que el actor o el demandado carecen de relacin alguna con
respecto al objeto del proceso.
Por esta razn se hace necesario que una norma procesal (genrica o especfica) autoricen dicho examen de
oficio por el juez de la capacidad de conduccin procesal, en cualquier caso ha de ser posible un examen
pero sin entrar en el fondo del asunto y tb que dicha capacidad de conduccin procesal se acredite
fehacientemente al inicio del proceso mediante aportacin del correspondiente documento en los escritos de
demanda y contestacin.

Sin nimo de exahustividad podran citarse como supuestos de dicha capacidad de conduccin procesal los
que a continuacin se relacionan:

A) Supuestos Procesales genricos: el art 266.2 a .5
Los documentos exigidos en casos especiales de los nmeros 2 a 5 del art. 266, que han de incorporarse a la
demanda, integran un claro ejemplo de capacidad de conduccin procesal, son:

1) La necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad de alimentista,
2) de acreditar el ttulo y la consignacin del precio en el proceso de retracto
3) o el ttulo que acredite la cualidad de heredero en una pretensin de reintegro de la posesin
4) y aquellos otros documentos que la ley exija para la admisin de la demanda que habr de
incorporarse.
El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal provocar, la inadmisin de la demanda.

B) Supuestos Procesales especficos

1) En los procesos relativos al estado civil de las personas y excepcin hecha del MF tan slo ostentan la
capacidad de conduccin procesal las personas que se encuentren en la relacin de parentesco, de
afectividad o con la patria potestad requeridas por las correspondientes normas procesales especficas
(arts. 757, 765 y 766, 771,773 y 777) en todos estos casos las partes habrn de justificar dicha relacin
de parentescos en sus alegaciones, a riesgo de sancion procesal de que el juez pueda repeler de oficio la
demanda o dictar una resolucion absolutoria en la comparecencia del juicio verbal. {*1}
2) La cualidad de cnyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes (arts 1375 y 1382.2 CC)y la
exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite una accin sobre un bien ganancial.
3) En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de heredero tanto para
obtener la declaracin judicial abintestato, como para impugnar un testamento, impugnar un negocio
del causante con simulacin relativa o para la reduccin de las donaciones. En todos estos casos y
salvedad art 266.4 se autoriza al juez repeler cualquier demanda que no justifique dicha conduccin. El
demandante habr de justificar esa cualidad en la demanda.
4) En los procesos arrendaticios (art. 249.1.6 y 250.1.1) hay que acreditar la cualidad de arrendador y
arrendatario de finca urbana o de finca rstica mediante la incorporacin en la demanda del contrato de
arrendamiento (art 265.1). El incumplimiento NO provocara la inadmisin de la demanda, aunque de no

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subsanar este defecto, el juez SI podr en la comparecencia previa o en la del juicio verbal estimar la
excepcin de la falta de conduccin procesal (art. 425 en relacin con los arts. 416.1. y 418.2).
5) En los procesos sumarios del art. 41 Ley Hipotecaria hay que justificar documentalmente la
cualidad de titular de la inscripcin de dominio en el Registro de la propiedad, vigente y sin
contradiccin alguna. En tal supuesto la certificacin, que justifica esta capacidad de conduccin
procesal, se erige en presupuesto de la demanda, por cuanto el art. 439.2.3 LEC es taxativo a la hora
de disponer su inadmisin si no se adjuntara ella dicha certificacin. El titular de la inscripcin tambin
puede instar un juicio ejecutivo, de ejecucin y obtener un embargo.
6) En las demandas de "terceras de dominio" se ha de incorporar un principio de prueba, por escrito,
del fundamento de la pretensin del tercero (art 595 LEC), es decir, el ttulo de dominio que acredite su
titularidad sobre el bien indebidamente trabado y en la demejor derecho un principio de prueba del
crdito que se reputa preferente (art. 614.1). La justificacin de este requisito como un presupuesto
procesal de la demanda, si se incumple puede el juez rechazarla de plano.
7) En la ejecucin sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de crdito, cuya
ejecucin se solicita. Dispone art. 685.2 que la demanda incorporar el ttulo o ttulos de crdito cuya
omisin habr de provocar que el juez no despache ejecucin.
8) En los procesos ejecutivos para la provisin de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de
cuentas de los abogados (arts. 29, 34.1 y 35 LEC) hay que acreditar la cualidad de ser procurador o
abogado en ejercicio el incumplimiento habr de acarrear la denegacin del despacho de ejecucin.
9) Para la interposicin de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparacin de un dao
hay que acreditar la condicin de "perjudicado" u ostentar la cualidad de asociacin "de consumidores
o usuarios legalmente constituida". {*2 }

C) Supuestos Procesales especiales
Tambin determinadas leyes materiales contemplan preceptos procesales especiales sobre la capacidad de
conduccin, como son:
1) La condicin de "accionista" y la exigencia de un "qurum" determinado para el ejercicio de las
acciones de impugnacin; o la "cualidad de administrador" en la accin de responsabilidad o la de
socio de una cooperativa en el proceso de impugnacin de acuerdos sociales anulables, cualidades
estas que hay que acreditar en la demanda y mantenerla en todo el proceso. Sin embargo no puede
ocasionar la inadmisin de la demanda. Pero el actor tiene la carga de su acreditacin documental en la
demanda y si incumpliere este requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, se proceder al
archivo del procedimiento.
2) En caso de concurso de acreedores la capacidad de conduccin procesal la ostenta la administracin
concursal para el ejercicio de acciones de ndole no personal.
3) El "albacea" ostenta dicha capacidad para defender un juicio de validez del testamento y la
conservacin y custodia de los bienes (art. 902.3 y 4 CC).
4) En el caso de una comunidad de bienes pro indiviso ostentan dicha conduccin procesal todos y
cada uno de los comuneros.
5) La condicin de "profesional de la agricultura" del arrendatario para el ejercicio de una accin de
adquisicin preferentede la finca rstica arrendada {*3}.
6) La condicin de fiador/acreedor como consecuencia de haber verificado el pago (art. 1.844.3
CC), en tanto que presupuesto para el ejercicio de la accin de regreso.
7) El titular de una patente y el licenciatario en exclusiva ostentan conduccin procesal para el
ejercicio de pretensiones de condena. Dicha capacidad tambin asiste a los titulares de marcas y
concesionarios de licencias en exclusiva.

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8) Los Colegios profesionales ostentan conduccin procesal para la interposicin de pretensiones de
condena al pago de honorarios devengados a sus colegiados, cuando ellos as lo soliciten (art. 5.p)
Ley 2/1974 sobre Colegios Profesionales).
9) En todos estos supuestos el tratamiento procesal es similar al de los accionistas para el ejercicio de las
pretensiones de anulacin de acuerdos sociales: {{la capacidad de conduccin procesal habr de acreditarse
mediante el pertinente documento que se adjuntar a la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 265.1.1 y 2. Si no se
justificara esta condicin jurdica de la conduccin procesal, podr el tribunal decretar el archivo de la demanda ex art. 425
en relacin con los arts. 416.1.1 y 418.1 y 2.}}

{{*1. En todos estos casos, las partes habrn de justificar dicha relacin de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones,
todo ello con la sancin procesal de que el juez pueda repeler de oficio la demanda en los supuestos previstos en los arts. 757.4
(cuando quien inste la incapacidad del menor no acredite ostentar su patria potestad) y 767.1 (quien al reclamar la filiacin no
aporte un principio de prueba sobre la paternidad) o dictar una resolucin absolutoria en la comparecencia del juicio verbal o en la
del art. 777.4.

*2: Pero, si los perjudicados integraran un grupo de consumidores no determinado, la pretensin de tutela de tales intereses
difusos ha de recaer exclusivamente en las asociaciones de consumidores y usuarios ms representativas (art. 11.3), esto es, las
inscritas en el Libro Registro del Instituto Nacional del Consumo (art. 33 del RDL 1/20007 y 16.1 del RD 825/1990). Y, si se tratara
del ejercicio de una accin de cesacin para la defensa de intereses colectivos y difusos, se ha de acreditar la condicin de
entidad habilitada por la legislacin comunitaria para el ejercicio de dichas acciones de cesacin (arts. 11.4 en relacin con el
art. 6.8), las cuales, tal y como hemos tenido ocasin de examinar en la Leccin 4), son las habilitadas mediante su inclusin en la
lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Como quiera que, en tales casos, la capacidad de
conduccin procesal se confunde con la capacidad para ser parte, la cual, como sabemos, integra un presupuesto procesal y, en
cuanto tal, es examinable de oficio (art. 9), habiendo de acreditarse mediante un documento especial que ha de incorporarse
preceptivamente a la demanda (art. 266.5 en relacin con el art. 9), su omisin autorizar al juez a repeler de oficio dicha demanda,
sin perjuicio de que, si no lo hiciera, pueda el demandado oponer la excepcin de falta de capacidad procesal, contemplada en el
art. 418.

*3: que, en opinin de la STS 16 de mayo de 2003 (2003/4761), constituye un supuesto de legitimatio ad cau-sam, integra
tambin una condicin jurdica de la conduccin procesal y, en cuanto tal, es examinable de oficio }}

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TEMA 6. LA LEGITIMACIN

L. LA LEGITIMACIN
1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Para que una pretensin pueda ser estimada por el rgano jurisdiccional precisa, NO SOLO que se cumplan
con los presupuestos procesales del rgano jurisdiccional (jurisdiccin y competencia) y de las partes
(capacidad para ser parte y procesal, de postulacin y de conduccin procesal), SINO tambin que las partes
se encuentren en una determinada relacin jurdico-material.{*1}

A la legitimacin se refiere expresamente el art. 10.1 LEC sern considerados partes legtimas quienes
comparezcan y acten en juicio como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso

La legitimacin viene establecida, pues, por una norma de Derecho material que otorga, a quien interpone
la pretensin o se opone a ella, la titularidad del derecho subjetivo u obligacin jurdica material del bien
jurdico o del inters legtimo que se discute en el proceso la cual ejercita el actor frente a quien reclama su
propiedad o impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho, bien o
inters legtimo. Consiste precisamente en esa titularidad jurdica o, como seala la STS de 29 de abril de
2003, es la afirmacin de una titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurdicas pedidas, la
que legitima al actor o al demandado para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses
legtimos, toda vez que, en un proceso civil, regido por el principio dispositivo, slo los titulares de tales
derechos e intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.

Por esta razn la legitimacin pertenece al Derecho material, vincula a las partes con la relacin jurdico
material que se discute en el proceso y, por la misma, NO constituye presupuesto procesal alguno, SINO que
se erige en un elemento subjetivo de la fundamentacin de la pretensin. De aqu que la ausencia de
legitimacin activa o pasiva no debe ocasionar (como regla general) una resolucin absolutoria en la
instancia, sino de fondo, haciendo producir una sentencia con todos los efectos materiales de la cosa
juzgada.

Con la excepcin de los supuestos de legitimacin extraordinaria, quienes han de accionar en el proceso
han de ser los titulares de la relacin jurdico material debatida y a quienes se les extendern los efectos
materiales de la cosa juzgada, fundamento de la legitimacin hay que encontrarlo en las exigencias del
derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibicin de indefensin que efecta el art.24 de la CE. Y ello,
porque, si se permitiera que actuara en un proceso slo quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin
serlo efectivamente, se producira una condena en ausencia de la autntica parte material, a la que se le
habra privado de su derecho a la tutela o de defensa.

Dicha fundamentacin constitucional otorga a las normas materiales que disciplinan la legitimacin un
carcter de orden pblico procesal que permite, a que los tribunales puedan controlar el inters
legtimo de las partes en la Obtencin de una sentencia

Por ello, tal y como seala la STS de 16 de mayo de 2000 (-2000/3111-), La legitimacin no radica en la
mera afirmacin de un derecho sino que, tambin, depende de la coherencia jurdica entre la titularidad que
se afirma y las consecuencias jurdicas que se pretenden. En suma, la legitimacin se manifiesta como un
problema de consistencia jurdica, en cuanto que exige la adecuacin entre la titularidad jurdica que se
afirma y el objeto jurdico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimacin comporta
siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurdicos de
fondo, puede determinarse con carcter previo a la resolucin del mismo, pues nicamente obliga a
establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurdica la posicin subjetiva que se invoca en relacin con
las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte.
Con todo, dada la vinculacin de la legitimacin con el tema de fondo y las utilidades que comporta el
manejo del concepto con precisin, no es extrao que, en ocasiones, se confunda la legitimacin (questio
iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobacin de los elementos fcticos que lo
configuran).


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La legitimacin pertenece a la fundamentacin de la pretensin pero no se identifica totalmente con ella, la
fundamentacin es ms amplia abarca la totalidad de las causas de pedir que hacen atendible la estimacin
de la peticin, se puede estar legitimado en un proceso determinado y no recibir del juez la satisfaccin de la
pretensin, por encontrarse infundadas las causas de pedir.

La legitimacin puede ser examinada con carcter previo o preliminar al examen de fondo del asunto, no la
convierte en un presupuesto procesal, sino en una condicin para dictar sentencia de fondo que gozar de los
efectos de cosa juzgada material.

{{*1: o, lo que es lo mismo, es necesario, no slo que se cumpla con lo que la doctrina clsica conceptuaba y todava denomina la
jurisprudencia la legitimatio ad procesum o capacidad procesal, sino tambin con la legitimatio ad causam o legitimacin en
un proceso determinado (STS 598/2009, de 18 de septiembre).}}

2. CLASES
Desde un punto de vista subjetivo la legitimacin puede ser activa o pasiva y desde el objetivo, originaria y
extraordinaria.

A) () Legitimacin activa y pasiva
A la legitimacion activa se refiere el art.10.1 sern considerados como partes legtimas los titulares de la
relacin jurdica u objeto litigioso y, a la leg. pasiva el art 5.2 cuando dispone que las pretensiones se
formularn frentea los sujetos a quienes haya de afectar la decisin pretendida, por tanto:

- Legitimado activamente es quin, por afirmar titularidad, directa o indirecta, de un derecho
subjetivo o de crdito, de un bien o inters jurdico, deduce una pretensin y se convierte en parte
demandante en el proceso.
- Legitimado pasivamente lo est quien deba cumplir una obligacin o soportar las consecuencias
jurdicas de la pretensin, le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte
demandada.

- Esta afirmacion acerca de su relacion juridica material, le corresponde al actor, al efectuar en su escrito de
demanda, a la que incorporar la oportuna justificacin documental (art 265.1.1)
- y al demandado le incumbe la carga procesal de reconocerla o negarla a travs de las excepciones de
"falta de legitimacin activa o pasiva" (art 405.1 y 2) en cuyo caso se convertir en tema de prueba y de
decisin la comprobacin de la exactitud de dicha afirmacin. {{Lo que no puede, sin embargo, un codemandado es
alegar la excepcin de falta de legitimacin pasiva con respecto a alguno o los dems demandados (STS 11 de abril de 2000 -
2000/1823-).}}

B) () La legitimacin ordinaria (rva.06-sep.07)
La legitimacin ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en virtud de la titularidad de un
derecho o inters legtimo. A ella se refiere, tanto el art. 24.1 CE, al proclamar el derecho a la tutela judicial
efectiva de "los derechos e interes legtimos" como el art. 10.1 LEC que contrapone dicha legitimacin frente
a la extraordinaria.

As, pues, tanto los titulares de las relaciones jurdicas {a ttulo de dueo (as, por ejemplo, el de propiedad para el
ejercicio de la accin reivindicatoria del art. 348 CC) o al de cualquier otro derecho real o de crdito}, como los obligados por
dichas relaciones, ostentan legitimacin ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de partes
principales, sean originarias o sobrevenidas, en este ltimo caso consecuencia de la sucesin procesal de los
art 16-18 LEC.

Pero la legitimacin originaria, no slo viene otorgada por la titularidad de un derecho subjetivo, sino que,
en ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un inters legtimo. Existen
procesos, cuyo objeto NO lo constituye una relacin, SINO una situacin jurdica, en la que la legitimacin
originaria viene determinada por la afirmacin de un inters legtimo. Ello es lo que sucede en los procesos
de incapacitacin, matrimoniales o de filiacin, en los que, junto a la capacidad de conduccin procesal
determinada por el parentesco (arts. 757, 765 y 766, 771, 773 y 777), las partes han de ostentar un inters
legtimo (art. 24.1 CE), pues el ordenamiento procesal no puede amparar pretensiones que puedan obedecer

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a intereses espuriso (as, el internamiento de un menor o la incapacitacin de un mayor de edad con la
exclusiva finalidad de obtener la indebida administracin de sus bienes).

Tambin en la impugnacin de negocios jurdicos radicalmente nulos, bien para ejercitar la accin de
declaracin de inexistencia de un contrato, por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina
el art 1261 CC, bien la nulidad radical o de pleno derecho del mismo (por ser contraria a normas imperativas
o prohibitivas art 6.3 CC), y siempre que dicho tercero tenga un inters jurdico en dicha impugnacin, la
jurisprudencia otorga legitimacin a terceros con inters legtimo. Por dicho inters legtimo cabe entender
la situacin en la que un tercero, visto desde el prisma de la sentencia, pueda verse afectado por sus futuros
efectos de cosa juzgada, es decir, haya de sufrir un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera
patrimonial o moral.

C) ()La legitimacin extraordinaria
Se refiere el segundo prrafo del art. 10 LEC, en cuya virtud, y despus de proclamar en el primero exigencia
de legitimacin ordinaria, establece la excepcin de los casos en que por ley se atribuya legitimacin a
persona distinta del titular.

En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en inters de un tercero, producindose, una falta
de identidad entre las partes materiales y las formales que comparezcan en el proceso. En la legitimacin
extraordinaria, quien comparece en el proceso acta en inters de otro. Pero dicha intervencin ha de
circunscribirse a los taxativos supuestos en los que la ley expresamente lo autorice.
Dicha actuacin de la parte formal en inters de un derecho de la material puede ser:

1) en nombre propio denominado sustitucin procesal o
2) en nombre e inters ajeno representacin procesal.

a) () La legitimacin por "sustitucin procesal":
En este caso el actor comparece en el proceso en nombre e inters propio, pero en defensa de un
derecho ajeno. La parte procesal es el sustituto y NO el sustituido aunque los efectos de la
sentencia afectarn a ambos, por lo que tambin el sustituido podra comparecer en el proceso
como interviniente litisconsorcial (art. 13 LEC), dicha intervencin no es obligatoria, ni debe el
tribunal llamar al proceso a dicho interviniente, pues puede vlidamente dictar sentencia con la sola
actuacin procesal del sustituto.

Supuestos de legitimacin por sustitucin procesal pueden citarse:

1) la legitimacin del MF:
para promover el proceso de incapacidad de las personas (art. 757.2 LEC; STS 24 de
mayo de 1991 -1991/3833-),
para ejercitar la accin de cesacin para la defensa de los intereses colectivos y
difusos (art. 11.4 LEC)
para el ejercicio, en el proceso penal y en inters de los perjudicados de las
acciones civiles ex delicto (art. 108 LECrim; STS 16 de mayo de 1984 -1984/2413-).

2) La accin subrogatoria del art. 1.111 CC {y la del art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980:
SSTS 13 de julio de 1998 -1998/4687-, 29 de enero de 1996 -1996/6365-}, en virtud de la cual:
el acreedor puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crdito de ste.
El administrador concursal tambin est legitimado para ejercitar los derechos de
crdito de la masa de la quiebra {art. 54.1 LC, Ley 22/2003; STS 1120/2004, Seccin 1, de 29 de
noviembre -RJ 2005\1874-}.

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3) La accin del usufructuario para reclamar los crditos vencidos del usufructo (art. 507 CC).
4) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueo de la cosa pignorada
(art. 1.869.II).
5) Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada alzadamente por el
contratista para reclamar al dueo las cantidades que ste le adeude (art. 1.597 CC).
6) La impugnacin de la paternidad efectuada por progenitores en nombre de sus hijos y la
peticin de alimentos del cnyuge para los hijos mayores de edad que con l convivan (art. 93.2 CC;
STS 24 de abril de 2000 -2000/3378- ).
7) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitucin del propietario de la vivienda, una
accin de cesacin y privacin del uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas,
incmodas o in salubres (art. 7.2.III-VI LPH, Ley 49/1960). Asimismo, los comuneros ostentan
legitimacin, por sustitucin de los dems, para el ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a
la Comunidad de Propietarios.
8) el concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las pretensiones
de condena que asisten al titular de la patente.
9) el Estado ostenta legitimacin por sustitucin para accionar en nombre de otra entidad pblica la
titularidad de un monte pblico.
10) las asociaciones de consumidores y usuarios "representativas", estn legitimadas para la defensa
de los intereses difusos (art. 11.3 LEC) y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para
el ejercicio de las acciones de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4).
{{En tales supuestos, es claro que nos encontramos ante una legitimacin extraordinaria o por sustitucin procesal10,
pues dichas asociaciones de consumidores se encuentran legitimadas para ejercitar la accin en nombre propio, pero en
inters ajeno, es decir en el de los perjudicados titulares de derechos individuales plurales homogneos. Por asociaciones
representativas tan slo cabe entender, segn los art. 37 RDL 1/2007, a las asociaciones de consumidores y usuarios
que se encuentren inscritas en el Registro del Instituto Nacional del Consumo o Consejera de Sanidad y Consumo, ya que,
tan slo dichas asociaciones revisten dicho carcter (art. 16.1 RD 825/1990).}}

()b) la legitimacin "representativa":

Al igual que en la legitimacin por sustitucin, tambin la parte formal acta por derechos ajenos,
pero mientras en aqulla, lo hace en nombre e inters propio, en la representativa la defensa de
dichos derechos tambin lo es en nombre e inters de otro.

La legitimacin representativa es distinta a la representacin material o procesal es distinta de la
representacin material o procesal, cuya causa de estas ltimas obedece a la suscripcin de un
contrato de mandato. En la legitimacion representaiva es la ley la que atribuye o encarga al tercero
la facultad de ejercitar la accin en nombre o inters de otros y para la defensa de sus derechos.

Constituyen supuestos de legitimacin representativa:

a. La representacin orgnica de Presidente de una comunidad de propietarios para todo lo que
sea favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios.
b. Los colegios profesionales tienen legitimacin para reclamar los honorarios de los
colegiados.
c. La sociedad general de autores para reclamar o defender los derechos de la propiedad
intelectual de sus asociados.
d. Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estn legitimadas para
la defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos consumidores y
usuarios.

3. ()EL TRATAMIENTO PROCESAL
El tratamiento procesal de la legitimacin se encuentra en relacin con la determinacin de su naturaleza
jurdica. Hay que tener en cuenta los 2 siguientes matices:


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a) Si se afirmara que constituye un elemento de la fundamentacin de la pretensin, es claro que
debiera examinarse siempre en la fase de sentencia y como cuestin previa al examen de fondo,
b) en tanto que, si se reclamara la naturaleza de presupuesto procesal, podra examinarse a limine
litis en la fase de admisin de la demanda o en la comparecencia previa {del juicio verbal}.

Con razn estas tesis NO han sido suscritas en su integridad por la jurisprudencia del TS que contiene
soluciones para todas ellas y, as, en tanto que existen decisiones que parecen configurarla como una defensa
material o de fondo, existen otras muchas que, en la medida en que afirman que puede la legitimacin ser
examinada de oficio, parecen configurarla como un presupuesto procesal, llegando la STS de 23 de junio
de 1994 (1994/5322) a afirmar que la falta de legitimacin activa ha de ocasionar una sentencia
absolutoria en la instancia. {*1}

Por esta discusin, piensa la catedra que el rgimen procesal de la legitimacin debiera consistir, por tanto,
en discriminar los supuestos en que, ora debido a la infraccin de normas imperativas, ora a la naturaleza
de presupuesto procesal de la capacidad de conduccin procesal, permiten su examen de oficio por parte del
tribunal.

{{*1: En opinin de nuestra catedra, estas soluciones radicales no se cohonestan con la naturaleza de la legitimacin, la que, si
bien es cierto que, tanto por la naturaleza de las normas que la disciplinan (siempre pertenecientes al Derecho material), como por
su relacin con la pretensin (de la que constituye uno de los elementos de su fundamentacin), aparece ntimamente vinculada a la
relacin jurdico material debatida (y as lo proclaman tanto la doctrina alemana, como la inmensa mayora de los autores
hispanos), tampoco lo es menos que, tal y como hemos tenido ocasin de examinar, la ausencia de la legitimacin puede ocasionar,
en ocasiones, la inexistencia de la accin o la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa,
lo que, sin duda, ha incidido en la jurisprudencia para afirmar que su infraccin puede afectar al orden pblico procesal16. La
existencia, por otra parte, de elementos ignorados por nuestra doctrina que, como es el caso de la capacidad de conduccin
procesal, han sido tradicionalmente estudiados dentro de la legitimacin, pero permiten su examen previo y separado (ya que, como
vimos en la Leccin 5, constituyen en verdad un autntico presupuesto procesal), obliga a revisar el tratamiento procesal de la
legitimacin.}}

() A) El "examen de oficio" de la legitimacin

Aun cuando sea una doctrina del TS con vocacin de generalidad la de que <<la existencia o no de
Legitimacin ad causam es cuestin que afecta al orden pblico procesal, examinable de oficio por esta
Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el perodo expositivo del proceso>>y la de que <<la
legitimacin activa o ad causam puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atae al control
de si se tiene inters legtimo para solicitar de los rganos judiciales una resoluci>>, no creemos que
pueda sustentarse en todo caso esta solucin para cualquier ausencia de legitimacin activa o pasiva, sino
nica y exclusivamente para aquellos supuestos en los que, de no apreciarse de oficio dicha ausencia, se
podran conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos fundamentales a la
tutela judicial efectiva o de defensa o cuando, en pureza, ms que de una ausencia de legitimacin, nos
encontremos ante supuestos de incumplimiento del presupuesto de la falta de conduccin procesal.

()a) La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el
derecho subjetivo

Sabido es que el art. 24.1 consagra la "teora concreta" del derecho a la accin en su formulacin de
WACH como pretensin de tutela de los derechos e intereses legtimos. Dicha concepcin {que, sin
embargo y paradjicamente, no fue la consagrada por la jurisprudencia del TC, la que desde siempre ha mantenido y sustenta la "teora
abstracta"} tambin ha sido secundada por la LEC, tal y como lo demuestra la simple puesta en relacin
del art. 10.1 con su art. 5.

Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese derecho
subjetivo material {o, de secundar la teora abstracta, se encontrara ausente el derecho a pretender, en la
terminologa de FAIRN}, cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podra el tribunal de oficio, sin
conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensin. {*2 JAVI lee esta nota y luego sigue leyendo}

Pero, tal y como podr observar el lector, la mayora de los referidos supuestos jurisprudenciales de
falta de legitimacin activa, en realidad, encierran casos de falta de capacidad de conduccin
procesal. As, la STS de 14 de noviembre de 2002 permitira hoy su examen de oficio por

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incumplimiento de lo dispuesto en el art. 266.3 en relacin con los arts. 269.2 y 266 LEC, y los
dems constituyen autnticos supuestos de capacidad de conduccin procesal (vanse los epgrafes
3.B.a.h' y 3.B.b.f de nuestra Leccin 5a) que, en cuanto tales, autorizan al rgano jurisdiccional a
examinar de oficio su concurrencia (e incluso, en el primer caso, a repeler la demanda) en cualquiera
de las instancias del proceso, incluida la casacin, aun cuando el demandado no haya aducido
expresamente como excepcin la falta de legitimacin activa.

{{*2: Y esto es precisamente lo que ha hecho el TS en determinados supuestos. De este modo,

1- en la STS 14 de noviembre de 2002 -2002/9919; estim de oficio la falta de legitimacin activa, porque el demandante
ejercit una accin de retracto, cuando todava no haba nacido dicho derecho material;
2- en la STS 24 de mayo de 2002 -2002/6426-, tb estim de oficio, porque los demandantes, al no haber efectuado el pago
en una fianza, no eran acreedores y no podan, por tanto, ejercitar la accin de regreso contra sus cofiadores;
3- en la STS de 28 de septiembre de 2001 -2001/7132- estim tambin de oficio la falta de legitimacin pasiva de una
sociedad demandada que no haba sido parte en el contrato, cuya resolucin pretenda el actor;
4- en la STS 16 de febrero de 2001 -2001/2054, tambin estim de oficio la falta de legitimacin activa, porque todava no
haba nacido el derecho de crdito que invocaba el actor;
5- en la STS 26 de abril de 2001 -2001/6890-, tambin estim de oficio porque un perjudicado pretenda para s la
indemnizacin que corresponda a los dems, por lo que no revesta, con respecto a ellos, dicho carcter de perjudicado;
6- en la STS 30 de julio de 1999 -1999/6358-, tambin estim de oficio porque el demandante, que era un acreedor
hipotecario, tampoco ostentaba el carcter de perjudicado y no poda, por tanto, reclamar el importe de una
indemnizacin de daos y perjuicios derivada de un contrato de seguro,
7- y en la STS de 6 de mayo de 1997 -1997/3865-,tambin estim de oficio porque, ante un siniestro, el propietario
solicitaba una indemnizacin que tampoco le corresponda, pues tan slo le asista a su arrendatario, quien era el nico
perjudicado....}}

()b) La violacin de los derechos a la tutela y de defensa por falta de emplazamiento de las partes
legtimas al proceso

Como es sabido, la primera manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre
acceso de todos a los tribunales, para cuyo ejercicio los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin
de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos
fundamentales a la tutela o de defensa.

Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los principios dispositivo y de
aportacin, dicha obligacin del tribunal slo puede contraerse con respecto a las partes que han sido
demandadas en el proceso y, de aqu, que, en principio, tan slo a ellas se dirigirn las notificaciones
art. 150.1. Al demandante, por tanto, le asiste la carga, que debiera transformarse en obligacin
procesal, de demandar, fuera de los supuestos de legitimacin extraordinaria, en su propio nombre y
exclusivamente en relacin a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan slo
contra quien deba soportar los efectos de su pretensin. Si no lo hiciera as y aparentara una
titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que ver con la relacin jurdico
material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podra otorgar, en su sentencia, derechos
a quien de ningn modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber
sido odo en el proceso.

Por esta razn, porque esta burda infraccin de las normas que tutelan la legitimacin activa y
pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y, desde luego, el orden pblico procesal y
porque, como seala la STS de 30 de junio de 1999 -1999/4572- los efectos de las normas jurdicas
no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aun no dndose los
supuestos queridos y previstos por el legislador para ello, la jurisprudencia del TS, tambin con
muy buen criterio, ha admitido, en tales casos, el examen de oficio de la legitimacin.{*3 JAVI lee esta
nota y luego sigue leyendo}

Como puede observarse el comn denominador de este segundo grupo de supuestos lo constituye la
prevencin por el TS de la vulneracin de los derechos a la tutela judicial efectiva de terceros,
que, por ostentar en la realidad la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser
demandados en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del demandante. La
vulneracin del art. 24.1 CE, por la extensin indebida de los efectos de la cosa juzgada, hubiera
producido, sin duda, en tales casos, un supuesto de nulidad radical de la Sentencia (arts. 238.3 y

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241.1 LOPJ) y la interposicin, en su caso, por la parte, cuyo emplazamiento se hubiera omitido, de
un recurso constitucional de amparo.

Todas estas razones, a las que se une la obligacin de los tribunales de preservar, frente a su
hipottica violacin, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 53.2 CE y 43 LOTC),
aconsejan que, en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimacin haya de ser de oficio.
Pero dicha consecuencia NO transmuta a dicho tratamiento en regla, SINO en excepcin
circunscrita a la proteccin del derecho a la tutela, NI la convierte, sin ms, en un presupuesto
procesal, SINO en un requisito de la fundamentacin de la pretensin, cuya infraccin provoca la
vulneracin del art. 24.1 y, con ella, un supuesto tpico de nulidad radical e insubsanable (arts. 238.3
y 241.1 LOPJ).

{{*3:As lo declaro;

1- en la STS de 15 de octubre de 2002 -2003/256-, estimo de oficio, en la que tan slo los titulares de una cuota del 40%
de propiedad pro indivisa pretendan la declaracin de dominio de la totalidad de un inmueble;
2- en la STS de 30 de mayo de 2002 -2002/4576-tambin estim de oficio, la falta de legitimacin pasiva, porque se
solicitaba la declaracin de nulidad de una persona jurdica que no haba sido demandada;
3- en la STS, de 24 de julio de 2001 -2001/4988-, tambin estim de oficio, debido a que un apoderado demandaba en su
propio nombre y para s, y no para sus poderdantes, el pago de una compraventa;
4- en la STS 30 de octubre de 1999 -1999/8170-, tambin estim de oficio, porque el demandante solicitaba el pago para
una sociedad que no representaba;
5- en la STS 18 de noviembre de 2000 -2000/9309-, tambin estim de oficio, porque se pretenda le ejecucin de un
prstamo hipotecario que no haba sido suscrito por todos los comuneros,
6- y en la STS 30 de junio de 1999 -1999/4572-, tambin estim de oficio, porque era un accionista y no el legal
representante de la sociedad quien demandaba la devolucin de lo percibido en virtud de un acuerdo anulado por la
sociedad... }}

()B) La "denuncia" de la falta de la legitimacin

Pero fuera de estos casos anteriores {de inexistencia del derecho de accin o, mejor dicho del "derecho a pretender",
de la preservacin de la infraccin de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de los supuestos de ausencia de
capacidad de conduccin procesal o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en los que el examen de la falta de
legitimacin puede efectuarse tambin de oficio en la apelacin e incluso en la casacin}, el examen de la legitimacin ha
de efectuarse, previa denuncia del demandado en su escrito de contestacin a la demanda y resolverse
en la Sentencia como elemento de la fundamentacin de la pretensin, de examen previo a la cuestin
de fondo.

Incumbe al demandante la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento
justificativo de su legitimacin material (el ttulo o contrato que acredita la titularidad del derecho
discutido o, como seala el art. 265.1.1, Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela
judicial que pretenden). Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conduccin procesal
contemplados en el art. 266, el Juez, ante su omisin, no podr por dicha causa dejar de admitir la demanda
(art. 269.2); pero el demandado habr de alegar, en su escrito de contestacin, la pertinente excepcin
de falta de legitimacin activa o pasiva (art 405). Segn la jurisprudencia del TS dicha excepcin ha de
alegarse expresamente en dicha contestacin, sin que pueda ex novo invocarse en la apelacin, o en la
casacin; el no planteamiento de dicha excepcin ocasiona, pues, el reconocimiento de la legitimacin activa
y pasiva por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues atentara al principio de que
nadie puede ir contra sus propios actos.

Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de contestacin dicha excepcin de falta de
legitimacin activa o pasiva, surge, el problema, consistente en determinar, si en la comparecencia
previa puede discutirse la falta de legitimacin de las partes. {Por una respuesta negativa abonara la redaccin del
art. 416 que, en su listado de excepciones, no contempla expresamente la legitimacin activa y pasiva, aunque s lo hace (en su
numero 3) con respecto a la de litisconsorcio, que, como veremos, encierra una cuestin de falta de legitimacin pasiva. Tambin la
jurisprudencia clsica del TS no fue favorable al tratamiento de esta excepcin (dilatoria en la LEC de 1881), porque, tal y como
afirmaba la STS de 8 de abril de 1998-318/1998-, no es admisible la tesis de que en la comparecencia prevista en el juicio de menor
cuanta se tenga que pronunciar el juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del asunto, como si en ese momento
finalizase el litigio.}


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Aun cuando esta omisin del legislador de la legitimacin en su relacin de presupuestos procesales, que
ex art. 416 pueden dilucidarse en la comparecencia previa, es significativa de que no comparte la
pretendida tesis que la configura como presupuesto procesal, no hay que olvidar que el referido precepto, el
art. 416, contempla, en su nmero primero, una clusula general abierta y que el art. 425 permite, junto a la
excepcin de litisconsorcio pasivo necesario prevista en el art. 416.1.3, plantear excepciones anlogas,
dentro de las cuales podra incluirse la falta de legitimacin, eso s, circunscrita su ausencia a los supuestos
enunciados: falta de capacidad de conduccin procesal (al amparo de lo dispuesto en el art. 425 en relacin
con el art. 418) y la ausencia de legitimacin que afecte a la falta del derecho de accin, entendida en
sentido concreto, o que pueda ocasionar la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela o de
defensa; asimismo, tambin podra incorporarse a dicho catlogo la ausencia de habilitacin legal en la
legitimacin extraordinaria, tanto por sustitucin procesal, como la legitimacin representativa, pues, si la
Ley no autorizara al sustituto a accionar en inters de otro, es claro que su legitimacin sera originaria y
ocasionara al sustituido, de no comparecer en el proceso, indefensin material.

En los dems casos, no debiera discutirse la legitimacin en la comparecencia previa, que, como elemento de
la fundamentacin de la pretensin, exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una
precipitada e injustificada denegacin del derecho la tutela, debe merecer un examen de fondo en la
Sentencia.

Aun cuando la vulneracin de las normas, que disciplinan la legitimacin, son, tal y como se ha reiterado, de
Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada y unnime del TS la de que su infraccin ha de denunciarse
por el cauce del recurso de casacin extraordinario por infraccin procesal y NO a travs del recurso
material de casacin.




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TEMA 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL.

I. LA PLURALIDAD DE PARTES.

Debido a la vigencia del principio de contradiccin, no es concebible un proceso sin la existencia de dos
posiciones enfrentadas; la de la parte actora o demandante, que interpone la pretensin y la parte demandada
que se opone a ella.

Pero, dentro de estas dos posiciones, activa y pasiva, puede aparecer una pluralidad de partes, bien
demandantes, bien demandadas o incluso, demandantes y demandadas. Cuando ello sucede, nos encontramos
ante un fenmeno de pluralidad de partes.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. (feb.06-rva.07)

Estamos en un proceso nico con pluralidad de partes, cuando dos o ms personas se constituyen en l, en
la posicin de actor y /o demandado, estando legitimadas para ejercitar o que frente a ellas se ejercite la
pretensin, de tal modo que el juez ha de dictar una nica sentencia, en la cual se contendr un nico
pronunciamiento, la cual tiene como propiedad inherente a la misma el afectar a todas las personas partede
modo directo o reflejo.

El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimacin. Si existen varias personas legitimadas
para interponer una pretensin o defenderse de ella es natural que el ordenamiento procesal les confiera, a
todas ellas, la posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas en un solo proceso. Esta
posibilidad procesal encierra una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.

Pero como lo que se deduce es una sola pretensin, con respecto a la cual existe una pluralidad de personas
legitimadas activa o pasivamente, el tribunal tan slo dictar una nica Sentencia con un nico
pronunciamiento. Se distingue por lo tanto de la acumulacin subjetiva u objetiva de pretensiones;

- El supuesto tpico de acumulacin subjetiva es el litisconsorcio voluntario o facultativo, mientras
que la acumulacin objetiva se efecta mediante la acumulacin de acciones (art. 71.2), o a travs
de la acumulacin de procesos (arts. 74 y ss.), en los que se le autoriza al actor a acumular
diversas pretensiones inicialmente (acu-mulacin de acciones) o de una manera sobrevenida
(acumulacin de procesos o de autos).
- En la pluralidad de partes, por el contrario, nos encontramos ante una nica pretensin que se
plantea por o frente a una pluralidad de personas, razn por la cual ocasionar, como se ha dicho,
una Sentencia con un solo pronunciamiento o parte dispositiva.

()2. EL LITISCONSORCIO Y SUS CLASES.

()A) Activo y pasivo:
Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a la circunstancia de
tener un derecho o inters comn o conexo en el proceso y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte
han de asumir una misma posicin, demandante (activa) o demandada (pasiva), o ambas (mixta) en el
proceso.


()B) Voluntario, cuasinecesario y necesario:
Atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la extensin de los efectos de la sentencia
sobre ellas, el litisconsorcio puede ser voluntario y necesario.

()a) Es voluntario, facultativo o simple: cuando su constitucin depende de la sola voluntad de los
varios actores que deciden litigar juntos, o del actor nico que puede demandar a varias personas al
mismo tiempo.
Al litisconsorcio voluntario se refiere el art. 12.1: podrn comparecer en juicio varias personas,
como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un
mismo ttulo o causa de pedir.

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El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la inexistencia de extensin de
efectos de la Sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les producira indefensin si algunas
de ellas decidieran no comparecer en el proceso, ya que la extensin de dichos efectos es a lo sumo
refleja o prejudicial, lo que ocasiona que sea el demandante, quien, por razones de oportunidad,
pueda decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda, siempre y cuando ello sea posible (es
decir, atendida la competencia del juez, la naturaleza de las pretensiones y de su procedimiento adecuado: art. 73) , o
suscitar distintos procesos. Para que esta acumulacin sea factible, el art. 12.1 exige una conexin
entre los sujetos (como demandantes o demandados y en el ttulo o la causa de pedir, esto es,
en los mismos fundamentos de hecho de las pretensiones, entendindose por ttulo el negocio
jurdico que es fuente de los derechos y obligaciones, y por causa de pedir el hecho o acto que, al
ser reconocido por una norma, origina los derechos y obligaciones
El litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulacin objetiva-subjetiva de pretensiones, tiene la
virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las pretensiones en un mismo procedimiento y
resolverse en una sola sentencia (art. 71.1), la cual tendr tantos pronunciamientos como
pretensiones se hayan acumulado, sin que se produzca naturalmente ningn efecto con respecto a las
pretensiones que no se hayan acumulado. {Su rgimen procesal ser estudiado en la Leccin 10.}

()b) Litisconsorcio necesario: A diferencia del voluntario, s que integra un supuesto de pluralidad
de partes. A l se refiere expresamente el art. 12.2, conforme al cual cuando por razn de lo que
sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios
sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes,
salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.
En el litisconsorcio necesario, las partes NO son dueas de la constitucin del litisconsorcio,
SINO que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les habrn de
extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada.

()c) El litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio: es una especie hbrida entre el voluntario
y el necesario. Su constitucin depende de la voluntad de las partes, pero, si deciden constituirlo,
habrn de hacerlo conjuntamente, extendindose por igual los efectos de la sentencia a todos los
litisconsortes, es decir, se regir su actuacin procesal por las misas normas que regulan el
litisconsorcio necesario.

Como ejemplo de este litisconsorcio cuasinecesario:
- Las obligaciones solidarias (art. 1.444 CC), en las que el acreedor puede dirigir su demanda contra
uno, varios o todos los deudores solidarios si as lo hace y son condenados, todos ellos respondern
de la deuda; pero, si tan slo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertir en ttulo
de ejecucin frente a los dems que no hayan sido partes en el proceso (art. 542.1 LEC).
- Otro supuesto es la impugnacin de acuerdos sociales, al conferir el art. 205 LSC el derecho de
impugnacin a todos los socios, ante la adopcin de un acuerdo nulo o anulable son dueos cada uno
de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta General de impugnarlo de ejercitar la accin
de impugnacin; pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de impugnacin,
el art. 73.2 LEC, a fin de evitar sentencias contradictorias y por razones de economa procesal, obliga
al Juez a acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulacin o declarativas de
nulidad en un solo procedimiento {{ya que, en virtud de lo dispuesto por el tercer parrafo del art. 222.3 LEC las
sentencias que se dicten sobre impugnacin de acuerdos societarios afectaren a todos los socios, aunque no hubieren
litigado}} .

()II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO. (sep.03)

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Concepto: Se entiende por litisconsorcio necesario la exigencia legal o convencional que tiene el actor de
demandar en el proceso a todos los partcipes de una relacin jurdico material inescindible, de tal suerte
que, si no lo hiciera, a todos ellos les podran afectar, por igual, los efectos materiales de la Sentencia.


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Presupuesto ineludible del litisconsorcio necesario es que todos los codemandados hayan participado en una
relacin jurdica material inescindible, de tal manera que, como seala el art. 12.2 LEC, la tutela
jurisdiccional slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados.

El litisconsorcio necesario se fundamenta, pues, en una legitimacin pasiva originaria, la cual viene
determinada por la existencia previa de una relacin jurdica plurisubjetiva e inescindible, en la que,
debido a que a todos los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos y
obligaciones, por lo que se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, producindose una
correlacin entre su situacin jurdica material y procesal o, como seala la jurisprudencia, existe
litisconsorcio necesario cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en trminos
jurdicos, dictar sentencia acerca de la cuestin de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos
demandados sobre aquella.

Como supuestos de litisconsorcio necesario pueden citarse:

a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las cuales el art. 1.139 CC obliga al
acreedor a proceder contra todos los deudores.
b) La sociedad de gananciales obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos.
c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habr de demandar a ambos esposos.
d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales o derechos de crdito
contrados por todos ellos.
e) El retrayenteha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto.
f) En la tercera de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la LEC 1881, el ejecutante y el
ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario , si bien los arts. 600 y 617 de la vigente han mitigado este
carcter.
g) Quien impugna su desheredacin ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, porque, frente a
dicha pretensin, forman todos ellos una comunidad de suerte y lo mismo si el hijo ilegtimo reclama su
condicin de heredero.
h) En el ejercicio de un derecho de opcin, hay que demandar no slo al concedente del derecho de opcin,
sino tambin al titular de la finca.
i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurdico, del que se inste su nulidad, habrn de ser, todos ellos,
demandados en el proceso.

Si el actor no dirigiese la demanda contra todos los litisconsortes, el tribunal no podra estimar su pretensin,
sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los ausentes. Y es este preservamiento de la tutela
judicial efectiva del art 24.2 de la CE la que fundamenta el litisconsorcio necesario {al igual que tuvimos ocasin
de estudiar en el examen de oficio de la legitimacin}, ms que en la exigencia de evitar sentencias contradictorias o
en la seguridad jurdica.

Distinta es la situacin del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que, tal y como tambin
vimos, debido a que NO existe esa comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no
est obligado a dirigir la demanda contra todos ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarn exonerados de los
efectos materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos, no existira indefensin material, si el tribunal se
limitara a condenar a las partes formales.

Por tanto, NO constituyen supuestos de litisconsorcio necesario:
a) Cuando se pretendiera la acumulacin de diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos, en
cuyo caso ni siquiera existira un litisconsorcio voluntario, ya que, como hemos visto, el art. 12.1 exige que
las acciones se fundamenten en un mismo ttulo.
b) Cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relacin contractual o jurdica, objeto del litigio.
c) Cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carcter reflejo, por una simple o mediata
conexin, o porque la relacin material sobre la que recae produce la declaracin que slo les afecta con
carcter prejudicial o indirecto.
d) Cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que constituira un
litisconsorcio voluntario.
e) Cuando exista una pluralidad de perjudicados, que nunca pueden conformar un litisconsorcio activo
necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia.

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2. RGIMEN PROCESAL.

A) El status de parte.
Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal. En la vigente LEC no existe un precepto similar
al art. 531 de la LEC/1881, que obligaba a litigar unidos bajo una sola direccin, pero tampoco lo prohbe:
pueden, pues, litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarn, mediante sus escritos
de contestacin a la demanda, el objeto procesal.

Rige, en el litisconsorcio pasivo necesario, la regla de que los litisconsortes activos o diligentes en el
proceso benefician a los inactivos, lo que significa que los actos de un litisconsorte producen efectos frente
a los dems en la medida en que les beneficia (as la estimacin de un recurso, interpuesto por uno de ellos,
beneficia a los dems), pero nunca en cuanto les perjudica.

Debido a la circunstancia de que, aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenmeno de
pluralidad de partes, en realidad tan slo existe una posicin de parte demandada unida por una misma
comunidad de suerte. Los actos de disposicin directa (v.gr.: el allanamiento, el desistimiento o la
transaccin) e indirecta (la admisin de hechos) del proceso, para que sean vlidos, requieren del
concurso de voluntades de todos los litisconsortes.

B) Examen de oficio.
Como el litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar la violacin del derecho fundamental
a la tutela judicial del art. 24.1 CE, la jurisprudencia del TS se ha manifestado unnime a la hora de
establecer la obligacin judicial de examen de oficio de este requisito de la legitimacin pasiva. Pues no
hay mayor nulidad radical que la proveniente de la infraccin de normas imperativas, como lo son las que
tutelan los derechos fundamentales, que integran el orden pblico constitucional y constituyen el
fundamento del orden poltico y de la paz social (art.10.1 de la CE). En particular, al producirse
indefensin material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se ocasionara la nulidad contemplada
en el art. 238.3 LOPJ, que puede ser remediada a travs del incidente de nulidad previsto en el art. 240.1
LOPJ.

Y esta es la solucin jurisprudencial sustentada por el TS, conforme a la cual, antes de declarar la nulidad
de actuaciones, debe el tribunal prestar audiencia a todas las partes personadas.

C) La comparecencia previa.
Pero la anterior solucin, tan slo es reclamable cuando se apreciara la falta del litisconsorcio necesario,
como elemento preliminar al examen de la cuestin de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones,
bien sea en la segunda instancia, bien en la casacin.

Si no fuere ste el caso, la LEC permite expresamente la subsanacin de la falta de litisconsorcio,
facultando al demandante para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los
litisconsortes, en cuyo caso volver a nacer el plazo para su contestacin (art. 401.2) y, en cualquier caso,
podr ser la falta del litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepcin
(art. 405.3) o estimada de oficio por el Juez, la cual habr de discutirse en la comparecencia previa, pues el
art. 416.1.3 LEC, y a diferencia de la legitimacin, que, como se ha dicho, la ignora, contempla ya
expresamente la excepcin de falta del debido litisconsorcio, la cual tan slo es reclamable para el
litisconsorcio necesario.

a) Conformidad del actor:
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin: art. 407) ha opuesto la excepcin de
debido litisconsorcio, el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepcin u oponerse a
ella. En el supuesto de que el demandante, tras la lectura de la contestacin a su demanda, muestre su
conformidad con la excepcin de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar dicho
escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo
momento de celebracin de la comparecencia previa, pero sin que pueda alterar su objeto.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando emplazar a los nuevos
demandados para que contesten a la demanda con suspensin de la audiencia (art. 420.1). En tal

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caso, la resolucin ser oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el
tribunal dictar providencia admitiendo las nuevas demandas y dar traslado de ellas a los nuevos
demandados para que la contesten en el plazo de 20 das (arts. 420.3 y 404).

b) Oposicin del actor:
Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepcin de litisconsorcio necesario, debe el juez
or a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo y, cuando la dificultad o
complejidad del asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante auto que deber dictar en el plazo de
5 das siguientes a la audiencia (art. 420.2). {*1}

c) La integracin de oficio del litisconsorcio:
Aun cuando la norma no lo prevea de una manera expresa, de conformidad con la jurisprudencia,
puede tambin el litisconsorcio (como, por lo dems, sucede hoy con la prctica totalidad de las
excepciones procesales) ser planteado de oficio por el tribunal.

En tal caso, debe el juez or a ambas partes en la comparecencia previa (primero al demandado y
despus al actor) y dictar la resolucin que proceda. Si el tribunal, ora se haya denunciado el
litisconsorcio a instancia de parte, ora de oficio, entendiere que es procedente el litisconsorcio,
dispone el art. 420.3 que conceder al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que
no podr ser inferior a 10 das. {*2}

Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado
plazo de diez das, el tribunal dictar auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).

En cualquier caso, la apreciacin de este presupuesto preliminar a la cuestin de fondo, bien sea a
instancia del demandado, mediante la pertinente excepcin que ha de dilucidarse en la
comparecencia previa, bien de oficio en dicha comparecencia o en cualquier fase del proceso
declarativo o de sus instancias, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con
retroaccin al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean adecuadamente
emplazados los dems litisconsortes.

{{*1: De conformidad con la redaccin de la norma parece que la resolucin oral o escrita sobre esta excepcin se encuentra
exclusivamente en funcin de la dificultad o complejidad del asunto. En mi opinin, junto a este criterio, debe incorporarse
tambin el del contenido de la resolucin. Si sta fuera favorable a la intervencin de los litisconsortes, ningn problema ha de
existir en que el juez dicte una resolucin oral de estimacin de la excepcin. Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un auto
motivado, por cuanto, al incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por
exigencias del principio de proporcionalidad (SSTC 62/1982; 37/1989...), ser la resolucin minuciosamente motivada. A esta
conclusin no puede oponerse la facultad (discutible ante los efectos de cosa juzgada de una resolucin de tal naturaleza) que asiste
a los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento, pues dicha intervencin ha de efectuarse sin retroaccin de las
actuaciones (art. 13.2) y sin que se les ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestacin a la demanda, por lo que la circunstancia de
que el objeto procesal quede conformado exclusivamente por tales escritos originarios de alegacin del demandante y demandado,
puede causar indefensin material a los litisconsortes excluidos del procedimiento.

*2: Dicha constitucin ha de efectuarse mediante la presentacin ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes. En tal supuesto, lo normal sera que el juez dispusiera la celebracin de una nueva comparecencia para que el
demandado pudiera alegar sobre una eventual mutatio libelli. Pero la norma, por razones de economa, no lo ha querido as y
obliga al juez a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes (arts. 420.3 y 404) quedando entre tanto en suspenso, para
el demandante y el demandado (originarios, se entiende), el curso de las actuaciones. Ahora bien, en el caso de que el demandante,
aprovechara esta circunstancia para efectuar, no slo una ampliacin subjetiva, sino tambin objetiva de acciones (art. 401), el
demandado originario tendra legitimacin para oponerse a esta segunda ampliacin e instar la celebracin de una segunda
comparecencia previa.}}

III. LA INTERVENCIN PROCESAL.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Concepto (art. 13.1 LEC): se entiende por intervencin procesal la entrada de terceros con un inters
directo y legtimo en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso nico con pluralidad de
partes sobrevenida, ya que dicha intervencin no ocasiona, a diferencia de la acumulacin de procesos o de
autos, la incorporacin de nuevas pretensiones, sino tan slo de partes en la posicin actora y/o demandada.

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Son pues, presupuestos de la internecion procesal:

a) Existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposicin de una demanda, que, al haber sido
admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia (art. 410), razn por la cual, en principio, no
cabe la intervencin procesal en los actos preparatorios del proceso, como pudieran serlo las diligencias
preliminares.
b) La intervencin de un tercero en dicho proceso, entendiendo por tal concepto no quien, como es el caso
del testigo, nada tiene que ver con el objeto litigioso, sino una parte material no formal distinta al
demandante y demandado, ya personados en el proceso, que ostente la titularidad de un derecho subjetivo o
un inters directo y legtimo o, lo que es lo mismo, que goce de legitimacin, ordinaria o extraordinaria.

El fundamento de la intervencin procesal es el mismo que el del litisconsorcio necesario: la necesidad de
preservar el derecho a la tutela del art. 24.1, pues, si la CE concede este derecho fundamental a todos quienes
ostenten un derecho o inters legtimo, no se puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando
dicho derecho o inters, desean acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales y por la sola
razn de haberse ste ya incoado.

Pero el tercero, como ha quedado dicho, ha de gozar de dicho inters jurdico. No ostenta, por tanto,
dicho inters quien nada tiene que ver con la relacin jurdica material debatida.

El tercero ha de ostentar, pues, una legitimacin ordinaria o extraordinaria, que el art. 13.1 la concreta en
el inters directo y legtimo en el resultado del pleito. Dicha legitimacin puede consistir en la titularidad
del derecho subjetivo que se discute en el proceso o en la existencia de un inters directo en el proceso,
surgido de la circunstancia de poder experimentar, debido a los futuros efectos directos o reflejos de la
sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral.

2. CLASES: VOLUNTARI A Y PROVOCADA.

La LEC contempla dos tipos de intervencin: la voluntaria (art. 13) y la provocada (art. 14).

- En la intervencin voluntaria el tercero decide voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado.
Dicha intervencin, a su vez, puede ser litisconsorcial, si el tercero es titular del derecho o inters
que en l se discute o adhesiva, cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es
titular la parte principal.
- En la intervencin provocada, el tercero interviene como consecuencia de una denuncia de la
existencia del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser, pues, provocada a instancia
del demandante (art. 14.1) o del demandado (art. 14.2).

No contempla, sin embargo, la LEC otros supuestos de intervencin, tales como la principal, en la que el
tercero ejercita un derecho, tanto frente al demandante como frente al demandado, pero incompatible con la
pretensin o, dicho en palabras de la STS de 8 de abril de 1994 -1994/2734-, cuando un tercero por medio
de una demanda independiente se atribuye para s, total o parcialmente, el objeto de un proceso pendiente, en
virtud de un derecho contra ambas partes del mismo, por lo que habr de interponer la correspondiente
demanda, sin perjuicio de instar la acumulacin de procesos (arts. 74 y ss.).

Tampoco contempla la intervencin iussu iudicis o por mandato del tribunal, si bien el art. 15 LEC
contempla una modalidad prxima, pues en los procesos de tutela de intereses difusos el Juzgado est
obligado a publicar la admisin de la demanda a fin de que puedan comparecer en el proceso la totalidad de
los perjudicados; pero la carga de su determinacin y de la notificacin de la demanda corresponde, con
carcter previo, al actor (art. 15.2).

3. LA INTERVENCIN VOLUNTARIA Y SUS CLASES. (FEB.05-FEB.09-FEB.12)

{Como hemos visto} El presupuesto ineludible, que ha de cumplir la parte material que pretenda
intervenir en un proceso pendiente, consiste en la existencia de una legitimacin originaria o
extraordinaria.

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Dicha intervencin puede suceder en la parte activa, para coadyuvar al xito de la pretensin o en la pasiva,
para contribuir a su desestimacin, pero, en cualquier caso, el tercero no deduce pretensin autnoma alguna,
por lo que, como se ha dicho, nos encontramos ante un proceso nico con pluralidad de partes, bien en el
rol del actor, bien en el del demandado.

Pero como circunstancia de que la legitimacin puede estribar, ora en la cotitularidad del derecho
subjetivo o cotitularidad de la relacin material debatida, ora en un mero inters jurdico en el xito o
rechazo de la pretensin, pueden distinguirse 2 clases de intervencin voluntaria:

A) La intervencin litisconsorcial:

En la intervencin litisconsorcial el tercero es cotitular de la relacin jurdico material debatida, por lo que
se encuentra en la misma comunidad de suerte que las dems partes a cuyo xito o fracaso de la pretensin
coadyuva mediante su intervencin. Debido a que a l se le extendern los efectos directos de la cosa
juzgada su situacin y rgimen coincide con la del litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio, el
interviniente litisconsorcial no est obligado a comparecer en el proceso; pero, si decide intervenir, habr de
hacerlo en ese mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma pretensin
y contra las mismas partes, porque el inicial le habr producido litispendencia.

Como indica la STS de 9 de octubre de 1993 la llamada intervencin litisconsorcial (modalidad de la
adhesiva, junto a la simple o coadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y fundamentalmente,
por la circunstancia de que la sentencia nica que, en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho,
recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos)
contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculacin de ste a la cosa juzgada.

Como supuestos de intervencin litisconsorcial pueden citarse los siguientes:

-Los acreedores y deudores solidarios (art. 1.144 CC).
-Los accionistas que, en un proceso de impugnacin de acuerdos sociales deciden comparecer para
defender la validez del acuerdo (arts. 117.4 LSA y 222.3.3 LEC).
-El verdadero titular de un bien embargado que, en un proceso de ejecucin, desee ejercitar una
tercera de dominio (art. 594.1 LEC).
-El ejecutado que haya de comparecer para oponerse a dicha pretensin (art. 600.2).
-Los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una asociacin de
consumidores (arts. 13.1.2, 15.2 y 15.3 LEC).

B) La intervencin adhesiva:

En la intervencin adhesiva NO existe dicha cotitularidad, SINO una relacin jurdica subordinada a la
relacin jurdico material debatida en el proceso y de la que es titular el tercero, quien est interesado en la
defensa de aqulla, pues de su reconocimiento depende su relacin subordinada. Los efectos de la sentencia
NO se extendern, pues, directamente sobre el tercero, SINO de forma refleja. {*1}

Como ejemplos de la intervencin adhesiva suelen citarse:

- el del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la defensa del arrendatario frente a su
arrendador que pretenda la resolucin del contrato.
- el del legatario que tiene inters en la defensa de quien sostenga la validez de la institucin de heredero,
- el art. 19 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal,
- la intervencin de la esposa e hijos en un proceso de reconocimiento de la paternidad,
- la de los interventores o dems acreedores en una reclamacin de cantidad efectuada por un acreedor
contra el suspenso,
- la intervencin de las Compaas aseguradoras o la del esposo en la defensa de los bienes privativos del
otro cnyuge, etc.

{{*1: Tal y como afirma la STS de 18 de septiembre de 1996 (1996/6726), no es de apreciar tal situacin litisconsorcial cuando los
posibles efectos hacia terceros se producen, con carcter reflejo, por una simple o mediata conexin, o porque la relacin material
sobre la que recae produce la declaracin slo les afecta con carcter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervencin

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en el litigio no es de carcter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensin de los efectos de la cosa juzgada no les
alcanza, ni se produce para ellos indefensin}}

4. RGIMEN PROCESAL.

Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin que se
produzca la retroaccin de las actuaciones (art. 13 LEC). Dicha intervencin se produce mediante un
escrito de solicitud, que origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las dems partes y
resolver mediante auto.

En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de defensa,
posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al xito de la pretensin o resistencia, a
cuyo xito o fracaso coadyuvan.

Pero, no obstante, hay que distinguir el rgimen de intervencin del litisconsorte, del coadyuvante
{coadyuvante=adhesivo?}:

() A) Intervencin litisconsorcial.:

El interviniente litisconsorcial es un autntica parte principal que est legitimado para conformar, junto
con los dems litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposicin de la pretensin exigen la
concurrencia de la voluntad de todos ellos, por lo que puede el interviniente oponerse a cualquiera de los
tales actos (desistimiento, allanamiento, etc.), puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la
rebelda o de una conducta meramente pasiva de la parte intervenida, a l se le deben notificar todas las
resoluciones judiciales y, contra ella, podr ejercitar los medios de impugnacin con independencia (pues, al
igual que el litisconsorcio necesario, rige el principio de beneficio de los efectos procesales conseguidos por
los litisconsortes activos o diligentes con respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales
que su sola conducta origine dentro del proceso.

() B) Intervencin adhesiva.:

El interviniente adhesivo, por el contrario, NO es una verdadera parte principal, SINO subordinada,
pues tan slo mantiene un inters en el xito de la pretensin de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni
delimita el objeto del proceso, ni el mbito cognoscitivo de la obligacin de congruencia que ha de
circunscribirse a la pretensin y defensa efectuadas por las partes principales. No obstante la literalidad del
art. 13.3.1 y III, tampoco puede ocasionar la crisis del proceso mediante un acto de disposicin de la
pretensin, ni recurrir las resoluciones judiciales en contra de la voluntad de la parte coadyuvada.
Su capacidad de postulacin es la de un colaborador de la parte principal y se circunscribe a la utilizacin
de todos los actos de alegacin, prueba y dependiente impugnacin que coadyuven al xito de la pretensin o
defensa de la parte principal.

Pero, como el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor de una condena en costas derivada
de su intervencin, ya que al tercero se le ha de tener por parte a todos los efectos (art. 13.3 LEC).

5. LA INTERVENCIN PROVOCADA. (feb.03)

Se entiende por intervencin provocada la llamada, efectuada por el demandante o el demandado, a un
tercero a fin de que intervenga en un proceso determinado:

- Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar dicha llamada, as lo solicitar en su escrito de
demanda, solicitud que, si fuera admitida por el Juez, facultar al tercero a formular su propia
demanda y dispondr de las mismas facultades de actuacin que la ley concede a las partes (art.
14.1 LEC).
- Si fuera el demandado quien realizara la llamada, deber formular su solicitud en el escrito de
contestacin o con anterioridad a la vista del juicio verbal; el Secretario suspender el plazo para la
contestacin y dar traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la intervencin, le
otorgar idntico plazo de contestacin (art. 14.2).


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Dentro de los supuestos genricos de intervencin, cabe distinguir la intervencion provocada a instancia del
demandante, de la del demandado:

()A) A instancia del demandante:

Como tpicos supuestos de dicha intervencin provocada pueden citarse:

- la eviccin invertida, en la que el comprador ejercita la posicin de demandante en una accin de
saneamiento por eviccin del art. 1.481 CC y en la que aqul ha de requerir {llamar} previamente al
vendedor a fin de que le suministre las informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida,
- as como los arts. 72.2d y 124.3 de la Ley 11/1986, de Patentes, que contemplan respectivamente las
acciones de los comuneros de una patentefrente a terceros que la menoscaben (en cuyo caso el
copropietario ha de notificar a los dems comuneros la accin ejercitada) y la de los licenciatarios
en exclusiva frente a terceros que infrinjan los derechos del titular de la patente, en cuyo caso habr
de notificarle la pendencia del proceso.

Junto a dichas modalidades genricas de intervencin, el art. 15 contempla una especfica relativa a la
proteccin de los intereses de consumidores y usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante demanda de
una asociacin de consumidores o usuarios, que, como vimos, poseen una legitimacin extraordinaria
representativa, el Secretario dispondr la publicacin de la admisin de la demanda en los medios de
comunicacin a fin de que puedan comparecer los perjudicados para deducir su pretensin resarcitoria.
Asimismo, el precepto distingue la intervencin de terceros en la tutela de los intereses difusos, de la de
los colectivos;
- en el primero de ellos (interes difusos), el referido llamamiento suspender el proceso durante el
plazo de 2 meses a fin de que puedan comparecer a plantear su pretensin, finalizado el cual no se
admitir su personacin, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecucin (art. 15.3 en
relacin con los arts. 221 y 519 LEC);
- en los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fcilmente determinables, el actor tiene la
carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles, con anterioridad a su
presentacin, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que
se retrotraigan las actuaciones (art. 15.2).

()B) A instancia del demandado:

Como supuestos de intervencin provocada a instancia del demandado pueden citarse:

- La denuncia del proceso de eviccin, efectuada por el comprador demandado por un tercero, al
vendedor de la cosa (arts. 1.475, 1.478, 1.481 y 1.482 CC).
- La denuncia del coheredero que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario y que ha
sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro coheredero (art. 1.084 CC) a fin
de evitar la ulterior va de regreso del art. 1.085 CC.
- La denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el que un tercero
puede lesionar su derecho de propiedad (art. 511) o la del arrendatario al arrendador frente a la
demanda de un tercero que pretenda usurpar o daar su propiedad (art. 1.559) a fin de evitar una
ulterior va de regreso del poseedor mediato frente al inmediato (art. 511 CC) en reclamacin de
daos y perjuicios; en estos ltimos supuestos, la ausencia de legitimacin pasiva del usufructuario y
del arrendatario ha de provocar la sustitucin procesal de aquellos por el propietario (art. 14.2.4
LEC) a travs de una impropia sucesin procesal.
- La denuncia del demandado a un tercero (por ej., de un promotor de las viviendas al Arquitecto)
para oponerse a una accin de responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificacin, en
cuyo caso, si dicho tercero no compareciera, tambin a l se le extendern los efectos de la sentencia
con clara derogacin de los lmites subjetivos de la cosa juzgada.

En todos estos supuestos, si producida la denuncia el tercero, ste hiciera caso omiso del llamamiento, puede
verse afectado por los efectos prejudiciales de la Sentencia recada en el primer proceso, los cuales pueden
operar en el segundo proceso efectuado en va de regreso por la parte principal frente a la subordinada.


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IV. LA SUCESIN PROCESAL.

1. CONCEPTO Y CLASES.

Se entiende por sucesin procesal la sustitucin, en un proceso determinado, de unas partes formales por
otras materiales, con motivo de la transmisin inter vivos o mortis causa de la legitimacin de aqullas
a stas.

Como consecuencia de la perpetuatio jurisdictionis que ocasiona la litispendencia, tras la admisin de la
demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso (art. 413.1), el cual habr de
transcurrir entre el actor y el demandado. Pero puede ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el
derecho subjetivo o la titularidad del bien o relacin jurdica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es
quien ostenta la legitimacin, activa o pasiva (en el caso de transmisin de bienes litigiosos), y quien se
encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la parte originaria en el proceso.

De la sucesin procesal se ocupan los arts. 16 a 18 LEC, que, de conformidad con la transmisin de los
negocios jurdicos inter vivos o mortis causa, distinguen tambin la sucesin procesal por muerte(art.
16) y por transmisin del objeto litigioso (art. 17). Junto a dichas modalidades de sucesin, tambin
contempla la efectuada por intervencin provocada que, tal y como acabamos de examinar, en realidad
encierra un desplazamiento de quien, por ser el poseedor inmediato, no ostenta legitimacin pasiva, por
quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o propietario).

2. SUCESIN PROCESAL POR MUERTE.
El art. 16 LEC contempla exclusivamente la sucesin procesal por muerte de las personas fsicas. Pero, como
tambin se extinguen las jurdicas, hemos de distinguir nosotros ambos tipos de sucesin:

A) Las personas fsicas:

El art. 16 LEC no ha hecho otra cosa, sino trasladar a la esfera del proceso el hecho jurdico de la muerte de
las personas fsicas, conforme al cual los herederos suceden al difunto por el hecho slo de su muerte en
todos sus derechos y obligaciones (art. 661 CC) y los derechos a la sucesin de una persona se transmiten
desde el momento de su muerte (art. 657 CC).

Consecuentemente con dichas prescripciones el art. 16.1 establece que, cuando se transmita mortis causa lo
que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrn continuar ocupando en
dicho juicio la misma posicin que ste, a todos los efectos. Dichos sucesores son los herederos a ttulo
universal y los legatarios sobre la cosa legada.

Tambin existen previsiones procesales especficas, tales como;

- la de los herederos del actor en un proceso de filiacin y de impugnacin de la paternidad o maternidad,
quienes pueden continuar las acciones ya entabladas (art. 765.2 LEC);
- La de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen (arts.
4 y 6 de la LO 1/1982) y en la subrogacin de los derechos de arrendamiento urbano (arts. 16 y 33 LAU,
Ley 29/1994) y rsticos (art. 79.2-4 LAR, Ley 83/1980).

La sucesin procesal exige la acreditacin de la muerte y del ttulo sucesorio, efectuado lo cual el
Secretario habr de admitir al sucesor como parte procesal (art. 16.1.2). Si la defuncin constara al tribunal,
tiene la contraparte la carga procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso.
Si no lo hicieran, se declarar en rebelda a la parte demandada o se estimar el desistimiento tcito de la
demandante (art. 16.3).

B) Las personas jurdicas:


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Las personas jurdicas se suceden por fenmenos de fusin o de absorcin, pues la liquidacin de la
sociedad extingue su personalidad (art. 264 LSA) sin que exista una transmisin de derecho alguno. En tales
supuestos, la sucesora ser la nueva sociedad fusionada o la absorbente.

3. SUCESIN PROCESAL POR TRANSMISIN DEL OBJETO LITIGIOSO.

Al igual que en la transmisin mortis causa, tambin en la inter vivos, se requiere la existencia de un
proceso pendiente, pero es necesario adems el cumplimiento de varios requisitos:

a) Que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, quien habr de acreditar la transmisin.
b) Que se le d audiencia a la parte contraria.
c) Finalmente, No se acceder a la pretensin cuando dicha parte {la contraria a la parte en donde se da la sucesin}
acredite que le competen derechos o defensas que, en relacin con lo que sea objeto del juicio, solamente
puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvencin, o
si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa

Solicitada la sucesin por el adquirente el Secretario abrir un incidente, en el que dar traslado de dicha
peticin a la contraparte. Si sta no se opone, admitir la sucesin; pero, si se opusiera por el incumplimiento
de los anteriores requisitos, el tribunal resolver mediante auto en el que, bien dispondr que el proceso
transcurra con el transmitente, bien con su sucesor.



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SECCIN TERCERA
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO
PROCESAL

TEMA 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL

I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y
DETERMINACIN

Los presupuestos procesales, no slo se refieren a los sujetos procesales, sino que tambin pueden
corresponder al objeto procesal. Tales presupuestos del objeto litigioso, igualmente denominados
presupuestos procesales de la actividad, han de ser cumplidos con anterioridad a la interposicin de la
demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la sentencia, de tal suerte que su incumplimiento podr
acarrear, la inadmisin de la demanda, el archivo o el sobreseimiento del procedimiento o una sentencia
absolutoria en la instancia.

En una primera sistematizacin pueden clasificarse en generales y especiales. Son generales la caducidad de
la accin, la litispendencia, la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso, la existencia de algn
medio dispositivo de finalizacin del litigio y el procedimiento adecuado. A diferencia de los presupuestos
del rgano jurisdiccional y de las partes que son siempre positivos, pues necesariamente han de concurrir en
dichos sujetos procesales, los presupuestos generales del objeto litigioso son, excepcin hecha del
procedimiento adecuado, siempre negativos, en el sentido de que es preciso que no concurran para que el
rgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestin litigiosa. De este modo, es necesario que la
accin no est caducada, que sobre el objeto procesal no haya recado una sentencia con fuerza de cosa
juzgada, ni sea objeto de litispendencia, que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje, que las
partes no hayan solucionado su conflicto mediante un medio de finalizacin anormal del proceso, que no
haya sido necesario acudir a un procedimiento previo autocompositivo, como lo es la reclamacin previa y
que el actor interponga su demanda mediante el procedimiento adecuado.

Por el contrario, los especiales son positivos, en el sentido de que, en determinadas relaciones jurdicas
litigiosas, han de ser cumplidos por el actor con anterioridad a la interposicin de la demanda. Tales
presupuestos vienen determinados por la autocomposicin (la reclamacin administrativa, la previa y agotamiento de
la va judicial para la interposicin de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados y el acto de conciliacin
en las demandas sobre invenciones laborales), las cauciones necesarias para poder interponer la demanda o para
oponerse a ella y los requerimientos especiales al deudor:

II. LOS PRESUPUESTOS GENERALES

1. LA CADUCIDAD DE LA ACCIN

A) CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO (RVA.08)

Se entiende por caducidad de la accin la imposibilidad de plantear una pretensin constitutiva por el mero
transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el ejercicio del derecho subjetivo
de impugnacin.

Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela
jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material de configuracin jurdica. El sometimiento de
tales derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las pretensiones constitutivas de anulacin, en
las que el ejercicio de la accin e interposicin de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de
seguridad jurdica, {a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurdicas pendientes o susceptibles de
modificacin, as como a los intereses de terceros}. En estos casos, el legislador, a fin de garantizar la seguridad
jurdica y el inters pblico en la certeza que han de obtener terceros y la sociedad sobre la validez de
determinados negocios jurdicos o cuestiones de estado civil de las personas, impone a las partes legitimadas

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para el ejercicio de las acciones de impugnacin la exigencia de ejercitar el derecho de accin dentro de un
breve plazo de tiempo, que, por el inters pblico subyacente, lo es siempre de caducidad.

Pero, en cualquier caso y no obstante su incorrecta denominacin, la caducidad NO lo es de la accin, pues
nunca se puede prohibir el libre acceso de los ciudadanos a sus Tribunales, SINO del derecho a la
interposicin de la pretensin o derecho subjetivo de impugnacin. Por esta razn, la existencia o no de
caducidad habr de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en ningn caso, pueda repelerse de oficio una
demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal.

Las pretensiones constitutivas de anulacin, sometidas a caducidad, tienden a impugnar un negocio jurdico
anulable, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical
del negocio jurdico. Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infraccin de normas imperativas, en las
que predomina el inters pblico, no estn sometidas su ejercicio a plazos de caducidad, sino de
prescripcin, salvedad de la impugnacin de acuerdos nulos de las S.A. {{que, por razones de seguridad
jurdica, tambin estn sometidos al plazo de caducidad de un ao (art. 205 LSC).}}

B) SUPUESTOS

Sin ningn nimo de exhaustividad, como supuestos legales de caducidad de la accin, pueden mencionarse los que a
continuacin se relacionan:

a) Las acciones de impugnacin de la paternidad (arts. 136 y 137.1 CC) al plazo de 1 ao, contado desde la
inscripcin de la filiacin en el Registro Civil, el ejercicio de dichas acciones, tanto por el padre, como por el
hijo.
b) Las acciones de rescisin de los negocios jurdicos contemplados en el art. 1.291 CC estn sometidas a un
plazo de caducidad de 4 aos (art. 1.299.1)
3
.
c) La accin de saneamiento por vicios ocultos o accin quanta minoris del art. 1490 CC caduca a los 6
meses (STS de 28 de septiembre de 2000-2000/7034-...).
d) La impugnacin de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios estn sometidos a plazos de 1 y 3 meses
(arts. 17.3.III y 18.3 LPH, Ley 49/1960)
4
.
e) La impugnacin de acuerdos de las Sociedades Annimas y los de las Sociedades de Responsabilidad
Limitada estn sometidos a plazos de 1 ao (para acuerdos nulos) y cuarenta das (los acuerdos anulables) (art.
204.1 y 2 LSC).
f) El ejercicio de los derechos de retracto arrendaticio urbano (art. 48 LAU), rstico (art. 22.1 LAR),
comuneros y colindantes (art. 1.524 CC), legales y convencionales (arts. 1.508 y 1.524 CC), enfitutico (arts.
1.638.11 y 1.639 CC), de coherederos (art. 1.067 CC) y bienes del Patrimonio Histrico Espaol (art. 38.2 y
3 LPHE) tambin est sometido a diversos plazos de caducidad.
La accin de oposicin del inquilino a la revisin de su renta sometida al plazo de 3 meses (la Disposicin
Transitoria 2.
a
de la LAU 29/1994 se remite en esta materia al prrafo 2, regla 4
a
del art, 101 de la
LAU/1964)
7
.
g) Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesin estn sometidas al plazo de caducidad de 1 ao
(art. 439.1).
h) La accin en defensa del derecho al honor (art. 9.5 LO 1/1982) y el derecho de rectificacin (art. 2 LO
1/1984)
8
.
i) La accin dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el informe pericial (art.
78.VII Ley 50/1980, de Contrato de Seguro).
j) La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial (art. 293.1.a LOPJ; STS 253/2005,
de 11 abril -RJ 2005\3221-).
k) La accin de revocacin de las donaciones (SSTS de 20 de julio de 2007, 23 de noviembre de 2004, 11 de
marzo de 1988)...
l) Los recursos de anulacin del laudo arbitral han de interponerse dentro de los 2 meses siguientes a su
notificacin (art. 41.4 LA).


C) TRATAMIENTO PROCESAL

Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. NO se rigen, pues, por las disposiciones de la
LOPJ (arts. 182-185), ni de la LEC (arts. 132 y ss.), SINO que se rigen por el art. 5 del Cdigo Civil, por
tanto no se descuentan los das inhbiles. La caducidad NO es susceptible de interrupcin, NI de
suspensin, tan solo se enerva mediante el ejercicio de la accin.


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La existencia de caducidad de la accin puede ser denunciada, en calidad de excepcin, por el demandado
y dilucidarse en la comparecencia previa como circunstancia procesal anloga a las expresamente
previstas(art. 425). El problema reside en que la mayor analoga de la caducidad lo es con los
presupuestos procesales de la falta de jurisdiccin y competencia, que no se evidencian, como regla general,
en la audiencia preliminar, sino con anterioridad: en primer lugar, mediante la declinatoria y, en segundo, en
cualquier estadio del procedimiento. Pero el art. 66 no permite plantear, a travs de este incidente, la
caducidad de la accin, por lo que su tratamiento procesal ha de ser similar al de la cosa juzgada. Si el Juez
apreciara, pues, la existencia de caducidad, dictar auto de sobreseimiento o, en caso contrario, su
reanudacin.

Ahora bien, la caducidad de la accin, y a diferencia de la prescripcin de la accin, que es una autntica
excepcin (por cuanto si el demandado no la alega, no puede el juez entrar a conocer de ella, aunque el
derecho de crdito est efectivamente prescrito), puede tambin y debe ser examinada de oficio por el
tribunal en cualquiera de sus fases e instancias. En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de
la falta de jurisdiccin o de competencia objetiva: habr el Juez de or a todas las partes, con carcter previo
a su resolucin de nulidad y archivo de las actuaciones.

Aunque la interpretacin de los plazos de caducidad es una cuestin de mera legalidad ordinaria, en la
medida en que impiden el acceso a la jurisdiccin, si dicha interpretacin es irrazonable o arbitraria, pueden
conculcar el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo.

2. LA LITISPENDENCIA
A. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

{Tal y como examinaremos en la Leccin 14}, uno de los efectos esenciales de la admisin de la demanda estriba en
su efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibicin de que, sobre esa misma pretensin,
puede conocer otro rgano jurisdiccional; si as lo hiciera, podr oponerse en el segundo procedimiento la
excepcin de litispendencia.


Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que,
en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su
fundamento, que convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada, de la que
participa de similar naturaleza (y de aqu que sus lmites, objetivos y subjetivos, hayan de ser, como despus
veremos, idnticos), ha sido puesto de relieve reiteradamente por la jurisprudencia.

Por esta razn, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, en realidad, no se trata
de una mera excepcin, sino de un autntico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento.

B. ()PRESUPUESTOS

Para que genere los efectos tpicos de la litispendencia, tanto positivos como negativos, deben concurrir una
serie de presupuestos o identidades que pueden ser sistematizadas en subjetivas y objetivas.

a) ()Identidades subjetivas

Las identidades subjetivas han de concurrir, tanto en el orden jurisdiccional, como en las partes:

a)() J urisdiccin y competencia: la litispendencia internacional

Para que pueda existir litispendencia es necesario que el rgano judicial asuma su jurisdiccin y competencia
objetiva y territorial indisponible (ver Leccin 2). Si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal
extranjero o que se haya deducido con anterioridad otra demanda con el mismo objeto entre las mismas partes
ante otro rgano jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero, lo procedente ser plantear la excepcin
de litispendencia internacional, la cual se regula a travs de tratados bilaterales.

b`)() I dentidad o comunidad de orden jurisdiccional

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En segundo lugar, y una vez asumida la jurisdiccin y competencia por los rganos judiciales que puedan
cuestionar la litispendencia, es necesario que ambos tribunales pertenezcan a un mismo orden
jurisdiccional (civil, penal, administrativo o social), y no entre distintos ordenes. Su fundamento descansa en
la afirmacin de que no existe norma procesal que obligue a respetar la litispendencia entre los diversos
rdenes jurisdiccionales. {*1}

{{*1:Ello no obstante, la mencionada doctrina no puede ser admitida sin efectuar todo un conjunto de precisiones.
1- La primera de ellas consiste en que, para que pueda ser invocada, y por la naturaleza del - procedimiento en que ambos
objetos se deducen, ha de existir una autntica litispendencia y ello tan slo puede suceder cuando los trminos de
comparacin transcurran entre autnticos procesos y no entre una mera actuacin administrativa y un proceso
jurisdiccional (as, por ejemplo, un expediente administrativo de declaracin de finca ruinosa y un proceso de desahucio
por dicha causa).
2- Y la segunda exigencia es que no se trate de un problema de prejudicialidad entre distintos rdenes jurisdiccionales
(STC 182/19994), pues, en tal caso, lo procedente ha de ser que las cuestiones se resuelvan con arreglo al rgimen de las
cuestiones prejudiciales contenido en los arts. 40-44 LEC y 3-7 LECrim, ya que, tal y como afirm, entre otras, la STC
30/1996, unos hechos no pueden existir y dejar de existir para unos mismos rganos jurisdiccionales del Estado. }}

c)() I dentidad entre las partes

En tercer lugar {como disponen, tanto el art. 222.3 LEC, como el hoy derogado por la LEC 1/2000, art. 1.252.1 CC} ha
de existir una identidad entre las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, es decir, entre
las partes, entre el actor y el demandado. Esta exigencia, como la de la identidad objetiva, proviene de la
propia naturaleza de la litispendencia, que es la misma que la de la cosa juzgada. La litispendencia es una
institucin presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legtimo derecho de quien
la esgrime a no quedar sometida a un doble litigio [] entre el pleito pendiente y el promovido despus es
necesario que existe perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal.

As, pues, al igual que en la cosa juzgada, tambin en la litispendencia han de concurrir las tres
identidades requeridas por el art. 222.3 LEC. En lo que se refiere a la identidad subjetiva o identidad de las
personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron, tal y como rezaba el CC, cabe recordar que el
concepto de "parte" aqu no puede ser entendido en sentido formal, sino en el material, de tal manera que lo
importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en
las sentencias recadas en ambos procesos.

b) () Identidad objetiva

En segundo lugar, la identidad tambin ha de suceder {como sealaba el derogado art. 1.252.1 CC} entre las cosas
y las causas, precepto reproducido hoy con mayor acierto tecnico por el art. 222.1 LEC en cuya virtud la
cosa juzgada excluir un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se
produjo. Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo lugar, triunfe la
excepcin de litispendencia, puede ser propia e impropia.

a)() I dentidad objetiva PROPI A

La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son estrictamente
idnticos o, lo que es lo mismo, cuando las pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idnticas,
por ser idnticas las cosas y las causas de pedir.
Recordemos al lector que por cosas hay que entender el objeto mediato de la pretensin o bien litigioso,
en tanto que las causas hacen referencia a la fundamentacin de la pretensin o causa petendi. {*1}

Si existiera un fenmeno de acumulacin de acciones o de pretensiones, nos encontraremos ante una
litispendencia parcial, en cuyo caso ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha de ser objeto
de contraste y no entre todas ellas.

{{*1: Aunque el TS haya declarado, ocasionalmente, que por causa de pedir, en la litispendencia, hay que entender, tanto
los hechos en los que se fundamenta la peticin, como "su calificacin jurdica, esta afirmacin ha de entenderse como
un mero obiter dictum, por cuanto, debido a la vigencia de la teora de la substanciacin de la demanda, la identidad
en la causa de pedir ha de suceder entre los hechos con significacin jurdica que sirven de base a la pretensin o, lo
que es lo mismo, entre los ttulos jurdicos y ello, con independencia de que posteriormente se sustenten en otros
argumentos jurdicos (SSTS 437/2005, de 31 mayo -RJ 2005X5031-, 25 de noviembre de 1993). En palabras de la STS de
28 de enero de 1995 <<Lo que no resulta posible es la alteracin de la causa petendi o fundamento histrico de las
demandas>>. Si la causa de pedir fuera distinta no existir litispendencia. }}


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b)() I dentidad objetiva I MPROPI A O PREJ UDI CI AL

Pero junto a la referida identidad objetiva propia, la jurisprudencia del TS ha admitido tambin la impropia,
que encuentra su fundamento en los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art.
222.4, conforme el cual lo resuelto con fuerza de cosa juzgada vincular a un tribunal de un proceso
posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes
de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal.

Y es que sucede, en ocasiones, que aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una conexin
entre ambas, de tal naturaleza, que la estimacin de una de ellas ocasione la de la otra. ste es el caso,
por ejemplo, de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisin jurisdiccional de una
de ellas, vincula, por su efecto perjudicial, a la otra, planteada en un ulterior proceso, as si en un proceso se
pide la nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones
que de l dimanan. De este modo;
1- si se insta la declaracin de nulidad de testamento en un proceso, no se puede en otro solicitar el
reconocimiento de un legado
2- o, si se solicita en un proceso la declaracin de extincin de un arrendamiento, no se puede pedir, en otro, el
pago de las rentas, etc.

Pero en estos casos, ms que un problema de litispendencia, lo que existe en realidad es un supuesto de
prejudicialidad civil, que ha de solucionarse con arreglo al procedimiento previsto en el art. 43 LEC. {*1 y
*2}

{{*1:La inexistencia, sin embargo, en la LEC de 1881 de precepto alguno, tanto en ella, como en los arts. 3 y ss.
LECrim, que contemplara la prejudicialidad homognea, llev a la jurisprudencia del TS a admitir dicha litispendencia
prejudicial, doctrina que, en la actualidad, debiera abandonarse y solucionarse, como se ha dicho, bien a travs de la
prejudicialidad civil contemplada en el art. 43 de la nueva LEC, bien mediante la acumulacin de procesos (art. 76.1).
Por ello, el art. 421.1.II establece que ...no se sobreseer el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del
art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que est conociendo del proceso
posterior. En tal supuesto, reclamable no slo a la cosa juzgada, sino tambin a la litispendencia (dada su similar
naturaleza) y sin perjuicio, como se ha dicho, de plantear la oportuna cuestin prejudicial o suscitar la acumulacin de
autos, no puede prosperar la excepcin de litispendencia o de cosa juzgada, por lo que la anterior doctrina jurisprudencial ha
de ser abandonada.
*2: Art. 43 LEC :Prejudicialidad civil: Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de
alguna cuestin que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si
no fuere posible la acumulacin de autos, el tribunal, a peticin de ambas partes o de una de ellas, oda la contraria, podr
mediante auto decretar la suspensin del curso de las actuaciones, enel estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso
que tenga por objeto la cuestin prejudicial.
Contra el auto que deniegue la peticin cabr recurso de reposicin, y contra el auto que acuerde la suspensin cabr
presentar recurso de apelaciN.}}


C. REQUISITOS

Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario
que, junto a los presupuestos que se acaban de examinar, concurran adems otros requisitos procesales
derivados de la existencia efectiva de pendencia entre autnticos procesos y que pasamos a detallar a
continuacin:

a) Necesidad de interposicin de demandas y no meros actos preparatorios

El art. 410 LEC {*1} vincula los efectos procesales de la litispendencia a la admisin de la demanda. Por lo
tanto, lo primero que ha de determinar el rgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar
cumplida la excepcin de litispendencia, es, si existe o no una autntica admisin de la demanda en el
primer procedimiento, debiendo desestimar dicha excepcin cuando lo que se ha interpuesto es una
papeleta de acto de conciliacin, se han instado diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la
prueba o de prueba anticipada o se han solicitado la adopcin de medidas cautelares {el embargo preventivo o
las tradicionales innominadas que pueden plantearse con anterioridad a la demanda}, etc. En todos estos casos, y aun
cuando se pueda determinar, en tales casos de postulacin, la pretensin, con todos sus elementos, lo cierto
es que no existe litispendencia procesal a la luz de lo dispuesto en el art. 410, por lo que debera ser
desestimada dicha excepcin.

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{{*1: ART 410 LEC: COMI ENZO DE LA LI TI SPENDENCI A:
La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposicion de la demanda, si despus es admitida.}}

b) Necesidad de que NO exista una resolucin inadmisoria o firme de la primera pretensin

En segundo lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que, cuando se estime la excepcin de
litispendencia ha de estar vigente el primer procedimiento o, dicho en trminos negativos, NO ha de
haberse ocasionado la inadmisin de la primera pretensin NI haberse declarado la firmeza del
primer proceso. Las razones son obvias: la primera porque, como su nombre indica, la litispendencia
requiere la pendencia de la litis y la segunda, porque en tal supuesto lo procedente es oponer la excepcin de
cosa juzgada.

Normalmente esta posibilidad es difcil que concurra en el momento del planteamiento de la excepcin; pero
el tiempo invertido en el desarrollo de la apelacin contra la resolucin estimatoria de la excepcin de
litispendencia puede ocasionar la inexistencia de la lite pendente. Adems, esta excepcin, en realidad no
lo es: se trata de un autntico presupuesto procesal, vigilable de oficio durante todo el procedimiento.

Por esta razn, debe el tribunal del segundo proceso comprobar la vigencia del primero. Si dicho
procedimiento ha sido objeto de una suspensin, archivo o cualquier forma de resolucin que no goce de los
efectos materiales de la cosa juzgada NO puede existir litispendencia, porque, ni la primera demanda est
ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino uno slo, el que transcurre ante l mismo,
debiendo desestimar la excepcin.

c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos
sobre la cosa juzgada

Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue
vigente (ya que si este primer procedimiento ha finalizado, la excepcin oponible, como se ha dicho, ser la
de la cosa juzgada) y, en segundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar con los
efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigida a preservar la cosa juzgada, es
natural que no deba estimarse cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los
efectos de la sentencia que haya de dictarse en el segundo.
De este modo, NO puede operar la litispendencia:

1) Entre un recurso constitucional de amparo y un proceso civil,
2) NI entre un procedimiento de jurisdiccin voluntaria y un proceso contencioso,
3) NI entre un proceso sumario y otro especial u ordinario,

por cuanto, al no producir tales procedimientos efectos materiales de cosa juzgada, las
resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la santidad de la cosa juzgada en el
segundo proceso.

3. LA COSA JUZGADA: REMISIN A OTRO LUGAR

Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada {art 222.1 LEC} que ocasionan las
resoluciones firmes o con cosa juzgada formal {art 207 LEC}, no puede un tribunal volver a conocer de un
objeto litigioso sobre el que haya recado ya una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva
o de partes y objetiva o de pretensiones {art 222.2 y .3 LEC}.

De los efectos de la cosa juzgada y de sus lmites subjetivos y materiales nos ocuparemos en la Leccin 28.
Sea suficiente recordar aqu que junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o
excluyente tan slo suceder con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o los
prejudiciales {art 222.4 LEC}.

4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y DE LA COSA JUZGADA
(FEB.05)

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La litispendencia y la cosa juzgada, como se ha dicho, en tanto que presupuestos procesales pueden y
deben ser examinados de oficio por el rgano jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial,
en la comparecencia previa {art 421 LEC} en donde ha de evidenciarse su concurrencia, pero no en la de
admisin de la demanda {ya que no lo autorizan los arts 269.2 y 403 LEC}.

As pues, al demandado le incumbe la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos presupuestos
procesales en su escrito de contestacin (art 405), en cuyo caso se dilucidar esta excepcin en la audiencia
previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal.

Debido a la circunstancia, tal y como tambin se ha avanzado, de que la litispendencia participa de la misma
naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idntico tratamiento
procedimental.

Por consiguiente, examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna estas
dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se est siguiendo un procedimiento sobre el
mismo objeto procesal o que sobre dicho objeto ya ha recado una sentencia firme, habr de examinar en la
comparecencia previa los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada.

A. REQUISITOS Y DISTINCIN CON FIGURAS AFINES

Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos es necesario que los objetos procesales de ambos
procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el objeto de la comparecencia, en
la cosa juzgada, sean idnticos, esto es, que concurran las 3 famosas identidades, entre las partes, las
peticiones (pretensiones) y su causa de pedir o fundamentacin fctica. {*1}

As, pues, si, ms que identidad, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una
afinidad o conexin de pretensiones, lo procedente NO ser plantear las referidas excepciones de
litispendencia o de cosa juzgada, SINO suscitar el correspondiente procedimiento de acumulacin de
autos o de procesos {*2}. La diferencia entre la acumulacin de autos y la litispendencia hay que encontrarla
en la unidad o pluralidad de pretensiones: si existiera una sola pretensin deducida en ambos
procedimientos, proceder el planteamiento de la excepcin de litispendencia, en tanto que, si existieran
varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el incidente de acumulacin de autos.

Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir
(o entre el fallo y su ratio decidendi, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los
efectos prejudiciales de la cosa juzgada, lo que se denomina litispendencia impropia del art 222.4, la
cual sucede, cuando, existiendo 2 pretensiones, la determinacin de una ha de conllevar la solucin de la
otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra.
Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensin frente a la otra, sino, bien una
prejudicialidad homognea o civil, bien un supuesto de acumulacin de procesos. La ley dispone que
NO se sobreseer el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de
una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que est conociendo el proceso
posterior, prohibicin que hay que extender tambin a la litispendencia entre dos pretensiones
prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada.

{{*1: A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.1 que se remite expresamente a los apartados segundo y tercero del art.
222. Recordemos que el apartado segundo del citado precepto contempla la identidad objetiva o identidad de las pretensiones,
entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvencin explcita o implcita
(excepciones de compensacin y nulidad del negocio). Y el prrafo tercero prev la identidad subjetiva o entre las partes materiales.

*2: Por ello, el art. 78.1 dispone que no proceder la acumulacin de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronuncia-
mientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarsemediante la excepcin de
litispendencia. }}

B. PROCEDIMIENTO


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{Aunque el art. 421 no sea muy explcito a la hora de determinar el procedimiento a seguir para examinar estos presupuestos
procesales,}

1) en primer lugar, el juez debe conceder la palabra al demandado para que informe sobre estos
presupuestos procesales, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestacin a la
demanda.
2) Posteriormente, otorgar la palabra al actor
3) y por ltimo y previo examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de
demanda y contestacin (litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolver lo que estime
pertinente.

La resolucin puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante AUTO pronunciado dentro de los 10 das
posteriores a la audiencia (art. 421.3) . Pero la resolucin oral slo puede suceder cuando sea
desestimatoria, en cuyo caso ordenar la reanudacin de la comparecencia (art. 421.2) . Si fuere estimatoria,
y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habr de estar, por
exigencias del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento.
Asimismo, aun cuando sea desestimatoria, puede utilizar el juez esta ltima solucin escrita cuando la
dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada as lo
aconsejen(art. 421.3) .

5. LA SUMISIN AL ARBITRAJE Y EL PENDIENTE COMPROMISO

A) CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

a) El arbitraje

El arbitraje es un mtodo heterocompositivo para la solucin de los litigios de naturaleza disponible, al que
las partes previa y voluntariamente deciden someterse, mediante la suscripcin por ellas, y con anterioridad
al surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin de una
manera definitiva e irrevocable al litigio planteado mediante la aplicacin del Derecho objetivo o conforme a
su leal saber y entender.

El arbitraje se regula por la Ley 60/2003 de Arbitraje (LA). El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo
en el principio dispositivo: si las partes son dueas de sus derechos subjetivos, tambin lo son de acudir o
no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los equivalentes jurisdiccionales, como es
el caso del arbitraje.

Para que las partes puedan someter su litigio a los rbitros es necesario que cumplan estos tres presupuestos:

a) que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible;
b) que NO se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003 , tal y como acontece con los
arbitrajes laborales (art. 1.4) o los de consumo, que se rigen por la Ley 26/1984, si bien la LA
permanece siempre supletoria (art. 1.3); y
c) que las partes libremente suscriban por escrito un convenio arbitral en el que decidan someter
un determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relacin jurdica.

La mera suscripcin de un convenio arbitral ocasiona la exclusin de la jurisdiccin del conocimiento de
dicho conflicto:

Si alguna de las partes, con menosprecio de dicho convenio, acudiera a los tribunales para
trasladarles ese conflicto, podr la otra aducir la excepcin de sumisin al arbitraje
y, si ste, hubiera sido ya suscitado, bien mediante demanda arbitral o requerimiento previo en el que
ha de instar los actos preparatorios del arbitraje, podr aducir la excepcin de pendiente
compromiso, que se erige en la equivalente a la litispendencia procesal.
Si, por ltimo, el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepcin oponible ser la de la cosa
juzgada, pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de la cosa juzgada que las
sentencias, erigindose igualmente en ttulos de ejecucin.

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b) La mediacin

La mediacin ha sido instaurada por obra de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y
mercantiles. {*1}

La mediacin, al igual que el arbitraje, tiene carcter voluntario. Exige, como requisito previo, la
suscripcin de un precontrato de mediacin, que puede efectuarse como una clusula adicional a un contrato
principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto, a la mediacin. En dicho
precontrato las partes son libres de acudir a una mediacin institucional {*2} o a un mediador individual
quien habr de reunir los requisitos de capacidad contemplados en el art. 11 de Ley 5/2012 {*3}, .

La solicitud de la mediacin genera efectos tpicos de la litispendencia, tales como la interrupcin de los
plazos de prescripcin y de caducidad de las acciones o la excepcin de "mediacin pendiente", que impide
a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la mediacin.

La funcin del mediador consistir en aproximar las posiciones enfrentadas hasta obtener la avenencia. Si
existiera avenencia, el acuerdo de mediacin determinar las obligaciones a cuyo cumplimiento se
comprometen las partes y dems extremos del art. 23 Ley 5/2012. Dicho acuerdo pueden elevarlo a
escritura pblica ante notario, la cual es un ttulo ejecutivo (rt 517.2.4 LEC), que permite la apertura del
proceso ejecutivo, el cual, pese a su denominacin, NO es un autntico proceso de ejecucin, SINO
sumario que permite plantear determinadas excepciones.

{{*1: Como su nombre indica, esta mediacin se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles y mercantiles. Quedan, pues,
excluidas de ella la mediacin penal (que tan slo existe en la Ley Procesal del menor), la de las Administraciones Pblicas
(contemplada en la Ley de Procedimiento Administrativo Comn y en la legislacin de contratacin administrativa), la mediacin
laboral (en la Ley de la Jurisdiccin Social) y la de la legislacin de consumo que tiene ya instaurada sus tribunales arbitrales (art.
2).

*2: Mediacin institucional (p.e.: a una Cmara de Comercio o a la recin creada Fundacin Notarial Signum)

*3: (persona fsica con plenitud en el ejercicio de sus derechos civiles y que haya superado un curso especfico, impartido por
institucin acreditada, que le proporcione los necesarios conocimientos jurdicos, psicolgicos, de tcnicas de comunicacin, de
resolucin de conflictos y negociacin, as como de tica de la mediacin, a nivel tanto terico como prctico).}}

B) TRATAMIENTO PROCESAL

El Art. 11 Ley Arbitrajedispone que: el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e
impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre quela parte a quien
intereses lo invoque mediante declinatoria.

El Art 10.2 Ley de mediacin por su parte indica que: Las partes sujetas a mediacin actuarn entre s
conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la
mediacin las partes NO podrn ejercitar contra otras partes ninguna accin judicial o extrajudicial en
relacin con su objeto, con excepcin de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes e
imprescindible para evitar la prdida irreversible de bienes y derechos.
El compromiso de sometimiento a mediacin y la iniciacin de sta impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a mediacin durante el tiempo en que se desarrolle sta, siempre que la parte a
quien interese lo invoque mediante declinatoria.

El tratamiento de ste obstculo procesal, ms que el del examen de oficio, es el propio de una autntica
excepcin, que ha de plantearse como cuestin previa, dentro del plazo de los primeros diez das del comn
de veinte para contestar o en los cinco das posteriores a la citacin para la vista del juicio verbal y por el
cauce de la declinatoria. Si el tribunal estimase la declinatoria, as lo declarar mediante AUTO,
abstenindose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Pero si el demandado no interpone en dicho preclusivo plazo la declinatoria, se consumara una sumisin
tcita y el Juzgada, que careca de competencia para conocer de una relacin jurdica sometida al arbitraje,
pasar a ostentarla, sin que pueda hoy el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior,

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ni puede tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto. No ocasiona, sin embargo, dicha sumisin, la
sola peticin de adopcin de una medida cautelar, ni la peticin de una suspensin del procedimiento.

6. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL

A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Los actos de disposicin del derecho subjetivo material impiden la incoacin de un proceso o ponen trmino
a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueas de sus derechos
subjetivos, pueden tambin sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.

Tales actos de disposicin lo son tambin de la finalizacin anormal del proceso, por cuanto, cuando se
plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner trmino al mismo mediante una sentencia o auto de
archivo o sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en autnticos presupuestos procesales,
que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean autnticos
actos de disposicin del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no
entraen un mero desistimiento o suspensin del procedimiento; es necesario, en definitiva, que
ostenten los efectos de la cosa juzgada.

As, son actos de disposicin del derecho subjetivo material y del proceso la renuncia del actor a la
accin (art 20.1 LEC), el allanamiento del demandado a la pretensin (art 21 LEC), la transaccin
judicial, la conciliacin intraprocesal (arts 19, 415 y 428.2 LEC) y la satisfaccin extraprocesal de
la pretensin (art 22 LEC), {de los que nos ocuparemos en la Leccin 11. }
Por el contrario, el desistimiento (art 20.2 LEC) y la interrupcin y suspensin del
procedimiento (art 19.4 LEC) NO producen dichos efectos materiales y no eliminan la posibilidad
de reanudacin del proceso.

B) TRATAMIENTO PROCESAL

Aunque la LEC tan slo contemple la transaccin judicial y la conciliacin intraprocesal como
excepciones, que pueda aducir el demandado en su escrito de contestacin y puedan ser examinadas en la
audiencia preliminar (arts. 415 y 428.2), ninguna dificultad existe en que puedan las partes tambin alegar,
en dicha audiencia, la imposibilidad de continuacin del proceso por la existencia de algn otro acto de
disposicin del derecho subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrn de hacer por el cauce
de las excepciones anlogas (art. 425) a la de la transaccin o conciliacin judicial (art. 415), en cuyo
caso el juez podr homologar el acto de disposicin, convirtindose en un autntico ttulo de ejecucin
(art. 415.2 en relacin con el art. 517.3).

7. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO

A) CONCEPTO Y REGULACIN
Se entienden por procedimiento adecuado el presupuesto procesal que impone la carga procesal:

1) de un lado, al actor de solicitar, en su escrito de demanda, que su pretensin se tramite a travs del
procedimiento (ordinario o especial) previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para el
conocimiento de un determinado objeto litigioso,
2) de otro, al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestacin
3) y finalmente al Juez la obligacin de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el
efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento
legal adecuado.

Lo primero que tendr que hacer el actor con anterioridad a la interposicin de la demanda ser examinar si
su pretensin ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algn procedimiento especial (as, si se tratara
de un proceso de separacin o divorcio, habr de acudir a instar la tramitacin del procedimiento especial) y,
cuando ella no ocurra, habr de determinar a travs de los previsto en los arts. 249-250 LEC, cul de los dos
procesos ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable para que el tribunal pueda satisfacer
su pretensin.{*1}

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{{*1: Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran, por una parte, en los arts. 249 y
250 LEC y, por otra, en la regulacin que, de los procesos especiales (sobre este concepto vase la Leccin
12.I.B), efecta la LEC en su Libro IV,}}

B) LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS

De conformidad con lo dispuesto en el art. 248.2 LEC, Los procesos declarativos son dos: el juicio
ordinario y el juicio verbal. El mbito de determinacin de cada uno de estos procedimientos se
determina en los arts. 249 (ordinario) y 250 (verbal).

{{Artculo 248. Clases de procesos declarativos.
1. Toda contienda judicial entre partes que no tenga sealada por la Ley otra tramitacin, ser ventilada y decidida en el proceso
declarativo que corresponda.
2. Pertenecen a la clase de los procesos declarativos:
1. El juicio ordinario.
2. El juicio verbal.
3. Las normas de determinacin de la clase de juicio por razn de la cuanta slo se aplicarn en defecto de norma por razn de la
materia}}

C) MBITO DE APLICACIN DEL JUICIO ORDINARIO
1
(FEB.04-SEP.04)

a) Concepto y naturaleza

Uno de los mayores aciertos de la LEC vigente consisti en reducir los 4 procedimientos ordinarios,
anterioriormente existentes (mayor y menor cuanta, cognicin y verbal), exclusivamente a 2: el juicio
ordinario y el verbal.

El art. 249 contempla el mbito de aplicacin o procedimiento adecuado del juicio ordinario o, lo que es lo
mismo, qu demandas, por razn de la materia o de la cuanta, deben tramitarse a travs de las reglas del
juicio ordinario, de tal suerte que, si el actor incumple lo prevenido en dicho precepto, el tribunal podr
ordenar su subsanacin con paralizacin de la admisin de la demanda (art. 254.4) o el demandado
podr oponer, en el escrito de contestacin de la demanda (art. 405.3), la excepcin de procedimiento
inadecuado, la cual se dilucidar en la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 422.

Del rgimen trazado por tales preceptos, queda suficientemente claro que el procedimiento adecuado es
un autntico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el tribunal, sin perjuicio de
que al demandado le asista tambin la carga de alegar y evidenciar su incumplimiento por el cauce de las
excepciones procesales a aducir en su escrito de contestacin.

b) Criterios

Al igual que el art. 250, el 249 contempla dos tipos de criterios para determinar el mbito de aplicacin del
juicio ordinario: el criterio cualitativo y el cuantitativo.

() a) Criterio cualitativo
De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurdicas materiales previstas en su nmero primero
han de dilucidarse siempre a travs de las normas de juicio ordinario. A tal efecto, ser indiferente que el
valor del bien litigioso no exceda la cuanta de 6.000 euros. {...*1}

El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurdicas es doble: el de su relevancia
y el de su complejidad.

1) De conformidad con el primero de los enunciados principios (RELEVANCIA), los procesos sobre
tutela de derechos fundamentales o el denominado amparo ordinario se dilucidarn siempre por las
normas del juicio ordinario, que, aun cuando en el rgimen anterior tuvieran, para su tratamiento, un
procedimiento especial, el TS haba afirmado la procedencia de suscitar el ordinario; por lo dems,
esta previsin legislativa del juicio ordinario para solventar tales conflictos, es consecuente con la

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naturaleza preponderante con las normas que tutelan los derechos fundamentales, tal y como el TC
haba puesto ya de manifiesto.
2) Con base en el segundo (COMPLEJIDAD), las demandas sobre impugnaciones de acuerdos
sociales, propiedades especiales, condiciones generales de contratacin, arrendamientos (excepto
desahucio por falta de pago), retracto y propiedad horizontal (salvo reclamaciones de cantidad que se
tramitan por el monitorio) se ventilarn siempre a travs del juicio ordinario.{*2}

{{*1: cuantia de 6000 establecida en su nmero segundo; ser suficiente que la pretensin se fundamente en alguna de dichas
relaciones jurdicas para que el juicio ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable. As lo confirma tambin el art. 250.2
in fine al afirmar que el juicio verbal es el adecuado para los litigios con una cuanta inferior a 6.000 euros ...y no se refieran a
ninguna de las materias previstas en el apartado primero del artculo anterior, es decir, al art. 249.1.

*2: Tales relaciones jurdicas, tal como pasa con las contenidas en el art. 250.1 han de dilucidarse mediante lo que podemos
denominar procedimientos especiales atpicoso procesos no contemplados expresamente en el Libro IV de la LEC, pero que,
debido a la introduccin tarda de la oralidad en la tramitacin parlamentaria del proyecto de LEC, el legislador no slo no ha
derogado (como debiera haber hecho) esta frondosa selva procedimental, sino que incluso la ha incrementado con el novedoso
procedimiento sobre las condiciones generales de contratacin y otros, de los que nos ocuparemos ms abajo.}}

() b) Criterio cuantitativo

Si el objeto litigioso NO permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurdicas materiales, en
orden a la determinacin del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser de aplicacin lo dispuesto en el
nmero segundo del art. 249 en relacin con el tambin nmero segundo del art. 250, en cuya virtud hay que
acudir al criterio del valor o cuanta del bien litigioso: si fuera superior a 6.000 el procedimiento
adecuado ser el juicio ordinario, en tanto que si fuera igual o inferior a esa cifra, ser de aplicacin el
juicio verbal. Asimismo, dada la naturaleza comn de este procedimiento, han de tramitarse por las
normas del juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable. {*1}

As pues, en la demanda ha de reflejarse la cuanta o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el
procedimiento ordinario aplicable. Su determinacin habr de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los
arts. 251-252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestacin del juicio ordinario o en la vista del
verbal, impugnar la cuanta afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la determinacin del
procedimiento ordinario aplicable(art. 255).

Pero la determinacin de la cuanta excede tambin a la aplicacin del procedimiento aplicable y alcanza una
significacin especial a la hora de cifrar la suma de gravamen que ha de experimentar el recurrente a fin
de poder acceder a la casacin (y que el art. 477.2.2 ha cuantificado en 600.000 euros), por cuanto es una
jurisprudencia consolidada del TS, la de que son los escritos de demanda y de contestacin los que fijan la
cuanta definitiva del bien litigioso, sin que la alteracin del valor de dicho bien alcance significacin
ulterior en la clase de juicio (art. 253.1.II).

Pero, si el bien litigioso no fuera susceptible de valoracin econmica (as, una obra artstica, el dao moral,
etc.), porque fuera imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable ser
tambin, como se ha dicho, el juicio ordinario, que goza de vis atractiva (arts. 249.2 y 254.2). A la hora
de calificar, en la demanda, un asunto como de cuanta indeterminada o inestimable, debe tenerse en
cuenta que tendr pro futuro vedada la casacin, debido a la interpretacin restrictiva que, del art.
477.2.2, efectu el Acuerdo de la Junta General de la Sala I
a
del TS, de 12 diciembre 2000.


{{*1:o, como seala el art. 249.2, aqullas cuyo inters econmico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo }}

D) MBITO DE APLICACIN DEL JUICIO VERBAL
1


Con una sistemtica idntica a la contemplada en el art. 249, el art. 250 prev el mbito de aplicacin del
juicio verbal, secundando, a tal efecto, el doble criterio, cualitativo y cuantitativo.

a) Cualitativo


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Las demandas de escasa relevancia o complejidad se dilucidarn siempre a travs de las normas del juicio
verbal.

b) Cuantitativo

Si la relacin jurdico "material" NO se encontrara expresamente prevista en el nmero primero del art.
249, NI en el tambin primero del art. 250, NI fuera de cuanta inestimable (en cuyo caso siempre es
aplicable el ordinario ex art. 249.2) hay que acudir al criterio de la cuanta del bien litigioso, de tal suerte
que si fuera igual o inferior a 6.000 ser de aplicacin el juicio verbal, y en cualquier otro caso, el
ordinario.

E) TRATAMIENTO PROCESAL

Aunque la determinacin, tanto de la cuanta del bien litigioso como del procedimiento aplicable deba
efectuarse en el escrito de demanda (arts. 253.1 y 399.4), dicha alegacin NO vincula al tribunal, pues, de
conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal y con la doctrina antiformalista del derecho a la
tutela, es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que solicite
el demandante (art. 254.1), aunque eso s, habr de indicar al autor el defecto advertido para que en el plazo
de 10 das procesa a su subsanacin (art. 254.4).

Sin perjuicio de esta calificacin ab initio del procedimiento ordinario adecuado, tiene el demandado la
carga procesal de alegar esta excepcin en el escrito de contestacin del juicio ordinario (art. 255.2 y 3), en
cuyo caso esta excepcin se dilucidar en la comparecencia previa (arts. 405.3 y 422) o al inicio de la vista
del juicio verbal (art. 443.2). Lo que no puede hacer el demandado es silenciarla para aducirla
extemporneamente (STS de 24 de mayo de 1997 -1997X4323-), pues, en tal caso, si el procedimiento
incoado es el ordinario, aunque debiera haberse incoado un juicio verbal, no ha de prosperar dicha
excepcin.

Debido a la naturaleza de proceso comn, que ostenta el juicio ordinario, y al revestir mayores garantas,
es doctrina consolidada del TS, la de que una aplicacin indebida de este procedimiento {es decir que se aplique
el juicio ordinario que es mas garantista} que NO conlleve una mutacin de la competencia objetiva, o funcional,
NI merma del derecho a un proceso con todas las garantas NO ha de ocasionar la nulidad de actuaciones.


{{En el examen, para saber con total seguridad qu casos van por juicio ordinario y cuales por el verbal, lo mejor es consultar los
artculos 249 y 250 de la LEC.}}

III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES

Denominamos presupuestos especiales del objeto procesal los que han de concurrir con anterioridad a la
interposicin de una demanda que tenga por objeto una especfica relacin jurdico material.

La caracterstica esencial de estos presupuestos procesales, estriba en convertirse simultneamente en
presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general que, de conformidad con la primera
exigencia del derecho a la tutela del art. 24 CE, prohbe la denegatio actionis e impide rechazar de plano
una demanda (art. 403.1). Esta singularidad viene impuesta por lo dispuesto en el art. 266.1.3 y 5 en relacin
con el art. 403.2 y 3 LEC.

Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposicin, las cauciones y los requerimientos al
deudor.

1) LA AUTOCOMPOSICIN

Con anterioridad a la reforma parcial operada por la Ley 34/1984 a la LEC de 1881 el acto de conciliacin
era un presupuesto procesal general de toda demanda, la cual haba de ser rechazada de plano, si el
demandante no justificaba, con anterioridad, haber sometido el litigio al acto de conciliacin, del que
tradicionalmente entenda la extinta justicia municipal.


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Pero el legislador de 1984 lleg a la conclusin de que el trmite de la conciliacin previa y obligatoria era
superfluo y que en la prctica se revelaba como dilatorio, por lo que fue suprimida como presupuesto
procesal. En la actualidad, con la LEC 2000, posee un mero carcter facultativo, sin perjuicio de que pueda
practicarse intraprocesalmente en la audiencia preliminar.

Existen, sin embargo, supuestos especiales, en los que la autocomposicin {categora genrica en la que
enmarcamos a la conciliacin: ver Leccin 1.1.B de nuestra Introduccin} deviene obligatoria y en la que, por
tanto, los jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no haber sometido previamente el
conflicto a la autocomposicin de las partes (arts 266.1 y .5). Tales supuestos son los siguientes:

A) reclamacin administrativa,
B) reclamacin previa y agotamiento de la va judicial para la interposicin de una demanda de responsabilidad civil contra
jueces y magistrados y
C) el acto de conciliacin en las demandas sobre invenciones laborales.

A) La reclamacin administrativa previa

Bajo el rtulo de las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales contempla la
Ley 30/1992 (LRJAPAC, arts 120-126) el presupuesto procesal, consistente en la necesidad de que quien
desee interponer una demanda contra cualesquiera Administraciones Pblicas, que acten sometidas al
Derecho Privado, haya de plantear una reclamacin previa en la va administrativa, todo ello con la sancin
procesal de ver, en caso contrario, inadmitida de plano su demanda por la omisin de este presupuesto
de la demanda.

Debido a la circunstancia de que la Administracin, ante la que se interponga una de las tales
reclamaciones, ostenta simultneamente la cualidad de juez y parte, la reclamacin previa entraa una
autocomposicin administrativa (similar a la de los recursos administrativos contra el acto administrativo),
que se erige en una especie de preaviso a la Administracin de la intencin del ciudadano de interponer
una demanda y, en la prctica, en un factor de retardo (pues su inmensa mayora son desestimadas). Por
ello, la reclamacin previa slo puede justificarse desde el mbito de las prerrogativas administrativas y, de
aqu, que haya sido suprimida en el proceso civil de rectificacin de lesiones al honor efectuadas por
medios de la titularidad del Estado (art. 7 LO 2/1984) y en el procedimiento de oposicin a las resoluciones
administrativas en materia de proteccin de menores (art. 780.1 LEC).

Por esta ltima razn la interpretacin sobre la exigencia de este requisito ha sido siempre de carcter
antiformalista, permitiendo su subsanacin, incluso con carcter ex post a la presentacin de la
demanda.

B) La reclamacin previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de responsabilidad
civil contra jueces y magistrados

Dispone la LEC que cuando se interponga demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados
habrn de acompaarse a la demanda las certificaciones y testimonios que acrediten haber terminado el
proceso y haberse en l reclamado o recurrido (art 266.1), y que NO se admitirn estas demandas
mientras NO sea firmela resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio (art
403.2).

Lo que vienen a establecer estos preceptos es la observancia de 2 presupuestos procesales del objeto procesal
en este proceso especial, que se erigen en presupuestos de la demanda y que posibilitan su rechazo: el
agotamiento de los recursos y la reclamacin judicial previa.

Pero, al igual como acontece con la reclamacin administrativa previa, tambin esta reclamacin est
sometida a la misma doctrina antiformalista, de tal suerte que ha de permitirse siempre su subsanacin,
inclusive en la audiencia preliminar del juicio ordinario.

C) El acto de conciliacin en las demandas relativas a invenciones laborales


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Dispone la Ley 11/1986 de Patentes (arts 140 a 142 LP) que ninguna demanda surgida en relacin con una
invencin laboral ser admitida sin promover previamente una conciliacin ante el Registro de la
Propiedad Industrial, conciliacin que, no obstante la naturaleza administrativa de este rgano, ha de
regirse supletoriamente por las disposiciones del acto de conciliacin {contenidas en la LEC/1881 (art. 142.3 LP que
se remite a los arts. 460 y480LEC/1881)}.

Establece, a tal efecto, el art. 142.2 que ningn Juez admitir una demanda sobre derechos dimanantes del
Ttulo IV de la presente Ley que no vaya acompaada de una certificacin del Director del Registro de la
Propiedad Industrial en que se haga constar la no conformidad de alguna de las partes con la propuesta de
acuerdo prevista en los artculos anteriores. De la puesta en relacin de este precepto con lo dispuesto en
los arts. 266.5 y 403.2 LEC queda, pues, suficientemente claro que puede el juez inadmitir una demanda, si
no se acompaa la certificacin de haberse realizado el acto de conciliacin sin avenencia.

Pero tambin el cumplimiento de este requisito, en la medida en que puede injustificadamente condicionar el
acceso de los ciudadanos a los tribunales, ha de estar sometido a idntica jurisprudencia antiformalista a la
mencionada con respecto a las reclamaciones previas.

2) CAUCIONES

Asimismo la puesta en relacin del art. 266.5 con el art. 403.3 (tampoco se admitirn las demandas cuando
no se acompaen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisin de aqullas o no se
hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan
en casos especiales) faculta al rgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya
satisfecho la caucin que, en supuestos especiales, las leyes exijan como requisito de su admisibilidad.

Pero, debido a la circunstancia de que, tanto la doctrina, como la jurisprudencia haban censurado la
existencia de cauciones o depsitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los
tribunales, la vigente LEC derog la caucin de arraigo o cautio iudicatum solvi, que haban de satisfacer
los extranjeros, por lo que, en la actualidad, y a diferencia del ejercicio de los medios de impugnacin en
los que subsisten depsitos o cauciones especiales, NO existen tales requisitos econmicos que haya de
satisfacer el actor con anterioridad a la interposicin de una demanda, salvedad hecha de la demanda de
retracto, que exige como presupuesto la consignacin del precio (art. 266.3).

Por el contrario, en el caso del demandado todava permanece vigente la exigencia de caucin en el proceso
para la proteccin registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad. As, tanto el art.
439.2 como el art. 440.2 LEC establecen la carga procesal del demandado de prestar caucin, con carcter
previo a al acto de la oposicin a la demanda, y su finalidad {a tenor del art. 439.2.2 citado, que reproduce el antiguo
art. 41.4 de la Ley Hipotecaria} es responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daos y
perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio. La prestacin de la caucin constituye, pues, un
presupuesto necesario para la realizacin del acto de oposicin del demandado y tendr que acreditarse en
la vista. Pero dicha caucin nunca podr requerirse a quien le asista el beneficio de la justicia gratuita,
debiendo, en los dems casos, ser proporcionada con el patrimonio del demandado, sin que pueda suponer
nunca una merma real de su derecho de defensa.

Existen adems cauciones del demandado que, si bien no limitan su derecho de defensa, su realizacin le
evita determinados efectos desfavorables. Ello es lo que sucede con la enervacin del desahucio mediante el
pago de la cantidad adeudada (art. 22.4 LEC) o la consignacin en el juicio ejecutivo a fin de evitar el
embargo (art. 585).

3) REQUERIMIENTOS

Finalmente, los arts. 266.5 y 403.3 convierten tambin en un presupuesto del objeto procesal y de la
demanda los requerimientos especiales al deudor efectuados con anterioridad a su interposicin.

Tales requerimientos son los siguientes:


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a) El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a contratos inscritos en el
Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles exigido por el art. 439.4 LEC
1

b) El requerimiento de rectificacin en este procedimiento especial de tutela del derecho al honor,
cuyo incumplimiento faculta al juez a repeler a limine la demanda (art. 5.II LO 2/1984 en relacin con el art. 266.5
y 439.5 LEC), y
c) El requerimiento de cesacin, que ha de efectuar el Presidente de una Comunidad de
Propietarios, al presunto autor de una actividad prohibida a propietarios y ocupantes como
presupuesto previo a la interposicin de la demanda {{art. 7.II LPH en relacin con el art. 266.5 LEC}}

{{
1
en cuya virtud en los casos de los nmeros 10 y 11 del apartado 1 del artculo 250, cuando la accin ejercitada se base en el
incumplimiento de un contrato de venta de bienes muebles a plazos, no se admitirn las demandas a las que no se acompae la
acreditacin del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los trminos
previstos en el apartado segundo del artculo 16 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, as como certificacin de la
inscripcin de los bienes en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, si se tratase de bienes susceptibles de inscripcin en el
mismo. Cuando se ejerciten acciones basadas en el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero o de bienes muebles,
no se admitirn las demandas a las que no se acompae la acreditacin del requerimiento de pago al deudor, con diligencia
expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los trminos previstos en el apartado tercero de la disposicin adicional
primera de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.}}


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TEMA 9. EL OBJETO PROCESAL.

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. (FEB.07)
1. Concepto.

Contempla el art. 5 LEC que el objeto del proceso u objeto litigioso es la pretensin.
Podemos definir la pretensin como una declaracin de voluntad, debidamente fundamentada, del actor
que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante el juez, pero que se dirige contra el
demandado, (haciendo surgir en l la carga de comparecer en el proceso y de contestarla), en cuya virtud se
solicita del rgano jurisdiccional una sentencia que, en relacin con un derecho, bien jurdico, situacin o
relacin jurdica, bien los declare o niegue su existencia {sentencia declarativa}, bien los cree, modifique o los
extinga {sentencia constitutiva}, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin
{sentencia de condena}.

Eventualmente, tb puede integrar el objeto del proceso la contestacin del demandado, cuando deduzca
una reconvencin (art. 406 LEC) o excepciones a ella asimiladas, tales como la compensacin y la nulidad
de negocios jurdicos (art. 408 LEC).

Si se parte de un concepto abstracto del derecho de accin, como hacemos nosotros, el objeto del proceso
NO lo constituye la accin (tal y como afirman los partidarios de la teora concreta), que, entendido como
derecho de libre acceso a la Jurisdiccin a fin de obtener una resolucin fundada, motivada y congruente,
se erige en el motor del proceso, pero NO en su objeto, el cual viene determinado por la pretensin.

Pero nuestra LEC, a diferencia de otros ordenamientos, {tales como el alemn, que utilizan con rigor el concepto de
pretensin}, no secunda la concepcin abstracta del derecho de accin, debindose distinguir el ordenamiento
material, del procesal:

a) El ordenamiento sustantivo, permanece anclado en las doctrinas romanistas sobre el derecho de
accion, conforme al cual, la accin se identifica con el derecho subjetivo material. As, los arts.
1962 y 1964 CC utilizan conceptos como acciones personales, reales y mixtas. {*1}
b) El ordenamiento procesal, es decir, la nueva LEC se ha inclinado por la teora concreta del
derecho de accin (Wach, Gmez Orbaneja, De la Oliva) que, al concebir dicho derecho como la
pretensin de tutela del derecho subjetivo, tal y como afirma el art. 24.1 CE, viene a involucrar
dos conceptos distintos, cuales son la accin y la pretensin. {*2}
Para nosotros, el objeto del proceso es la pretensin procesal o peticin que formula el demandante al juez
de una resolucin que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable
al litigio.

{{*1: Dicha omisin no permite, sin embargo, afirmar que el objeto del proceso lo puedan integrar las acciones de los Cdigos
sustantivos (as, la accin reivindicatora, pauliana, hipotecaria, etc., del Cdigo Civil o las acciones ejecutiva directa o de regreso
de la letra de cambio), que, como se ha dicho, responden a una concepcin romanista de la accin (entendida como la prolon-
gacin del derecho subjetivo material en el proceso) y de las fuentes de las obligaciones, ni la relacin jurdica material
conformadora del litigio y subyacente al proceso, aun cuando pueda contribuir a servir de fundamento al objeto del proceso..

*2: De este modo el art. 5 nos habla de clases de tutela jurisdiccional y los arts. 12.1, 20.1, 53.1, 71-73, 252, 401402 y 419
utilizan el trmino accin o acciones como sinnimo de pretensin; pero no faltan alusiones a la teora abstracta, tal y como
lo demuestra el empleo del trmino pretensin en los arts. 5.2, 21, 22 y 405.1, 406, 408, 409,413.2 y 426 que, en otras ocasiones
se identifica con el genrico de proceso (as, los arts. 74-98 se refieren a la acumulacin de procesos, los arts. 251.2, 252 y 412 se
refieren al objeto del proceso, etc.).}}

2. Fundamento.

La utilidad de la determinacin del objeto procesal es mltiple:
1) Sirve para fijar el mbito cognoscitivo de la decisin judicial, creando en el juez la obligacin de ser
congruente nicamente con lo solicitado en la pretensin del actor (arts 216 y 218). {*1}
2) Cuando la pretensin es admitida por el juez surgen los efectos tpicos de la litispendencia (art. 410
LEC). uno de los cuales, el efecto negativo o excluyente, impedir que no pueda volver a entablarse

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un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensin, a la vez que determina los lmites
subjetivos y objetivos del objeto procesal, de tal suerte que, cuando el juez se pronuncie sobre l en
su Sentencia, servirn para fijar los mismos lmites de la cosa juzgada (art. 222)
3) La naturaleza de la pretensin permitir determinar la adecuacin del procedimiento que ha de
instaurarse. (arts. 248 y ss. LEC).
4) En cuarto lugar, esa misma naturaleza posibilitar dilucidar su compatibilidad a fin de autorizar la
denominada acumulacin de acciones (arts. 7173 LEC), que no es otra cosa, sino una
acumulacin de pretensiones originaria, o su homogeneidad o heterogeneidad a los efectos de
examinar su conexin en el procedimiento de acumulacin de procesos (arts. 74-98) o
acumulacin sucesiva de pretensiones.
5) Y por ultimo, la fijacin de la pretensin en el escrito de demanda permitir constatar si a lo largo del
proceso se ha producido o no una adicin del objeto procesal, va del demandado o una ampliacin
por el demandante de la pretensin expresamente prohibida por la LEC (arts. 412-413).
{{*1: El objeto procesal lo determina, pues, el actor mediante la interposicin de la pretensin (a salvo, claro est, como se ha
dicho, que el demandado conteste mediante una reconvencin), siendo indiferente la actitud que, frente a la misma, adopte el
demandado, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el lmite mnimo de la congruencia. }}

II. LA PRETENSIN Y SUS REQUISITOS.

Los requisitos que condicionan la validez de la pretensin pueden ser clasificados, en una genrica
sistematizacin, en formales y materiales.

1. FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.
Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensin. Sin su concurrencia el juez no puede
entrar a examinar la pretensin o relacin jurdica material debatida, la cual ha de quedar imprejuzgada.

Tales requisitos formales vienen integrados por los presupuestos procesales de la demanda y de la
admisibilidad de la Sentencia, as como los requisitos que rigen la admisin de los recursos.
De los presupuestos procesales ya nos hemos ocupado en las Lecciones anteriores. Sea suficiente recordar
aqu que son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en el momento del ejercicio del
derecho de accin y cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la
pretensin, debiendo pronunciar una resolucin absolutoria en la instancia que, por carecer de los
efectos materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la accin e interposicin de la misma
pretensin en un ulterior proceso declarativo.

Los presupuestos procesales han de acreditarse, mediante los oportunos documentos, que han de
adjuntarse a la demanda (arts. 265 y 266), si bien dicho acto de postulacin tan slo podr ser rechazado de
plano por el incumplimiento de lo establecidos en los arts. 266 y 439 (art. 403).

Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensin en el ejercicio de los medios de
impugnacin pueden ser sistematizados en:

a) comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolucin impugnada) y la
conduccin procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia) y

b) especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnacin
extraordinarios, tales como el cumplimiento de una determinada suma de gravamen (art. 477.2.2)
o el de prestar un depsito o caucin para la interposicin del recurso.

El incumplimiento de tales requisitos impedir al Tribunal, el examen de la pretensin en la segunda
instancia o en la casacin, producindose, mediante la resolucin inadmisoria del recurso, la firmeza de la
resolucin recurrida.

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2. DE FONDO.

A diferencia de los requisitos formales, que NO forman parte de la pretensin, aun cuando condicionen su
examen, los requisitos materiales o de fondo son inherentes a la pretension, por lo que su tratamiento
procesal es muy distinto:

en tanto que el incumplimiento de los presupuestos procesales origina, como se ha dicho, una
sentencia absolutoria en la instancia,
el de los requisitos materiales ha de ocasionar una sentencia absolutoria de fondo para el deman-
dado, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, provocar la desestimacin
irrevocable de la pretensin.

Los requisitos materiales pueden clasificarse en subjetivos y objetivos:

A) Subjetivos.
Los requisitos subjetivos de la pretensin vienen determinados por la legitimacin, activa y pasiva,
de las partes.

{De la legitimacin tambin nos hemos ocupado en la Leccin 6. Recordemos, sin embargo que}, legitimado por deducir
la pretensin y, con ella, conformar el objeto procesal lo est, exclusivamente y como regla general, el actor,
quien ha de ostentar la titularidad de una relacin jurdica material o titularidad del objeto litigioso (art. 10)
o, al menos, ha de ostentar un inters legtimo (art. 13) directo, colectivo o difuso (art. 11.3) y quien ha de
formalizarla en su escrito de demanda (art. 399). Pero tambin el demandado est facultado, no slo a
contestar a la demanda, sino a formular una nueva e independiente pretensin contra el actor, que, bajo la
denominacin de reconvencin (arts. 406407), lo que produce es la adquisicin de la asuncin por el
demandado de un nuevo rol de demandante exclusivamente con respecto a su reconvencin.

Pero, la legitimacin, NO constituye presupuesto procesal alguno, SINO que, como tambin hemos
tenido ocasin de examinar, a diferencia del derecho de conduccin procesal que s es un presupuesto
procesal, es un elemento de la fundamentacin de la pretensin. Por esta razn, cuando viene a faltar, NO ha
de ocasionar una sentencia procesal, SINO absolutoria y de fondo para el demandado y, por la misma y
como regla general, no puede ser examinada de oficio por el juez, sino que incumbe al actor la carga de
probar que el objeto material de la pretensin (esto es, el derecho subjetivo, bien o inters que se discute en
el proceso) se encuentra, con respecto a las partes, en la relacin jurdica requerida por la norma material y,
en todo lo referente al demandado, su ausencia precisa ser por l aducida y probada en concepto de defensa
material, razn por la cual (al no integrar alguna de las circunstancias que puedan impedir la vlida
prosecucin y trmino del proceso, en el sentido del art. 416.1 LEC, ni encontrarse expresamente
contemplada en la relacin de presupuestos procesales enumerados por dicho precepto) tampoco es, en
principio, susceptible de sanacin en la comparecencia previa del juicio ordinario.

B) Objetivos. (feb.08-feb.10)
Conforman los requisitos objetivos de la pretensin la peticin, de un lado, y la fundamentacin, fctica
y jurdica, de otro.

a) La peticin:
La peticin es la declaracin de voluntad que, plasmada en el suplico de la demanda, integra el
contenido sustancial de la pretensin, determinando los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de
congruencia del fallo y la parte dispositiva de la sentencia (art. 399.1 y 5).


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La peticin determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensin, de tal suerte que permite
inferir si, en una demanda, se ha planteado una sola o existe una acumulacin de pretensiones, as como
evidencia la naturaleza de la pretensin ejercitada (declarativa, constitutiva o de condena).

Dentro de la peticin puede distinguirse su objeto inmediato, del mediato.

i) El objeto inmediato: Lo constituye la peticin strictu sensu, es decir, la solicitud al juez de
que declare la existencia de un derecho o relacin jurdica, condene al demandado al
cumplimiento de una determinada prestacin o extinga, modifique o constituya una nueva
relacin material. Ha de reunir los requisitos de claridad y precisin. Su incumplimiento puede
dar lugar a que prospere la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda,
prevista en los arts. 416.1.5 y 424 LEC.
ii) El objeto mediato o bien litigioso: Viene determinado por el derecho subjetivo, bien o inters
jurdico sobre el que dicha peticin recae. Y que junto con los requisitos materiales de ser cierto
y de licito comercio, ha de reunir tb los requisitos procesales de ser determinado o susceptible de
determinacin {*1}. La nueva LEC prohbe, como regla general, las sentencias a reserva de
liquidacin (arts. 209.4 y 219).
Al ser este derecho, bien o inters, en el proceso civil, de la exclusiva titularidad de las partes, la
pretensin est sometida a la vigencia del principio dispositivo: no puede el juez interponerla de
oficio, est obligado a ser congruente con las peticiones formuladas por las partes, las cuales
estn autorizadas a poner fin al procedimiento en cualquier momento a travs de los medios
anormales de finalizacin del proceso (renuncia, allanamiento, desistimiento y transaccin).
{{*1: se determinar con arreglo a ciertas bases en el incidente de liquidacin}}.
b) La fundamentacin:
Pero la peticin, por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa tambin de la
fundamentacin. Es la causa de pedir, y a ella se refiere la LEC en su art. 399.3 y 4, que distingue los
hechos, de los fundamentos de derecho que substancian la peticin. As, pues, es la peticin, junto con
las partes y la causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, determinando los lmites objetivos y
subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya
de dar respuesta a la pretensin
1
.

Ahora bien, dentro de la causa petendi cabe distinguir, tal como seala el art. 399.3 y 4 LEC, la
alegacin de hechos, de la fundamentacin jurdica, con lo que de inmediato surge la pregunta, consistente
en determinar, si ambos fundamentos, de hecho o de derecho, o tan solo los de hecho constituyen el
elemento esencial de la pretensin, determinante, junto con la peticin, de la conformacin del objeto
procesal.

Surgieron a principios del s. XX en Alemania dos doctrinas antitticas: la de la individualizacin y la de la
sustanciacin de la demanda. {*1}
En nuestro pas rige, como puso de relieve FAIRN, la teora de la sustanciacin. Lo decisivo son los
hechos empricos, como ocurrieron realmente. Al igual que en la sentencia, en la pretensin conviene
diferenciar la ratio petendi de los obiter dicta {*2}: tan slo los hechos que constituyen el fundamento
de la pretensin, integran el objeto del proceso, debindose distinguir el ttulo jurdico del derecho subjetivo,
de los argumentos jurdicos que los sustancian y que pueden ser secundados por el tribunal.

En nuestro pas (al igual que en Alemania) rige, como puso de relieve Fairn y sostiene la jurisprudencia
2
, la
teora de la sustanciacin. Lo decisivo, a los efectos de la individualizacin de la pretensin, son los hechos
empricos, tal y como acontecieron en la realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el
fundamento de la pretensin es el acontecimiento real (el estado de las cosas) con el que el actor funda su
peticin, pero entendido como conjunto de hechos jurdicos o hechos al que la norma material asocia el
surgimiento de los efectos jurdicos previstos en dicha norma e instados en la peticin (Rosenberg).


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Por lo tanto, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y extemos al proceso, afirmados en la
demanda, constituyen el fundamento de la pretensin, sino tan slo aquellos que, por ser subsumibles
en las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la peticin, se erigen en el autntico
substrato fctico del objeto inmediato de la pretensin (STS de 18 de junio de 1992). Dicho en otras
palabras, al igual que en la sentencia, tambin en la pretensin conviene diferenciar la ratio petendi de los
obiter dicta: tan slo los hechos que, por su significacin jurdica, constituyen el fundamento de la preten-
sin, integran el objeto del proceso, debindose distinguir el ttulo jurdico del derecho subjetivo -que
integra la causa petendi y se erige en un elemento esencial de la pretensin-, de los argumentos jurdicos
que los sustancian y que pueden ser secundados o no por el tribunal.

Por consiguiente, en la esfera del proceso civil tambin permanecen vlidos los clebres aforismos romanos
da mihi factum et ego tibi ius o iura novit curia. Tales axiomas, que conservan toda su vigencia, nos
indican que al demandante debe alegar los hechos constitutivos de su peticin y los ttulos jurdicos que la
fundan. en tanto que al juez le asiste, ms que el derecho, la obligacin de examinar la peticin y su
fundamentacin fctica desde todos los ngulos y puntos de vista jurdicos posibles y ello, con el objeto de
aplicar, en su momento, tan solo aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no
invocadas formalmente por las partes, sean las nicas reclamables a los hechos sustanciadores de la peticin.

sta es la razn, por la cual, de un lado, el art. 72.2 estima que la identidad de las pretensiones, a los efectos
de decretar la acumulacin, ha de entenderse siempre que la causa de pedir de ellas se funde en los
mismos hechos (y no en los fundamentos de derecho) y, de otro, el art. 218.1.11 obliga al tribunal a ser
respetuoso con la causa petendi de la pretensin, entendiendo por tal, en principio, los fundamentos de
hecho y de Derecho que la sustancian; pero dicha congruencia no impide que el juez aplique el Derecho
que estime reclamable al caso (iura novit curia), haya sido o no expresamente invocado por las
partes, es decir, no existe vinculacin del juez a las alegaciones jurdicas efectuadas por las partes, sino
tan slo a las fcticas. Por otra parte, el art. 420.1.II, al referirse a la ampliacin subjetiva de
pretensiones, impone el lmite de que no se altere sustancialmente la causa de pedir. Finalmente, el art.
222.2, al contemplar los lmites objetivos de la cosa juzgada, tan slo se refiere a los hechos y no a los
ttulos o fundamentos jurdicos.

De la anterior regla general, ello no obstante, hay que exceptuar las pretensiones constitutivas, en las que
rige la teora de la individualizacin, toda vez que la causa de pedir viene determinada por
determinados hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es lo mismo,
por la fundamentacin jurdica; de aqu que existan tantos objetos procesales como motivos de impugnacin
(de negocios nulos o anulables) funden la pretensin. Ello es debido a que las situaciones, cuya mutacin
jurisdiccionalmente se insta, son siempre jurdicas, por lo que el objeto procesal de tales pretensiones
constitutivas encierra siempre un conflicto entre normas imperativas o, incluso, de carcter dispositivo (as,
la impugnacin de acuerdos sociales anulables).


{{*1: De conformidad con la primera de las enunciadas tesis, lo decisivo para la formacin del objeto procesal es la
individualizacin que ha de efectuar el demandante de los hechos en los correspondientes preceptos materiales, en tanto que,
para la teora de la sustanciacin, lo que conforma el objeto procesal son los hechos que sirven de fundamento a la pretensin.
Como podr rpidamente deducir el lector la cuestin no es ba-lad: de mantener la primera tesis, lo decisivo para determinar
la ampliacin de la demanda, la litispendencia o la futura cosa juzgada es la calificacin jurdica de la relacin jurdico
material debatida, de manera que entraara una mutacin esencial de la demanda una modificacin ulterior que pudiera
efectuar el actor (v.gr. en las alegaciones complementarias del art. 426 o en los informes o conclusiones) de su calificacin
jurdica; asimismo, podra plantearse un simultneo o posterior proceso sobre un mismo litigio siempre que dicha calificacin
sea distinta en el segundo proceso, mientras que, de secundar la teora de la sustanciacin, esta ltima posibilidad estara
vedada, siempre que los hechos que fundamentan la peticin permanezcan siendo los mismos, siendo indiferente el cambio de
calificacin jurdica sobre los hechos a los efectos de tener por modificada sustancialmente la demanda.

*2: OBITER DICTA= dicho de paso. / RATIO PETENDI: razn de pedir.}}

III. CLASES.


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Al conformar la pretensin el objeto del proceso, no ha de resultar extrao que existan tantas clases de
pretensiones, como de procesos. Siguiendo a FAIRN distinguimos entre las pretensiones: de cognicin,
de ejecucin y cautelares.

1) PRETENSIONES DE COGNICIN.
Se plantean en el proceso de declaracin y tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento mero
declarativo, de condena o constitutivo.

Las pretensiones de cognicin estn sometidas al cumplimiento de los principios de contradiccin e
igualdad de armas. Al demandado se le debe conceder la posibilidad de poder contestarla, de denunciar su
incumplimiento, de formular excepciones y de alegar hechos (impeditivos, extintivos o excluyentes) que constituyan
su propia defensa.

Asimismo, es una caracterstica comn de las pretensiones de cognicin la posibilidad de que las partes
puedan solicitar la apertura de la fase probatoria {a fin de poder evidenciarle al juez la concurrencia de los
fundamentos fcticos, tanto de la pretensin, como de la defensa}. La pretensin civil de cognicin se encuentra regida
por el principio de aportacin {*1.}

En nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la pretensin de cognicin puede plantearse
en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o a la casacin, en cuyo caso se le
llama pretensin de impugnacin. {Pero, en cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse en otras instancias superio-
res, la pretensin no sufre alteracin alguna, sino que permanece la misma, ya que, en la casacin, no se pueden introducir
nuevos hechos y, en la apelacin, rige, en nuestro ordenamiento, el criterio de la apelacin restringida que, fuera de los hechos
nuevos o nova reperta, impide la aportacin a la segunda instancia de hechos que no fueron afirmados por las partes en sus
escritos de alegaciones.}

Atendiendo al contenido de la peticin de las pretensiones de cognicin pueden, a su vez, distinguirse las
pretensiones mero declarativas, de condena y constitutivas:

A) ()Pretensiones de mera declaracin.
1) Tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento en el que declare la existencia o inexistencia
de un determinado derecho subjetivo o relacin jurdica. Pueden ser positivas (cuando afirman su
existencia) o negativas (cuando lo niegan o rechazan). Dentro de las negativas merece una especial
mencin las declarativas de nulidad de negocios jurdicos, tales como contratos o acuerdos sociales
de personas jurdicas {las cuales ofrecen la singularidad de que los efectos de la cosa juzgada de las sentencias, que
sobre ellas recaen, se producen ex tunc, con lo que se diferencian de las pretensiones constitutivas de anulacin, que
producen dichos efectos ex nunc.}{*2}

2) La legitimacin activa en las pretensiones declarativas la ostenta, por supuesto, el titular del
derecho subjetivo o relacin jurdica controvertida; pero no se identifica necesariamente con ella.
Para la interposicin de una pretensin declarativa es suficiente ostentar un inters legtimo en el
reconocimiento judicial de dicha relacin jurdica o inters que, si bien no abarca los fenmenos de
accin popular, tampoco exige la titularidad del objeto mediato de la pretensin. La doctrina suele
afirmar, a este respecto, que es suficiente que la relacin jurdica origine incertidumbre o inseguridad
como consecuencia de la conducta del demandado (Rosenberg) o exista un temor fundado de futuro
perjuicio (Schonke). {Pero, tratndose de acciones declarativas de dominio, la legitimacin se confunde con la
fundamentacin, por lo que hay que justificar el ttulo (STS 22-2-1994-121/1994-)}. {*3}


3) Pero, en cualquier caso, la relacin jurdica ha de ser preexistente, no futura. A travs de la
pretensin declarativa no puede solicitarse del juez el reconocimiento de futuras relaciones jurdicas,
aun cuando sean admisibles las demandas de relaciones jurdicas sometidas a condicin o plazo
(Schnke).

4) Debido a la circunstancia de que las pretensiones declarativas puras tan slo se dirigen a obtener el
reconocimiento judicial de una relacin jurdica, las Sentencias sobre las que ellas recaen, NO son,
por su propia naturaleza ejecutables (arts. 517.2.1 y 521.1). Ello no obstante, al producir efectos

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erga omnes por obra de la propia declaracin judicial, algunas sentencias declarativas son
susceptibles de ser inscritas en los Registros {{as, las de reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil,
las declarativas de nulidad de acuerdos sociales de las Sociedades Annimas en el Registro Mercantil, las de patentes y
Marcas en el Registro de la Propiedad Industrial, etc.}}.


B) ()Pretensiones de condena.
1) Conocidas tambin como pretensiones de prestacin porque su objeto inmediato reside en
obtener del juez una condena al demandado al cumplimiento de alguna de las prestaciones contenidas en
el art. 1088 CC {dar, hacer o no hacer algo}. Pueden ser tb positivas (se condena a una prestacin de dar,
hacer o deshacer lo mal hecho) o negativas (cuando consisten en un no hacer). Pero la pretensin de
condena, en la prctica forense, siempre es "mixta", ya que contiene pronunciamiento declarativo y de
condena. {*4}.

2) Por esta razn, y a diferencia de las declarativas, la legitimacin activa en esta clase de pretensiones NO
puede consistir en un mero inters jurdico, SINO en la titularidad del derecho subjetivo {
determinante del nacimiento de la obligacin, lo que no significa que dicho derecho haya de ser siempre y necesariamente de
crdito o real (y as, nuestro ordenamiento tambin reconoce, por ejemplo, un ius posesionis al mero detentador de hecho en
orden al ejercicio de la accin interdictal). }

3) Las sentencias son ejecutables, a diferencia de las declarativas. De aqu que las pretensiones de
condena, si triunfan, se conviertan en sentencias de condena y, en cuanto tales, ttulos de ejecucin
(art. 517.2.1). {*5}

4) El presupuesto material de la pretensin de condena es, pues, la existencia de una obligacin vencida
y exigible, pues, si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condicin o plazo {arts 1.113 y 1.125
CC}, la regla general en nuestro ordenamiento es que no puede el acreedor pretender su cumplimiento,
estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas cautelares o de aseguramiento.

5) Ahora bien, de dicha regla general, hay que exceptuar los casos de condenas a emisin de una
declaracin de voluntad (as las nacidas de un precontrato) y el polemico supuesto de las pretensiones de
condena de futuro {p.e. condena de pension de alimentos} que sean admisibles en nuestro ordenamiento y que
no pueden ser meramente hipotticas, sino reales y efectiva {*6}.

C) ()Pretensiones constitutivas.
1) A diferencia de las pretensiones declarativas y de condena, en las que, de lo que se trata es de obtener el
reconocimiento o instar la aplicacin de unas determinadas consecuencias jurdicas derivadas de hechos
preexistentes al proceso, en las pretensiones constitutivas lo que solicita el actor es un pronunciamiento
del juez que cree una consecuencia jurdica que hasta el momento NO exista y que no puede originarse,
SINO a travs de sentencia. El objeto de la pretensin constitutiva es la creacin, modificacin o
extincin de una determinada relacin, situacin o estado jurdico y excepcionalmente incluso de una
sentencia injusta, la cual puede ser anulada {*7}

2) Dado que el ejercicio de la accin e interposicion de una pretension constituva puede atentar al
principio de seguridad jurdica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurdicas
pendientes de modificacin y a los intereses de terceros, el ordenamiento somete su ejercicio al
cumplimiento de rigurosos plazos de caducidad.

3) Las pretensiones constitutivas pueden ser impropias o voluntarias y propias o necesarias. Las primeras
son aquellas que NO precisan del proceso, pues la modificacin de la relacin o situacin jurdica puede
vlidamente efectuarse por obra de la autonoma de la voluntad de las partes {p.e. Constitucin de una
servidumbre, disolucion de una sociedad mercantil en la que no se haya estipulado su duracion}. Las segundas SI exigen
acudir al proceso y obtener en l una sentencia constitutiva {p.e. sentencias de separacion y divorcios, de
incapacitacion y estado civil, impugnacion de acuerdos sociales anulables, o la disolucion de sociedades constituidas por
tiempo determinado}.


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4) La legitimacin activa y pasiva viene determinada por la cualidad o estado jurdico requerido por la
relacin o situacin jurdica cuya modificacin se pretende{ej. Marido y esposa en un divorcio, la de titular del
dcho de retracto y vendedor y comprador, etc}, a la que la Ley, en ocasiones, puede exigir requisitos comple-
mentarios {esto es lo que sucede, por ejemplo, en la impugnacin de acuerdos sociales que, si es ejercitada por los
accionistas, exige la Ley que solo estaran legitimados los que hayan manifestado su oposicin a la adopcin del acuerdo
impugnado}.


5) Al igual que las declarativas, NO son ejecutables, producen sus efectos erga omnes, por obra de la
propia sentencia que crea, modifica o extingue la relacin o situacin jurdica, la cual puede ser dotada
de una especial publicidad mediante su anotacin en los Registros. Pero se diferencian de las sentencias
declarativas en que los efectos se producen pro futuro o ex nunc.


2) PRETENSIONES DE EJECUCIN.
Exigen como presupuesto previo la existencia de un ttulo de ejecucin de los contemplados en el art. 517
(sentencia firme, laudo arbitral...), lo cual tan slo acontece con las sentencias de condena, sin que quepa la
ejecucin de sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521), por lo que tienen como objeto la
realizacin del derecho de crdito del acreedor, que ha visto reconocido su derecho en dicho ttulo. Pero, al
proceso de ejecucin tan solo cabe acudir ante la resistencia del deudor condenado, pues en el proceso civil
la ejecucin es siempre voluntaria (arts. 538.1 y 549.1).

La pretensin de ejecucin se deduce en el proceso del mismo nombre, denominado tambin
procedimiento de apremio, el cual se caracteriza por la ausencia de contradiccin (fuera de los tasados
motivos de oposicin a la ejecucin) y por los amplios poderes del juez, dirigidos a la realizacin, en ltima
instancia mediante subasta pblica, del derecho de crdito incorporado al ttulo.

La pretensin de ejecucin, al igual que la de condena, puede consistir en la realizacin de una prestacin de
dar, hacer o no hacer.

3) PRETENSIONES CAUTELARES.

La pretensin cautelar, como su nombre indica, estriba en una peticin de adopcin de medidas cautelares,
cuya finalidad consiste en prevenir o garantizar la futura realizacin de los efectos ejecutivos de la
sentencia.
Se trata de una pretensin instrumental de otra principal (declarativa, constitutiva o de condena), pero que
mantiene una cierta autonoma, pues, los requisitos materiales no se confunden totalmente con aquella, sino
que es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el fumus boni iuris o el
periculum in mora. No estn sometidas al principio de contradiccin (pues suelen adoptarse inaudita
parte) y se agotan con la adopcin de la medida cautelar.



{{*1: por lo que iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium
5
, si bien este principio, que se manifiesta en su
integridad en los procesos declarativos, puede ser objeto de determinadas restricciones en los procesos sumarios.

*2:
- Ex tunc Locucin latina. Desde entonces. Se emplea ara indicar que una ley, un acto, un contrato, tienen efectos retroactivos
al momento en que fueron originados.

- Ex nunc Locucin latina. Desde ahora. Con ella se alude a que una ley, contrato o condicin no tienen carcter etroactivo,
sino que producen sus efectos desde el momento de la iniciacin o perfeccionamiento de la relacin jurdica.

*3: Cita Prieto Castro, como claro supuesto de pretensin declarativa, la accin de jactancia, que, procedente del Derecho romano, fue
recogida en nuestro Derecho histrico por la legislacin de Las Partidas (III, 2, 46) y es admitida por la jurisprudencia del TS. Se trata de una
accin declarativa negativa concedida al sujeto contra el que otro se vanagloria de poseer un derecho obligacional, real o de cualquier clase
en perjuicio del mismo, producindole inseguridad y peligro en su esfera jurdica, econmica o moral, y est dirigida a obtener la declaracin
del juez a que se le condene al demandado al perpetuo silencio sobre su jactancia. Un supuesto similar a la accin de jactancia puede
encontrarse en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y 137.8 de su Reglamento.



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*4: Debido a la circunstancia de que dicha pretensin surge cuando el actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma asocia el
cumplimiento por el demandado de una prestacin, la pretensin de condena ha de contener, en primer lugar, una peticin declarativa,
dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia del derecho subjetivo o de crdito y, en segundo, una peticin de condena al deudor por el
incumplimiento de su obligacin dimanante de aquel derecho de crdito.

*5: Es sta una caracterstica tpica de las pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las dirigidas al pago de una obligacin: cuando son
estimadas en la sentencia posibilitan la apertura del proceso de ejecucin o ejecucin forzosa de la LEC. De aqu que las pretensiones de
condena, si triunfan, se conviertan en sentencias de condena y, en cuanto tales, ttulos de ejecucin (art. 517.2.1).

*6: En este sentido, lo son la resolucin de contrato con facultad del Tribunal para fijar un plazo de exigibilidad de la prestacin (art. 1.124.III
CC), la condena de futuro al perturbador de la posesin en el interdicto de retener (art. 250.2 LEC) las condenas al pago futuro de cuotas que
obedezcan a una pretensin de prestaciones peridicas, tales como alimentos (arts. 148.11 CC), rentas, intereses, prestaciones peridicas (art.
220 LEC), como lo son las obligaciones dimanantes de un contrato de suministro, etc., y, en general, todas las prestaciones futuras de cualquier
especie, con respecto a las cuales pueda fundadamente presumirse que el deudor tratar de sustraerse al cumplimiento de la prestacin;
supuestos todos ellos en los que, no obstante no estar todava vencida la obligacin, por razones de economa o porque la tutela que han de
dispensar nuestros tribunales ha de ser efectiva, han de admitirse y, en su caso, estimarse tales pretensiones de condena de futuro.
Ms dudosa consistira la posibilidad de obtener el reconocimiento judicial de una pretensin de condena de futuro de un desahucio por
cumplimiento de plazo, supuesto ste que, si bien es admisible en el ordenamiento alemn ( 257 ZPO), en el nuestro resulta de difcil
admisin ante la existencia de la polmica prrroga legal (cfr. STS de 18 de julio de 1997).

*7 anulada a travs de los medios de rescisin de la cosa juzgada (audiencia al rebelde, revisin e incidente de nulidad), que encierran
tambin el planteamiento de pretensiones constitutivas de anulacin (STS 94/2005, de 14 febrero -RJ 2005\4769-).
El fundamento jurdico material de las pretensiones constitutivas lo encuentra la doctrina alemana (Rosenberg-Schwab, Schncke-Kuchinke,
Grunsky) en la existencia de un derecho subjetivo material de configuracin jurdica (Gestaltungsrecht), que, ante determinadas situaciones
pendientes de modificacin jurdica, poseen los particulares, quienes lo pueden hacer valer mediante el ejercicio de la accin ante los
tribunales.}}



IV. LA INTEGRACIN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTI ONES PREJ UDI CI ALES.

1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO. (feb.03)
A) Concepto.
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una causa de pedir o pretensiones conexas e
instrumentales de la principal, que precisan de una valoracin jurdica y consiguiente declaracin por el tribunal del
orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria para la total o plena integracin de la
pretensin principal.

B) Requisitos.
Del concepto que acabamos de formular el primer elemento que se infiere es que las cuestiones prejudiciales son
elementos de hecho que exigen una valoracin jurdica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos
de hecho pueden integrar el fundamento de una causa de pedir {as, por ejemplo, cuando se ejercita una pretensin declarativa
de nulidad de un contrato por constituir un delito de estafa, habr que determinar previamente si se cometi o no, en la realidad, dicho delito}
o erigirse en una pretensin autnoma, pero conexa e instrumental de la principal {as, si se ha deducido una pretensin de
condena a la entrega de una cosa por haberse rescindido el contrato de compraventa y se discute la propiedad de la cosa entre las partes o por
un tercero, habr que determinar y declarar previamente a quin le corresponde la propiedad}. Pero en cualquier caso, son cuestiones
pertenecientes al fondo o a la fundamentacin de la pretensin sobre las cuales operarn los efectos prejudiciales de
la cosa juzgada (art. 222.2), salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efecten a ttulo incidental
(art. 42.2).

En 2 lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la
pretensin principal, con respecto a la cual guardan una conexin o dependencia. A este requisito, que podemos
denominar juicio de relevancia. {*1} Se diferencian as, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos
jurdicos de la pretensin. En el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a consideracin de un tribunal
de otro orden jurisdiccional o del propio tribunal civil es un hecho que precisa ser valorado jurdicamente, pero
cuya valoracin ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta integracin del objeto procesal, sin la cual no se
podra satisfacer jurdicamente la pretensin.

En 3er lugar, tales hechos, que integran una causa petendi o fundamentan una pretensin, precisan de una
valoracin jurdica y consiguiente declaracin jurisdiccional, previa e independiente de la pretensin principal. Las
cuestiones prejudiciales son hechos con significacin jurdica material o, si se prefiere, elementos tpicos de


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valoracin jurdica con arreglo a normas del Derecho civil, penal, laboral o administrativo. As, p.e. en un proceso
penal instaurado por delito contra la propiedad hay que determinar, para la integracin de la conducta penal, la
ajenidad de la cosa, la cual ha de efectuarse con arreglo a las normas del Derecho civil; {*2}

Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de
corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o contencioso-
administrativo), {*3}. De dicha regla general, cuya rgida aplicacin conllevara la necesidad de deferir siempre el
conocimiento de la cuestin al orden jurisdiccional competente con suspensin del procedimiento principal y
consiguiente produccin de dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones prejudiciales incidentales, cuya
resolucin en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 42.1 y 2
LEC y 3 LECrim).


{{*1: se refiere expresamente el art. 40.2.2 al afirmar que el tribunal civil suspender el proceso y deferir el conocimiento de la cuestin al
tribunal penal cuando la decisin del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva
en la resolucin sobre el asunto civil. Se diferencian as, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos jurdicos de la pretensin, con
respecto a los cuales, iura novit Curia

{{*2: Otros ejemplos: en un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un ttulo ejecutivo falso, habr
que determinar previamente, con arreglo a las normas del Derecho penal, si existi o no una falsedad documental; en un proceso laboral por
despido, si el trabajador aduce su cualidad de funcionario, se hace necesario acreditar, con carcter previo dicha cualidad con arreglo a las
normas del Derecho administrativo, etc.

*3: pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, tan slo a los tribunales integrados en su orden jurisdiccional les corresponde el
conocimiento de las cuestiones que les son propias}}. }}

C) Naturaleza y fundamento.
El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de seguridad jurdica (art. 9.3
CE), pues segn el TC "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los organos del Estado" ya que
podrian ser enjuiciados en distintos ordenes jurisdiccionales pudiendo dar lugar a contradicciones.

Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevencin de los efectos prejudiciales de la cosa
juzgada, pues, si, debido a la conexidad instrumental de pretensiones o de causas de pedir, los tribunales decidieran
las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las normas de jurisdiccin y de competencia, se vulnerara, en
ltimo trmino, lo dispuesto en el art. 222.4 LEC, conforme al cual lo resuelto con fuerza de cosa juzgada...
vincular a un tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su
objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposicin legal.

Por ello, la regulacin de las cuestiones prejudiciales intenta prevenir los efectos reflejos o prejudiciales de las
sentencias, para lo cual surgi la doctrina del TS sobre la litispendencia impropia y es que, en efecto, las
cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de la litispendencia en la medida en que estn destinadas a
garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.

2. CLASES
Atendiendo a su naturaleza y efectos, las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas del siguiente modo:
A) HETEROGNEAS Y HOMOGNEAS.
Desde el punto de vista del Derecho material, desde del que han de ser enjuiciadas, las cuestiones prejudiciales pueden
ser homogneas y heterogneas.
Son heterogneas las cuestiones prejudiciales que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Derecho
Civil. Regulado en los arts. 3 7 LECrim. Cabe destacar que el la existencia de una cuestin prejudicial penal ha de
suspender siempre al proceso civil (art. 10.2 LOPJ).

Son homogneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las
normas del Derecho civil. A ellas se refiere el art. 43 LEC. En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, cuando para
la integracin de una pretensin en el momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera


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planteado en otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulacin de autos, el tribunal, previa audiencia de las
partes, suspender el proceso hasta tanto recaiga declaracin firme sobre la cuestin prejudicial.

B) DEVOLUTIVAS E INCIDENTALES.
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una cuestin
prejudicial pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.

a) Devolutivas.

Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensin del proceso civil, han de remitirse o
plantearse, para su decisin definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente. De su regulacin se
ocupan los arts. 40 y 42.3, pudindose distinguir las penales de las dems.

- La norma asocia a las cuestiones prejudiciales PENALES, los efectos de la suspensin automtica del proceso
civil hasta que se resuelva la cuestin prejudicial penal. Pero, para que opere dicha suspensin ser necesaria:

1) la incoacin de un proceso penal {el cual puede suceder de oficio mediante el levantamiento por el juez del oportuno
testimonio que remitir al Fiscal: art. 40.1} y
2) que se cumpla el juicio de relevancia, que es que la decisin del tribunal penal pueda tener una influencia
decisiva en la resolucin sobre el asunto civil {(art. 40.2.2), precepto que intenta prevenir del planteamiento abusivo, por el
demandado, de cuestiones prejudiciales planteadas a los solos efectos de generar dilaciones indebidas}.

Se dan excepciones en las que es el proceso penal el que queda en suspenso, y es la cuestin civil la que se
resuelve primero {arts 3-7 LECrim: p.e. , bien por versar sobre una cuestin de estado civil (art. 5 LECrim), bien por ser determinantes de
la culpabilidad o inocencia del acusado (art. 4 LECrim)}. Estas cuestiones {las excepciones} se califican como cuestiones
prejudiciales "civiles" devolutivas obligatorias o excluyentes.

- En cuanto a las cuestiones prejudiciales devolutivas NO PENALES {es decir, de las administrativas y laborales, se ocupa el
art 42.3} salvo que una norma expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el proceso,
habrn ambas partes de manifestar su conformidad con el planteamiento de la cuestin devolutiva {lo que dificilmente
ocurrir en la practiva}, en cuyo caso el Secretario dictar Decreto de suspensin del procedimiento y quedar el tribunal
civil vinculado por la declaracin efectuada por el tribunal administrativo, social o de cuentas.

b) I ncidentales.

Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer incidenter tantum el tribunal civil competente
para el enjuiciamiento de la pretensin principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro Tribunal. {*1}

Las cuestiones incidentales constituyen la regla general y se determinan con arreglo a un criterio negativo: son
cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas.

A ellas se refiere el art. 42.1 y 2 que contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra su
paralelo en el penal en el art. 6 LECrim, precepto este ltimo que confiere siempre competencia al juez penal para
el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y dems derechos reales. {*2:}

De conformidad con el principio de vis atractiva de la jurisdiccin civil, dispone el art. 42.1 que a los solos
efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrn conocer de asuntos que estn atribuidos a los tribunales de los
rdenes contencioso-administrativo y social.

Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las administrativas (STS) o sociales que NO sean devolutivas.
Pero el precepto no comprende a las penales, por cuanto dichas cuestiones, como hemos visto, son siempre
devolutivas y excluyentes, salvedad hecha de lo dispuesto en los arts. 4 y 5 LECrim.

Con pleno respeto al principio de exclusividad de los rdenes jurisdiccionales, {sustentado por el art. 9 LOPJ, el art. 42.2
deroga expresamente lo dispuesto en el art. 222.4 LEC, esto es, que} la sentencia civil, que decida una cuestin prejudicial
incidental heterognea pueda extender sus efectos prejudiciales a los dems rdenes jurisdiccionales.

{{*1: As, por ejemplo, la determinacin del dominio en un proceso, aun cuando la Administracin sea parte (STS)


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*2: La diccin del art. 42.1 no parece muy rigurosa, pues reza a los efectos prejudiciales, cuando debiera establecer a los efectos
incidentales, ya que cuestiones prejudiciales son todas, tanto las devolutivas, como las no devolutivas, por lo que una interpretacin
gramatical de este precepto conllevara incluso la vulneracin de lo dispuesto en el art. 40. Pero el legislador ha preferido utilizar este
concepto para diferenciar las cuestiones prejudiciales, de las incidentales (arts. 387-393), que, por lo general, ataen a presupuestos
procesales.}}




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TEMA 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS


I . LA AMPLI ACI N DEL OBJ ETO PROCESAL.

Con el ttulo de la acumulacin de acciones y de procesos contempla la LEC {arts 71 a 98} los principales supuestos
de ampliacin del objeto procesal. Por tal ampliacin se entender la introduccin en una demanda, en una
contestacin o en un proceso ya iniciado, de nuevas pretensiones.

Distinto al fenmeno de ampliacin del objeto procesal es la introduccin en el proceso de alegaciones
complementarias a los escritos de demanda o de contestacin (art.426,1) o la posibilidad de efectuar aclaraciones,
fcticas o jurdicas en relacin con las ya deducidas, que podrn ser a instancia de parte (art.426,2 y 3) o incluso de
oficio(art426,6). Pero la introduccin de estos nuevos elementos de hecho o de Derecho, no contemplados en los
escritos iniciales de alegaciones no son ampliacin alguna del objeto litigioso, por cuanto mediante tales escritos
{alegaciones complementarias y aclaratorias del art 426.1 y.2}, les est prohibido a las partes alterar sustancialmente sus
pretensiones.

Un tratamiento procesal distinto merece la ampliacin del objeto procesal, pues suponiendo la entrada de nuevas
pretensiones al proceso pueden suponer indefensin a la contraparte, por lo que el legislador regula en el
procedimiento de introduccin de forma que sea respetuoso con el derecho de defensa.

Atendiendo a un criterio subjetivo, dichos supuestos de modificacin del objeto procesal pueden ser sistematizados
del siguiente modo:

a) Del demandante: la ampliacin de la demanda (art. 426 y 286) y la acumulacin de acciones (art. 71-73)
b) Del demandado: la reconvencin (art.406-409) y la ampliacin de la contestacin (art. 426 y 286)
c) Del demandante y del demandado: la acumulacin de procesos (art. 74-98)

{{De todos estos supuestos, los arts. 71 y ss. tan solo se ocupan de la acumulacin de acciones, en el captulo I del indicado Ttulo III y de la
acumulacin de procesos en su captulo II, el cual aparece dividido en cuatro secciones relativas respectivamente a las disposiciones generales
(Seccin I
a
), a la acumulacin de procesos pendientes ante un mismo tribunal (Seccin 2
a
), ante distintos tribunales (seccin 3
a
) y de la
acumulacin de procesos singulares a procesos universales (Seccin 4
a
).}}

I I . LA ACUMULACI N DE ACCI ONES.

1) CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Bajo el rtulo de la acumulacin de acciones se contempla, en realidad, una acumulacin de pretensiones
originaria, que puede formular el actor en su escrito de demanda {del Captulo I del Ttulo III del Libro I de la LEC (arts. 71-73)
}

El fundamento est en razones de economa procesal, y en ltimo trmino, en el derecho a la tutela judicial efectiva,
pues es antieconmico que un demandante plantee diversas pretensiones contra un mismo demandado deduciendo
tantas demandas y suscitando tantos procedimientos como pretensiones quisiera interponer.

Se trata de reunir en una misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que se
tramitarn en un nico procedimiento (art.71). Se producir entonces una nica demanda y un solo proceso, pero
con diversidad de objetos procesales, que den lugar a una sola Sentencia, si bien, en virtud del principio de
congruencia (art. 218), con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan deducido y acumulado.
{se le conoce tb como "acumulacion objetiva de pretensiones"}

A los efectos de determinar cuando existe o no una acumulacin de pretensiones lo decisivo ser examinar el
suplico de la demanda y comprobar si en l se contienen o no una pluralidad de peticiones de cognicin, siendo
indiferente a efectos de la acumulacin, que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de
hechos o que una misma fundamentacin fctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre que el
petitum de la demanda contenga dos o ms peticiones, declarativas, constitutivas o de condena. Distinto es el caso
del o de los distintos fundamentos jurdicos invocables el cual no entraa fenmeno alguno de acumulacin de
pretensiones.

2 REQUISITOS.


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A) Subjetivos

()a) De las partes

Tiene que existir identidad entre las partes, por lo que demandante y demandado sern los mismos, {a esta exigencia se
refiere el art. 71.2 (El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado...)}. Si hay pluralidad de
sujetos sera una acumulacin subjetiva o fenmeno de pluralidad de partes en el proceso, que podra revestir el
carcter de mixta objetivo y subjetiva.
Por regla general dicha acumulacin lo es a instancia de parte (art.71,2).
Diferente es el supuesto de acumulacin imperativa que contempla la Ley Hipotecaria (art. 38,II), conforme al cual si
el actor ejercita una accin contradictoria de dominio ha de solicitar tambin la nulidad de la pertinente inscripcin
registral {{si bien, la jurisprudencia ha mitigado el rigor de dicha norma}}.

()b) Del rgano jurisdiccional.

El juez debe ser objetiva y territorialmente competente, pues el art. 73.1.1 LEC NO autoriza la acumulacin de
pretensiones que pudieran exceder de la competencia objetiva por razn de la cuantia o materia {as, a los Juzgados de
familia slo se les pueden acumular las pretensiones que son propias de su conocimiento (STS)}. Pero {como vimos en la Lec 8. II.7} a los
efectos del cumplimiento del presupuesto procesal del procedimiento ordinario adecuado, rige, en el proceso civil, la
regla de quien puede lo ms, puede lo menos, de tal suerte que, a un proceso ordinario puede acumularse una
pretensin que deba tramitarse por las reglas del juicio verbal, pero no viceversa (art. 73.1.1 in fine).

Siendo una demarcacin judicial con pluralidad de juzgados de 1 instancia, y se presentaran distintas demandas
susceptibles de acumulacin, el juez funcionalmente competente ser el que hubiere conocido de la primera.

Tratndose de acumulacin de pretensiones, a conocer por distintos jueces territorialmente competentes, han de
observarse las reglas contenidas en el art. 53:

1) Primero, ser competente el juez del lugar donde la pretensin sea fundamento de las dems,
2) en su defecto el que tenga mayor nmero de pretensiones acumuladas,
3) y supletoriamente, el del lugar de la pretensin ms importante cuantitativamente.


B) Objetivos.

Los requisitos objetivos son: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de pretensiones.

()a) Procedimiento adecuado.

NO podrn acumularse las pretensiones que por razn de su materia deban ventilarse en procedimientos de
diferente tipo (art. 73,2). El art. 77 LEC enuncia las pretensiones, que atendido el procedimiento adecuado a traves
del cual hayan de dilucidarse, son susceptibles de acumulacin, siendo la regla general la de que los procesos
ostentarn la misma naturaleza, sin provocar la prdida de derecho o de posibilidades procesales {p.e, el art. 73.2 permite
la acumulacin de pretensiones de impugnacin de acuerdos sociales}. De conformidad con el art 73.2 se puede afirmar que se
permite acumular pretensiones que puedan decidirse:

1) mediante procesos declarativos ordinarios entre s o
2) entre los sumarios con el mismo objeto procesal o
3) determinadas pretensiones que puedan resolverse en un proceso sumario se podrn acumular a un
ordinario.

Pero, NO podrn acumularse pretensiones que:

1) deban ventilarse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecucin,
2) NI un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa;
3) tampoco pueden acumularse dos pretensiones que deban tramitarse en dos procesos especiales, aunque la
jurisprudencia ha admitido la acumulacin de un proceso de filiacin con uno de alimentos (STS 3/6/98).



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()b) Compatibilidad de pretensiones.

Dispone la LEC art 71.2 que el actor podr acumular cuantas acciones le competen contra el demandado, aunque
provengan de diferentes ttulos, siempre que aqullas NO sean incompatibles entre s.

Como regla general se admitir la acumulacin cuando exista conexin entre las causas de pedir; pero aun NO
existiendo tal conexin la jurisprudencia era y sigue siendo flexible. {*1}
Ahora bien, en modo alguno es procedente la acumulacin cuando las pretensiones sean incompatibles entre s,
entendiendo por tal el art 71.3 las pretensiones "que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de forma que
la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras";
Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentacin fctica resultan
inconciliables (as, si se pide la nulidad radical de un contrato, no se puede solicitar al propio tiempo el cumplimiento de las
obligaciones que de l dimanan). Pero s podrn acumularse por disposicin del art. 1124 del CC, a la accin de
rescisin por nulidad del contrato a causa de dolo, la pertinente pretensin de resarcimiento.
Son contrarias dos acciones cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el ejercicio de la otra.(por
ej., no se pueden ejercitar simultneamente el interdicto de retener y el de recobrar la posesin).

Pero, si bien el ejercicio de pretensiones incompatibles NO puede plantearse de forma alternativa, S cabe la
posibilidad de que, en un escrito de demanda, se formalicen de manera eventual, de tal modo que, desestimada por el
juez la primera, pueda entrar a conocer de la segunda (art. 71.4){*3}. Asimismo, el art. 399.5 permite el planteamiento
de peticiones subsidiarias, las cuales se harn constar por su orden y separadamente.

{{*1: As, por ejemplo, ha admitido la acumulacin de acciones de la legislacin de Sociedades Annimas; propiedad industrial; la de la
declaracin de una obligacin y la de responsabilidad del administrador; la de una declaracin de legtima con la nulidad de un contrato; la de
peticin de legtima y la de suplemento de legtima; la de declaracin de ruina funcional con la de cumplimiento o resolucin contractual; la
de accin decenal por vicios y de ejecucin de obra o la resolucin de contrato y la indemnizacin de daos y de perjuicios; la de resolucin del
arrendamiento y condena al pago de las cantidades adeudadas; o una pretensin declarativa de nulidad y otra de rescisin de contrato
planteadas de forma.

*3: art 71. LEC:
Efecto principal de la acumulacin. Acumulacin objetiva de acciones. Acumulacin eventual.
1. La acumulacin de acciones admitida producir el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.
2. El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes ttulos, siempre
que aqullas no sean incompatibles entre s.
3. Ser incompatible el ejercicio simultneo de dos o ms acciones en un mismo juicio y no podrn, por tanto, acumularse cuando se excluyan
mutuamente o sean contrarias entre s, de suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.
4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podr acumular eventualmente acciones entre s incompatibles, con
expresin de la accin principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.}}


3, CLASES.

La acumulacin de pretensiones puede ser simple, alternativa y eventual.

A) Simple.
La acumulacin simple o unin acumulativa sucede cuando en un mismo petitum se deducen diversas peticiones
yuxtapuestas (v.gr. el arrendador exige el desahucio, el pago de las rentas no abonadas y una indemnizacin por los desperfectos
ocasionados en la vivienda).

Es la que tiene un mayor uso en la prctica, pudiendo ocurrir cuando la relacin jurdico material sea susceptible de
producir una pluralidad de efectos jurdicos (art.72) y cuando las peticiones se sustancien en una pluralidad de
relaciones jurdicas que no resulten incompatibles entre s (art.71,2).

B) Alternativa.
La acumulacin alternativa de pretensiones tan slo es procedente cuando se trate de exigir el cumplimiento de las
obligaciones del mismo nombre, esto es, de las obligaciones alternativas (arts. 1.131-1.136 del CC).
Fuera de tales casos, la demanda se reputar inadmisible por falta de concrecin en el petitum, ya que, al NO
extenderse la peticin al conjunto de los objetos, SINO al de uno u otro, y poder existir dos fundamentaciones
alternativas, que pueden resultar incompatibles, y;



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Por un lado, el demandado NO puede saber a ciencia cierta cul de las dos pretensiones ha de ser objeto de
su contestacin {con lo que se le puede generar indefensin, razn por la cual el art. 405.1 le faculta, en su escrito de
contestacin, a indicar al juez las razones por las que estima improcedente la acumulacin}.
NI el juez puede individualizarlas al efecto de cumplir con su obligacin de congruencia (art. 218).

C) Eventual.
Una tercera posibilidad de ampliacin del objeto procesal consiste en la acumulacin eventual de pretensiones. Aqu
el actor interpone una pretensin principal que de ser rechazada por improcedente o infundada, plantea otra
pretensin como subsidiaria.
Su virtud prctica est en los supuestos en los que el actor tenga el temor de que quiz no pueda probar los hechos
constitutivos de su pretensin principal, que le obligar a plantear una demanda con petitum escalonado {as, por
ejemplo, el comprador solicita la entrega del bien, pero, para el caso de que el juez estime la nulidad de la compraventa, solicita subsi-
diariamente la devolucin del precio}.

{{La LEC 1881 no contemplaba expresamente esta acumulacin eventual, aunque no la prohiba. En la actualidad, tanto el art. 71.4, como el
art. 399.5, como se ha dicho, autorizan expresamente el planteamiento de pretensiones subsidiarias. En tales casos, la litispendencia de la
pretensin eventual ha de estar condicionada en forma resolutiva al rechazo por el juez de la pretensin principal (Rosenberg).}}

4, RGIMEN PROCESAL.

No se contemplaba en la LEC 1881 el tratamiento procesal de la acumulacin de pretensiones, cuestin que la vigente
hace. Del mismo pueden sacarse las siguientes conclusiones:

1) En cuanto a su admisibilidad el Secretario judicial puede, con anterioridad a la admisin de la demanda,
requerir al actor para subsanar la demanda por incurrir en el defecto de incluir pretensiones incompatibles y,
si no subsanara dar cuenta al Tribunal para que decida sobre dicho archivo (art.73.3) y, con posterioridad a
ella, el demandado puede oponerse a la acumulacin en su contestacin, resolvindose esta excepcin en la
comparecencia previa del juicio ordinario (art.402) o al inicio de la vista en el juicio verbal (art. 443.2)
2) la acumulacin de acciones NO puede plantearse con posterioridad a la contestacin de la demanda
(art.401).
3) al dilucidarse la acumulacin en un mismo procedimiento, el tratamiento procesal ser comn para todas
ellas, tanto en la fase de alegaciones, como en la prueba y de resolucin de las pretensiones.
4) a pesar de la acumulacin formal, conservan su autonoma o independencia (ello supone a su vez que el
examen de los presupuestos procesales ser independiente para cada pretensin, y que la Sentencia
contendr tantos pronunciamientos o partes dispositivas, como pretensiones como deban satisfacerse,
salvo en el caso de acumulacin eventual, pues la pretensin supletoria slo se conocer si se desestima la
principal, que siendo estimada har desaparecer la litispendencia de la eventual).

El art. 401 LEC obliga al demandante a acumular las pretensiones en su escrito de demanda, con reflejo en el
petitum de la misma, donde se plasmarn con la debida separacin (art.399.5) para que sean resueltas
congruentemente en la sentencia (art.218.3) De incumplir el ACTOR con tal carga, an podr efectuar la
acumulacin, siempre que no se haya formalizado la contestacin, mediante escrito de ampliacin, que ser
trasladado al demandado, volviendo a contar, desde ese da, el plazo para la contestacin (art.401.2). Siendo una
acumulacin subjetiva, podr el demandante en la comparecencia previa ampliar la demanda a nuevos litisconsortes
(art.420.1).

Si la acumulacin fuera objetiva {=no subjetiva}, se vigilar de oficio por el juez la compatibilidad de pretensiones,
que si es indebida otorgara al actor un plazo de 5 das la subsanacin del defecto (art.73.4).

Pero, a diferencia de la acumulacin de causas de pedir, {contemplada en el art. 400, no establece el art. 401 una sancin
procesal tan drstica como la prevista en el art 400.2}, si el demandante, por las razones que fuera, no realizara tal acumulacin
de acciones en su demanda o en su escrito de ampliacin, podr, ello no obstante, incoar un proceso independiente
y paralelo al anterior, el cual, si bien no ser susceptible de acumulacin de procesos (art. 78.2), en modo alguno, ha
de facultar al tribunal a inadmitir la segunda demanda, siempre y cuando contenga una nueva pretensin, y ello,
por cuanto, NO SLO el art. 403, que contempla los supuestos de inadmisin de demandas, expresamente no lo
autoriza, SINO tambin porque esta solucin sera contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.



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La acumulacin de acciones no puede reclamarse para obtener la suma de gravamen del art. 477.2.2 por la via
consistente de adicionar el valor de los bienes litigiosos de cada una de las pretensiones acumuladas, para asi llegar a
la cantidad p.e. de 600.000 para recurrir en casacion en la sala 1 TS. {*1}

{{*1: el art 477.2., entre otras cosas, viene a decir que "seran recurribles en casacion las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1
2 Siempre que la cuantia del proceso excediere de 600.000 "}}

I I I . LA ACUMULACI N DE AUTOS.

{{A diferencia de la parquedad con la que la LEC regula la acumulacin de pretensiones y la ampliacin de la demanda, es en exceso prolija y
casustica a la hora de disciplinar la denominada acumulacin de autos a la que dedica ms de veinte preceptos (arts. 74-98)}}

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Por acumulacin de autos se entiende la acumulacin sobrevenida o reunin de pretensiones, deducidas en distintos
procedimientos declarativos, en 1 solo procedimiento.

Su fundamento se encuentra en razones de economa procesal, que aconsejan que las pretensiones conexas sean
enjuiciadas en un solo procedimiento as como por un elemental principio de seguridad jurdica, que tambin
aconseja NO enjuiciar tale pretensiones conexas en distintos procedimientos, ya que podran producirse sentencias
contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada.

2. PRESUPUESTOS.

La procedencia de la acumulacion de autos se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos configurados en
positivo (arts. 76 y 77.1 y 4) y en negativo (arts. 77.2 y 3 y 78).

A) Positivos.

Dispone la LEC que deber ordenarse la acumulacin cuando, existiendo conexin entre dos objetos procesales, si
se tramitaran por separado, podran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes.

Ser, por tanto, necesario, en primer lugar, que las pretensiones estn conexas, subjetiva y objetivamente (art.72),
existiendo un nexo en el objeto o bien litigioso y en el ttulo o causa de pedir, entendiendo por tal NO la identidad
jurdica, SINO la fctica (art.72.2); y, en segundo, que tales pretensiones, al tramitarse separadamente pudieran dar
lugar a sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes
(art. 76.2 y 71.3). La jurisprudencia ha sealado como supuestos de conexin entre pretensiones la deducida en un
proceso incidental a otra planteada en un declarativo, siempre y cuando no se genere indefensin y la de los procesos
de separacin y divorcio.

Pero, junto a la necesidad de preservar la inmutabilidad de la cosa juzgada, la nueva LEC aade otra causa de
acumulacin cual es que la sentencia que haya recaer en alguno de los procesos pudiera producir efectos
prejudiciales en el otro (art. 76.1), no cabiendo entender por tal la excluyente a favor de otro orden jurisdiccional,
sino las que deducidas ante dos distintos juzgados de 1 instancia, mantengan una conexin jurdica de tal suerte que
la decisin de una de ellas produzca efectos jurdicos o sea necesaria para la resolucin o fundamentacin de la
segunda {as, por ejemplo, una accin declarativa de nulidad de una determinada compraventa producira efectos constitutivos o extintivos en
una segunda accin de rescisin de dicha compraventa}. A lo que el precepto se refiere es a la prejudicialidad homognea o
prejudicialidad civil, contemplada en el art. 43 LEC, en cuya virtud, cuando para resolver sobre el objeto de un
litigio sea necesario decidir sobre una cuestin que siendo objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo
o distinto tribunal civil, SI NO fuere posible acumular autos, el tribunal a peticin de las dos o una parte, oda la
contraria, podr mediante providencia decretar la suspensin del curso de las actuaciones, en el estado en el que se
encuentren, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestin prejudicial. El legislador trata de que
ambos procesos se acumulen, pero no siendo posible, a fin de garantizar la santidad de la cosa juzgada, suspende el
segundo hasta que recaiga sentencia en la cuestin prejudicial (art. 43).

En cualquier caso, desde un punto de vista procedimental, la acumulacin tan slo es procedente en la fase
declarativa y, dentro de ella, el art. 77.4 establece como momento preclusivo para la entrada de nuevas pretensiones
que en ninguno de los procesos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433, prescripcin que ha de


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entenderse como que NO haya concluido la audiencia principal o, lo que es lo mismo, que NO se haya dictado
todava sentencia en ninguno de los procedimientos (art. 81.2).

En la apelacin y en la casacin NO cabe, pues, la acumulacin de los procesos. Pero, en la fase de ejecucin, el art.
77.1 se remite al art. 555 que SI permite la acumulacin de ejecuciones, siempre y cuando exista identidad entre
ejecutante y ejecutado.

En segundo lugar, NO todo proceso declarativo permite la acumulacin, SINO tan solo aquellos que se
substancien por los mismos trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de derechos procesales (art.
77). Lo que viene a indicar la norma es que los procedimientos {vistos supra. II.2.B.b.b'} a acumular han de ostentar
similar naturaleza (art. 73.1.2 y 3 y 2).

B) Negativos.

Para que sea procedente la acumulacin hay que cumplir adems con una serie de requisitos negativos, exigidos por
los arts. 77 y 78, de cuyo rgimen cabe afirmar lo siguiente:

a) en primer lugar, ha de tratarse de una autntica acumulacin de dos o ms pretensiones y NO del
planteamiento de una misma pretensin ante dos rganos jurisdiccionales, en cuyo caso, no hay autntica
acumulacin, sino la carga de alegar la excepcin de litispendencia (art. 78.1);

b) en segundo, tambin es necesario que el primer rgano jurisdiccional ostente competencia objetiva (art.
77.2) y que el segundo rgano judicial no ostente competencia territorial imperativa, es decir, que haya
sido establecida por alguna norma inderogable o de ius cogens (art. 77.3); y

c) finalmente, NO debe obtenerse idntico resultado a la acumulacin de procesos, si se pudo efectuar la
acumulacin de acciones, la ampliacin de la demanda o la reconvencin, ya que, en tal caso, el art. 78.2
y 3 grava al demandante con la carga de efectuar aquella ampliacin del objeto procesal sin que, por razones
de economa, permita la norma que pueda acudir a suscitar distintos procedimientos. Pero, de esta regla
general, hay que exceptuar las pretensiones que versen sobre intereses difusos relativas a la proteccin
de los consumidores, si la incoacin de los distintos procedimientos no se hubiera podido evitar mediante la
acumulacin de acciones o la llamada a los demandantes establecida por el art. 15 (art. 78.4); en dicho
supuesto, a fin de garantizar la inmutabilidad de la cosa juzgada, el art. 78.4.II obliga al Juez a decretar
incluso la acumulacin de oficio.

3. TRATAMIENTO PROCESAL.

Salvo la acumulacin de pretensiones sobre proteccin de los consumidores (art. 78.4.II) en la que podr haber
acumulacin de oficio, la regla general era que la acumulacin solo poda instarse a instancia de parte. Pero la
reforma a los arts. 76 y 77 LEC ha invertido los trminos: las partes pueden instar la acumulacin pero el tribunal
de oficio ha de decretar necesariamente la acumulacin cuando tenga conocimiento de que existen procesos que cum-
plen alguno de los requisitos previstos en el art. 76:
a) cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos perjudiciales en el otro.
b) Cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes.
c) En materia de intereses colectivos o difusos de proteccin de los consumidores.
d) La acumulacin de procesos de impugnacin de acuerdos sociales emanados por la misma Junta o Asamblea General,
siempre que se haya efectuado (impugnacin) dentro del plazo de 40 das.

- Si fuera de oficio, el tribunal oir a las partes y se pronunciar sobre la acumulacin (art. 80.2)

- Si fuera a instancia de parte, el procedimiento se inicia:

1) Con un escrito en la que la parte sealar claramente los procesos a acumular {con determinacion del
nmero de AUTOS},
2) las razones que justifiquen la acumulacion {con expresin de la causa del art. 76 que la substancian y del
cumplimiento de los requisitos trazados por los arts. 77 y 78} y
3) el estadio procesal en el que se encuentran (art 81), con determinacion de los juzgados en los que se
substancien.


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Dicha solicitud puede plantearse en cualquier fase del procedimiento, siempre y cuando no haya sucedido la citacin
para sentencia. {*1}
A partir de aqu se abre un procedimiento incidental que ser distinto, segn las pretensiones se estn tramitando o
no ante un mismo o diferente tribunal, los vemos:

A) Acumulacin ante el mismo tribunal.

Si las pretensiones se estn conociendo mediante diversos procedimientos en un mismo tribunal, el Juez examinar la
peticin y si la estimara improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la
acumulacin, podr rechazarla de plano (art. 82), sucediendo cuando la solicitud posea un mero carcter dilatorio o
incurra en fraude procesal proscrito por la LOPJ (art 11).

Si, por el contrario, la estimara procedente, el Secretario dar traslado de la solicitud a las dems partes personadas
para que en 10 das aleguen lo que estimen conveniente. Transcurrido tal plazo, el tribunal resolver el incidente,
debiendo acceder a la misma cuando todas las partes se manifiesten conformes (art. 83.2).

De esa tramitacin escrita el art. 80.1 excepta la peticin de acumulacin de procedimientos tramitados, mediante
juicio verbal, ante el mismo Juzgado, que se podr formular por escrito en la fase de alegaciones o verbalmente en
el acto de la vista.

En cualquier caso, podr tramitarse la acumulacin de todos los procedimientos que se encuentren en la misma fase o,
lo que es lo mismo, el incidente de acumulacin no produce efectos suspensivos (arts. 81.11 y 88), con la nica
prohibicin de que no podr dictar sentencia en ninguno de ellos (art. 81.2). Si los procedimientos a acumular se
encontraran en distintas fases, se ordenar la suspensin del procedmiento ms avanzado, hasta que los otros se
hallen en el mismo o similar estado (art. 84.2).

Si el juez denegara la acumulacin, se tramitarn los procedimientos por separado y condenar en el pago de las costas
causadas a la parte que hubiera promovido el incidente (art. 85). Contra el AUTO que decida la acumulacin tan
SLO cabe interponer recurso de reposicin, siendo vedado el de apelacin (art. 83.2.II).

B) Acumulacin ante distintos tribunales.

La acumulacin de procedimientos tramitados ante distintos tribunales ha de efectuarse al que conozca del
procedimiento ms antiguo, al que se acumularan, en su caso, los mas modernos (art. 79) y ante l se formalizar
la solicitud; si se incumpliera este requisito, el Secretario dictar Decreto de inadmisin de la solicitud.
Naturalmente dicho Juzgado ha de ser el competente, que est conociendo del primer proceso; si se tratara de una
demarcacin con varios Juzgados, ha de plantearse ante el juzgado objetiva, territorial y funcionalmente competente,
pues, en cualquier otro caso, no es procedente la acumulacin
.

Lo que NO puede hacer la parte legitimada es, mediante una cuestin o conflicto de competencia territorial,
plantear una acumulacin de autos, pues las cuestiones de competencia estan diseadas para determinar el rgano
jurisdiccional territorialmente competente cuando un mismo objeto procesal haya sido deducido en distintos juzgados
(art. 63), en tanto que la acumulacin de autos presupone la existencia de una pluralidad de objetos o pretensiones
planteadas en el mismo o distintos juzgados.

Inmediatamente el Secretario de dicho Tribunal requerir a los dems rganos judiciales a fin de que se abstengan
de dictar sentencia y dar traslado de la peticin a las dems partes con el objeto de que aleguen lo que estimen
pertinente (art. 88). Al igual que en el anterior procedimiento, podr el tribunal denegar la acumulacin, si la estimara
improcedente.

Si admitiera la tramitacin del incidente, requerir a los otros tribunales la remisin de los correspondientes
procedimientos (art. 89.1). El Secretario de tales rganos judiciales dar traslado, para alegacin, a las dems partes
personadas (art. 90), las que, si no se opusieran o no alegaran, provocarn que el rgano judicial deba acceder a dicho
requerimiento de acumulacin, salvo que estimara que, por ser su procedimiento ms antiguo, deban a l y no al tribu-
nal requirente efectuarse la acumulacin (art. 91).

Si aceptara el requerimiento, emplazar a las partes para que en 10 das comparezcan ante el requirente. Pero si NO
lo acepta, se lo comunicar al requirente y ambos remitirn las actuaciones de este incidente ante el Tribunal


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Superior comn (art. 93), al que simultneamente habrn emplazado a las partes para que formulen alegaciones (art.
94.2). Dicho Tribunal Superior resolver el incidente, sin que, contra el auto, quepa recuso. Esta resolucin produce
efectos materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no podr volver a suscitar el incidente de acumulacin (art.
97).

La acumulacin tambin puede formularse (con las limitaciones de los crditos privilegiados) de procedimientos
singulares a los de ejecucin universal y sucesorios (art. 98).

C) La acumulacin de procesos de ejecucin.

Pero la acumulacin, no slo es procedente entre procesos declarativos, sino tambin con respecto a los procesos de
ejecucin.

El art. 98 contempla, a este respecto, la acumulacin de AUTOS de un proceso declarativo a un procedimiento de
ejecucin universal (art. 98.1.1) o a un proceso sucesorio (art. 98.1.2). Como el lector habr podido advertir, el art.
98 no prev la totalidad de los supuestos hipotticos de acumulacin de los procesos declarativos y de ejecucin, los
cuales, en una primera sistematizacin, pueden ser clasificados en los siguientes grupos:

a) Acumulacin de un proceso declarativo a uno de ejecucin singular:

Esta posibilidad est expresamente vedada por el art. 77.1, en cuya virtud ...slo proceder la acumulacin de
procesos declarativos que se sustancien por los mismos trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de
derechos (posibilidades) procesales. Y el art. 77.4, como hemos visto determina el momento preclusivo de la
acumulacin de procedimientos: Para que sea admisible la acumulacin de procesos ser preciso que stos se
encuentren en primera instancia, y que ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 (la
audiencia principal) de esta Ley. Del tenor de ambos preceptos, resulta claro que NO se puede acumular, NI un
proceso declarativo a uno de ejecucin, NI viceversa, por cuanto el momento preclusivo para la acumulacin de
autos es, siempre dentro de la fase declarativa, y es la citacin para sentencia.

b) Acumulacin de varios procesos de ejecucin singular:

Esta posibilidad, por el contrario, est expresamente contemplada y autorizada por el art. 555, que permite la
acumulacin de las ejecuciones seguidas contra un mismo deudor al proceso de ejecucin ms antiguo. Para ello,
es necesario que exista siempre identidad pasiva, es decir del ejecutado o deudor, quien puede incluso instar la
acumulacin cuando exista tambin identidad activa o del acreedor (art. 555.1); pero, si existiera una pluralidad de
acreedores, tan slo a instancia de alguno de ellos podr solicitarse la acumulacin (art. 555.2).

En cualquier caso, de esta regla general hay que exceptuar los crditos hipotecarios que, dada su condicin de
crditos singularmente privilegiados, NO son acumulables con los ordinarios, si bien pueden acumularse entre s (art.
555.4).

c) Acumulacin de un proceso declarativo a una ejecucin universal:

Finalmente, el art. 98 prev la acumulacin de un proceso declarativo (ordinario, especial o sumario) a un proceso
de ejecucin universal. El fundamento de esta acumulacin reside en la par conditio creditorum: debido al
carcter limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al activo o se encuentre en una situacin de
insolvencia frente a crditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional de los distintos
derechos de crdito {que, dentro de la prelacin legal de crditos (arts. 1.921-1.925 CC), ostenten el mismo grado o jerarqua}.

Por esta razn, la acumulacin suceder del proceso declarativo al universal (y nunca al revs), quien ha de gozar
siempre de vis atractiva
1
.

En cuanto al procedimiento de dicha acumulacin, el art. 98.1.1 se remite a la legislacin concursal,{ la cual, en la
actualidad, es la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC)}.

La referida Ley concursal prev, tanto la acumulacin de concursos (art. 25 LC), como la de procesos declarativos
(art. 51) y procedimientos arbitrales (art. 52), distinguiendo al efecto, entre los procedimientos declarativos que hayan
de suscitarse con posterioridad a la declaracin de concurso, de los que se hayan ya efectivamente suscitado:



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1) Con respecto a los primeros (los que han de suscitarse an), la regla general es la de la inadmisin de la demanda
con ilustracin a la parte que ejercite su derecho ante el juez del concurso (art. 50).
2) Si la declaracin de concurso tuviere lugar una vez incoado el proceso declarativo (los ya suscitados), se
continuarn hasta la firmeza de la sentencia y se acumularn aquellos con respecto a los cuales el juez del
concurso tenga competencia y sean relevantes para determinar el activo o la relacin de acreedores;

La administracin del concurso sustituir procesalmente al deudor en los procesos declarativos en los que no se
hayan ejercitado acciones personales de ste (art. 51);

1) Los convenios arbitrales quedarn sin valor, ni efecto; pero, si se hubiere incoado un procedimiento arbitral, se
continuar hasta la firmeza del auto en los trminos y condiciones del art. 51 (art. 52).

2) Si se tratara de procesos de ejecucin singular, quedarn en suspenso (art. 55). {{El problema que provoca la
interpretacin de este precepto es la de si, por ejecuciones, hay que entender los antiguos juicios ejecutivos o tambin los procesos de
ejecucin, dado el lmite temporal del art. 77.4. Desde luego, cabe la acumulacin a la ejecucin universal de todos los procesos declarativos
8
,
incluido el juicio ejecutivo, que, como es sabido, ahora formalmente se ha convertido en un proceso de ejecucin.}}


----------

{{*1: Puede plantearse desde un momento anterior al emplazamiento del demandado (STS de 13 de diciembre de 1994) hasta el trmite de
conclusiones o informes finales (STS de 25 de junio de 1994).}}



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{{Nota: los artculos a los que refiere este tema 11 se encuentran comprendidos entre el art. 19 y 22 de la LEC . Adems del art-. 751 y el 395 .
Como el cdigo de leyes procesales se puede llevar al examen, poco hay que memorizar. }}

TEMA 11. LOS ACTOS DE DI SPOSI CI N DEL OBJ ETO PROCESAL.



I . LA FI NALI ZACI N ANORMAL DEL PROCESO.

1) CONCEPTO Y FUNDAMENTO. (art 751)

El proceso culmina con la Sentencia. Mediante esta acto procesal, una vez firme, el rgano jurisdiccional pone fin
definitiva e irrevocablemente al conflicto, con satisfaccin jurdica de las pretensiones de las partes.

Se trata del medio normal de finalizacin del proceso, pero no es el nico pues existen otros a los que denominamos
anormales y cuyo denominador comn es responder al principio dispositivo en el proceso civil. Tal principio supone
un poder de disposicin sobre el derecho subjetivo material discutido en el proceso y de la pretensin. Las partes
son dueas de trasladar su conflicto al proceso o dentro de l su finalizacin mediante un conjunto de actos que, con
fuerza de cosa juzgada o sin ella, ponen fin al mismo con anterioridad a la emisin de la Sentencia.

El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, del que son titulares las partes exclusivamente, de ah que la LEC
permita, con ciertas especialidades, un poder de disposicin sobre el proceso.

- Esta regla general sufre determinadas restricciones en aquellos procesos especiales, p.e. caso de los procesos de
capacidad, filiacin, matrimonio y menores, o bien por tratarse de pretensiones constitutivas (incapacitacin, nulidad
matrimonial, impugnacin de la filiacin) en los que est comprometido el inters general en la seguridad jurdica
o certeza sobre el estado civil, bien por poder afectar al beneficio de tercero, como lo son los intereses de menores.

En estos supuestos exceptuados las partes originarias siguen siendo enteramente dueas de la pretensin, debiendo de
comparecer en tales procesos el Ministerio Fiscal (art. 749), quien ha de autorizar el desistimiento (art. 751.2), sin
que puedan las partes acudir a estos medios anormales de finalizacin del procedimiento (art. 751.1) salvo que se trate
de materias que, como es el caso de muchas de las contenidas en las medidas provisionales, ostentan carcter
disponible (art. 751.3).

Junto a las anteriores excepciones legales, tambin la jurisprudencia ha sealado ciertas restricciones en las que
tampoco las partes tienen poder total de disposicin sobre la accin o la pretensin. Dice:
1) el TC que NO se podr transigir sobre derechos fundamentales y
2) el TS que NO cabe disposicin sobre el derecho punitivo ({=ius puniendi}, o que el allanamiento NO
puede suponer un fraude de terceros o que el allanamiento de uno de los litisconsortes NO afecta a los
dems.

2) CLASES.

El art. 19.1 relaciona una serie de actos de finalizacin anormal del proceso, del que se puede afirmar que, ni son
todos los que estn, ni estn todos los que son. En efecto, no incluye este art 19.1 la totalidad de tales medios, por
cuanto el art. 22 tambin contempla la satisfaccin extraprocesal de las partes; y, por el contrario, incluye el
precepto (19.1) a un medio heterocompositivo de solucin de los conflictos que, como es el caso del arbitraje, si
bien constituye una manifestacin del principio dispositivo en el ejercicio del derecho de accin, que permite a las
partes acudir a este equivalente jurisdiccional distinto al proceso, no puede encuadrarse dentro de tales medios de
finalizacin anormal del procedimiento.

Dependiendo si concurre la voluntad de una o ambas partes los actos de finalizacion anormal pueden clasificarse en:

1. Actos unilaterales
1.1. Intraprocesales
1.1.1. Del demandante: la renuncia y el desistimiento.
1.1.2. Del demandado: el allanamiento.
1.2. Extraprocesales: satisfaccin extraprocesal de la pretensin.


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2. Actos bilaterales
2.1. La transaccin.
2.2. El desistimiento.



I I . LA TRANSACCI N. ( art. 19.2) ( SE DICTA AUTO con efectos de cosa juzgada)

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.
Contempla el art. 19.2 este medio bilateral de finalizacin procesal del conflicto. Se define la transaccin en el CC
(art 1.809) como el contrato por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la
provocacin de un pleito o ponen trmino al que haban comenzado.
De lo que se deduce que hay dos clases de transacciones:

1) la extrajudicial o pre-procesal :se realiza fuera del proceso, como un contrato que tiene por finalidad evitar
que surja el proceso y, por tanto, est sometida a las reglas generales de la contratacin;
2) la judicial o procesal: siendo este tipo el unico que recoge la LEC (art 19.2) y que puede aparecer
posteriormente a la interposicin de la demanda, debe reconocerse por el Tribunal y es una especie de negocio
jurdico procesal cuyo objeto es poner fin al proceso iniciado.

El TS tb define la transaccion como CONTRATO DE TRANSACCION referido a todo convenio dispositivo por el
cual, con reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y tb la incertidumbre de las
partes sobre una relacin jurdica que, mediante pacto, se configura de forma cierta y vinculante.

2. REQUISITOS.

La validez de la transaccin est condicionada al cumplimiento de todos sus requisitos, sean subjetivos, objetivos y
formales.

1) Entre los subjetivos estn la capacidad de las partes y la titularidad del derecho sobre el que hay
transaccin.
2) El objeto debe ser posible, moral, disponible {por su indisponibilidad NO cabe transigir sobre el ius puniendi, aunque
SI sobre la accin civil derivada del delito} y no atentar contra el orden o el inters pblico; el consentimiento
debe ser cierto y expreso, y debe inferir claramente la voluntad de transigir.
3) Sobre los requisitos formales se exige mandato expreso (ART 1713.2 cc) por lo que es necesario poder
especial o de ratificacin apud acta, para lo cual, en la comparecencia previa, bien el procurador estar
asistido de un poder especialsimo para efectuar una transaccin determinada, bien habr de acudir la parte
material a la comparecencia a fin de manifestar su consentimiento (art. 414.2).

3. TRATAMIENTO PROCESAL. ( art.19.3)

De conformidad con lo dispuesto en el art. 19.3, la transaccin judicial, como la de todos los medios de finalizacin
anormal del procedimiento, las partes pueden efectuarla en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la primera
instancia, como en los recursos y en la ejecucin. Pero, en la fase declarativa, segn la jurisprudencia, ha de suceder
siempre que el proceso no haya concluido para sentencia {STS}. Ello es as, como consecuencia de la vigencia de la
doctrina sobre la litispendencia. Puede obtenerse, pues, dicha transaccin desde la demanda hasta el sealamiento
para la deliberacin y fallo o citacin para sentencia, debindose presentar ante el juez de instancia para su ratificacin
y homologacin.

Pero el juez de oficio tan SLO puede instar la conciliacin intraprocesal dentro de la primera instancia y en la
comparecencia previa (art. 414.1.II). Dicho intento ha de promoverlo el rgano judicial una vez contestada la de-
manda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas.

Si en dicha comparecencia las partes manifestaran su voluntad de llegar a un acuerdo, el juez examinar de oficio su
capacidad, legitimacin y naturaleza disponible de su objeto (art. 415.1.III).

La transaccin judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa ser homologada por el juez (arts. 19.2 y
415.1 y 2)


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4. EFECTOS.

El acuerdo deber homologarse por el Juez con un AUTO {*1} pero si se estimase que contraviene el ordenamiento
jurdico o lesiona el inters pblico o de terceros denegar dicho auto {NO se homologa}, en cuyo caso habr de continuar
el proceso hasta sentencia.

Si lo homologara debe considerarse segn el art 1.816 CC que "tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada;
pero no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial". Lo mismo recoge
el art 415.2 de la LEC, en cuya virutd, "el acuerdo homologado judicialmentesurtir los efectos atribuidos por la ley
a la transaccin judicial y podr llevarse a efecto por los trmites previstos para la ejecucin de las Sentencias y
convenios judicialmente aprobados". como p.e. el art. 517.3 que confiere a tales acuerdos judicialmente homologados
el carcter de ttulo de ejecucin,.

Observamos que los efectos de la cosa juzgada son aplicados slo a la transaccin judicial {1816 CC}. Respecto a la
extrajudicial: deber atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasm la transaccin: siendo escritura
pblica podr suscitarse el correspondiente proceso sumario de ejecucin. En todo caso, lo manifestado en el
convenio de transaccin tiene el valor de la confesin extrajudicial, y por ello es apreciable conforme las reglas de la
sana crtica {STS}.

Teniendo eso s, ms valor el AUTO del juez con el que se homologa la transaccin judicial, pues permite acudir al
procedimiento de ejecucin.

El efecto excluyente de la transaccin, siempre y cuando conste en documento pblico, podr hacerse valer, en
ulterior proceso declarativo y proceso de ejecucin, {este ultimo de ejecucion podemos verlo en la excepcin prevista en la LEC (art
557.6)}.

Pero lo convenido en la transaccin judicial NO goza de la totalidad de los efectos de cosa juzgada, {de t no, de cas t
si} pues los arts 1817-1819 CC permiten rescindir lo convenido por causas de error, dolo, violencia falsedad de
documentos (1817 CC), ocultacin maliciosa de los mismos (1818 CC) y cosa juzgada (1819 CC), debiendo ejercitar la
accin de nulidad de tal contrato mediante proceso declarativo.

Respecto a la extensin de los efectos de lo transigido, dispone la jurisprudencia que toda transaccin provoca el
nacimiento de nuevos vnculos u obligaciones en sustitucin de los extinguidos, o la modificacin de stos, de suerte
que, ya sea judicial o extraprocesal, tendr carcter novatorio y produce el efecto de la sustitucin de una relacin
jurdica puesta en litigio por otra cierta y sin controversia.

Respecto a su interpretacin ha de estarse a la de los contratos y muy especialmente a lo dispuesto en el art. 1.815 CC
(STS) .

{{*1 nota ma que sirve para todo:
1) si la ley dice que el tribunal dictar, ser auto /providencia/ sentencia;
2) si la ley dice que el Secretario dictar, ser diligencia de ordenacin/ decreto/ diligencia}}

I I I . LA RENUNCI A. ( Art. 20.1.) ( SE DICTA SENTENCIA con efectos de cosa juzgada)

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Aunque el art. 20.1 LEC contempla la renuncia a la accin, desde una concepcion abstracta de dicho ese derecho
fundamental, se tratar de un acto nulo, pues nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales. En realidad,
la renuncia, como medio de finalizacin del proceso, tiene por objeto el derecho subjetivo material que
fundamenta la pretensin y la pretensin misma.

Por ello se puede definir la renucia como un acto unilateral del demandante que decide abandonar su derecho
subjetivo o derecho a pretender, y por ello la pretensin, provocando el fin anormal del proceso medianter la emisin
de una resolucin jurisdiccional, con efectos de cosa juzgada, y que por ello impedir la incoacin de nuevo proceso
sobre el mismo objeto de la renuncia.

Se deduce de esta definicin que;


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1) en primer lugar, la renuncia es un acto unilateral, porque se integra con la sola declaracin de voluntad del
demandante {lo que lo diferencia con el desistimiento, que, como veremos, aunque corresponda tambin al actor, es un acto
bilateral};
2) en segundo, es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al demandante, a diferencia del
allanamiento que encierra el mismo acto de disposicin, pero que pertenece a la esfera de la titularidad del
demandado;
3) en tercero, se trata de un medio autocompositivo, por el cual, y a travs del sacrificio voluntario que efecta
el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio;
4) y, finalmente, la resolucin jurisdiccional que acepta dicha finalizacin goza de los efectos materiales de la
cosa juzgada, por cuanto supone la declaracin jurisdiccional de la extincin, tanto del derecho subjetivo,
como de la pretensin, razn por la cual se le ha de vedar al actor la posibilidad de poder volver a reproducir
el litigio.

2. NATURALEZA.

De lo dicho se infiere que la renuncia es una institucin que pertenece al mbito del derecho material, siendo su
fundamento la "renuncia de derechos" que se contempla en el CC (art 6.2) conforme al cual SOLO es vlida siempre
que no contrare el inters o el orden pblico y no perjudique a terceros. Por esta causa, el rgano jurisdiccional debe
determinar la naturaleza del objeto litigioso en cada caso para constatar la validez de esa renuncia, debiendo aceptarla
cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo, y oponerse por ser legalmente inadmisible {reza el art. 20.1}, en
caso de estar comprometido el orden pblico (v.gr. en los procesos de estado civil, pretensiones constitutivas de anulacin, proteccin
de derechos fundamentales...) o los intereses de terceros (incapacitacin, menores...), en cuyo caso habr de sostener la preten-
sin el MF.

En este ltimo supuesto, el juez deber declarar en el pertinente AUTO la inadmisibilidad de la renuncia y ordenar la
reanudacin del procedimiento (art. 20.1).

3. REQUISITOS.

Al conllevar el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo, la jurisprudencia es rigurosa al exigir la concurrencia
de ciertos requisitos, materiales y formales, que garanticen la libertad o espontaneidad de tal abandono. Por ello debe
ser personal, clara, concluyente e inequvoca, consciente o previsible, SI N que pueda renunciarse pro futuro
derechos inciertos, expresa, SI N que implique la transmisin de un derecho a un tercero o se efecte con
condicionamiento alguno.
Por los graves efectos de cosa juzgada que genera se formular mediante Procurador con poder especial o mediante
ratificacin apud acta, debiendo determinarse con precisin los derechos que son objeto de este acto definitivo de
disposicin pues tan slo a ellos se extendern esos efectos materiales.
Cuando se declare admisible, el Juez dictar Sentencia en la que se absolver en el fondo al demandado.

I V. EL DESI STI MI ENTO. ( art. 20 .2.) ( SE DICTA AUTO y NO tiene efectos de cosa juzgada)

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. (feb.06-feb.07)

El desistimiento es una declaracin de voluntad que hace el actor o el recurrente con la conformidad, en su caso,
del demandado, por la que manifiesta su deseo de abandonar la pretensin que ejercit en el proceso o en el recurso
por l interpuesto.

Al igual que la renuncia, el desistimiento es un acto de finalizacin del procedimiento que corresponde al actor.
Pero se diferencia de ella, tanto por su objeto, como por su naturaleza y efectos:

- Su objeto se contrae a un abandono o dejacin de ejercicio de la pretensin y, por tanto, del procedimiento,
sin que dicha dejacin suponga una disposicin del derecho subjetivo material que permanece intacto. De lo
que desiste el demandante es nicamente de la litispendencia o, si se prefiere, de la continuacin del
procedimiento o del recurso por l instado. Por esta razn, el desistimiento, en principio, no genera efectos
materiales de cosa juzgada {a diferencia de la renuncia y del allanamiento} y de aqu que el tribunal dictar
AUTO de sobreseimiento y el actor podr promover nuevo juicio sobre el mismo objeto {art. 20.3.II}, lo mismo
establece el art. 74.3 LJCA que declara que el Juez o Tribunal dictar AUTO en el que declarar terminado


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el procedimiento -y no el proceso-, ordenando el archivo de los autos...), por lo que cabe la posibilidad de
que el demandante pudiera volver a promover nuevo proceso sobre el mismo objeto {*1}

{trampilla legal:} De lo dicho se infiere que el desistimiento ofrece un singular inters para el demandante cuando por
incumplimiento de algn presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una
sentencia desestimatoria de la pretensin y/o una condena en costas, en cuyo caso, mejor ser volver a iniciar el
proceso con el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos y requisitos procesales.
{{*1: a salvo, claro est, que la accin hubiere fenecido por caducidad.}}

2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO.

Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento, que lo diferencia de la renuncia. Es
necesario de que la parte demandada preste su consentimiento. ( si ya ha sido citada, emplazada, es decir, si tiene
conocimiento del inicio del proceso)

Indica la LEC (art 20.2) que el desistimiento SOLO sera un acto unilateral del demandante, en 2 casos, cuando el
demandado NO ha sido emplazado para "contestar a la demanda o citado para juicio", o cuando el demandado se
encontrase en rebelda. (Por citado para juicio NO cabe entender la citacin para la audiencia principal en el juicio ordinario, SINO la
citacin al juicio verbal (art. 440.1), cuyo primer acto, una vez odo al demandante, ha de ser la contestacin verbal de la demanda (art. 443.2)).

Pero si el demandado ya haya sido emplazado tendr entonces la oportunidad de manifestar lo que crea oportuno
sobre el desistimiento, dado que puede haberle supuesto perjuicios. Por tal razn el Juez debe dar traslado del escrito
de solicitud de desistimiento. Cuando preste su conformidad o no se oponga a ella en 10 das, se dictar auto de
sobreseimiento, pero ante su oposicin el juez resolver lo que estime oportuno, lo que le autoriza a disponer la
reanudacin del procedimiento. Pero en todo caso la oposicin del demandado ser sobre el fondo y no meramente
procesal, razn por la que se exige {el art 414.3.II y 4} que ante incomparecencia del demandante a la audiencia
preliminar, el demandado est facultado a pedir la continuacin del procedimiento, siempre y cuando alegue "inters
legtimo en la continuacin para que se dicte Sentencia sobre el fondo".

Aunque la norma no lo diga expresamente, si existiera una pluralidad de demandados, a todos ellos, siempre y
cuando sean partes principales (as, los litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de
desistimiento del actor, pues, todos ellos pueden ostentar un inters legtimo en la continuacin del procedimiento.
Sin embargo, no parece que idntico traslado deba efectuarse a los coadyuvantes, pues ningn poder de disposicin
tienen sobre el derecho o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuacin del procedimiento.

3. REQUISITOS. (feb.06-feb.07)

El desistimiento, al igual que los dems medios anormales de finalizacin del procedimiento, puede plantearse en
cualquier estadio del procedimiento con anterioridad al momento de la emisin de la sentencia, tanto en la fase
declarativa (art. 19.3), como en la segunda instancia o en la casacin (art. 450).
En la primera instancia, el desistimiento puede formularse desde la admisin a la demanda hasta la citacin para
sentencia. No cabe, por tanto, plantear el desistimiento en trmite de diligencias para mejor proveer, diligencias
finales {en la terminologa de la nueva LEC (art. 435)}.
Tambin en la segunda instancia o en la casacin cabe el desistimiento, siempre y cuando se formula con
anterioridad a la providencia de sealamiento para deliberacin y fallo. Si fueren varios los recurrentes, el
desistimiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habr de ser total; si fuere parcial se tendr por apartados del
recurso a quienes desistieran (art. 450.2); precepto este ltimo que hay que estimar tambin aplicable en la fase
declarativa.
En cuanto a los requisitos formales, tratndose de un acto de disposicin sobre el proceso, el consentimiento ha
de ser expreso, debindose exigir ratificacin de la parte material o que el procurador est autorizado para ello. Por
tanto, a falta de ratificacin apud acta debe requerirse poder especial, que la jurisprudencia interpreta como
especialsimo o especfico para desistir del proceso
12
. Ello no obstante, si el desistimiento obedeciera a un acuerdo
previo suscrito por las partes materiales ser suficiente el poder general para pleitos (STS).
Pero, de la anterior regla general podra exceptuarse el desistimiento tcito, que sucede cuando una norma
procesal anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo que acontece con la ausencia del demandante o de


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su abogado a la comparecencia previa (art. 414.2.II y 4) o a la vista del juicio verbal (art. 442.1); {{ello no obstante, y
sobre todo en lo referente a la inasistencia del abogado, pensamos con la doctrina sustentada por la STS 295/2003, de 28 marzo, que esta
sancin procesal es desproporcionada y puede acarrear la vulneracin del derecho a la tutela, razn por la cual somos de la opinin de que
debe el tribunal proceder a su suspensin (art. 183.2), sin perjuicio de imponer la multa contemplada en el art. 183.5 cuando la
incomparecencia no estuviere justificada por algn inters legtimo o revelara algn nimo dilatorio.}}
4. PROCEDIMIENTO. ( art.20.3)

Formulado el desistimiento se trasladar al demandado en plazo de 10 das y, y, aunque la ley no lo diga, mediante
suspensin del procedimiento.

El demandado puede oponerse, allanarse o NO contestar, y slo el primer caso posibilita al juez disponer la
reanudacin, pues en el resto acordar mediante AUTO de sobreseimiento la finalizacin del procedimiento con
reserva al actor de su derecho de accin. {art 20.3.II y .III}

5. EFECTOS.

Los efectos del desistimiento se cien exclusivamente, en su dimensin objetiva, al procedimiento o recurso
instado y, en la subjetiva, a las partes materiales principales, que efectivamente lo efectuaron, de tal suerte que no
afecta a los dems demandantes que no decidieron suscribirlo, con respecto a los cuales ha de seguir para ellos el
procedimiento {art. 450.2}.
Ahora bien, de la anterior regla general hay que exceptuar a los coadyuvantes o partes secundarias, con respecto
a los cuales tiene sustentado, con acierto, la jurisprudencia que el desistimiento de la parte principal afecta al
coadyuvante, quien no puede impulsar el procedimiento e, inversamente, producido el desistimiento por el
coadyuvante, no afectar a la parte principal.
En materia de costas, el art. 396 contempla 2 situaciones diferenciadas:
1) la del desistimiento que NO haya de ser consentido por el demandado, en cuyo caso el demandante
correr con el pago de la totalidad de las costas, y
2) la del consentido por el demandado, en donde NO existir condena en costas.
Olvida el precepto el supuesto de NO consentimiento o de oposicin del demandado al desistimiento, en cuyo caso
el actor debe satisfacer la totalidad de las causadas a su instancia, mxime cuando el desistimiento sea debido a la
defectuosa constitucin de la relacin jurdico procesal, tan solo atribuible al demandante {{SAP Barcelona, Sec. 13
a
, de
29 de marzo de 2005).}}

V. EL ALLANAMI ENTO. ( art. 21) (se dicta SENTENCIA si es allanamiento a todas las pretensiones y produce efectos de cosa
juzgada; se dicta AUTO de allanamiento parcial si se allana a parte de las pretensiones y se sigue juicio respecto de lo que no reconoce,
dictndose despus sentencia)

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Se trata de un acto del demandando, por el que manifiesta su conformidad con la pretensin del demandante y que
pone fin al proceso, provocando resolucin con todos los efectos de la cosa juzgada.
El sujeto es exclusivamente el demandado, que reconoce fundada la pretensin del actor y se conforma con la misma,
de ah que sea acto unilateral y expreso, paralelo a la renuncia del demandante, que conlleva un poder de disposicin
sobre el derecho subjetivo material, ocasionando los efectos de cosa juzgada.

El objeto del allanamiento es la pretensin, con lo que este acto se diferencia claramente de instituciones afines, tales
como la admisin de hechos o la confesin provocada; en estos 2 actos probatorios, la parte que los efecta (y no
exclusivamente el demandado) reconocen como ciertos los hechos y el juez ha de decidir, mediante sentencia, de
conformidad con la prueba realizada, aunque el valor privilegiado de tales medios de prueba le otorgar a la sentencia
un contenido determinado; el allanamiento, por el contrario, es una declaracin de voluntad con la que se exime de
las actividades probatorias y se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el sentido de otorgar, por falta de
resistencia del demandado, todo lo solicitado por el actor.



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Ahora bien, el allanamiento, como todos los actos de finalizacin anormal del procedimiento, exige la plena
disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o inters material que se discute en el proceso y que dicho
acto de disposicin NO contravenga el ordenamiento jurdico (art. 19.1). Por esta razn, dispone el segundo
apartado del art. 21.1 que si el allanamiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el inters
general o perjuicio de tercero, de dictar AUTO rechazndolo y seguir el proceso adelante. El nico motivo de
oposicin del rgano judicial al allanamiento que permite el precepto ha de serlo, pues, por nulidad de dicho acto de
disposicin de la pretensin y del derecho subjetivo material, lo cual ha de suceder, tal y como tambin reitera el art.
6.2 del CC, cuando el allanamiento infrinja el inters o el orden pblico o los derechos de terceros. Pero, si el
allanamiento encubriera un fraude de Ley, material o procesal, con independencia de su rechazo por el Tribunal,
puede el juez imponer al demandado la novedosa multa prevista en el art. 247.3 por incumplimiento de su obligacin
de lealtad procesal.

2. CLASES.

Segn los lmites objetivos del allanamiento podr ser total o parcial;

1) Allanamiento total: el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor
manifestando su disposicin al cumplimiento voluntario de las prestaciones {se dicta SENTENCIA
reconociendo todas las pretensiones del actor}

2) Allanamiento parcial : cuando dicho reconocimiento est limitado a determinadas pretensiones (as, ante una
pretensin mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena) y no a otras o cuando existiendo una sola
pretensin la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento {as a la principal de condena, pero no a la de
pago de intereses y costas) (art. 405.1 infine)}.


Tan solo el allanamiento total produce la finalizacin anormal del procedimiento (art 21.1) , pues continuar
respecto a los dems en el parcial.

3. REQUISITOS.

Al igual que la renuncia, el allanamiento debe ser personal, claro, concluyente e inequvoco, expreso, consciente y
previsible y efectuado sin condicionamiento.

En cuanto a los requisitos formales, tambin el allanamiento, en tanto que acto de disposicin de la pretensin,
requiere ratificacin apud acta o autorizacin expresa y la concurrencia de los dems requisitos formales del desis-
timiento, ya estudiados.

El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases (declarativa, de impugnacin o ejecucin) del proceso (art.
19.3).

4. EFECTOS.

- Desde una dimensin objetiva, SLO el allanamiento TOTAL produce la finalizacin anormal del
procedimiento.

Siendo PARCIAL {segn art 21.2} "el tribunal, a instancia del demandante, podr dictar de inmediato AUTO
acogiendo las pretensiones en las que se allana el demandado". Pero es necesario que el actor expresamente
solicite dicho auto. Pero, para ello,hay 2 condiciones:

1) Que el actor expresamente ha de solicitar dicho AUTO, y tambin
2) Que la conexin con las dems pretensiones NO tenga efectos prejudiciales, de tal suerte que no
prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas.

En cualquier caso, el procedimiento seguir adelante con respecto a las pretensiones no allanadas, sin perjuicio
de que el actor pueda acudir al proceso de ejecucin (y no a la ejecucin provisional), pues, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 517.3 dicho auto es un ttulo de ejecucin.



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- Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan slo afecta a las partes principales que lo hubieren
efectuado (art. 75.3). Por lo tanto, NO extiende sus efectos a las dems partes principales o litisconsortes, a quienes
tambin hay que recabar su voluntad de poner fin al procedimiento y S que los extiende, por el contrario, a los
coadyuvantes de la parte allanada.

Respecto a las costas (art. 395 LEC) , y dado que se pretende estimular soluciones autocompositivas, distingue el
allanamiento efectuado con anterioridad a la contestacin de la demanda, del realizado con posteriorida: del

1) El efectuado anteriormente, salvo mala fe en la conducta del demandado, NO supondr la imposicin de
costas;
2) pero el realizado posteriormente se har conforme el criterio general del art 394.1, excepto que el tribunal
tuviera dudas sobre la fundamentacin de la pretensin o de la defensa, aunque ser difcil que concurra en el
allanamiento.

VI . SATI SFACCI N EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSI N. ( Art. 22, se dicta Decreto por el Secretario si hay acuerdo
entre partes, y si tiene que resolver el Tribunal se dictar Auto)

1. CONCEPTO Y REQUISITOS.

Al proceso civil se acude cuando surgiendo un litigio es necesario interponer las pretensiones contempladas en la LEC
(art 5.1), pero puede suceder que ejercitado el derecho de accin la pretensin recibiera satisfaccin, sea por
cumplimiento voluntario del deudor {p.e. pago del deudor y consiguiente extincin de la obligacin} o por otra causa {por
ejemplo, por desaparicin de la cosa, objeto de la prestacin de dar}. En esos casos desaparece el objeto procesal, que hace
innecesario continuar el procedimiento iniciado, pues de silenciarse por el actor tal circunstancia se arriesga a que el
demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material {as, el pago o la pluspeticin}, lo que acredita su mala fe a
efectos de la condena en costas e incluso multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad (honradez) y
lealtad procesal.

A la terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal de la pretensin se refiere el art. 22.1 LEC que refleja sus
requisitos:

1) que la satrisfaccion sea posterior a la demanda {art 413}, pues si es anterior nos encontraremos ante pretensin
temeraria acreedora de condena en costas y multa;
2) La satisfaccion ha de ser de la pretensin del actor o a la reconvencin del demandado, pero NO a la
defensa del demandado pues ello finalizara el proceso por alguno de los otros medios previstos {en los preceptos
anteriores (transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento)};
3) debe ser total, lo que supone plena identidad entre la pretensin y el hecho, acto o negocio jurdico motivador
de la satisfaccin extraprocesal, que ocasiona falta de legitimacin activa, o como dice la norma "o falta de
inters legtimo en la obtencin de tutela judicial {"ya que, en cualquier otro caso, deber abrirse la comparecencia
prevista en el nmero segundo del art. 22.2 LEC}
4) finalmente, es necesario que dicha satisfaccin procesal se inste expresamente{se pondr de manifiesto esta
circunstancia al tribunal} y que ambas partes, actor y demandado manifiesten su consentimiento en dicha
terminacin anormal del procedimiento.

Como puede observarse, la satisfaccin procesal obedece al principio de justicia rogada, sin que pueda nunca ser
decretada de oficio. Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comunicarlo al
Secretario del tribunal e instar la suspensin (art. 19.4) a fin de evitar la aplicacin del principio de impulso oficial
(art. 179).
Pero, si una vez instada la suspensin, nada dijeran al tribunal, no puede el Secretario judicial estimar la
finalizacin anormal del procedimiento por esta causa; sino que,
1) Primero, habiendo transcurrido 60 das de suspensin (art. 19.4 y 179.2), lo procedente ha de ser el
archivo provisional de los AUTOS y
2) Posteriormente si permaneciera inactivo durante los plazos previstos en el art. 237.1. se producir la
declaracin de la caducidad del procedimiento,



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2. PROCEDIMIENTO.

La satisfaccin extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento (art. 19.3), sea fase declarativa,
de impugnacin o de ejecucin.

Pero siempre debe comunicarse al Secretario del Tribunal por cualquiera de las partes. Trasladado el escrito a la
contraparte adjuntando el documento acreditativo de la prdida del objeto procesal, si sta manifiesta su conformidad
a la satisfaccin, el SECRETARIO, sin condenar en costas dictar DECRETO de terminacin del procedimiento,
que tendr los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme (art. 22.1.II), es decir, plenos efectos materiales
de cosa juzgada y liberatorios para el demandado.

Pero "si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de inters legtimo", el tribunal deber convocar a las partes a
una comparecencia, en el pllazo de 10 dias. El objeto de dicha comparecencia {objeto que no est indicado por la ley} es
examinar si efectivamente ha existido la satisfaccin extraprocesal o la desaparicin del objeto, por lo que a ella habr
de asisitir el Juez (art 137.2) y ser pblica (art 138.1), admitindose toda prueba pertinente. Si en ella no se reconoce
la existencia de dicha satisfaccin, pero se manifestaren predispuestas al acuerdo, parece que el juez procurar la
conciliacin o la transaccin intraprocesal segn sus normas.

Terminada la comparecencia se decidir mediante AUTO en los 10 das siguientes sobre la continuacin o NO del
procedimiento, condenando en costas a quien viere rechazada su pretensin (art. 22.2.III);
1) Contra el AUTO que ordene la continuacin del procedimiento NO procede recurso alguno,
2) en tanto sobre el AUTO que acuerde su terminacin podr la parte gravada interponer recurso de apelacin
(art. 22.3), el cual no operar con efecto suspensivo (art. 456.2).

VI I . LA SUSPENSI N DEL PROCESO. ( art. 19.4 por DECRETO) (rva.11)

1. INTERRUPCIN Y SUSPENSIN.
El curso del proceso puede detenerse por mltiples causas. Cuando el proceso se paraliza por causas ajenas a la
voluntad de los sujetos procesales se ocasiona una interrupcin del procedimiento. Esto es lo que sucede en el su-
puesto contemplado por el art. 134.2 LEC, que permite la interrupcin del proceso por fuerza mayor o por cualquier
otra causa independiente de la voluntad de las partes (v.gr.: una amenaza de explosin de una bomba en un juzgado),
en cuyo caso el cmputo de los plazos se reanudar cuando hubiere cesado la causa de la interrupcin o demora. Los
arts. 183 y 430 contemplan tambin diversos supuestos de interrupcin {y nuevo sealamiento de vistas por situaciones de
fuerza mayor en las que pudieran encontrarse las partes.}
Distinto es el supuesto de la suspensin del procedimiento, la cual obedece a la imposibilidad de realizar un acto
procesal, bien por cumplirse un hecho o acto expresamente previsto en una norma procesal, bien por obra de la
propia voluntad de las partes. A este ltimo supuesto se refiere expresamente el art. 19.4 LEC que autoriza la
suspensin del procedimiento por voluntad de las partes, siempre que no comprometa el inters pblico o de terceros y
que el plazo de suspensin no supere los 60 das.
Si transcurriere dicho plazo de 60 das, desde la solicitud de suspensin, y nadie hubiera solicitado la
reanudacin, dispone el art. 179.2 que el Secretario judicial acordar archivar provisionalmentelos AUTOS y
permanecern en tal situacin hasta que no se solicite la reanudacin del proceso o se produzca la caducidad de la
instancia. Si permanecieren en dicho estado durante dos aos, pese al impulso de oficio de las actuaciones, proceder
la caducidad de la instancia (art. 237.1). Contra el decreto que declare la caducidad -dispone el nm. 2 del citado
precepto- slo cabr recurso de revisin.

2. CLASES.

La suspensin del proceso puede ser de oficio o a instancia de parte.

1) De oficio: cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la paralizacin del curso de los AUTOS,
como es la incomparecencia del Abogado del demandante en la audiencia previa (art. 414.3.II y 4), la
interposicin de cuestiones prejudiciales penales devolutivas, recursos suspensivos, conflictos de
competencia, planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas, acumulaciones de autos y,
en general, con la interposicin de incidentes suspensivos. Tambin se contemplan ciertos supuestos de
suspensin de oficio de las audiencias principales.



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2) La suspensin puede provocarse a instancia de la parte interesada: entre los que se contemplan los
supuestos del art. 188 LEC.


3. LA SUSPENSIN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE FINALIZACIN DEL
PROCESO.

Aunque el art 19.3 LEC no se refiera expresamente a la suspensin del procedimiento como medio para la obtencin
de una solucin autocompositiva que ponga trmino al mismo , dada su ubicacin sistemtica, es claro que la
finalidad de la suspensin que el precepto autoriza consiste en iniciar una gestin amistosa que pueda culminar en
alguna de las formas de finalizacin anormal (transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento).

Pero no proceder si perjudica al inters general o a un tercero, as como cuando el objeto procesal sea indisponible
{art 19}.

Los requisitos formales de dicha peticion: "el curso de los AUTOS podr suspendersea peticin de todas las partes
litigantes, previa ratificacin de las mismas en escrito, de sus representantes o presentacin por estos de poder
especial, conferido por aquellas para solicitarlo en el momento y ocasin que se trate". {*1}

Por todo ello la suspensin se convierte en acto instrumental de los medios de finalizacin anormales del proceso.
As cuando alguna de las partes prev algn tipo de solucin autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la
contraria a fin de instar ambas la suspensin del procedimiento.

1) El escrito de suspensin puede plantearse mediante: comparecencia apud acta, poder especial o poder
general para pleitos.
2) Pero el acto de disposicin del proceso (renuncia, desistimiento, allanamiento, etc) requiere poder especial o su
ratificacin en la sede del Tribunal.

El efecto fundamental de la suspensin, una vez acordada mediante Decreto del Secretario {*2 } (art. 19.4), puede
ser:
1) el de interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensin {v.gr. el de la contestacin a
la demanda, si las gestiones amistosas suceden en esta fase} o
2) suspender los efectos de la sumisin al arbitraje, sin que su planteamiento suponga una sumisin tcita al
proceso.

El proceso finalizar en este estadio, SOLO si las partes llegasen a autocomposicin y ponen fin al mismo. En
cualquier otro caso, denunciada al Secretario por alguna de las partes la reanudacin del procedimiento {por no haber
llegado a buen trmino la gestin amistosa}, volver a correr el cmputo del plazo a partir del da en que fue interrumpido,
prosiguindose el curso del proceso a travs del impulso de oficio.

{{*1: art 1 RDL de 1924 sobre terminos judiciales (que la LEC no dereg) en relacion con el 19.4 LEC 2000.

*2: El Secretario dicta decreto suspendiendo el curso de los autos. }}

VI I I . LA ENERVACI N DEL DESAHUCI O POR FALTA DE PAGO. ( art. 22.4LEC)

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Contempla el art. 22.4 LEC {*1} un supuesto que NO tiene que ver con la finalizacin anormal del procedimiento,
pero S con los efectos liberatorios del pago (art 1156.1 CC) ante pretensiones de condena a cantidad lquida.

Pero la vigente LEC, secundando el criterio de la enervacin {*2} del desahucio mediante el pago o consignacin de
las rentas, mantiene, por una sola vez, la posibilidad de paralizar este juicio sumario (art 447.2), con el pago por el
arrendatario al arrendador de todas las rentas adeudadas o mediante su consignacin judicial o notarial, en cuyo caso
el Secretario dictar Decreto de finalizacin del procedimiento.

El legislador se ha limitado a compilar el instituto de la enervacin del desahucio {*3} de forma que dicha enervacion
tan slo es procedente por una sola vez y siempre y cuando el arrendador no hubiese requerido de pago al


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arrendatario, con medio fehaciente, con al menos 30 dias {*4} de antelacin a la presentacin de la demanda y el
pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin.

Realmente las innovaciones en materia de desahucio se realizan en otras normas procesales. Y, as, el art. 439.3 obliga
al demandante a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio, todo ello con
la sancin de inadmisin a limine de la demanda, y el art. 440.3 obliga al tribunal a ilustrar al demandado, en la
pertinente citacin de comparecencia, de su derecho a enervar el desahucio mediante el pago o consignacin de todas
las rentas vencidas hasta la fecha.

{{*1: Hay que reconocer que el art 22.4 lo contempla, s, pero con una notable imprecisin sistemtica (slo comprensible dentro de la poltica
legislativa que ha secundado la LEC 1/2000, consistente en disfrazar la vigencia de procesos especiales y sumarios, cuya subsistencia la
introduccin de la oralidad en modo alguno justifica),

*2:enervacion: debilitamiento de argumentos

*3: de conformidad con la reforma que, del art. 1.563 de la vieja LEC, efectu la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos.

*4: (nota ma: hay un error en el libro, se modific el plazo, el libro pone 2 meses pero, es de 30 dias mes, vase art. 22.4.II LEC) }}


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CUARTA PARTE
LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE
LA PRUEBA

TEMA 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO

I. EL SISTEMA PROCESAL

Una vez estudiados los presupuestos procesales, y a la hora de abordar los actos procesales strictu sensu, es
necesario conocer las lneas generales de la estructura de nuestro sistema procesal, el cual se caracteriza por la
coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios.

A) LOS PROCESOS ORDINARIOS (FEB.04-SEP.04):

Son dos el juicio ordinario y el juicio verbal cuyo mbito de aplicacin se delimita en los arts. 249 y 250 LEC
con arreglo a dos criterios:

cuantitativo o por razon de la cuanta, en cuya virtud todos los objetos litigiosos con un valor superior a los
6.000 euros o cuyo interes economico sea impposible de calcular ni siquiera de modo relativo, se dilucidarn
siempre a travs del juicio ordinario, en tanto que los de una cuanta igual o inferior a los 6.000 euros se
ventilarn siempre por las reglas del juicio verbal 249.2 y 250.2)
cualitativo o por razn de la materia, segn el cual litigios que versen sobre relaciones jurdicas materiales
contenidos en los nmeros 1 a 8 del art. 249.1 (as, las demandas sobrederechos honorficos y contra el honor, initimidad
o propia imagen u otros dchos fundamentales, de impugnacin de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e
intelectual, etc.) habrn de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario, mientras que los
previstos en los nmeros 1 a 12 del art. 250 (por ejemplo, los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela
de derechos reales inscritos, alimentos, etc.) habrn enjuiciarse por las normas del juicio verbal.

Los procesos ordinarios se caracterizan por su amplitud de cognicin y las fases de alegacin, prueba e
impugnacin. Dentro de sus respectivos mbitos de aplicacin pueden plantearse todo tipo de pretensiones,
excepto aquellas que la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a travs de los procesos especiales, y las
sentencias de fondo, en ellos recadas producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

a) El juicio ordinario:

El procedimiento que reviste mayores garantas es el juicio ordinario. Por esta razn, tiene el carcter de proceso
comn, siendo sus disposiciones de aplicacin supletoria en todos los procedimientos. Est caracterizado por:

1) una fase escrita de alegaciones,
2) una subfase oral de complementacin de tales alegaciones y de depuracin de los presupuestos procesales
denominada audiencia previa (arts. 414 y ss.),
3) una vista principal oral con prctica de prueba y conclusiones y
4) la fase de sentencia.

Cada una de estas fases se estructura en:

1) Fase de alegaciones {escrita} :
Demanda, Declinatoria, Contestacin y reconvencin. Prueba documental y pericial.
2) Audiencia previa {oral} :
Presupuestos Procesales, alegaciones complementarias y proposicin prueba.
3) Vista principal {oral} :
Prctica prueba y Conclusiones.
4) Sentencia

b) El juicio verbal:



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El juicio verbal esta destinado al conocimiento de asuntos de pequea cuanta, est informado por los principios de
oralidad, rapidez y sencillez en su tramitacin. Debido a que tambin las alegaciones son orales, se concentran, junto
con la prctica de la prueba, en el acto de la vista oral.
En el juicio verbal las fases se estructaran:

1) Fase alegaciones y ejecucin de prueba {oral} :
Papeleta de demanda - Citacin demandado - Vista oral con alegaciones orales, Resolucin de presupuestos y
excepciones, prctica de prueba y conclusiones.
2 ) Sentencia .

B) LOS PROCESOS ESPECIALES
Los procesos especiales responden en su creacion a razones materiales, que aconsejan una tramitacin "diferente" o
con determinadas "especialidades" en la aplicacin de los juicios ordinarios a los que, por razn de la materia, suelen
remitirse.

Existen 2 tipos de procesos especiales:

1) los TPICOS son los recogidos expresamente en el Libro IV de la LEC y que vienen integrados por los
procesos de familia y de estado civil, los de divisin de la herencia, y el monitorio y cambiario, si bien estos dos
ltimos procesos merecen la calificacin de sumarios {por ello los vemos en los sumarios}.
2) los ATPICOS o procesos ordinarios con especialidades, contemplados en los respectivos nmeros primero
de los arts. 249 y 250, aunque tambin muchos de ellos son sumarios.

Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse con arreglo a las
normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera esta carga, el demandado le podr
oponer la excepcin de procedimiento inadecuado.

Las sentencias, en ellos recadas, producen tambin la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

C) LOS PROCESOS SUMARIOS
Son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la mengua de garantas procesales.
Poseen una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico-material debatida, limitados tambin
los medios de ataque y de defensa y las Sentencias, que en ellos recaen, NO producen la totalidad de los efectos
de cosa juzgada. Por esta razn, el actor es dueo de incoar un proceso sumario {as, un proceso monitorio o cambiario en
reclamacin del pago de una cantidad} o acudir al proceso ordinario que, por razn de la cuanta, corresponda. Son
procesos sumarios:

1) los juicios posesorios,
2) el proceso para la proteccin de los derechos reales inscritos,
3) el monitorio,
4) el ejecutivo
5) el cambiario,
6) el proceso de desahucio
7) y los relativos a contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.

{{Efectuadas tales precisiones, podemos advertir ya al lector que, en nuestro Manual, no vamos a realizar un estudio procedimentalista
de tales procesos ordinarios, especiales y sumarios, sino que, partiendo del hecho que las normas que regulan los procesos ordinarios son de
aplicacin supletoria en los dems procedimientos (y, en ltimo trmino, las del juicio ordinario son de aplicacin, como se ha dicho, en
todos ellos), lo que posibilita la elaboracin de una Parte General del Derecho Procesal Civil, estudiaremos, en primer lugar, los actos
procesales comunes a todos ellos, es decir, los actos de alegacin, prueba, sentencia e impugnacin, para pasar a estudiar el procedimiento de
los juicios ordinarios y, posteriormente, en Derecho Procesal Civil II. Procesos especiales, abordar los dems procesos especiales y
sumarios.}}

II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. INTRODUCCION
{En esta leccion vamos a estudiar}los actos procesales que el demandante puede realizar con anterioridad a la iniciacin
del proceso.


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Algunos, constituyen autnticos presupuestos procesales. Como el agotamiento previo de la va
administrativa, cuando se desea demandar en el proceso civil, a una Administracin Pblica {al tratarse de un
presupuesto procesal su estudio ya se ha realizado en la Lecc 8.III.1.A};
otros fueron presupuestos procesales y dejaron de serlo por posteriores modificaciones legislativas, como por
ejemplo la conciliacin
y finalmente, existen diferentes actuaciones que se realizan con anterioridad al nacimiento del proceso y
que persiguen su preparacin o se aseguramiento como son:
o las diligencias preliminares,
o la prueba anticipada y el aseguramiento de la misma
o y las medidas cautelares previas.

2. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL

Las diligencias preliminares son actos procesales de postulacin de actos instructorios o de aseguramiento de la
prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso el
escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen pues preparar (art 256.1 LEC) o aclarar el escrito de
demanda o fundar la pretensin mediante la prctica de declaraciones o exhibicin judicial de cosas, de documentos o
ttulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podra acreditar los hechos que fundan la
concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (porque ignora si el demandado est pasivamente legitimado o si tiene la
debida capacidad procesal) o mantendra fundadas dudas sobre la fundamentacin de su pretensin (por ejemplo, porque el
causante del dao es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).

Aunque, en la mayora de los casos, el actor conoce, o consigue a travs de sus pesquisas, los datos necesarios para
elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha de acompaar a dicho
escrito, en otros, no le es posible suplir sus lagunas sin la colaboracin del Tribunal. Las diligencias preliminares son,
pues, el medio a utilizar en estos supuestos para obtener, mediante la intervencin del Tribunal y consiguiente
requerimiento judicial al deudor, los extremos fcticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la
pretensin.

Las diligencias preliminares se encuentran previstas en los arts. 256 a 263 de la LEC. {{*1}}

{{*1: del Libro II, Ttulo I, Captulo II. Articulos256 a 263 que han sido reformados por la Ley 19/2006, de 5 de julio, por la que se 1amplan
los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicacin de
diversos reglamentos comunitarios, aprobada para trasponer la Directiva 2004/48/CE, y ello, con un doble objeto: instaurar, de un lado, a
favor del solicitante un mayor nmero de diligencias preliminares y fortalecer, de otro, los derechos fundamentales del requerido}} .

3. CARACTERES (RVA.08-FEB.12)

Podemos extraer las siguientes caractersticas comunes a todas las diligencias preliminares:

a) Sumisin al principio dispositivo: si el proceso civil est regido, por este principio, y las diligencias preliminares
suponen un medio o instrumento previo para la preparacin del escrito de demanda, resulta lgico que el legislador
tambin establezca el requisito de la peticin o solicitud de la parte legitimada, que ha de ser el futuro
demandante. Consiguientemente, la prctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la parte
interesada (ver art. 256 LEC), esto es, del futuro demandante.

b) Integran una posibilidad procesal del futuro actor y, sobre todo, generan una obligacin procesal del futuro
demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para
la correcta elaboracin de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. No
sucede lo propio con la contraparte que ha de declarar o aportar determinada documentacin. En efecto, la LEC,
influida por el art. 118 CE (es obligado prestar la colaboracin requerida por los Tribunales en el curso del
proceso), increment las obligaciones procesales de las partes las cuales tambin existen en estas diligencias, de
forma que la persona que ha de soportarlas ha de realizar lo judicialmente requerido, de lo contrario padecer las
consecuencias jurdicas sancionadoras reguladas en el art. 261 {que veremos} que pueden consistir en la fictia confessio,
en tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a
la autoridad.

c) Al regularse en el Ttulo I del Libro II (cuya rbrica reza De las disposiciones comunes a los procesos
declarativos), las mencionadas diligencias son comunes a todos los procesos civiles declarativos.


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Consiguientemente la parte interesada en solicitar estas diligencias podr hacerlo con independencia de que el
futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso
declarativo ordinario, especial o sumario.

d) Las diligencias preliminares sern SLO las contenidas en la LEC y/u otras leyes especiales por tanto, se atiende al
criterio de lista cerrada o numerus clausus . Sin embargo, y al igual que sucede con los medios de prueba (que
tambin son tasados, pero ilimitadas las fuentes probatorias), puede afirmarse que ste carcter tasado de las diligencias
preliminares, podr ser compatible con una interpretacin flexible de cada una de sus clases, para comprender
cuantas situaciones puedan integrarse en los distintos nmeros del precepto (el art.256), acordes con la finalidad
que la inspira de preparacin de un proceso o evitacin, en muchos casos, de su interposicin.

e) Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulacin del escrito de demanda La discusin
acerca del carcter necesario o conveniente no es balad, puesto que, si se defiende una estricta posicin, el Tribunal
debe inadmitir las diligencias que puede realizar el solicitante con una mayor diligencia o pericia {*1}.
Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no slo el inters legtimo de su
peticin, sino tambin la justa causa de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la
pretensin que desea introducir (art. 258.1 LEC).

f) Tienen una naturaleza prxima a la prueba anticipada; las declaraciones o documentos que se solicitan tienden
a despejar dudas, pero tambin a acreditar extremos pertinentes, tiles y necesarios para el fundamento de la
pretensin del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos o cosas que, en definitiva, se refieren a la relacin
jurdica de la cual surge el litigio). NO puede afirmarse la naturaleza probatoria de diligencias, SINO la de actos civiles
instructorios, pero excepcionalmente las contempladas en los nmeros 2, 3 y 5 del art. 261 constituyen actos de
prueba preconstituida, pues el respeto al principio de contradiccin y, sobre todo, la necesaria intervencin judicial
ha dotar a esta diligencia del mismo valor probatorio que en el proceso penal sucede con la diligencia de registro o
la de recogida de efectos y cuerpo del delito. {Por esta razn, mejor hubiera sido un tratamiento legal comn de estas diligencias
con los actos de aseguramiento de la prueba}.

g) Necesidad de prestar caucin. Otra de las novedades introducidas en LEC es el requisito de la caucin que ha de
prestar, en todo caso, el solicitante como condicin para que el juez que las admite permita su prctica. Con ella se
compensan los gastos y se garantiza esencialmente los posibles daos y perjuicios que se le pudieran irrogar
mediante su prctica, a la parte requerida.{{arts. 256.3, 258.1 y 3 y 262 LEC}}

{{*1: (v.gr. la exhibicin de ttulos que son accesibles en registros pblicos como el Registro de la Propiedad (AAP Cdiz, Secc. 4
a
, de 14 de
mayo de 2002) o el Registro Civil y el de Actos de ltima Voluntad).}}

4. CLASES

Bajo esta rbrica el apartado primero del art. 256 distingue diversos tipos diligencias preliminares. Dichas clases
pueden, sistematizarse en 5 tipos en funcin del objeto de la diligencia solicitada y la entrada en vigor de la Ley
19/2006 introdujo otros 3 tipos para unos casos concretos:

a) Declaracin o exhibicin de documentos relativos a presupuestos procesales (capacidad, representacion o
legitimacin) del futuro demandado:

(Art. 256.1.1) El solicitante puede pedir al futuro demandando {NO a terceros}, que declare bajo juramento o
promesa de decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representacin o legitimacin; del mismo modo
puede solicitar que exhiba los documentos en que constan esos elementos fcticos relativos a los presupuestos
procesal del futuro demandado (capacidad y representacin), as como los que hace referencia a su legitimacin
pasiva.
El futuro demandante slo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son necesarias
para el pleito, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener dudas, por
ejemplo sobre la legitimacin de quien ser el demandado. En una interpretacin a contrario, si de la lectura del
escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito ser inadmitido; lo
que sucede cuando, del contenido del escrito, el solicitante afirme carecer de dichas dudas puesto que lo que pretende
es obtener otro tipo de diligencias distintas de las expresamente previstas



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{Ello no obstante, sera posible una interpretacin amplia de las diligencias previstas en este nmero, sobre todo
respecto del concepto legitimacin pasiva, pues, como ya sabemos, es de contornos mucho ms difusos que los
otros dos (capacidad y representacin).}

b) Exhibicin de la cosa objeto del litigio y que, entiende, est en poder del futuro demandado:

El trmino cosa del art 256 LEC NO debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de
documento, pues, si se parte del carcter tasado de las diligencias, los documentos a solicitar se encuentran
expresamente previstos en la prctica totalidad del art. 256.1, salvo en el nm. 2, por lo que su interpretacin ha de
ser restrictiva.

c) Exhibicin de documentos relativos a la fundamentacin de la pretensin:

El art. 256.1, nmeros 3 al 8 LEC regula diferentes tipos de estas diligencias de exhibicin:

c.1) En caso de sucesin mortis causa, el nm. 3 prev que pueda solicitarla quien se considere
heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de ltima voluntad de la herencia o legado por quien lo
tenga en su poder. {*1}

c.2) El socio o comunero puede solicitar la exhibicin de los documentos cuentas de la sociedad o
comunidad; dicha solicitud habr de dirigirlas a estas o al consocio o condueo que las tenga en su poder
(art. 256.1.4 LEC) {*2}.
Por sociedad ha de entenderse todo tipo de sociedades, agrupaciones. Asociaciones o incluso cooperativas
del mismo modo, el trmino comunidad comprende, a las Comunidad de Propietarios sometidas a la LPH,
por lo que, en principio, una pretensin de exhibicin de cuentas por parte de un copropietario dirigida al
Presidente de la Comunidad estara incluida dentro del nm. 4 del art. 256.1 LEC.

c.3)El nmero 5 se refiere a la diligencia de exhibicin del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder
cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podra estar cubierto por dicho seguro de
responsabilidad civil.

Este supuesto permite al perjudicado obtener informacin acerca de la eventual interposicin de la demanda,
ya que en ocasiones de la existencia o no del seguro depender la iniciacin del proceso. {*3}

Tras la reforma operada por la Ley 19/2006, por la que se amplan los medios de tutela de los derechos de
propiedad intelectual e industrial, se ha introducido un nuevo nmero (el 5 bis), en el que se prev
expresamente la diligencia de aportacin de la historia clnica al centro sanitario o profesional que la
custodie con las condiciones y con el contenido que establece la Ley. {*4}

d) Diligencia de informacin para la tutela de los intereses difusos: Consistente en solicitar del Tribunal
informacin para concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean
fcilmente determinables (art. 256.1.6). Dicha peticin la ha de realizar quien pretenda iniciar un proceso para la
defensa de los intereses colectivos. Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de grupos
de afectados, especialmente con los arts. 6.1.7 y 15.2, normas que exigen:
que el citado grupo se constituya con La mayora de los afectados (de lo contrario carece de capacidad para
ser parte),
y que los demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentacin de demanda
(presupuesto procesal especfico para estos casos). {*5}
En el caso de ser admitidos el Tribunal adoptar las medidas oportunas para determinar los miembros del grupo de
afectados (esas medidas pueden consistir, por ejemplo, en publicacin de la resolucin judicial que las admite en
medios de comunicacin como prensa y radio, ejemplo sobre el asunto Opening). La norma incluye la
posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que colabore en la identificacin de ese grupo
de afectados; esta parte est obligada a prestar dicha colaboracin, que normalmente consistir en la exhibicin de los
documentos en los que conste la identificacin del posible grupo de afectados.

e) El art. 256.1.9 finaliza con una referencia genrica a las diligencias preliminares previstas en Leyes
especiales. La norma exige, que dicha normativa especial rena un doble requisito:


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1) de un lado, que tenga rango de ley y,
2) de otro, que contenga diligencias preliminares. {*6:


f) Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006 (Ley de ampliacion de los medios de tutela de los dchos de propiedad
intelectual e industrial) se introdujeron 3 medidas que puede solicitar quien pretenda preparar un proceso ante la
infraccin de un derecho de propiedad intelectual o industrial cometida mediante actos llevados a cabo a escala
comercial {es decir a travs de actuaciones realizadas para la obtencin de beneficios econmicos o comerciales directos o indirectos}. En
particular, puede solicitarse;

f.1) la prctica de un interrogatorio o la exhibicin de documentos para la obtencin de datos sobre el
origen y redes de distribucin de mercancas o servicios que infringen un derecho de propiedad
intelectual o industrial. (art 256.1.7)
f.3) Asimismo, puede instarse la exhibicin de los documentos bancarios, financieros, comerciales o
aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sera demandado
como responsable (art.256.1.8).


{{*1: Esta diligencia, de escasa virtualidad prctica, puede ser interesante respecto de los testamentos olgrafos (art. 688 y ss. CC). En los
dems casos, ser difcil acreditar el inters legtimo y la justa causa, pues el solicitante puede realizar toda una serie de actividades por su
propia iniciativa que hacen innecesaria dicha solicitud (acudir al Registro Civil para cerciorarme del fallecimiento y obtener, en su caso, copia
del certificado de defuncin; acudir al Registro General de Actos de Ultima Voluntad para comprobar si existe testamento notarial -en su caso,
indicar la notara en la que se encuentra dicho testamento-; justificar el inters legtimo en su exhibicin a la Notara en la que se encuentre el
documento).

*2: Siempre que el interesado sea Socio o comunero podr pedir, por ejemplo, de quien afirme que es administrador de hecho de una finca
en rgimen de copropiedad que aporte determinada documentacin relativa a las mismas y las cuentas de un perodo de tiempo
determinado..., necesidad de conocer cules fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cul ha sido su destino, para as poder
verificar de forma segura la persona del futuro demandado de la accin que se proseguir por su condicin de administrador hecho y exigencia
de la correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relacin con dicha finca

*3: Este supuesto est relacionado con el nm. 1 del mencionado precepto, pues ambos se refieren a la legitimacin pasiva del futuro
demandado o demandados.

*4: En este sentido, resulta fundamental la remisin a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonoma del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, cuyo captulo quinto (arts. 14 a 19) se rubrica la historia clnica,
y en el que se define su concepto, las condiciones de su archivo, su contenido, uso, conservacin y el derecho, con sus lmites, del paciente a su
acceso.
La antes citada Ley de 2006 tambin ha introducido los nmeros 7 y 8 al art. 2S6.1 LEC con la referida finalidad de tutelar de una manera ms
completa y perfecta los derechos de propiedad intelectual e industrial mediante la aportacin de datos y documentos sobre el origen y redes de
distribucin de las mercancas o servicios que infringen los mencionados derechos.

*5: Para poder cumplir con lo dispuesto en esas normas imperativas, y cuyo incumplimiento provoca la inadmisin de la demanda, puede ser
necesario solicitar la comentada diligencia preliminar.

*6: Como ejemplos a destacar:
1) las diligencias preliminares de comprobacin de hechos para las pretensiones de condena contra infractores de los derechos
sobre la patente previstas en ley de patentes.
2) Y las diligencias que puede solicitar quien pretenda ejercitar una accin de competencia desleal... para la comprobacin de
aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparacin del juicio.}}


5. PROCEDIMIENTO

A) COMPETENCIA

El art. 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial. El Tribunal
competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el J uzgado de Primera I nstancia o de lo
Mercantil {(en el caso, por ejemplo, de que la accin en que se funda la diligencia preliminar sea objeto de regulacin en la LDC) (nunca
un juzgado de paz)}; y la competencia territorial, {dicha norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal)} ser la del
domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada.
El art 257.II excepcina de esta regla los supuestos del art 256.1.II 6 y 9, en estos casos ser competente el Juzgado
ante el que haya de presentarse la demanda determinada. Asimismo, dispone el mismo precepto 257.II que "Si,
en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias, a raz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrn


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instarse del mismo tribunal o bien del que, a raz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultara
competente para conocer de la misma pretensin o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse".

Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de
controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia
se abstendr de resolver, e indicar el Tribunal que considera competente. Si ste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el
Tribunal inmediato superior comn.

La contraparte NO podr oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria {{(art. 257.2 en
relacin con los arts. 63 y ss. LEC). Ello es criticable desde un punto de vista terico (pues, si es un presupuesto procesal, tambin debera de
ser susceptible de control a instancia de parte), pero no del prctico, ya que, de esta manera, el requerido no puede entorpecer el xito de la
medida instada con fines meramente dilatorios y, en todo caso, se favorece su posicin procesal al ser el Tribunal competente el de su
domicilio, que, evidentemente, puede no coincidir con el del solicitante.}}

B) SOLICITUD

Es de resaltar la parquedad del legislador, al regular las diligencias preliminares, con respecto de los requisitos de su
peticin inicial (art. 256). No obstante las evidentes lagunas, la doctrina y la jurisprudencia manifiestan las exigencias
siguientes:

1) Forma escrita
El procedimiento se inicia con una solicitud de forma escrita y debe contener una estructura similar al escrito de
demanda (acto de postulacin por antonomasia), el solicitante deber identificar el rgano judicial con jurisdiccin y
competencia objetiva y territorial al que dirige su peticin, el escrito deber contener: un encabezamiento en el que
se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia/s a
realizar, as como una alegacin fctica y jurdica, que concluye con una solicitud final en la que se recoger la
esencia o resumen de la peticin.

2) Intervencin de procurador y de abogado
El silencio de la Ley respecto de la capacidad de postulacin ha de suplirse acudiendo a las reglas generales previstas
para esta materia en los arts. 23 y 31 LEC. Ambos artculos establecen una excepcin comn a la necesidad de
intervencin preceptiva del procurador y del abogado en aquellos casos en que se soliciten medidas urgentes con
anterioridad al juicio (arts. 23.2.3 y 31.2.2). Tal duda ha de resolverse a favor del carcter preceptivo de la
intervencin de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean necesarias, pero no "urgentes"
{*1}, lo cual suceder en la mayora de los casos. Quiz por esta razn el art 260.3 LEC {articulo este mayoritariamente
favorable a la necesidad de la capacidad de postulacin} prevea la condena de costas a la parte requerida para realizar
diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposicin {pues, de lo contrario, esta norma carecera de sentido}.

3) Necesidad de motivacin
El escrito de solicitud requiere una motivacin fctica y jurdica. El solicitante no puede limitarse a pedir la
concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2
LEC establece que el escrito ha de indicar los fundamentos de la peticin con referencia circunstanciada al asunto
objeto del juicio que se quiera preparar; y el art. 258.1 LEC tambin precisa en este sentido la necesidad de que
concurra justa causa e inters legtimo.
El peticionario ha de alegar y probar su legtimo inters, es decir, su legitimacin activa para realizar la solicitud,
para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia expresamente
prevista en el mencionado art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Adems, ha de justificar el motivo
por el cual solicita la medida o medidas en cuestin, esto es, la necesidad de la diligencia pedida respecto de la
futura pretensin que se desea introducir en el posterior escrito de demanda {*2}


4) Necesidad de prestar caucin
El apartado tercero del art. 256 regula esta condicin imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada
y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caucin en funcin
de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daos y


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perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en
su escrito de solicitud.

El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la caucin (art.
258.1 LEC). Es pues el Tribunal el que ha de resolver, en primer lugar, si accede o no a las exigencias solicitadas y, en
el caso afirmativo, determinar la caucin correspondiente. El solicitante debe prestar la caucin judicialmente
determinada en los 3 das siguientes a la resolucin que las concede, de lo contrario se archivarn actuaciones (art.
258.3 LEC). La caucin podr prestarse en dinero efectivo por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal,
garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate {arts. 256.3 infine y 64.2.II LEC; sobre los requisitos de la
caucin} {*3}

El solicitante perder el importe de la caucin si NO presenta la demanda el plazo de 1 mes desde la terminacin
de las diligencias (art. 256.3). Dicho plazo podr ser ampliado si as lo pide el solicitante de las diligencias
preliminares y lo admite el Juzgado.

El importe de la caucin podr ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia preliminar o
dictado el Auto que estima la oposicin a prctica (art. 262.1 LEC). Estas personas han de presentar un escrito
justificando los gastos y los posibles daos y perjuicios padecidos. El juzgador resolver mediante AUTO,
susceptible de apelacin, odo el solicitante.


{{*1:Su omisin no podra dar lugar a la inadmisin ad limine del recurso, pues se trata de un defecto subsanable.

*2: p.e.necesidad para poder interponer una pretensin constitutiva o de condena contra la sociedad o contra la comunidad; necesidad de
conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente legitimada, etc.
En este sentido, es CURIOSO el AAP Asturias, Secc. 4
a
, de 14 de mayo de 2003 -2003V232663-, estima el recurso de apelacin interpuesto
contra el Auto que admiti la oposicin y que deneg la prctica de la diligencia solicitada por considerar suficientemente cumplido el
requisito estudiado al indicarse de modo suficiente el contenido y la finalidad de la accin que se pretende ejercitar, lgicamente supeditada al
resultado de las presentes diligencias.

*3: La jurisprudencia menor ha realizado una acertada interpretacin antiformalista de esta condicin sine qua non para la prctica de la
diligencia judicialmente admitida, al entender que el juez no puede inadmitir la solicitud de diligencias preliminares por la sola razn de que el
solicitante no indique en su escrito la caucin a prestar ni el tipo de la misma (AAP Sevilla, Secc. 5
a
, de 5 de diciembre de 2003 -2003X1855-
).}}

C) ADMISIN

Presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante Auto su admisibilidad en el plazo
de 5 das siguientes a su presentacin (art. 258.1 LEC). Ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los
presupuestos procesales; slo acceder a la peticin si, adems, el solicitante cumple los requisitos, ya examinados, de
su escrito de solicitud (inters legtimo y justa causa).
Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictar AUTO en el que se determinar lo siguiente (arts.
258 y 259):

1) La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;
2) El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con el de la sede del Tribunal;
3) El plazo para la realizacin de la diligencia admitida, que NO puede ser inferior a 5 das, ni superior a 10 das
siguientes a la notificacin del AUTO;
4) La citacin a los interesados para la prctica de las diligencias (art. 259.1), precepto que debe ser interpretado en
sentido amplio, es decir, comprendiendo a todas las partes concernidas en la realizacin de la diligencia acordada;
5) El importe de la caucin que ha de prestar el solicitante.


- Contra el Auto que admite la peticin NO cabe recurso alguno;
- mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede ser recurrido en apelacin (art. 258.2).

D) OPOSICIN

Dentro de los 5 das siguientes a la notificacin del AUTO, la parte requerida para realizar las diligencias
preliminares puede presentar escrito de oposicin a la misma; con ello se evita la indefensin en la que incurre
esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la prctica de las diligencias y se dicta sin su previa audiencia. El
art. 260, oposicin a la de diligencias preliminares, establece que la mera oposicin a la prctica de las diligencias


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provocar la paralizacin de la misma y el juez citar a las partes a vista de juicio verbal para resolver sobre esta
oposicion. {*1}

Celebrada la vista, {que se regira por el art 443 LEC}, el juez resolver por AUTO, la estimacin o desestimacin de la
oposicin planteada;

En caso de estimarse la oposicion el solicitante de la diligencia podr interponer recurso de apelacin (art.
260.3);
Caso de desestimarse la oposicion, provocar la condena en costas del opositor y la continuacin del
procedimiento, SIN que sea posible recurrir dicho Auto.

{{*1 Sin embargo, debiera exigirse que la oposicin se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las
diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.}}

E) PRCTICA: CONSECUENCIAS DE LA NEGATIVA A REALIZAR LAS DILIGENCIAS REQUERIDAS

Las unicas disposiciones previstas para la prctica de las diligencias preliminares se contienen en el art. 259 LEC:

1) El primer apartado establece, adems del plazo, el modo en que han de practicarse las diligencias que no es otro
que el que considere oportuno el Tribunal.
2) El apartado segundo dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento
de un experto (perito) para el examen {unicamente} de los documentos y ttulos a que se refiere el apartado
primero del art. 256. {*1}
3) Finalmente, los apartados tercero y cuarto, especialmente previstos para las diligencias preliminares basadas en
tutela del derecho basado en la propiedad intelectual e industrial, garantizan confidencialidad de los datos
obtenidos gracias a las mismas, as como la prohibicin de divulgarla o comunicarla a terceros.

Donde s ha cargado las tintas el legislador ha sido en la regulacin de las consecuencias de la negativa a llevar a
cabo las diligencias. Art. 261, la actitud pasiva del requerido consistente en desatender el requerimiento o en no
formular oposicin. En estos casos, que han de comprender tambin el supuesto activo de la negativa a su realizacin,
el juez resuelve mediante AUTO segn dispone el art. 261, acordando las medidas previstas en el mism art. 26l {son
5}:

Los nmeros 1 y 4 del art 261 prevn similares consecuencias al incumplimiento de la obligacin por parte
del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en poder tener como ciertas en el juicio
posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, as como los datos y
cuentas por aqul aportados y que no han sido rebatidos.

En los restantes numeros del art 261 (tambin el nm. 1 cuando lo que se solicita son documentos) facultan
al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, ttulos o la cosa
objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio,
es necesaria una interpretacin conforme con la Constitucin y que reclama la necesidad de que la resolucin
judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme a las exigencias derivadas del
principio de proporcionalidad. {{Por este motivo, en la actualidad, subsiste una cuestin de inconstitucionalidad planteada
contra el reformado art. 261 LEC (la nm. 5.090-2002) pendiente de sentencia por parte del TC por posible lesin del art. 18.2 CE,
pues el citado precepto estableca que, en virtud de una providencia, deba acordarse la entrada y registro.}}

{{*1: La doctrina ha puesto de manifiesto el carcter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la
exhibicin de la cosa litigiosa) que deberan admitir la posibilidad de la prctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la
materia.}}

III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS
CAUTELARES PREVIAS Y URGENTES

III.1). LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
{{Aunque la prueba ser objeto de estudio ms adelante, en las Lecciones 19 y siguientes, resulta sistemticamente oportuno examinar ahora
estas dos medidas que afectan a la actividad probatoria por tratarse de actos que pueden realizarse con anterioridad al nacimiento del proceso
(o una vez ya iniciado, pero antes de la prctica del concreto medio probatorio).}}

A) CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL


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La anticipacin de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder
proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciacin del proceso (o, una vez
comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el
temor fundado de no poder posponer la peticin por causa de las personas o del estado de las cosas (art. 293.1
LEC).

Por el contrario, el aseguramiento de la prueba es una medida preventiva y excepcional, similar a las medidas
cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que puede
impedir su prctica en la posterior fase comn prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente
(art. 297.1). Ello slo ser posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopcin de esta medida a riesgo de
poder ser imposible su prctica en el momento procesal oportuno.

{{Ambos medios se encuentran previstos en la Seccin Cuarta, del Cap. V (De la prueba: disposiciones generales), del Tt. I del Libro II
(disposiciones comunes a los procesos declarativos). Concretamente, los arts. 293 a 296 LEC se refieren a la anticipacin de la prueba (normas
que, a su vez, se remiten a las disposiciones comunes de la LEC para la proposicin y prctica de los medios de prueba), y los arts. 297 y 298 al
aseguramiento de la prueba.}}

B) CARACTERES

Las caractersticas de las diligencias preliminares tienen una naturaleza prxima a la prueba anticipada, por tanto
muchos de los caracteres de esta modalidad probatoria son comunes a aqullas {p.e. vigencia del principio dispositivo,
posibilidad procesal del futuro demandante y el carcter comn a todos los procesos declarativos}. Sin embargo, conviene realizar las
siguientes puntualizaciones:

1) La discusin acerca del carcter de numerus clausus carece de sentido respecto de la prueba anticipada
y del aseguramiento de la misma.
Los medios de prueba cuya proposicin y prctica se desea adelantar son los comnmente previstos para la
prueba en general (art 299 LEC). Ahora nos limitamos a recordar que, aunque mltiples, lo medios de prueba
son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la parte respecto de la cual recae la carga formal de la
prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a travs de uno de los medios previstos en el
citado art. 299 {*1:}.
2) Estas modalidades probatorias han de ser urgentes, es decir el solicitante de las mismas (que siempre
ha de ser el futuro demandante art 293.1 y 297.1 LEC) ha de alegar y probar no slo su necesidad sino su
urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su prctica posterior. Ambas
figuras han de ser ms que necesarias imprescindibles.
3) Finalmente la prueba anticipada NO requiere caucin previa y en principio no necesita tampoco el
aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podra aceptar el ofrecimiento del solicitante en previsin de
gastos, daos y perjuicios que podra ocasionar a la persona obligada a soportarla. (Art 298.2 LEC)

{{*1: Artculo 299 LEC. Medios de prueba.
1. Los medios de prueba de que se podr hacer uso en juicio son:
1. I nterrogatorio de las partes.
2. Documentos pblicos.
3. Documentos privados.
4. Dictamen de peritos.
5. Reconocimiento judicial.
6. I nterrogatorio de testigos.
2. Tambin se admitirn, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los
instrumentos quepermiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artculo pudiera obtenerse certeza sobre
hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitir como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.}}

C) PROCEDIMIENTO (FEB.05)

A) SOLICITUD {3 pasos}:

1) La proposicin de un medio de prueba con carcter anticipado ha de formularse ante el Tribunal con
jurisdiccin y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El rgano judicial tiene el
deber de controlar de oficio su jurisdiccin y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver
sobre la peticin de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la prctica de Diligencias


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Preliminares: el Tribunal que se considere competente para el asunto principal (art.293.2). Pero, al igual que en las
diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) NO podr oponer la
declinatoria (art.293.2 LEC). Si la peticin se realizara una vez iniciado el proceso, ser competente el Tribunal que
est conociendo del mismo (art. 293.2.ll).

Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvi la peticin de prueba anticipada {lo que puede
suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor, art. 52.1.1, 2, 4 LEC}, aqul reclamar a ste las actuaciones
practicadas, siempre a instancia de parte (art.296.2 LEC).

Segn el art 297,3 LEC "En cuanto a la jurisdiccin y competencia en el conocimiento de la peticin de
aseguramiento de la prueba se estar a lo relativo a la anticipacin de la prueba" {lo acabamos de ver}.

2) El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya prctica desea
anticipar al nacimiento del proceso. Esta peticin habr de acomodarse a las normas generales previstas para los
diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC); pero, adems, ha de cumplir con los requisitos especficos para
anticipar o asegurar el medio de prueba solicitado.
- Si la peticin es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su peticin, esto es, el
fundado temor de la demora (art. 293.1); ello suceder, por ejemplo, cuando el testigo est gravemente enfermo o
vaya a estar un largo tiempo fuera del pas.
- Respecto de la peticin de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las razones en
que se funda para estimar que la fuente que se trate corre un riesgo de destruccin o de alteracin {p.e. la inminente
destruccin del objeto artstico que quiere proteger el autor o cuando impugna la realizacin de obras de mejora en un inmueble, el presidente
de la comunidad desea que conste su mal estado anterior} que haga imposible la posterior del medio de prueba (art. 297.1
LEC). Para evitar una utilizacin abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de aseguramiento a
requisitos ms estrictos: el solicitante ha de acreditar;

a) la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar {requisitos, por otra parte, comunes a la
prueba, incluida la anticipada}, as como,
b) la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior prctica y
c) la posibilidad de ser realizada en un breve perodo de tiempo y sin causar perjuicios graves y
proporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC).

3) El escrito de proposicin o de solicitud anteriores a la demanda NO requieren de la necesaria intervencin
de procurador y de abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipacin de la prueba, como las de su
aseguramiento, han de ser urgentes (arts. 23.2.3 y 31.2.2).

B) ADMISIN Y PRCTICA {6 pasos}:

1) El Tribunal resolver sobre la proposicin de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante
PROVIDENCIA (arts. 294.2 y 298.1 LEC). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposicin o de
solicitud si cumplen los presupuestos procesales (jurisdiccin y competencia) y fundamentos materiales de la peticin
(los ya examinados requisitos). A pesar de ser una providencia {aunque por su contenido resultaba ms adecuado que la
resolucin adoptara la forma de AUTO}, necesariamente habr de ser motivada, especialmente cuando inadmita la peticin.
El silencio de la Ley respecto de la impugnacin de la providencia, ya sea de admisin o de inadmisin, ha de
resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos; por tanto, al tratarse de una providencia, slo ser sus-
ceptible de ser impugnada en reposicin (arts. 451 a 454 LEC

2) La prctica del medio de prueba anticipado tendr lugar Cuando lo considere necesario el juzgador y,
en todo caso, antes de la celebracin del juicio o vista (art. 294.2 LEC), aunque el Tribunal debe valorar la urgencia
en cada caso.
Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prev un plazo para su realizacin, pero la misma
razn de urgencia requiere que sea acordada y practicada inmediatamente (ver art. 297).

3) El principio de contradiccin preside la prctica del medio de prueba que se anticipa (art. 295.1 LEC). Si la
proposicin de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro
demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la prctica del medio de prueba, pues, si no lo hubiera sido,
podra solicitar la nulidad de actuaciones por indefensin (art. 240 LOPJ).



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En relacin con las medidas de aseguramiento, estn inspiradas en el principio de contradiccin (art. 298.4); sin
embargo, se prev la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia del demandado o de quien
vaya a ser demandado, con la posibilidad a posteriori, de oposicin a las mismas (cfr. los apartados 4 a 8 del art. 298
LEC).

Por otro lado, el art. 298.1.3 establece el deber del Tribunal de tener en consideracin los perjuicios que pueden
ocasionarse a la persona que las ha de soportar al determinar el tipo de medida a practicar; adems, esta persona
puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caucin bastante que la sustituya (art. 298.3)

4) El contenido de las medidas aseguradoras se describe en el art. 297.2 LEC; son medios de conservar el statu
quo de las cosas o de hacer constar fehacientemente su realidad y caractersticas. Tambin pueden consistir, con
la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su
cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal {art. 297.2 LEC, en relacin con los arts. 556 y 634
CP que regulan, respectivamente, el delito y la falta de desobediencia a la autoridad}.

5) En relacin con la anticipacin de la prueba practicada con anterioridad a la iniciacin del proceso, el futuro
demandante tiene la carga procesal de interponer la demanda en el plazo de 2 meses desde que se practic. La
consecuencia jurdica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibicin de valorar el medio de prueba
anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se acrediten razones de fuerza mayor u otra causa de anloga naturaleza que
impiden la presentacin de la demanda en dicho plazo.

Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la
demanda en el plazo de 20 das siguientes a la fecha de la efectiva adopcin de las mismas. El incumplimiento de
dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daos y
perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 LEC).

6) Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Secretario Judicial
hasta que se interponga la demanda, a la que se unirn (art. 296.1 LEC). Aunque la Ley diferencie el momento
de la aportacin de los medios de prueba anticipados pues cada medio se aporta o practica segn sus concretas normas
reguladoras, es conveniente hacer siempre referencia en el escrito de demanda con los documentos correspondientes a
los hechos relevantes para la suerte que han sido objeto de prueba anticipada; sobre todo cuando el Juez competente
para conocer de la demanda no es el mismo que conoci del incidente de la anticipacin de la prueba (art. 296.2 LEC).

III.2.) LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS

{Finalmente} El futuro demandante tambin puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposicin de
la demanda. {Como veremos al estudiar las medidas cautelares en el volumen segundo de esta obra} Estas persiguen
asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por
parte del demandado. Cuando el peligro en la demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro
demandante puede solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensin.

El art. 730.2 regula esta posibilidad pero slo cuando quien las solicita "alega y acredita razones de urgencia o
necesidad". Adems, en el caso de el Tribunal las acuerde, el actor est gravado con la carga de interponer su
demanda en el plazo preclusivo de 20 das a contar desde su adopcin. De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzar
las medidas cautelares adoptadas, condenar al solicitante en costas y le declarar responsable de los daos y
perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.

Tambin la Ley de Arbitraje60/2003, establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas a las
acciones arbitrales (art. 11.3 LA). Dichas medidas se solicitarn al Tribunal del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.

Los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su tratamiento procesal:

1) El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares ante el Tribunal competente para
conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC).
2) El rgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdiccin
y competencia objetiva y territorial); NO es posible que la persona que ha de sufrirlas oponga la declinatoria
por falta de competencia territorial (el legislador SI parece, sin embargo, admitir la declinatoria por falta
de jurisdiccin y de competencia objetiva). Una novedad es la posibilidad de que el Tribunal territorialmente


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incompetentepueda dictar las medidas cautelares urgentes a prevencin, sin perjuicio de remitir despus
los autos al rgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC).

IV. LA CONCILIACIN PREVIA.

Aunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente el acto de conciliacin previo al proceso previsto en los arts.
460 a 480 de la antigua LEC de 1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria. Sin
embargo, la conciliacin NO se erige en presupuesto, ni de la demanda, ni de la sentencia de fondo {es decir que es solo
voluntaria}. {Historia} Esta solucin obligatoria en su momento, que inaugur la LEC de 1881 con razn fue desterrada
por la reforma parcial a la LEC de 1984, ya que, en la prctica, esta obligatoriedad de realizar el acto de conciliacin
con carcter previo a la presentacin de la demanda, se revelaba como superfluo y dilatorio.

La LEC 1/2000 se manifest en este extremo conservadora con dicha reforma parcial y, por tanto, esta conciliacin
permanece, pues, con un carcter meramente facultativo. En la prctica sigue siendo utilizada para intentar
alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciacin del pleito. En todo caso,
permite interrumpir la prescripcin (art. 479 LEC 1881) y, en el supuesto de NO conseguirse el acuerdo, tambin
acredita el nacimiento de la mora (art. 1.100 CC); por lo dems, es sta una va ms econmica que el requerimiento
notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del
procurador, ya que la intervencin de estos profesionales no es obligatoria {=No se requiere capacidad de postulacin}

- El PROCEDIMIENTO a seguir es el siguiente {5 pasos}:

1) El rgano competente es el Juzgado de Primera Instancia (o el Secretario del de Paz, en funcin de la cuanta) del
domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881).

2) El futuro demandante ha de presentar un escrito (papeleta), con sus copias, ante el Secretario del Tribunal
competente identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolucin pretende, as como su
pretensin (art. 465 LEC 1881). Como ya hemos afirmado, no se requiere de capacidad de postulacin.

3) Una vez admitida a trmite, el Secretario cita a las partes (es decir, al futuro demandante y demandado) a una
comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligacin de comparecer y, en el caso de
inasistencia de cualquiera de ellas, se tendr el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a 469 LEC 1881).

4) La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Secretario judicial {que en la praxis actual
se realiza, en la mayora de las veces, en los pasillos del juzgado}, quien intentar que se alcance el acuerdo solicitado.
El Secretario (o persona en quien delegue) extender un acta de conciliacion sucinta firmada por todos los
comparecientes del contenido de la comparecencia (arts.1 y 472 LEC 1881).
Si se alcanzara el acuerdo;

- y el Tribunal competente fuera el Juzgado de Primera Instancia, podr instarse la ejecucin forzosa del
mismo.
- Sin embargo en los raros casos en los que el juez competente sea el de Paz, la citada acta carece de fuerza
ejecutiva, siendo dicha acta un documento pblico con base en el cual podr iniciarse el correspondiente
juicio verbal por razn de la irrisoria cuanta mxima de 90 euros {*1}.

5) Contra lo convenido en el acto de conciliacion cualquiera de los sujetos intervinientes en el acto de conciliacin
podr instar su nulidad en el plazo de 15 das por las causas que invalidan los contratos (art. 477 lec 1881) {*2}.


{{*1: solucin, a todas luces, discriminatoria y antieconmica que deber ser objeto de una mejor resolucin en la futura Ley de jurisdiccin
voluntaria

*2: En este sentido, es interesante el examen del asunto Prez de Rada Cavanilles contra Espaa, relativo a los problemas suscitados en una
conciliacin previa que termin ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 28 de octubre de 1998).}}.




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__________ QUINTA PARTE
LOS ACTOS DE ALEGACIN




TEMA 13. LA DEMANDA

L. LOS ACTOS DE ALEGACIN

L. DELIMITACIN

El primer Captulo del Ttulo II de la LEC se ocupa de las alegaciones iniciales. Por dichas alegaciones hay que
entender las que se realizan al inicio del procedimiento, tanto de una manera ESCRITA, mediante la demanda
(art.399), la contestacin y la reconvencin (arts. 405-409), como las que pueden efectuarse de una manera
ORAL (arts. 416 y ss.) en la comparecencia previa.
La denominacin de alegaciones iniciales ha sido utilizada por el legislador para distinguir a dichas alegaciones,
de las finales o conclusiones contempladas en el art. 433.2. {*1}

{{*1: Pero, si por tales actos (alegaciones) entendemos los de la introduccin de la pretensin y de sus fundamentos fcticos con relevancia
jurdica, no parece tcnicamente muy correcto atribuir, aunque sea por exclusin, a las conclusiones orales del art. 433.2 el carcter de
alegaciones finales, por cuanto en las conclusiones o informes no se puede introducir hecho, ni nueva pretensin alguna, sino tan slo
corroborar el thema probandi con el resultado probatorio (art. 433.2), subsumir los hechos probados en sus respectivos fundamentos
jurdicos (art. 433.3) y, en su caso, informar sobre nuevas tesis jurdicas (art. 433.4). Por ello, hubiera sido ms correcto rotular dicho captulo
simplemente con el concepto de las alegaciones.}}

2. OBJETO

Esta fase procesal tiene por objeto introducir el objeto procesal con todos elementos esenciales. Recordemos que
dicho objeto est integrado por la PRETENSIN de cuyos elementos hay que destacar:

a) subjetivos: la determinacin del rgano jurisdiccional competente, de un lado. y la las partes procesales, y
b) materiales: la peticin y los hechos con relevancia jurdica que la fundamentan.
Por esta razn, los actos de alegacin pueden configurarse como actos de postulacin en los que se introducen la
pretensin y sus hechos que la fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la prueba. Durante
esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de aportacin {iudex iudicare debet secundum allegata et
probata partium}, introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la prueba pertinente en relacin a
tales hechos; de aqu que los actos de alegacin puedan ser calificados tambin como actos instructorios, en la
medida en que sirven para introducir los hechos al proceso.

As, pues, por actos de alegacin cabe entender nicamente la demanda y su contestacin (arts. 399 y 495), la
reconvencin y su contestacin (arts. 406 y 407), las alegaciones complementarias y aclaratorias (art. 426.1 y 2),
as como la ampliacin de la demanda y contestacin (art. 426.4).

II. EL ESCRITO DE DEMANDA

L. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulacin del demandante por el que se ejercita, ante el
rgano jurisdiccional competente, el derecho de accin y se interpone, frente al demandado, la pretensin.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales.

A) CONTENIDO

La demanda, como se acaba de indicar, supone ejercicio simultneo del derecho de accin y de la interposicin de la
pretensin.


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a) Ejercicio del derecho de accin:
Conforma la demanda la manifestacin del ejercicio del derecho de accin, por cuanto a travs de este acto procesal se
posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales, que constituye, la primera nota esencial del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva. Por esta razn, cualquier obstculo a este derecho al libre acceso {como lo sera la
reinstauracin de la arcaica caucin juratoria del demandante extranjero, que la nueva LEC, con razn, ha suprimido} sera
inconstitucional y abrira las puertas al recurso de amparo.

NO puede, s.e., reputarse inconstitucional el cumplimiento por el demandante de los presupuestos procesales,
que, como es el caso de los relativos a los sujetos procesales o los presupuestos del objeto procesal, , tales como la
caducidad de la accin, la reclamacin previa, la invocacin de la lesin y el agotamiento de la va judicial en los
procedimientos de responsabilidad civil de jueces y magistrados, la consignacin y el ttulo en el retracto, el ttulo en
los alimentos legales y el del heredero en los juicios sucesorios (art. 266), presupuestos todos ellos que han de
acreditarse mediante el pertinente documento, cuya NO aportacin puede ocasionar el rechazo a limine de la
demanda (arts. 269 y 403).

b) Acto de interposicin de la pretensin:

A diferencia de otros procedimientos, tales como el contencioso-administrativo o el penal, en los que el acto de
ejercicio de la accin (interposicin del recurso contencioso-administrativo, querella) y el de la interposicin de la
interposicin (demanda y escrito de acusacin) suelen estar distanciados procedimentalmente, en el proceso civil se
confunden en el escrito de demanda y de aqu que el art. 399.1 disponga que el juicio principiar por demanda
que... se expondrn numerados y separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijar con claridad y
precisin lo que se pida.

Este ejercicio simultneo, tanto de la accin, como de la pretensin obedece a una concepcin tradicional, conforme a
la cual, debido a que en el proceso civil suelen discutirse derechos e intereses privados, corresponde al actor la labor
(policial) de indagar en libros y Registros pblicos y privados los hechos que fundamentan su pretensin y asegurar
particularmente la prueba de tales hechos, con anterioridad a la interposicin de la demanda.

Pero esta instruccin particular o privada no se cohonesta hoy con las exigencias de un Estado de Derecho en el
que la tutela, que han de dispensar los jueces, ha de ser efectiva (art. 24.1 CE). Por esta razn, y de conformidad con
los postulados del proceso civil social, la LEC de 2000 increment el principio de investigacin en las
actuaciones previas a la demanda que permiten reclamar, tambin en nuestro ordenamiento procesal, la existencia
de una instruccin judicial, previa a la demanda, similar a la del Derecho Comparado

Esta instruccin civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de poder fundamentar su pretensin,
se acomete mediante las <<diligencias preliminares (arts. 256-263) y los actos de anticipacin y aseguramiento
de la prueba (arts. 293-298) que, en tanto estn dirigidos a poder fundar la demanda, no pueden ser calificados como
meros actos de jurisdiccin voluntaria, sino como supuestos de autntico ejercicio del derecho de accin. Por ello,
el comn denominador de tales procedimientos reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional,
manifieste y acredite que ha de interponer una demanda {{asi p.e.: art. 256.1: todo juicio podr prepararse...; art. 293.1:
previamente a la incoacin de un proceso, el que pretenda incoarlo....

Pero, salvedad hecha de estos supuestos de investigacin judicial sobre los hechos que han de fundar la pretensin, en los que, como se ha visto,
el ejercicio de la accin y el de la pretensin pueden encontrarse distanciados procedimentalmente, lo normal y usual es que el ejercicio de
ambos derechos, de acceso y de interponer pretensiones, se efecte simultneamente en el escrito de demanda.}}




B) REQUISITOS SUBJETIVOS

La demanda es un acto procesal de quien ocupa el rol activo en el proceso, esto es, del actor o demandante, que
se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el demandado, haciendo nacer en l la carga de comparecer y
contestarla en tiempo y forma. Por esta razn, el art. 5.2 dispone que las pretensiones... se formularn ante el
tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisin pretendida.



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a) El rgano jurisdiccional: examen de oficio:

La demanda ha de interponerse, ante el rgano jurisdiccional, objetiva y territorialmentecompetente;

1) En primer lugar, el rgano judicial ha de ostentar jurisdiccin (arts. 36-39 LEC, 21 y ss. LOPJ), presupuesto
procesal que es examinable de oficio (art. 38).
2) En segundo, ha de ser objetivamentecompetente: tratndose de una demanda de juicio ordinario, es claro
que habr de interponerse ante un Juzgado de la Instancia, toda vez que los Juzgados de Paz tienen vedadas
estas demandas por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una cuanta no superior a 90 euros; tambin la
competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (art. 48).
3) Finalmente, ha de ser interpuesta ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo a las
prescripciones contenidas en los arts. 50 y ss., siendo el fuero general el del domicilio de las personas que
hayan de ser demandadas. Recordemos que la competencia territorial, cuando venga determinada por
reglas imperativas, es tambin vigilable de oficio. Si el demandante interpusiera, pues, una demanda en la
que el rgano judicial careciera de jurisdiccin, competencia objetiva o territorial (imperativa), podr dicho
rgano jurisdiccional inadmitir, mediante AUTO, la demanda; en otro caso, el Secretario la admitir
mediante DECRETO (art. 404 y 440.1).

Asimismo, en el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado con arreglo a las reglas
contenidas principalmente en los arts. 249 y 250. sta es la razn, por la cual el art. 253 obliga al actor a reflejar en su
demanda la cuanta del bien litigioso, a fin de poder determinar si el procedimiento, al que da lugar la admisin de la
demanda, ha de ser el ordinario (superior a los 6.000 euros) o el verbal (igual o inferior a dicha cantidad). Este
presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento NO ocasionar, como acontece con los
presupuestos de jurisdiccin y competencia, la inadmisin de la demanda, SINO su subsanacin y que el juzgado le
otorgue a la demanda la tramitacin que corresponda, no obstante la indebida calificacin de dicho procedimiento
efectuada por el actor (art. 254).

b) Las partes: examen de oficio y a instancia de parte:

1) identificacion del demandado:
En el escrito de demanda, dispone el art. 399.1 se consignarn los datos circunstancias de identificacin del actor
y del demandado y el domicilio o residencia en que puedan ser emplazados. Similar prescripcin contiene el art.
437.1, que regula la demanda del juicio verbal y conforme al cual el juicio verbal principiar mediante demanda
sucinta, en la que se consignarn los datos y circunstancias de identificacin del actor y del demandado y el
domicilio o los domicilios en que pueden ser citados....

La finalidad de este requisito, consistente en identificar a las partes con expresin de sus respectivos domicilios es
clara. Debido a que slo las partes han de sufrir, en su da, los efectos de la cosa juzgada, el rgano judicial ha de
conocer su identificacin y su domicilio real a fin de poder comunicarse con ellas, darle ocasin al demandado para
que ejercite su derecho de defensa y evitar en suma, la infraccin, a ambas partes, de su derecho a la tutela judicial
efectiva.

Por esta razn, la LEC intenta evitar, en lo posible, las situaciones de indefensin material que se produciran por
desconocimiento del demandado, en su primer emplazamiento, de la existencia contra l de un procedimiento en
curso y que originaran un supuesto de rebelda a la fuerza, causante de indefensin material y susceptible, por
tanto de generar una nulidad de actuaciones.

El actor tiene, en principio, la carga de determinar dicho domicilio; pero, si no lo pudiera averiguar puede requerir el
auxilio del tribunal (arts. 155-156), quien est obligado a indagar su domicilio real. En cualquier caso, el primer
emplazamiento del que ha de depender su personacin, ha de ser personal (arts. 160.3 y 161.4), a fin de que el
demandado pueda ejercer su derecho de defensa {STS}.

La omisin de la determinacin e identificacin del demandado, en la medida en que genera indefensin es, causa
de nulidad de actuaciones. Pero no todo error nominal produce indefensin: si el demandado es correctamente
emplazado tiene la obligacin de comparecer en el proceso, pues todos tenemos la obligacin constitucional (art. 118
CE) de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la obligacin judicial de
indagacin del domicilio, tambin exige, tanto la jurisprudencia, como la del TC que el demandado sea diligente en


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el cumplimiento de la obligacin procesal de comparecencia, de tal suerte que, si conociera su existencia, y no
hubiera comparecido, no existir vulneracin alguna de su derecho de defensa.

En ambas partes, han de concurrir los presupuestos de capacidad, legitimacin y postulacin procesal:

2) La capacidad {ser parte, procesal y de postulacion}:

La falta de capacidad para ser parte, procesal {=capacidad procesal} y la de conduccin procesal puede ser
apreciada de oficio (art. 9), si bien incumbe al demandado, en su escrito de contestacin a la demanda, la carga de
denunciar, mediante el ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de ste y de los dems presupuestos
procesales (art. 405.3); ambas partes tambin pueden formular idntica denuncia en la comparecencia previa (arts.
416.1.1 y 418) y en la vista del juicio verbal (art. 443.3), en la que el juez procurar su subsanacin.

3') La legitimacin:

Las partes han de ostentar legitimacin activa (o del demandante) y pasiva (del demandado). La legitimacin {lecc
6}, es una relacin, trazada por una norma de Derecho material, que ha de vincular a las partes con el objeto
litigioso (art. 10). Debido a que la legitimacin es una cuestin de fondo, por cuanto atae a la fundamentacin de
la pretensin, esta relacin jurdica NO puede, como regla general, ser su ausencia apreciada de oficio por el
tribunal {ya que hay que resolverla en la sentencia}, siendo dudoso que pueda siquiera discutirse en la "a limine litis"
comparecencia previa y, de aqu, que el art. 416 ni siquiera contemple expresamente a esta defensa material

{Pero, de esta regla general, hay que exceptuar el presupuesto procesal de la capacidad de conduccin procesal y la excepcin de
litisconsorcio necesario, que SI pueden ser planteadas en la comparecencia previa (arts. 416.1.3
a
y 420) y que, de conformidad con la doctrina
legal del TS que estudiaremos en su lugar, puede incluso ser examinada de oficio, razn por la cual deben demandarse a todos los litisconsortes
(STS}.

4') La postulacin procesal
{=Superior a 2000 o en materias tasadas siempre hay que acudir con abogado y procurador?}:

Finalmente, y debido a la circunstancia de que al juicio ordinario tan solo cabe acudir mediante demandas, cuyo
valor del bien litigioso ha de superar necesariamente la cuanta de 6.000 euros (art. 249.2), siempre superior, por
tanto, a la de 2.000 euros, que los arts. 23.2.1 y 31.2.1 determinan como lmite para convertir, tanto a la
representacin procesal {=procurador}, como a la capacidad de postulacin {=abogado}, en obligatoria, el demandante
habr de interponer su demanda mediante procurador con poder suficiente y asistido de letrado.

Por esta razn, el art. 399.2 obliga a reflejar en la demanda el nombre y apellidos del procurador y del abogado,
cuando intervengan. Este ltimo caso se ha de convertir, en la prctica forense, como se ha dicho, en la regla
general, pues la postulacin en el juicio ordinario (a diferencia del verbal con cuanta inferior a los 2.000 euros) es
obligatoria; podra suceder, ello no obstante, que, tratndose de una demanda por razon de la materia la procedencia
de este juicio ordinario (as, las contempladas en el art. 249.1), el valor del bien litigioso no alcanzara aquella cifra de
2.000 euros. En tal hipottico supuesto, NO sera naturalmente necesario reflejar los datos de identificacin del procu-
rador y del abogado.

La postulacin procesal tambin es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.4). Es ms, debido a que
uno de los fines de esta audiencia previa consiste en estimular y obtener una conciliacin intraprocesal, el art. 414.2
obliga a las partes a comparecer, en cualquier caso, asistidas de abogado y personalmente o mediante procurador
con poder especial (art. 25.2.1) que le habilite para efectuar actos de disposicin de la pretensin a fin de obtener
la terminacin anormal del procedimiento, razn por la cual estimamos que dicho poder ha de ser especialsimo
para poder transigir sobre el concreto objeto litigioso.


C) REQUISITOS OBJETIVOS

Los requisitos objetivos de la pretensin son la peticin, de un lado, y la fundamentacin, fctica y jurdica, de otro.

a) La peticin



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La peticin es la declaracin de voluntad que, plasmada en el clsico suplico o solicito de la demanda,
integra el contenido sustancial de la pretensin, determinando los lmites cualitativos y cuantitativos del deber
de congruencia del juez (art. 399.1 y 5).

La peticin de cognicin determina la naturaleza o clase de pretensin ejercitada y de la futura sentencia: declarativa,
constitutiva y de condena (art. 5);
1) En las pretensiones declarativas se solicita del tribunal la existencia o negacin de una determinada relacin
jurdica o derecho subjetivo;
2) en las constitutivas la creacin, modificacin o extincin de un derecho, acto o situacin jurdica; y,
3) en las de condena, que el tribunal condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin.

En pureza, slo las pretensiones de condena, en la medida en que generan autnticos ttulos de ejecucin, abren las
puertas al proceso de ejecucin (arts.517.2.1, 521); pero las constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos
ligados a la publicacin de la sentencia (art.521.2).

La peticin ha de reunir los requisitos de claridad y precisin exigidos por los arts. 399.1 y 437.1 LEC. La
finalidad de tales requisitos es, tanto permitir que el demandado pueda eficazmente contestarla, como que el Tribunal
pueda satisfacer la pretensin y la defensa. Si la peticin, que ha de plasmarse en el suplico de la demanda, no
reuniera aquellos requisitos de claridad y de precisin, puede dar lugar su incumplimiento a que prospere la
excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista en el art.416.l.5 LEC. {*1}

Las peticiones, redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia previa al amparo de
lo dispuesto en el art. 424. La mayor dificultad entraa la incorporacin de nuevas peticiones, que no han sido
expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su entrada siempre y cuando el demandado
manifestara su conformidad o que en otro caso, estime el juez que no afecta a su derecho de defensa, supuesto nada
hipottico, pues, la peticin, al constituir un elemento esencial de la pretensin, si es modificada intempestivamente,
genera indefensin. De aqu la conveniencia de que el demandante sea exhaustivo a la hora de plasmar todas
peticiones en su escrito de demanda.

En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el demandado (art. 401) deben reflejarse
"con la debida separacin". Dicho requisito, exigido por el art. 399.5, tiene por finalidad posibilitar la obligacin de
congruencia. Por esta razn, el art. 218.3 requiere del rgano judicial que en la parte dispositiva de la sentencia, se
plasmen, tambin con la debida separacin, el pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos del
litigio o peticiones.

Asimismo, si las peticiones formuladas fueren subsidiarias o, lo que es lo mismo, si se tratara de una acumulacin
eventual de pretensiones, para el caso de que fueran desestimadas las principales, se harn constar por su orden
y separadamente (art. 399.5.II).

Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el vencimiento en costas), suele incorporarse tambin al
petitum la solicitud de que sea el demandado condenado en costas.

{{*1: Pero no todo defecto en el suplico de la demanda ha de acarrear esta grave sancin procesal. Ciertamente, si se omite totalmente la
peticin, se refleja de tal manera que el tribunal no puede determinarla (STS 28 de mayo de 1998), si se defiere (con quebranto hoy de lo
dispuesto en el art. 219 que prohibe las sentencias a reserva de liquidacin) la concrecin de las pretensiones al proceso de ejecucin (SSTS
409/2006, de 6 abril -RJ 2006\8432-, 3 de diciembre de 1994) o en una demanda de impugnacin de acuerdos sociales, ni siquiera se
determinan cules sean los acuerdos impugnados (STS 2 de marzo de 1994), nos encontraremos ante supuestos tpicos, todos ellos, de defecto
legal en el modo de proponer la demanda. Pero, si se omiten en el suplico peticiones fcilmente comprensibles de la simple lectura de la
demanda, tales como el quantum de la indemnizacin que se ha solicitado en las alegaciones de hecho (STS 6 de diciembre de 1996), se omite
la calificacin legal de la accin (SSTS 20 de mayo de 1998, 12 de noviembre de 1996), no se expresa la clase de accin (STS 493/2000, de
19 mayo -RJ 2000\3583-) o si, para deducir la pretensin, se utiliza la frmula del otros en vez del suplico (STS 361/2004, de 14 mayo -RJ
2004\2756-), no se producir la desestimacin de la demanda, por cuanto el TS, en consonancia con la doctrina del TC, admite en la actualidad
el carcter antiformalista del derecho a la tutela.}}

()b) La fundamentacin fctica

Pero la peticin, por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal precisa tambin de la fundamentacin
.{ A ella se refera el Cdigo Civil (en su derogado art. 1.252.1) bajo la clsica denominacin de causa de pedir} y se refiere ahora la
LEC en su art. 399. 3 y 4, precepto que distingue los hechos de los fundamentos de derecho que sustancian la
peticin.


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As, pues, es la peticin, junto con la determinacin de las partes y las causa de pedir, la que individualiza el
objeto procesal, fijando los lmites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos
de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensin .

A este requisito se refiere el art. 399.1 cuando afirma que en la demanda, se expondrn numerados y separados los
hechos y los fundamentos de derecho, prescripcin que, sin embargo, NO lo es en el juicio verbal, en donde el art.
437 omite el requisito de la fundamentacin de la demanda, lo que no puede entraar la precipitada conclusin de que
no constituya un requisito esencial. Lo que sucede es que, en el juicio verbal, la pretensin no se integra en su
totalidad hasta el momento de la vista en donde verbalmente el demandante expondr los fundamentos de lo
que pida o ratificacin de los expuestos en la demanda si sta se hubiera formulado conforme a lo previsto para
el juicio ordinario.

El actor es dueo, en el juicio verbal:

a) de formalizar una demanda ordinaria CON sus fundamentos y con arreglo a lo dispuesto en el art. 399.
c) redactar una papeleta de demanda en los trminos del art. 437.1, esto es, SIN fundamentacin fctica
y jurdica que se aplazar para el acto de la vista o,
d) si el valor del bien litigioso no excediera de 90 euros, de cumplimentar el pertinente impreso de demanda,
en la que tampoco se adelantarn los fundamentos de hecho y de Derecho.

Dentro de la causa petendi cabe distinguir, tal como seala el art. 399.3 y 4 lec, la alegacin de hechos, de un
lado, y la fundamentacin jurdica, de otro.

{Los fundamentos de hecho {=alegacion de hechos}}

Una vez, determinado en el encabezamiento de la demanda sus elementos subjetivos, esto es, la del Juzgado
competente, la identificacin del demandante y del demandado y la postulacin procesal del actor, dispone el
art.399.1 que se expondrn numerados y separados los hechos..., y el 399.3 ordena que los hechos se narrarn
de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar....

- Determinacin.

Debido a que los hechos forman parte de la causa petendi y rige en nuestra jurisprudencia la teora de la
sustanciacin (Lecc 9 II.2.B.b) y a que, junto a la peticin y las partes, forma parte del objeto procesal, su fijacin en
la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su determinacin (hechos), dependern los efectos de la
litispendencia, la mutacin o no del objeto procesal, la congruencia y la cosa juzgada.

Por hechos aqu, hay que entender los que efectivamente sucedieron en la realidad histrica pero que, al
propio tiempo, alcancen significacin jurdica, es decir, los acontecidos que integren el "presupuesto de hecho"
de las normas sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la peticin. De dicha regla han de exceptuarselas
pretensiones constitutivas, en las que, como consecuencia de la excepcional vigencia de la doctrina de la
individualizacin, la fundamentacin jurdica constituye un elemento esencial de la pretensin.

As, pues, en caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de prevalecer aqullos
frente a stos. As lo ha declarado el TS en diversos pronunciamientos, que encuentra su plasmacin, en el art.
218.l.ll, en cuya virtud el Tribunal resolver en su sentencia conforme a las normas aplicables al caso aunque NO
hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes {1}

El TS intenta evitar la indefensin del demandado y dicha indefensin se produce, si se omiten los hechos o, lo
que es peor, se introducen intempestivamente en el proceso (art 286), fuera de la fase de alegaciones (art. 222.2) o
incluso en la comparecencia previa (art. 420.l.II). Por ello, en la medida en que, del relato fctico pueda determinarse
la causa petendi de la pretensin, de tal suerte que el demandado pueda contestar a la demanda, cualquiera que sean
los fundamentos jurdicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de congruencia incluso con
independencia del nomen iuris o calificacin jurdica que al demandante le hayan ofrecido sus hechos afirmados, ha
de estimarse correctamente deducido el objeto procesal.



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Los hechos pueden ser objeto de aclaracin y de precisin en la comparecencia previa (art. 426.2 y 6) pero, tales
aclaraciones no pueden modificar la fundamentacin fctica de la pretensin, ya que, en tal caso, se producira una
mutatio libelli, expresamente proscrita en nuestro ordenamiento.

- Forma.

Dispone el art. 399.1 que los hechos Se expondrn numerados y separados y el nmero tercero seala que los
hechos se narrarn de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al
contestar. De dicha regla, hay que exceptuar el juicio verbal, en el que, puede el actor aplazar sus alegaciones al
acto de la vista, en la que expondr verbalmente la fundamentacin fctica y jurdica de su pretensin (art. 443.1).

Tanto al demandado como al tribunal, por el principio de congruencia de las sentencias (art. 218), interesa que las
alegaciones fcticas, en la medida en que integran la causa de pedir, se expongan de una manera ordenada y
clara, a fin de que sean fcilmente comprensibles por el rgano judicial, bien para procurar una conciliacin
intraprocesal, bien para dictar la sentencia.

Por un lado el actor ha de reflejar en la demanda los hechos constitutivos de su pretensin y que al
demandado le incumbe la carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes y,
de otro, que en la demanda y contestacin se determina el tema de la prueba o los hechos
controvertidos (art. 281.3), sobre los que ha de recaer la actividad probatoria, el art. 399.3 ha insistido en
la necesidad de que la plasmacin clara y ordenada de los hechos se efecte en orden a posibilitar la
admisin o negacin de los hechos por el demandado. {2}

En segundo lugar, el relato de hechos ha de ser "claro", lo que significa que ni deben efectuarse afirmaciones
hipotticas, pues la prueba ha de recaer sobre hechos afirmados, ni pueden confundirse los hechos con los argumentos
jurdicos, consiguiente a las alegaciones de hecho {3} {lo veremos en su capitulo}.

Con respecto a los dems medios de prueba, la LEC permite que su oposicin se efecte al trmino de la
comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la conciliacin intraprocesal (art. 429.1) o al final de la
vista del juicio verbal (art. 443.4). Por tanto en la demanda tan slo hay que determinar, al final de cada uno de los
prrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial que fundamentan la peticin e instar (en
el oportuno otros) la apertura del proceso a prueba. La proposicin de los dems medios probatorios puede y
debe efectuarse (a fin de no mostrar las armas al adversario) en la comparecencia previa.

Junto con la exposicin ordenada de los hechos y de la prueba documental y de informes que los acreditan, tambin
puede el demandante formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios probatorios que robustezcan
la fundamentacin de su pretensin (segundo apartado del art. 399.3).

{{1: De este modo:
- en la STS 11 de noviembre de 1997 lleg a estimar una pretensin de condena a dao moral no explicitada en el suplico, ni en los
fundamentos de Derecho, aun cuando poda meridianamente comprenderse de la simple lectura de las alegaciones de hecho;
- en la STS 14 de marzo de 2000 admiti una pretensin de cance200lacin registral (exigida por el art. 38 LH) no solicitada expresamente en
la demanda, pues, de la lectura de su substrato fctico, se deduca el ejercicio de una accin con200tradictoria de dominio;
- en la STS 15-11-1999 admite una pretensin declarativa de dere200chos, que se haban concretado en los hechos en la demanda y tan solo
genricamente en su suplico y
- en la STS 4-10-1991 estim vlida una demanda de incapacitacin en la que la enfermedad, causante de la misma, se determinaba en un
documento adjun200to a la demanda, supuestos, todos ellos, que cabe incluir dentro de la doctrina antifor200malista anteriormente
mencionada.

2: A diferencia de la querella penal (art. 277.5 LECrim), en la que es necesario efec200tuar una relacin circunstanciada y temporal de los
hechos, el art. 399 LEC NO exige que dicha relacin se efecte necesariamente de una manera cronolgica, SI NO tan slo ordenada, lo que
puede realizarse ciertamente con un criterio temporal, pero tambin sera ordenada una exposicin sistemtica de los hechos que atendiera a
los diversos t200tulos o causas de pedir.

3: Junto a la exposicin de los hechos, en prrafos separados y numerados, han de determinarse los medios de prueba, que los acreditan, pero,
no obstante la generalidad de la redaccin contenida en el segundo apartado del art. 399.3 (documentos, medios e instrumentos que se
aporten en relacin con los hechos...), no todos los medios de prueba han de articularse en cada uno de los referidos prrafos, sino tan solo la
docu200mental (arts. 264 y 266) y los dictmenes periciales e informes (art. 265.4 y 5), ya que la nueva LEC ha convertido, como regla general,
la prueba pericial en documental pri200vada, que ha de aportarse junto con la demanda (art. 336.1), en la que habr de determi200narse
tambin si la parte desea o no que el perito, autor del dictamen, preste su informe oral en la audiencia principal (art. 337.2). Si el demandante
quisiera instar la designa200cin judicial de un perito, tambin lo habr de solicitar en la demanda (art. 339.2). Pero, si la necesidad de
aportar un dictamen o instar la designacin judicial de perito obedeciera a los hechos introducidos por el demandado en su contestacin,
podrn aportarse posteriormente (arts. 338.2 y 427.3 y 4), con al menos cinco das de antela200cin a la celebracin de la vista (art. 338.2).


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Dicha prueba documental acreditativa del derecho subjetivo material ha de adjun200tarse a la demanda a travs de los instrumentos que
especifica el art. 265.1; de lo con200trario, ha de operar la preclusin en la aportacin de documentos (arts. 269 y 271), puesto que, en la
comparecencia previa, tan slo se pueden introducir los documentos de fondo que resulten pertinentes con la contestacin a la demanda (art.
265.3).}}

()c) La fundamentacin jurdica

Los "fundamentos de Derecho" han de exponerse ordenadamente el juicio ordinario (art. 399.4), si bien en el
verbal pueden efectuarse al inicio de la vista (art. 443.1). Se ha incorporado a nuestro ordenamiento procesal la
exigencia de que hayan de reflejarse de una manera sistemtica, incorporando primero los fundamentos procesales
de aplicacin y, en segundo, los fundamentos materiales.

()c.1) Fundamentos procesales

Segn el art 399.4 los fundamentos procesales son los relativos a la capacidad de las partes, representacin de ellas
o del procurador; jurisdiccin, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda as como sobre
cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre
el fondo.
La norma contiene una relacin de presupuestos procesales comunes a todo tipo de demanda y una clusula general
abierta, en cuya virtud han de alegarse tambin sobre la concurrencia de determinados presupuestos especiales:

- Comunes.

Son presupuestos procesales comunes los que han de cumplirse en todo proceso. Pueden, ser divididos en:
presupuestos del rgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. El cumplimiento de tales presupuestos
procesales ha de acreditarse mediante los documentos procesales requeridos por el art. 246 (poderes notariales de la
representacin material y procesal y los que acrediten la competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado {de esto ultimo
subrallado pienso que lo que acredita es la LEC, el CC etc}), cuya omisin puede acarrear la inadmisin de la demanda ex
primer apartado del art. 403.3 (Tampoco se admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella los documentos que la ley
expresamente exija para la admisin de aqullas...). {1}

De los requisitos procesales reviste importancia la determinacin de la cuanta o valor del bien litigioso, que
ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente (art. 264.3), de su concrecin, puede depender la
determinacin del procedimiento aplicable (arts.249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la
casacin (arts. 477.2.2 y 255.1), determinacin que, adems, queda fijada definitivamente en la demanda (art.
253.l.II), si no es impugnada por el demandado y nada opone a este respecto el juez ex art. 254.1 con anterioridad a
su admisin; pero el juez NO puede inadmitir la demanda por esta causa, SINO tan slo otorgarle el cauce
procedimental que corresponda (art. 254.l.II) o requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso s
que podra decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento (art. 254.4).

A saber que el art. 399.4 NO hace alusin a la legitimacin activa y pasiva, lo que resulta correcto, pues la
legitimacin NO constituye presupuesto procesal alguno, SINO un elemento de la fundamentacin de la
pretensin, por lo que debe ser expuesta en los fundamentos materiales. De esta regla, debe exceptuarse, la
capacidad de conduccin procesal y el litisconsorcio necesario, que, de conformidad con la doctrina del TS, que
parece haber secundado el legislador (arts. 12.2 y 420.5) es una excepcin vigilable de oficio y, por tanto, un
autntico presupuesto procesal, as como la legitimacin por sustitucin y de determinadas relaciones jurdicas.

- Especiales:

Asimismo han de reflejarse los presupuestos procesales especficos de cada procedimiento o hechos de los que
pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia de fondo.

Tales presupuestos especiales pueden condicionar la admisin de la demanda (as, los contemplados en los arts. 403
y 439) o la admisibilidad de una sentencia de fondo.

Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda:

1) {del organo} la falta de jurisdiccin, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible,
2) {de las partes} falta de capacidad para ser parte, de postulacin y de conduccin procesal y


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3) {del objeto} presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposicin, la reclamacin previa, las
cauciones y requerimientos), (art. 403.2 en relacin con el art. 266.1 y art. 403.3).

Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportacin de los documentos relacionados en el art. 266, cuyo
incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanacin, debido a la rgida preclusin que, en esta materia de
aportacin de documentos, establecen arts. 269 y 272.


()c.2) Fundamentos materiales

Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales han de reflejarse, en epgrafe separado,
los fundamentos materiales. Que pueden ser sistematizados en: subjetivos y objetivos:

1) Los fundamentos subjetivos contemplan la legitimacin, activa y pasiva de las partes o relacin jurdica de
Derecho material, que ligan al actor y al demandado con el objeto litigioso mediato o derecho subjetivo,
bien o inters jurdico que se discute en el proceso.
2) Los fundamentos objetivos son las normas jurdico materiales invocables o aplicables a los hechos
constitutivos reflejados en las alegaciones hecho de la demanda. {2}


En el juicio ordinaro los documentos acreditativos de la legitimacin, activa y pasiva han de ser incorporados a la
demanda(art. 399.3)
en la demanda del juicio verbal tales documentos podrn ser aportados en el acto de la vista {art. 443.1 }. {{3}}


{{1: Pero esta rgida interpretacin no la secundamos, ya que, al tratarse de requisitos perfectamente subsanables en la comparecencia previa
(art. 418.1. y 2) y en la vista del juicio verbal, su omisin no debiera acarrear la inadmisin de la demanda, por lo que los arts. 269 y 272
permiten abonar por la solucin contraria.

2:Tal y como se ha adelantado en la Leccin 9 (II.B.b.b'), todava discute la doctrina el valor de tales fundamentos jurdicos en punto a la
determinacin del objeto procesal.
Para algunos autores, cuyas tesis estn muy prximas a la doctrina de la individualizacin de la demanda (aun cuando afirmen que estas
doctrinas germanas de la substanciacin e individualizacin se encuentran superadas), dentro de los fundamentos jurdicos objetivos hay que
distinguir el punto de vista jurdico, calificacin, razonamiento o fundamentacin jurdica, de un lado, del elemento puramente normativo
de dicho punto de vista jurdico, de otro. En tanto que el primero formara parte de la pretensin y habra de vincular al rgano judicial, el
segundo pertenece a la libre valoracin del juez o al iura novit Curia y, por tanto, puede ser modificado por el rgano judicial sin que ello
implique alteracin o mutacin del objeto procesal.
No obstante la ingeniosidad de esta distincin (que remonta sus races a CHIOVENDA) y que encuentra su apoyo legal en el primer apartado
del art. 218.1.II, conforme al cual el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de
los que las partes hayan querido hacer valer, resolver..., dicha diferenciacin no nos satisface; en primer lugar, porque supone una extensin
desme-surada del principio dispositivo, ya que, aun cuando las partes puedan transigir sobre sus derechos subjetivos, no pueden vincular al
tribunal sobre sus puntos de vista jurdicos, pues los derechos subjetivos existen con la naturaleza y lmites que otorga el Derecho y no con la
que, una vez adquiridos, pretendan otorgarle sus titulares; y, en segundo, porque se revela intil, ante la obligacin de exahustividad y la
preclusin, establecida en el art. 400, conforme al cual la cosa juzgada cubrir todos los fundamentos jurdicos, hayan o no sido invocados por
las partes, razn por la cual el segundo apartado del art. 218.1.II autoriza al Tribunal a resolver conforme a las normas aplicables al caso,
aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Principio este ltimo que tambin viene a establecer implcitamente
un deber de exahustividad en la aplicacin del Derecho por parte del rgano jurisdiccional y que se resume en la tambin mxima romana da
mihifactum et ego dabo tibi ius.
Por consiguiente, estimamos que las partes son dueas de calificar jurdicamente sus hechos afirmados en la demanda y de modificar dicha
calificacin en estadios posteriores (comparecencia previa, conclusiones, apelacin), siempre y cuando estas mutaciones jurdicas no impliquen
la entrada de nuevos hechos al proceso, que es lo que vienen a proscribir, tanto el art. 412, 420.1.II, 426 y 286 -preceptos que prohiben, fuera
del escrito de ampliacin de hechos (y no de fundamentos jurdicos), que, a travs de alegaciones complementarias, se modifique el objeto
procesal-, como los arts. 269-272 sobre preclusin de documentos en los escritos de alegaciones y prohibicin, por tanto, de que, por el cauce
de la prueba documental, entre nuevos hechos al proceso y el art. 420.1.II que, al referirse a la ampliacin subjetiva de pretensiones
(litisconsorcio) exige que las nuevas demandas no alteren sustancialmente la causa de pedir, as como el art. 222.2.II que, al referirse a los
lmites objetivos de la cosa juzgada, tan solo contempla la entrada de hechos nuevos y distintos que fundamenten las pretensiones y no la de
nuevas calificaciones jurdicas.
Ntese, a este respecto, que el art. 424, cuando regula la excepcin de demanda defectuosa, no incluye en la misma los errores jurdicos o
indebida individualizacin de los hechos en los correspondientes fundamentos de Derecho, sino, tan slo la falta de claridad o precisin de
sta en la determinacin de las partes o en las pretensiones deducidas, sin que dentro del concepto de pretensin el TS haya incluido los
Fun-damentos de Derecho, sino tan slo las partes, las peticiones y su causa de pedir o hechos que las fundamentan.
Por ello, la calificacin jurdica puede ser modificada, sin causar indefensin alguna al demandado, tras la lectura por el actor del escrito de
contestacin, en la comparecenca previa, mediante alegaciones complementarias, aclaraciones, rectificaciones y precisiones necesarias
(art. 426.1.2 y 6) o incluso, con posterioridad al juicio y a la vista del resultado probatorio tambin puede el actor modificar sus calificaciones
en sus informes orales o conclusiones definitivas (art. 433.3) y naturalmente puede el tribunal ex art. 218.1.II, en su sentencia, fundar el fallo


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en las normas aplicables al caso, aun cuando no hayan sido invocadas o hayan sido incorrectamente formuladas en los fundamentos
jurdicos de la demanda.
De esta regla, sin embargo, hay que exceptuar aquellas pretensiones, que, como es el caso, de las constitutivas, la fundamentacin jurdica
forma parte del objeto procesal, porque, en ellas, rige la doctrina de la individualizacin. Y, as, si en un procedimiento de impugnacin de
acuerdos sociales, se impugna un acuerdo anulable por haber infringido una norma determinada de los Estatutos sociales, no puede el
demandante, ni el tribunal estimar infringida otra norma estatutaria, porque esta cambio de calificacin jurdica implicara una mutacin del
objeto procesal; lo mismo sucedera en un proceso de familia con una modificacin de las causas de separacin o divorcio, etc.
Entendido en tales trminos el art. 218.1.II no resulta en modo alguno contradictorio. A la jurisprudencia le corresponder, pues, determinar en
qu casos (excepcionales) debe el rgano judicial quedar vinculado por los fundamentos jurdicos y en cules la mxima iura novit Curia le
ha de seguir permitiendo recorrer, en toda su extensin, el Derecho material.

3: Mientras que los documentos acreditativos de la legitimacin, activa y pasiva, han de ser incorporados a la demanda del juicio ordinario
(art. 399.3), al no requerir el art. 443.1 que se exponga, en la demanda del juicio verbal, la fundamentacin fctica, tales documentos podrn
ser aportados en el acto de la vista.}}

2. ADMISIN E INADMISIN DE LA DEMANDA

La demanda puede ser rechaza a limine litis en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439 en relacin con
arts. 264 y 266. En tal supuesto, dictar el Tribunal resolucin de inadmisin de la demanda, que revestir la
forma de AUTO (art. 206.2.2), contra el que el actor podr interponer recurso de apelacin (art. 455), habida
cuenta de su carcter definitivo. El auto de inadmisin de demanda, al no afectar al fondo queda
imprejuzgado, NO produce efectos materiales de cosa juzgada (art. 222.1), por lo que puede el demandante,
una vez subsanados los defectos procesales, volver a plantear la demanda, excepto que la inadmisin obedezca a
la caducidad de la accin.

Pero, si a resultas del examen jurdico procesal que de la demanda ha de efectuar el Secretario, resultara que no se
encuentra en ninguna de las causas de inadmisin del art. 403 y, una vez examinados de oficio tambin los
presupuestos procesales de jurisdiccin, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa), dictar
DECRETO admitiendo la misma y dar traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de 20 das
(arts. 404.1 y 440.1).

Si el procedimiento fuere inadecuado por razn de la cuanta o de la materia, el Secretario le otorgar la tramitacin
que corresponda. Contra esta DILIGENCIA, cabr recurso de revisin (art. 254.1). Pero si no pudiera fijarse la
cuanta del bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la demanda, el Secretario ordenar la
subsanacin y, si el actor no subsanara, el Tribunal le dar a los autos el curso que estimara procedente (art. 254.4).

Asimismo, y aun cuando el art. 404 no lo contemple expresamente, podra el tribunal, previa dacin de cuenta del
Secretario, inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del demandante (art. 9), si bien, en caso de
duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la comparecencia previa (arts. 416.1.13 y 418). Tambin la
postulacin y representacin procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.2-4).

En caso de acumulacin improcedente de acciones, requerir al actor para que subsane el defecto en el plazo de 5
das, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanacin, decretar el archivo de la demanda (art.
73.4).

() a) Los efectos de la admisin de la demanda pueden ser sistematizados en: (feb.11)

c) Objetivos se designan bajo la denominacin genrica de la litispendencia, la cual retrotrae sus efectos al
momento de la presentacin de la demanda (art.410).
d) Los efectos subjetivos consisten en establecer la carga al demandado de personarse en el procedimiento a fin
de proceder a la contestacin de la demanda, en sus diversas modalidades, o a allanarse a la pretensin. Si el
demandado no compareciera, ser declarado en rebelda (art. 496.1) con los efectos propios contemplados
por los arts. 496-508.
- En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de 20 das previsto en el art. 404, empezar a
correr individualmente, para cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificacin, ya que el referido
precepto no ha mantenido el carcter comn de dicho plazo previsto en el art. 684 de la LEC/1881 que, de
conformidad con su interpretacin jurisprudencial no poda computarse sucesiva e individualmente.




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TEMA 14. LA LITISPENDENCIA

L. LA LITISPENDENCIA

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO {1}
A parte de presupuesto procesal {2} el concepto de litispendencia es mucho mas amplio, pues, por este concepto
se entiende el conjunto de efectos que produce la admisin de la demanda.

Aunque tales efectos, pueden ser materiales (as, la constitucin en mora del deudor, la interrupcin de la
prescripcin o la obligacin de devengo de intereses legales), aqu los que nos interesa son los procesales, el
fundamental de los cuales es la perpetuatio iuris-dictionis, en sus dos manifestaciones:

a) positiva, en la medida en que, de un lado, traba al rgano judicial y le crea la obligacin de resolver, con
congruencia y a travs del procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con
prohibicin de mutatio libelli {3} y, de otro otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y
obligaciones procesales que se derivan del procedimiento incoado; y
b) negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro rgano jurisdiccional; si as
lo hiciera, podr el demandado oponer, en el segundo procedimiento, la excepcin de litispendencia.

El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa, de un lado, en la obligacin constitucional de
permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales que conlleva la obligacin constitucional del juez de
admitir las demandas, sin que, como regla general, pueda producirse una denegatio actionis (art. 403.1) y, de otro
atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, a la
que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos.

{{1:Latinismos de este epirafe en esta web en esta web:

http://m.monografias.com/trabajos47/demanda-civil/demanda-civil2.shtml

2: En la Leccin 8 (II.2) hemos estudiado la litispendencia como presupuesto procesal, circunscribiendo dicho estudio a sus efectos negativos

3: Prohibicion al actor de ejercitar nuevas acciones ni el damandado oponer nuevas excepciones.}}

2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS {javi ir a la lecc 8.2}
Con respecto a los presupuestos y requisitos de la litispendencia, y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos
remitirnos a lo ya dicho en la Leccin 8.2

3. CMPUTO
El momento de la produccin de los efectos de la litispendencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantenan
diversos criterios, tales como el momento de la personacin del demandado, la fecha de la admisin de la demanda o
la de su presentacin. En tales trminos debe entenderse el art. 41O, en cuya virtud la litispendencia se produce
desde la interposicin de la demanda, si despus es admitida. Cualquier otra (la de la admisin de la demanda o la de la
personacin del demandado) puede hacer peligrar la seguridad jurdica, en tanto que podra favorecer las manipulaciones
burocrticas en la fecha de la admisin o en el del emplazamiento del demandado.

4. EFECTOS
La admisin de una demanda produce todo un conjunto de efectos que pueden ser sistematizados en materiales y
procesales.

A) Materiales:

Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupcin de la prescripcin, la constitucin en mora del
deudor y la obligacin de pago de intereses legales y el otorgamiento a la pretensin mediata del carcter de bien
litigioso.

a) La interrupcin de la prescripcin


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Como consecuencia de la admisin de una demanda se puede obtener, tanto la interrupcin de la prescripcin
adquisitiva, como la de la extintiva.

a.1) adquisitiva

Dispone el art. 1.945 CC que la interrupcin civil se produce por la citacin judicial hecha al poseedor, aunque sea
por mandato de juez incompetente.{1}

Pero el art. 1.945 CC dice lo que dice y, por tanto, no se puede configurar la interrupcin de la prescripcin
adquisitiva o usucapin como un efecto material en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupcin
proceder ante cualquier tipo de citacin judicial o, para ser ms precisos ante cualquier emplazamiento del
poseedor, aunque no lo fuera en calidad de demandando (as, en un acto de conciliacin), ni lo fuera por el juez
competente.

De este modo, el art. 1.947 CC erige al acto de conciliacin {2} como instrumento idneo para obtener la
interrupcin de la prescripcin, siempre y cuando la demanda se interponga dentro de los dos meses posteriores a su
celebracin. En tal supuesto, la interrupcin de la prescripcin se produce desde el momento de admisin de la
papeleta de conciliacin (art. 479 LEC/1881).

Tratndose de una demanda, el momento de interrupcin de dicha prescripcin adquisitiva no lo es aqu el de su
admisin, sino el del emplazamiento y, dentro de l, el del da en el que el demandado suscriba su pertinente
acuse de recibo.

a.2) extintiva

Distinto a la prescripcin adquisitiva es la prescripcin extintiva o de las acciones, la cual tambin se interrumpe
con la admisin de la demanda. Dispone, a tal efecto el art. 1.973 CC que la prescripcin de las acciones se inte-
rrumpepor su ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor.

Como vemos en el precepto, aunque no sea el nico modo de interrupcin de la prescripcin extintiva, la admisin de
la demanda, en la medida en que supone ejercicio de la accin ante los tribunales produce dicha interrupcin.

Ntese que el precepto no exige el ejercicio de la accin en forma de demanda, sino sencillamente su ejercicio ante
los Tribunales. Por esta razn, el TS ha admitido la demanda de pobreza como medio idneo para obtener dicha
interrupcin, siempre y cuando pueda, de su lectura, individualizarse la pretensin (STS). Con el cumplimiento de
idntico requisito, mutatis mutandis puede reclamarse la aplicacin de esta doctrina a determinados actos
preparatorios de la demanda, tales como las diligencias preliminares de los arts. 256 y ss. o los actos de prueba
anticipada y aseguramiento de la prueba, contemplados en los arts. 293 y siguientes.

Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de conciliacin. As se encarga de
establecerlo el art. 479 LEC/1881, con respecto al cual la jurisprudencia del TS ha tenido tambin ocasin de afirmar
que, para que dicha interrupcin surta sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en el
plazo de dos meses, contados desde la celebracin de dicho acto
2
.

Finalmente, tambin puede obtenerse la interrupcin de la prescripcin extintiva mediante instrumentos materiales,
tales como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su obligacin y el reconocimiento de la deuda
efectuado por el deudor.


{{1: Debido a la falta de sincrona entre el CC de 1889 y la LEC 1/2000, y a la vetusta concepcin del proceso como cuasicontrato, que
mantenan tanto el CC como la LEC de 1881, existe una clara discordancia entre el art. 1945 CC y el art. 410 LEC que debiera provocar la
reforma legal de aquel precepto sustantivo.

2: cuyas normas pertinentes de la LEC de 1881 -arts. 460 y ss - mantienen transitoriamente su vigencia, en virtud de lo dispuesto en la Disp.
Derogatoria 1.2a de la LEC 1/2000}}

b) Constitucin en mora del deudor y devengo de intereses legales


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En segundo lugar, la admisin de la demanda tiene como otro de los efectos materiales, el de constituir en mora al
deudor. As se encarga de sealarlo el art. 1.100 CC, en cuya virtud incurren en mora los obligados a entregar o a
hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.

Como es sabido, los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser condenado al pago de la
pertinente indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 1.101 y ss.) y al de los intereses legales (art. 1.109).

Pero el tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la constitucin en mora del deudor puede obtenerse a
travs de cualquier reclamacin extrajudicial (as, por ejemplo, mediante un requerimiento notarial -art. 1.100 CC-),
los intereses legales (no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior, como lo sera el del cum-
plimiento de la obligacin) nacen desde que son judicialmente reclamados (art. 1.109 CC), con lo que se configuran
como un efecto exclusivo y tpico de la litispendencia (art. 410 LEC).

Ahora bien, la circunstancia de que el CC NO exija la admisin de la demanda, SINO tan slo la reclamacin
judicial, permite sustentar la tesis de que tambin la demanda de acto de conciliacin es idnea para ocasionar dicho
nacimiento de los intereses legales.


c) El surgimiento de los bienes litigiosos
Finalmente la litispendencia ocasiona tambin que la pretensin mediata es decir, el bien o inters que se discute en
el proceso, adquiera el carcter de bien litigioso.

Este carcter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.535.CC desde que se conteste a la demanda
{nuevamente reaparece la tesis del proceso como contrato de litis contestatio} y NO desde su admisin, tal y como dispone el art.
410 LEC.

S.e. para que este carcter pueda ser reclamable frente a terceros, es necesario que se adopte la oportuna
medida cautelar con efecto registral que impida al tercero ampararse en la buena fe. De aqu la conveniencia
inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotacin de embargo o sencillamente obtener la correspondiente
anotacin preventiva de demanda(art. 42.1a LH).

La conversin de un crdito en litigioso permite extinguirlo al deudor siempre y cuando satisfaga al acreedor el
principal, intereses y costas causadas (art. 1.535.1 CC).
Son rescindibles los contratos sobre crditos litigiosos celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1.291.4
CC).

B) PROCESALES

Los efectos que ocasiona la admisin de la demanda pueden sistematizarse en positivos y negativos.

1) POSI TI VOS
El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar {=unir, comenzar} la competencia de determinado rgano
jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. La litispendencia genera, sus efectos, tanto
con respecto al rgano jurisdiccional, como con respecto a las partes.

()a.1) En el rgano judicial

Una vez examinada por el juez su propia jurisdiccin y competencia y admitida la demanda, surge en el rgano
judicial la obligacin de solucionar el litigio u objeto procesal que se le ha trabado. Ningn otro rgano jurisdic-
cional, mientras est pendiente l proceso declarativo y salvo, claro est, que carezca de alguno de aquellos
presupuestos procesales de jurisdiccin o competencia (en cuyo caso nos encontraramos ante un claro supuesto de nulidad radical,
contemplado por el art. 225.1), podr conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con
respecto al cual el juez est obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el derecho
a la tutela {resolucin motivada, fundada en Derecho, razonada y razonable y congruente}.

Es ms, debido a la introduccin del principio de la oralidad, puede afirmarse que esa obligacin de resolver el
conflicto corresponde, en principio, y salvo casos justificados de enfermedad, sancin disciplinaria, jubilacin o


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promocin del titular del rgano judicial, exclusivamente del juez que admiti la demanda. Ello es debido, a que slo
dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligacin de inmediacin en todas las com-
parecencias, tanto la previa, como la principal (art. 137). Y, como consecuencia de lo anterior, tiene la obligacin de
dictar la sentencia, porque, aun cuando no exista una prescripcin a este respecto, en un proceso oral, tan slo el juez
que ha presenciado la prueba, est legitimado para dictar la sentencia.

As, pues, la admisin de la demanda genera la obligacin del juez de conocer de todo el proceso declarativo hasta el
pronunciamiento de una resolucin definitiva. De dicho procedimiento tan slo quedar liberado mediante los actos
(normales y anormales) de finalizacin del proceso y hasta la obtencin, bien de una sentencia firme, bien de la
interposicin de un recurso devolutivo, en cuyo caso la litispendencia se traslada al tribunal ad quem (normalmente
la Audiencia Provincial).

()a.2') En el objeto procesal

Los principales efectos que se ocasionan con la admisin de la demanda son 2: la prohibicin de la mutatio libelli
y la preclusin, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.

()a.2.1") La prohibicin de la mutatio libelli.
Como consecuencia de la admisin de la demanda queda fijado definitivamente para el actor el objeto procesal. A
partir de ese momento, como dispone el art. 412, no le es dado modificar su pretensin. La razn reside en el derecho
de defensa: el demandado tiene derecho a contestar a la demanda en los trminos en los que se le ha dado
traslado de la demanda; cualquier variacin en sus elementos esenciales, es decir, en la peticin o en la
causa petendi le generara indefensin.

La prohibicin hay que extenderla tambin a la acumulacin inicial de pretensiones y a la entrada de nuevos
documentos (art. 270) e incluso a la prohibicin del ius novorum (art. 464) en la segunda instancia, en la medida
en que, mediante tales nuevos actos de prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien causas de pedir
diferentes y originen, por tanto indefensin al demandado. Sin embargo, no hay que entender excluida la
ampliacin del objeto por el demandado mediante la reconvencin y las excepciones anlogas, tales como la
prescripcin y nulidad de contrato (art. 408). Lo que NO puede hacer el demandado es, SIN haber alegado una
excepcin, plantearla en la 2 instancia o en la casacin (STS 20 de julio de995).

Pero esta prohibicin de cambio de la demanda no significa, que no pueda el demandante efectuar alegaciones
complementarias. Tales alegaciones se contemplan en el art. 426 y, como su nombre indica, tienen por finalidad
obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el demandante alterar los elementos esenciales su
pretensin. Se pueden:

1) rectificar errores de la demanda,
2) formular aclaraciones o explicaciones
3) e incluso adicionar hechos nuevos, pero siempre y cuando se circunscriban a fundamentar la pretensin ya
deducida y en los trminos previstos en los arts. 426.4 y 286.
4) Asimismo, puede el demandante variar sus argumentos jurdicos en las conclusiones (art. 433.3)

Distinto a los hechos nuevos son las innovaciones en el "estado de las cosas" o en el de las "personas o terceros",
los cuales en nada han de afectar a la mutacin del objeto procesal. De este modo, la valoracin del bien litigioso
queda definitivamente fijado en la demanda con independencia de sus futuras fluctuaciones de valor lo que
puede tener importantes consecuencias procesales (as, para la suma del gravamen en el recurso de casacin); lo
mismo cabe decir con el domicilio del demandado, una vez contestada la demanda, pues es una obligacin de partes,
la de notificar al tribunal sus cambios de domicilio (art. 155..5) {y otro tanto cabe afirmar con el inters del menor ante un
cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnacin de una declaracin desamparo (art 172.6 CC y STS).}

Pero, si la innovacin consistiera en la prdida del objeto procesal por falta de legitimacin para el sostenimiento de
la pretensin el art. 413 se remite al art. 22, autorizando al tribunal a dar por finalizado el procedimiento por
satisfaccin extraprocesal de la pretensin.

()a.2.2") La preclusin en la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.

Pero esta preclusin en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda, NO se
circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias SINO que se extiende tambin a los futuros procesos


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que, en relacin a esa pretensin, puedan suscitarse y, de aqu la conveniencia de alegar en la demanda la totalidad de
los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensin.

En efecto, dispone el art. 400.1 LEC que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o
en distintos fundamentos o ttulos jurdicos, habrn de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan
invocarse al tiempo de interposicin, sin que sea admisible su alegacin para un proceso ulterior. Y su nmero
segundo se encarga de establecer la sancin procesal al incumplimiento del mandato contenido en su nmero primero:
a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se
considerarn los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en ste.

Lo que viene a establecer el referido precepto es la obligacin, al demandante, de exhaustividad en la
incorporacin de hechos y de causas de pedir a la demanda, cuyo fundamento, descansa en la seguridad jurdica
y en la economa procesal. {1}

Por esta razn, el art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas de pedir, entendiendo por
tales, los "hechos jurdicos" que fundamentan sus pretensiones. As lo seala el art.222.2 que, al referirse a los
lmites objetivos de la cosa juzgada, no contempla los ttulos jurdicos, sino exclusivamente los "hechos": se
considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a
la completa preclusin de los actos de alegacin....

Esta exigencia de aducir la totalidad de los ttulos jurdicos hay que entenderla efectuada limitada a las
pretensiones constitutivas, en las que, como vimos (vase Leccin 9.III.1.c) rige la doctrina de la
individualizacin de la demanda y, en consecuencia, existirn tantos objetos procesales, como motivos de
impugnacin o causas de pedir sucedan y se deduzcan en el proceso.
La existencia, s.e., de un plazo de caducidad en el ejercicio de las acciones constitutivas, convierte en intil al art.
400, pues, una vez transcurrido dicho plazo, sencillamente no se puede volver a suscitar demanda de anulacin o de
impugnacin alguna.

El mbito de aplicacin del art. 400 no puede extenderse de una manera desmesurada y fuera de su finalidad, que,
consiste en obtencin de la seguridad jurdica y en la economa procesal. De esta manera, NO puede reclamarse en
los procesos sumarios, en los que atendida su naturaleza, gozan de una cognicin limitada a determinados aspectos
de la relacin jurdico material debatida. Al no poderse deducir, en ellos, la totalidad del objeto procesal y NO
producir, por tanto, las sentencias, que en tales procesos sumarios recaigan, plenos efectos materiales de la cosa
juzgada art.. 447.2-4, resulta claro que no se les puede exigir a ellos la obligacin de exhaustividad del art. 400.1 y
consiguiente prohibicin de su nmero segundo.

En segundo lugar, esta obligacin de exhaustividad y consiguiente sancin de preclusin tampoco puede
extenderse indistintamente a los hechos y a las alegaciones jurdicas, aun cuando la redaccin del art. 400.1 CC
pueda llevar a esta precipitada conclusin. La preclusin, a fin de evitar situaciones de indefensin, ha de ser rgida
en todo lo referente a la introduccin de nuevos hechos dada la prohibicin, como hemos visto, del ius novorum,
de introduccin de nuevos hechos o de nova reperta una vez transcurrida la fase de alegaciones (art. 222.2),
existente en nuestro ordenamiento, tanto en la primera (arts. 270, 286, 400.1.II y 412), como en la segunda instancia
(arts. 460.3 y 446), constituyendo la nica excepcin a este principio las alegaciones complementarias o de
hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en la LEC (art. 400.1.II). Pero, fuera de tales supuestos, la
introduccin intempestiva de nuevos hechos constitutivos de otros derechos de crdito, distintos a los afirmados en la
demanda, sin duda alguna, ocasionara una indefensin material al demandado y de aqu la necesidad de la vigencia de
esta prohibicin. {2, leer}


Tal y como se ha adelantado, la sancin procesal al incumplimiento de esta obligacin la contempla el nmero
segundo de este precepto, en cuya virtud a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos
jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen
podido alegarse en este. Dicho precepto viene a completar la identidad de las causas de pedir, requerida por el hoy
derogado art. 1.251.1 CC y lo efecta, mediante una ficcin jurdica, conforme a la cual se ocasionar el efecto
negativo o excluyente de la cosa juzgada y de su antecedente procesal, la litispendencia, NO SLO con respecto a
las causas de pedir, deducidas en el primer proceso y las cuestiones prejudiciales, {con respecto a las cuales la doctrina legal
del TS viene admitiendo dicha extensin de los efectos de la cosa juzgada (STS)}, SINO tambin con respecto a las que, en relacin


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con la misma pretensin, pudo el actor efectuar en la primera demanda y, sin embargo, no lo hizo con infraccin
de lo dispuesto en el nmero primero del art. 400.

{{1: Al igual que en el proceso penal con el derecho del acusado a una sentencia de fondo y a no ser juzgado de nuevo por el mismo hecho,
tambin en el proceso civil se le ha de reconocer al demandado el derecho a no ser, a causa de un litigio, sucesivamente emplazado por la sola
razn de que el actor decidiera fragmentar sus pretensiones y deducirlas en sucesivas demandas, lo cual tampoco sera econmico para el
Estado, ya que esta hipottica sucesin de procesos, en un sistema como el nuestro de gratuidad de la justicia, resulta oneroso para todos los
ciudadanos. Por otra parte, las demandas constitutivas no pueden dilatarse excesivamente en el tiempo por la inseguridad jurdica y daos a
terceros que pueden acarrear la incertidumbre de las situaciones jurdicas pendientes de modificacin.

2: Pero distinto tratamiento ha de tener la modificacin, sobre los mismos hechos de las calificaciones jurdicas, en la medida en que dicha
alteracin, y salvedad hecha de las pretensiones constitutivas, no suele acarrear una mutacin esencial del objeto procesal. Por esta razn, la
prohibicin de invocacin de nuevos ttulos jurdicos del art. 400.1, aparte de ser absolutamente inocua en las pretensiones declarativas,
debiera entenderse como invocacin de nuevos hechos que introduzcan distintos ttulos jurdicos y no como imposibilidad radical de cambiar la
calificacin jurdica a los hechos afirmados en la demanda; posibilidad que naturalmente puede efectuarse en un momento posterior, como
puede ser la comparecencia previa -en la que la LEC faculta a las partes a efectuar alegaciones complementarias (art. 426.1) o rectificar
extremos secunda-rios (art. 426.2) y al tribunal a requerir a las partes que efecten aclaraciones o precisiones (art. 426.6)-, la fase de
conclusiones en la que las partes pueden libremente informar sobre los argumentos jurdicos en que apoyen sus pretensiones (que no
podrn ser alteradas en ese momento, concluye el art. 433.3; ntese que la prohibicin, dado el gnero femenino del participio, se refiere a
pretensiones, no a los argumentos jurdicos) que el tribunal puede sugerir tambin a las partes que informen sobre las cuestiones que les
indique (art. 434.4) o incluso la apelacin (arts. 458.1 y 461.2) y la casacin (arts. 481.1 y 485). Lo que no pueden las partes es, una vez
transcurrida la fase de alegaciones, introducir nuevos hechos, que puedan sustanciar nuevos o distintos ttulos jurdicos, que fundamenten las
pretensiones o las excepciones, porque ello entraara una mutatio libelli, proscrita por el art. 412.}}

2) () NEGATIVOS
En el otro anverso de la medalla de la litispendencia se encuentra su efecto negativo o excluyente, que faculta a la
parte interesada, es decir, al demandado a plantear, en el segundo proceso incoado, la excepcin de
litispendencia, {si bien alguna resolucin del TS ha admitido que se pueda deducir tambin en el primer procedimiento lo cual, no slo
infringe el art. 410 LEC, sino que parece tambin un contrasentido.}

Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que
concurran:

- determinados presupuestos y requisitos procesales. {De los presupuestos nos hemos ocupado en la Leccin 8}. Recordemos
ahora que se resumen en uno solo, la identidad del objeto procesal (art. 222.1), la cual es susceptible de
sistematizarse en la concurrencia de las 3 clsicas identidades, de partes, de peticiones y de causas de pedir.
- Pero, junto a este clsico presupuesto, han de concurrir adems otros requisitos procesales derivados de la
existencia efectiva de pendencia entre autnticos procesos {{y que han sido estudiados tambin en la Leccin 8 (II.2), por lo
que, a ella, remitimos, una vez ms, al lector a fin de evitar reiteraciones innecesarias.}}




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TEMA 15. LA CONTESTACI N A LA DEMANDA


I . LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCI A DEL DEMANDADO. (rva.09)

-Indica el art. 404 que, admitida la demanda, el juez dar traslado de ella al demandado concedindole 20 das para
que se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en la LEC (arts 405 y ss)
-Similar prescripcin contempla el art. 440.1, relativo al juicio verbal, que obliga al Juez, una vez admitida la
demanda a citar a ambas partes, actor y demandado, en un plazo NO inferior a 10 dias, NI superior a 20 das, a la
realizacin de la vista en la que expondrn oralmente sus alegaciones.

Pero en nuestro ordenamiento procesal civil NO existe una autntica obligacin procesal de comparecencia (por
cuanto el juez no puede constreir a las partes a que ejerciten sus respectivos derechos a la tutela y de defensa). Lo que, en realidad, tiene
el demandado es la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su derecho de defensa, puesto que,
si no levanta dicha carga mediante su simultnea personacin y contestacin a la demanda, la audiencia preliminar o
el juicio verbal se celebrar con la sola presencia del actor (art. 414.3.11 infine) y el juez declarar su rebelda
(arts. 496 y 442.2), exponindose a una sentencia desfavorable, dictada inaudita parte. {1 leer}

Ahora bien, en realidad, existen 2 cargas procesales, que son simultaneas, la de comparecencia y la de contestacin
a la demanda. Aunque NO existe obstculo procesal alguno en que el demandado comparezca y NO formalice su
escrito de contestacin. En tal supuesto {supuesto raro raro} se le precluir la posibilidad de negar los hechos de la
demanda y el tribunal podr valorar ese silencio como "ficta confessio" {=confesin presunta}, pues si el actor prueba los
hechos constitutivos de su pretensin, la sentencia le ser, {al demandado} tambin desfavorable. Es ms, puesto que el
demandado rebelde puede purgar su rebelda (arts 500 y ss), la carga procesal de contestacin a la demanda es
superior a la de la propia comparecencia.

Junto a estas dos tradicionales cargas procesales, la nueva LEC ha introducido tambin la de denunciar, dentro de los
10 primeros das del plazo de contestacin (art. 64.1), y a travs de la declinatoria{3}, determinados
presupuestos procesales del rgano jurisdiccional, tales como su propia jurisdiccin, competencia territorial o la
sumisin al arbitraje.

{{1:Esta carga procesal de comparecencia se acrecienta en determinados procedimientos, tales como el monitorio, en el que su incumplimiento
puede generar un ttulo de ejecucin (art. 816) o en el desahucio por falta de pago, en el que el impago o no consignacin de la renta, pueden
ocasionar el lanzamiento (arts. 440.3 y 22.4)

2: Ahora bien, en realidad, existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestacin a la demanda.

3: de la que nos hemos ocupado en la Leccin 3 (1.5.B)}, }}

I I . LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACI N: POSI BLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO. (feb.11)

Comparecido el demandado en el proceso, podr allanarse (finalizando el procedimiento), contestar a la demanda o
formular nueva pretensin contra el actor (reconvencin), sin perjuicio de la contestacin.

1. ALLANAMIENTO {remisin a otro lugar)}

Indica el art. 405.1.2 que el demandado "tambin podr manifestar en la contestacin su allanamiento a alguna o
algunas de las pretensiones del actor, as como a parte de la nica pretensin aducida".

{Ya se dijo en el Tema 11, que} el allanamiento es un acto del demandado por el que al manifestar su conformidad con la
pretensin formulada por el demandante se pone fin al proceso, con la emisin de una resolucin que tiene los efectos
de la cosa juzgada.

{Tambin se dijo que} puede ser total o parcial. Es total cuando el demandado reconoce todas las pretensiones,
declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposicin a cumplir voluntariamente con todas las
prestaciones. Es parcial cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones y no a otras {as, ante una
pretensin mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena} o cuando existiendo una sola pretensin la
conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento {as a la principal de condena, pero no a la de pago de intereses y costas}.
Slo el allanamiento total producir la finalizacin anormal del procedimiento.



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En cualquier caso, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequvoco, expreso, consciente y
previsible y efectuado sin condicionamiento alguno (STS) {1 leer}

{{1: y, de aqu, que haya de reputarse desafortunada la STS de 22 de septiembre de 1990, que estim como allanamiento implcito la no
contestacin a la demanda. Ya que todo lo contrario, el allanamiento, en tanto que acto de disposicin del derecho subjetivo material, ha de ser
expreso, debindose plasmar en el suplico de la contestacin a la demanda.}}

2. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA.

En segundo lugar, siendo el supuesto ms normal de actuacin, el demandado puede negar determinados hechos de la
demanda y alegar otros que desvirten la fundamentacin de la pretensin, mediante el denominda "escrito de
contestacin a la demanda".


A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Se entiende por contestacin a la demanda el acto de postulacin del demandado por el que se reconocen o niegan
los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del rgano jurisdiccional la
inadmisin y/o la desestimacin, total o parcial, de la pretensin.

Su fundamento esta en el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE, y en el cumplimiento de los principios
constitucionales de contradiccin e igualdad de armas, que implcitos en el tb derecho fundamental "a un
proceso con todas las garantas", del propio art. 24.2 CE, son consustanciales al concepto mismo de proceso.

B). REQUISITOS.

Se infieren del concepto ciertas notas esenciales.

a) Subjetivos.

La contestacin a la demanda es un acto de postulacin del demandado, que se dirige contra el demandante y se
presenta o se expone anteel Juez que conoce de la demanda, para solicitarlesu absolucin procesal y/o material.

En la contestacin han de observarse todos los presupuestos procesales estudiados, sea del tribunal y del objeto
procesal o de las partes.

Sin embargo, el demandado NO podr hacer valer el conjunto de excepciones procesales que pueden dilucidarse
mediante declinatoria (la falta de jurisdiccin, sumisin al arbitraje y falta de competencia en cualquiera de sus
manifestaciones) SI NO lo hace en los 10 primeros das del plazo concedido para contestar a la demanda.Ello no
obstante, producida dicha denuncia (la declinatoria), SI puede el demandado ad cautelam (es decir, para el supuesto de
que no prospere la declinatoria) efectuar la contestacin de fondo, sin que ello implique una sumisin tcita.

En la medida en que los presupuestos procesales son obstculos que impiden la emisin de una sentencia de fondo, ha
de ser el actor quien tendr el inters en observar su cumplimiento a fin de que se constituya vlidamente la
denominada relacin jurdica procesal. De esta manera, incumbe al demandante la carga de presentar la
demanda ante el rgano judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con la capacidad y
legitimacin, tanto activa, como pasiva, debiendo dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios.

De lo dicho anteriormente no se desprende, sin embargo, la conclusin de que el demandado est exonerado de la
carga de integrar determinados presupuestos procesales relativos a l mismo, cuales lo son los de representacin
material, capacidad de actuacin procesal y de postulacin. Si no lo hiciere, el juez, en la comparecencia previa
sugerir su subsanacin y, si desobedeciere dicho requerimiento, podr el juez declarar la rebelda del demandado
(art. 418.3).

b) Objetivos.

Los requisitos objetivos de la contestacin del demando vienen determinados por la fundamentacin y el petitum.

b.1)La fundamentacin.


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Al igual que el escrito demanda del juicio orinario , cuya redaccin ha de ser idntica (art. 405.1), la
contestacin consta de dos partes diferenciadas, la alegacin fctica y la alegacin jurdica. Cabe a ello la
excepcin de la contestacin del juicio verbal que es un acto totalmente oral (art 443.2).

b.1.1) La alegacin fctica. De ambos elementos, y en general de todo el escrito de contestacin, las
alegaciones de hecho constituyen la parte ms importante de este acto de postulacin, pues con la
introduccin de hechos defensivos, se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el
tema de la prueba:
b.1.1.1) Contestacin y objeto procesal. Es cierto que la contestacin no delimita el objeto del
proceso que, salvedad hecha de las "excepciones reconvencionales", se conforma por la
pretensin del escrito de demanda. Pero tampoco es menos cierto, que la contestacin contribuye
a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al demandado la introduccin
posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de
contestacin, a la vez que delimita los lmites de congruencia de la Sentencia, que debe serlo
NO solo respecto a "las demandas y dems pretensiones de las partes" SINO tb con "los puntos
litigiosos que hayan sido objeto del debate" (art 218.1).
b.1.1.2) Contestacin y tema de la prueba. Pero el escrito de contestacin tambin otorga
seguridad jurdica al demandante, quien, a partir de dicho acto, podr saber a ciencia cierta, NO
slo las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el proceso, SINO tambin,
y lo que todava es ms importante, sobre qu hechos, por haber sido negados por el
demandado, ha de recaer su actividad probatoria. Dicho en menos palabras, mediante la
contestacin a la demanda se determina tambin el tema de la prueba.
Esta es la razn, por la cual el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda de
forma ordenada y clara con el objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al
contestar y, por la misma, el art. 405.2 requiere que en la contestacin a la demanda habrn de
negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, {sancionando, el segundo apartado del mismo
precepto, con los efectos de la ficta confessio el silencio o las respuestas evasivas del demandado.}
De aqu que el escrito de contestacin haya de guardar una forma correlativa con los hechos
de la demanda, con respecto a los cuales el demandado proceder, bien a reconocerlos, bien a
negarlos o contradecirlos e impugnando, en su caso, los documentos aportados por el actor (art.
320), si bien, en el juicio ordinario, dicha impugnacin puede efectuarse en la comparecencia
previa (art. 427).
Asimismo, el demandado habr de determinar y aportar todos los documentos, acreditativos
del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y de los
que funden sus excepciones, {prescritos en los arts. 264-265}, puesto que, al igual que en la demanda,
el trmite de la contestacin determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba
documental en el proceso (arts. 269-272).
Si el demandado no contestara en trminos categricos, sino hipotticos o evasivos o
rehusara efectuar contestacin alguna, el art. 405.2 faculta al juez a estimar tales respuestas como
admisin de hechos, viniendo a sancionar una doctrina consagrada ya en la jurisprudencia,
segn la cual el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestacin, pueden
considerarse por el tribunal como dicha admisin.
Si (raro en la prctica) el demandado reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara
jurdicamente de la calificacin de los mismos, no existir thema probandi y, por tanto, el
tribunal podr obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia (art. 428.3).
Pero, si el demandado (como as suele ocurrir en la prctica) negara o contradijera
determinados hechos de la demanda, queda fijado, mediante esta contradiccin el tema de la
prueba, de tal suerte que, de un lado, el demandante tendr que acreditar los hechos,
controvertidos por el demandado y constitutivos de su pretensin, con respecto a los cuales le
incumbe la carga material de la prueba y, de otro, el juez podr repeler por impertinentes
aquellos medios de prueba que no se ajusten a dicho tema probatorio.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 estn exentos de prueba los hechos sobre
los que exista plena conformidad de las partes, de lo que se infiere, interpretado el precepto a
sensu contrario, que, siempre y cuando el demandado niegue los hechos de la demanda o los
contradiga, habr el actor de probar los hechos constitutivos de su pretensin. Por tanto, una


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conducta meramente negativa del demandado no exonera al actor de la carga de la prueba,
si bien dicha defensa exclusivamente negativa puede hacer acreedor al demandado de su condena
en costas y de una sancin econmica por incumplimiento de la buena fe procesal (art. 247).
Esta fijacin del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en la
comparecencia previa, en la que el art. 428 faculta a las partes para que, junto al tribunal, fijen
los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. Pero, no
obstante la redaccin del precepto, NI el juez puede de oficio introducir nuevos hechos (aunque
S medios de prueba: arts. 429.1.II y 282), NI puede una parte, sin consentimiento de la con-
traria, modificar sus alegaciones de hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensin
o de la defensa. Y ello, porque lo primero infringira el principio de aportacin, conforme al cual
iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium y porque, lo segundo, ocasionara
una indefensin material a la parte contraria.
En el juicio verbal, el demandado habr de concentrar en sus alegaciones orales todas sus
excepciones procesales y materiales. Finalizada su exposicin y, tras al trmite, tambin oral, de
rplica del actor, se dar la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes
en que fundamenten sus pretensiones (art. 443.4), es decir, podrn las partes aclarar la
fundamentacin de su pretensin y resistencia, incorporando incluso hechos adicionales que no
generen indefensin, todo ello en orden a delimitar el objeto fctico del proceso y el tema de la
prueba
b.1.1.3) Las excepciones. Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de
contestacin son los que integran las excepciones, cuya apreciacin por el tribunal pueden
ocasionar, de conformidad con su naturaleza, una sentencia absolutoria en la instancia o de
fondo. Las excepciones son siempre actos de aportacin de hechos del demandado y NO de
mera negacin de los hechos aportados por actor, si bien, como se ha dicho, esta conducta
negativa no exonera al actor de su carga de la prueba (art. 281.3).
En segundo lugar, tales hechos del demandado pueden poner de relieve el incumplimiento
del actor de determinados presupuestos procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso
instar la inadmisin de la pretensin, o pueden servir para desvirtuar la relacin jurdico
material debatida, debiendo solicitar, en tal supuesto, la desestimacin de la pretensin. De
conformidad con esta distincin, el art. 405 tambin diferencia las excepciones procesales, de las
materiales.
Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE, el
demandado es dueo de alegar en su contestacin escrita u oral todas las excepciones procesales
y defensas materiales, que estime pertinentes, con la sola excepcin de los procesos sumarios,
en los que, por no producir efectos de cosa juzgada material las sentencias que en ellos recaigan
(o, dicho de otro modo, por permitrsele a las partes acudir con posterioridad al oportuno proceso
ordinario: art. 447), pueden limitarse los medios de defensa del demandado. {Esto es precisamente lo
que realiza el art. 444 con determinados procesos sumarios que han de tramitarse a travs de las normas del juicio
verbal.}:
1) EXCEPCIONES PROCESALES: A las excepciones procesales se refiere expresamente
el art. 405.3, en cuya virtud tambin habr de aducir el demandado... las excepciones
procesales y dems alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la vlida
prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
De la redaccin del precepto claramente se infiere que tales excepciones procesales {o
dilatorias en la arcaica concepcin de la LEC/1881} no son hoy, sino denuncias de
incumplimiento por el actor de presupuestos procesales y de ciertos requisitos de la
demanda que, sin perjuicio de su examen de oficio {as, el de la jurisdiccin, competencia
objetiva y territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida acumulacin de
pretensiones, los casos de inadmisin de la demanda o el litisconsorcio pasivo necesario}, pueden tambin
ser su ausencia evidenciada por el demandado en su escrito de contestacin y deben ser
dilucidadas en la comparecencia previa. De este modo, el art. 255.2 establece la carga del
demandado de impugnar la cuanta en su escrito de contestacin, lo que reviste singular
importancia para la determinacin del procedimiento aplicable (arts. 249.2 y 250.2) o el
cumplimiento de la suma de gravamen en la casacin (art. 477.2.2); si no lo hace y el juez
no lo advierte de oficio ex art. 254, corre el riesgo de quede definitivamente fijada por la


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sola alegacin del actor (art. 253.1.II), pues, en la comparecencia previa, tan slo puede
examinarse esta cuestin, si ha sido alegada previamente en la contestacin (arts. 422-423).
Pero de dicha regla de carga de alegacin ha de exceptuarse, como se ha dicho, el
tratamiento procesal de la declinatoria (arts. 64 y ss.), que ha de plantearse con
anterioridad al escrito de contestacin. (Javi recuerda: 10 dias primeros del plazo para constestar la
demanda)
Al tratarse la mayora de tales excepciones procesales, de denuncia de incumplimiento de
determinados presupuestos procesales, con respecto a los cuales el rgano judicial tiene
tambin la obligacin de examinarlos de oficio, no existe inconveniente prctico alguno en
que, aun no ejercitndose la pertinente excepcin procesal en el escrito de contestacin,
ello no obstante, pueda ser denunciada su ausencia en la comparecencia previa (STS 16
de marzo de 1996). En materia de excepciones procesales rige, pues, una preclusin
elstica; en principio, incumbe al demandado la carga de su alegacin en la contestacin
a la demanda, pero, si no lo hace, y salvedad hecha de la excepcin de procedimiento
inadecuado o la material de prescripcin, ello no debe constituir bice alguno para que
pueda efectuarlo en la comparecencia previa o, incluso, puede y debe el juez, en virtud
del principio de examen de oficio proponerlas y resolverlas en dicha comparecencia e
incluso en la sentencia.
Las excepciones procesales estn dirigidas a obtener la inadmisin de la pretensin, por
cuanto la apreciacin por el tribunal de un requisito que condiciona la admisibilidad de la
demanda o que impida, en la resolucin definitiva, el examen por el juez del fondo del
asunto, habr de dejar imprejuzgada la pretensin. La apreciacin, por lo tanto, por el
rgano judicial, bien en la comparecencia previa, bien al trmino del proceso, en
cualquiera de sus instancias, ocasionar un AUTO o sentencia absolutoria en la
instancia, es decir, una resolucin sin efectos materiales de cosa juzgada, por lo que el
actor podr volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto procesal en la que ha-
br de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.
Una relacin de excepciones procesales se encuentra en el art. 416.1, la cual, como su
primer prrafo indica, no es exhaustiva.

2) EXCEPCIONES MATERIALES Y RECONVENCIONALES. : Las excepciones
materiales {perentorias, en el lxico de la antigua LEC)} o defensas son aquellos hechos
aducidos por el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del
actor y cuya apreciacin por el rgano jurisdiccional dar lugar a una sentencia
absolutoria en el fondo con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Las
excepciones materiales, en la medida en que intentan desvirtuar la relacin jurdico
material que sirve de fundamento a la peticin, estn dirigidas a obtener la desestimacin
de la pretensin.
La posibilidad de plantear excepciones materiales la reconoce el art. 405.1, conforme al
cual en la contestacin a la demanda... el demandado expondr los fundamentos de su
oposicin a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tenga por
conveniente.
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la carga exclusiva de
su alegacin en su escrito de contestacin, de tal manera que, si no lo hace, no podr
introducirlas en ningn momento posterior. En tal supuesto, el thema probandi quedar
exclusivamente delimitado por los hechos introducidos en la demanda, por lo que, si el
actor prueba los hechos constitutivos de su pretensin, obtendr una sentencia favorable a
su pretensin.
Tradicionalmente, la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las excepciones
materiales en: hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho subjetivo del
actor:

2.1)()Hechos impeditivos (sep.11-rva.12) Los hechos impeditivos son aquellos que
obstaculizan el nacimiento de la relacin jurdica en la que el actor sustenta sus
hechos constitutivos, de tal suerte que, NO existiendo dicha relacin o siendo sta


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nula, no pueden surgir los efectos jurdicos previstos en la norma material solicitados
por el demandante.
Son hechos impeditivos los que afectan, bien al nacimiento de los ttulos de los que
surgen las obligaciones jurdicas {as, la no infraccin de norma alguna en una pretensin
resarcitoria ex art. 1.902 o, tratndose de una pretensin de condena, la alegacin de incumplimiento
de los requisitos del contrato exigidos por el art. 1.261 CC o la del ttulo y el modo en la compraven-
ta...}, bien a la validez de los requisitos que condicionan dicho nacimiento {as los vicios
del consentimiento, de los arts. 1.263 y ss. CC}, bien a la relacin de causalidad que liga a la
fuente de la obligacin con el acreedor o el deudor.
Los hechos impeditivos niegan, pues, la existencia o la validez del hecho, acto o
negocio jurdico, que integran los hechos constitutivos o causa de pedir de la
pretensin, o la legitimacin, activa y pasiva, de las partes.
Pero el demandante, si bien tiene, en cualquier caso, la carga de probar los hechos
constitutivos de la existencia de la relacin jurdica y de la legitimacin, no se le
puede exigir, al propio tiempo, la de su validez, ya que, en tal caso, tendra que
acreditar, a travs de una suerte de probatio diablica, todo un conjunto de hechos
negativos (as, que no existi error, violacin, intimidacin o dolo en la prestacin del
consentimiento) que acrediten la concurrencia de la validez de los elementos
esenciales de la fuente de la obligacin. Por esta razn, y porque la peticin del
demandado de declaracin de invalidez del negocio lleva implcita una
contrapretensin declarativa de nulidad, efectuada por el demandado, el art.
408.2 faculta al actor a contestar esta excepcin material de naturaleza
reconvencional, lo cual no implica la existencia de obligacin alguna del
demandado de formular reconvencin.{1}
2.2) ()Hechos extintivos. Los hechos extintivos parten del supuesto material del
vlido nacimiento del derecho de crdito del actor, pero niegan su exigibilidad por
haber fenecido posteriormente dicho derecho de crdito por alguna de las causas,
previstas en el ordenamiento, que extinguen el derecho subjetivo. As, las causas de
extincin de las obligaciones del art. 1.156 CC constituyen un claro ejemplo de
hechos extintivos.
De entre tales hechos extintivos (pago, prdida de la cosa, condonacin, etc.) hay que
distinguir la excepcin de compensacin que, en la medida en que conlleva la
determinacin de la existencia de un segundo derecho de crdito ignorado por el actor
en su demanda, pero afirmado por el demandado en su contestacin, merece tambin
la calificacin de excepcin reconvencional y de aqu que, al igual como acontece
con la de nulidad del negocio, el art. 408.1 permita al actor formular alegaciones de
manera similar a la reconvencin
.

.
2.3) ()Hechos excluyentes. Los hechos excluyentes, al igual que los extintivos,
presuponen la existencia y validez de un ttulo del que dimana el cumplimiento de
una obligacin, que habra de reputarse vigente {es decir, sin que concurra ninguna causa de
extincin de la responsabilidad civil}, si no fuera por la circunstancia de que el ordenamiento
material impide su exigibilidad por causas concretas y determinadas. As, la
prescripcin (arts. 1.961 y ss.) en nada afecta al nacimiento, validez y vigencia del
derecho de crdito, pero, por razones de seguridad jurdica, el legislador ha querido
que el acreedor no perpete indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su
derecho de crdito; el beneficio de excusin o el pacto de espera son supuestos
tpicos tambin de hechos excluyentes.
En realidad, dentro de la dicotoma presupuesto/excepcin procesal, los hechos
excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, por cuanto, si no son
expresamente aducidas por el demandado, no puede el juez estimarlas en la
sentencia, aun cuando hubieran sido ocasionalmente aducidas por el actor.
sta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y los
impeditivos y extintivos, de otro. Y es que, en tanto que los excluyentes estn
sometidos al ms estricto cumplimiento del principio dispositivo y conforman un
autntico derecho potestativo del demandado, ya que, como se ha dicho, han de ser
expresamente alegados por l, los impeditivos y extintivos permiten su introduccin
por cualquiera de las partes. Ello es debido a que el juez tambin puede fundar su
sentencia en las denominadas, por la doctrina alemana, alegaciones equivalentes de


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las partes. De este modo, si, de la lectura de la demanda llega el juez a la conclusin
de que el demandado pag a su actor-acreedor, le debe absolver en el fondo, aun
cuando no hubiera hecho valer esta excepcin; pero, si, de la lectura del relato fctico
de la demanda, resultara claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvid
invocar esta excepcin en su escrito de contestacin, no puede absolverle por esta
causa.

()b.1.2) La alegacin jurdica. Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de
hecho, debe el demandado efectuar, en un orden correlativo, las de Derecho o fundamentos
jurdicos, distinguiendo, a tal efecto, los procesales, de los materiales (art. 399.4).
Pero, si, debido a la vigencia de la teora de la sustanciacin, los fundamentos jurdicos no
constituyen elemento esencial alguno de la demanda, con mayor razn este carcter accesorio ha de
ser predicable tambin en el escrito de contestacin, habida cuenta adems de que, como ha quedado
dicho, este acto de alegacin del demandado no delimita el objeto procesal.
Por lo tanto, tambin en la contestacin a la demanda rige la mxima iura novit Curia. Lo
importante ha de ser la introduccin de los elementos de hecho, de los que el tribunal pueda inferir
la concurrencia de cada una de las excepciones. As, en el caso de la prescripcin, lo que
individualiza a esta excepcin NO es la invocacin del pertinente precepto, {de entre los contenidos en los
arts. 1.966-1.968 CC}, que la individualiza, SINO la narracin fctica acerca de la fecha de nacimiento
de la obligacin (dies a quo), sin que hayan existido por parte del acreedor actos de interrupcin de
la prescripcin (dies ad quem) durante los plazos preestablecidos en tales normas civiles.
{{LEER: Ello no obstante, la invocacin de las normas aplicables a las excepciones alegadas y su jurisprudencia resulta
aconsejable, tanto para persuadir al rgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a la individualizacin de los
preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el xito de la defensa del demandado.}}


b.2) El petitum.
Finalmente, en el clsico suplico o solicito del escrito de contestacin el demandado pedir del tribunal
que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandante al pago de las costas procesales, si
bien esta ltima solicitud de pronunciamiento no es preceptiva, por cuanto el art. 394.1 consagra, como regla
general, la teora del vencimiento en costas. {2}

{Tal y como se examinar ms adelante (infra. III.2.C),} la alegacin de otras peticiones distintas a la de la
desestimacin de la demanda (as, por ejemplo, la de la declaracin de un derecho o situacin jurdica),
pueden convertir a este acto de alegacin en una reconvencin implcita.

Naturalmente, el petitum de la contestacin ha de ser consecuente con la naturaleza de las excepciones
invocadas. Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instar la inadmisin de la
pretensin. Y, si lo que el demandado ha efectuado es una mera defensa negativa o ha aducido excepciones
materiales, solicitar su desestimacin.

Debido a la peculiar naturaleza de la excepcin de prescripcin, que ha de ser, como se ha dicho,
expresamente alegada por el demandado para que pueda ser tomada en consideracin por el rgano judicial,
es conveniente solicitar expresamente la estimacin de esta excepcin, {{si bien la STS de 22 de junio de 1979
declar que la no mencin en la sentencia de dicha excepcin no constitua motivo alguno de incongruencia, por cuanto la estimacin
de la d-manda conlleva siempre la desestimacin implcita de la pretensin.

Pero esta ltima doctrina, no slo contradice el art. 218, que reproduce el contenido del art. 359 LEC/1981, puesto que el deber de
congruencia no slo lo es con las demandas y las pretensiones, sino tambin con todos los puntos litigiosos, sino que puede
estimarse hoy contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que el TC ha declarado contrario al art. 24.1 la
incongruencia omisiva o incongruencia ex silentio.}}

c) Formales
Tal y como dispone el art. 405.1, el escrito de contestacin observar los requisitos de la demanda contenidos
en el art. 399, es decir, contendr:

1) un encabezamiento,
2) una exposicin de hechos (numerada y efectuada con claridad y precisin),
3) otra exposicion de Fundamentos de Derecho,
4) para finalizar con el suplico y los oportunos otros (vase Lee. 13).


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Si se incumplieran dichos requisitos, podr el Secretario requerir su subsanacin, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 405.4. que considera de aplicacin dicho trmite contenido en el art. 404.2.2).

{{1: Y as, en una tercera y en el supuesto de peticin de nulidad del ttulo de un tercero, no es necesario el planteamiento formal de la
reconvencin, siendo suficiente el de la excepcin de nulidad: SSTS 1108/2003,...

2: Artculo 394. Condena en las costas de la primera instancia.
1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrn a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,
salvo que el tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurdicamente dudoso se tendr en cuenta la jurisprudencia recada en casos
similares.}}

I I I . LA RECONVENCI N. (sep.03)

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
La reconvencin es una nueva pretensin del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestacin, que crea en
el actor, a su vez, la carga de ejercitar frente a ella su derecho de defensa, asumiendo el rol de demandado
respecto a esta pretensin.o, como seala la STS de 28 de enero de 1998, es la reconvencin una accin nueva que se
interpone por el demandado y se sustancia en el mismo proceso y decide en la misma sentencia que la accin
ejercitada por el demandante.


Su fundamento es el mismo que el de la acumulacin de acciones, {no en vano se trata de una acumulacin por insercin}, es
decir, la economa procesal, pues sera antieconmico, sobre todo para el demandado, que tuviera que esperar a
finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en l concurra tambin la
circunstancia de ser acreedor de su actor. En tal supuesto, lo ms racional y menos oneroso es que en un solo
procedimiento se diluciden ambas pretensiones, tanto la del demandante y como la del demandado.

2. REQUISITOS.

Los requisitos pueden clasificarse en objetivos, subjetivos y formales.

A) OBJETIVOS. (FEB.08)

El requisito objetivo, que cualifica a la reconvencin, consiste en la introduccin de una nueva pretensin en el
escrito de contestacin a la demanda (STC 30/1984). Como consecuencia de esta interposicin, se ocasiona una
inversin de roles en el proceso, de tal suerte que el demandado se transforma en actor y viceversa.

A este requisito se refiere expresamente el art. 406.1, al autorizar que al contestar a la demanda, el demandado
podr, por medio de reconvencin, formular la pretensin o pretensiones que crea que le competen respecto del
demandante.

Ahora bien, para que la reconvencin sea procedente, es necesario, de un lado, que exista una conexin entre ella y la
contenida en la demanda y, de otro, que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.

a) La conexin de pretensiones:

Al primero de los requisitos se refiere expresamente el segundo apartado del art. 406.1, en cuya virtud slo se
admitir reconvencin si existiere conexin entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal,
prescripcin que reitera el art. 438.1.II, al exigir que exista conexin entre las pretensiones de la reconvencin y las
que sean objeto de la demanda principal.
Establecer la conexin objetiva de pretensiones da problemas interpretativos en la practica. Lo que no suele
ocurrir con la conexin subjetiva o, mejor dicho, identidad subjetiva, por cuanto la reconvencin exige que se
dirija siempre contra el actor originario y nunca contra terceros {1} {2}
Estre plus de conexin entre pretensiones, establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto nexo de
afinidad entre ellas, como pudiera serlo que ambas pretensiones, la de la demanda y la de la reconvencin, se
encontraran dentro de las relaciones jurdicas habituales entre el actor y el demandado {as, se podran acumular entre s


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las derivadas de las relaciones comerciales o de un contrato de sociedad, , pero no las even-tualmente existentes entre los roles de
arrendador y arrendatario}. De lo contrario, de mantener una interpretacin restrictiva del precepto no sera posible,
en la prctica forense, la interposicin de reconvencin alguna.

{{1: y, aunque el art. 407.1 permita matizar esta regla, siempre ha de dirigirse contra el demandante, en la medida en que la determinacin de
las partes constituye un elemento esencial del objeto procesal.

2: Pero, junto a esta conexin subjetiva exige la LEC tambin una conexin objetiva entre las pretensiones? En mi opinin, no debiera exigirse
una conexin, ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir. Desde luego, no debiera invocarse el art. 72 que exige un nexo por razn
del objeto y del ttulo o causa de pedir, entendiendo por tal, la exigencia de que las acciones se funden en los mismos hechos (art. 72.2); no
puede aplicarse este precepto porque su mbito de aplicacin es distinto: en tanto que el art. 72 contempla la acumulacin subjetiva de
acciones contra litisconsortes, el art. 406 constituye un fenmeno de acumulacin objetiva.
Por esta razn, el precepto anlogo invocable no debe ser el art. 72, sino el art. 71.2 que permite acumular pretensiones aunque provengan
de diferentes ttulos. Ello no obstante, el plus de conexin entre pretensiones, establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto nexo
de afinidad entre ellas.}}


b) La competencia objetiva.

Tampoco procede la reconvencin si "el Juzgado careciera de competencia objetiva por razn de la materia o de la
cuanta", segn el art. 406.2 LEC.

De esta regla, sin embargo, el art. 406.2.11, y de conformidad con el principio procesal civil de que el juez que
puede lo ms, puede lo menos, excepta los asuntos que por razn de la cuanta hayan de ventilarse en juicio
verbal, sobre los que S se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca, al revs, en el juicio verbal, por
vedarlo el art. 438.1.II y 2.11.

NO pueden, sin embargo, acumularse a una reconvencin, las pretensiones que ratione materiae deban dilucidarse
a travs del juicio verbal y ello, porque habrn de sustanciarse a travs del correspondiente procedimiento especial o
sumario, que tampoco es acumulable por prohibicin genrica del ltimo inciso del art. 406.2 {1} y expresa del art.
438.1, {2} en todo lo relativo a la reconvencin de los procesos sumarios.

Silencia la norma el tratamiento de los presupuestos de la jurisdiccin y de la competencia territorial, presupuestos que
tambin ha de cumplir el demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no opusiera la
declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa, existir una sumisin tcita.

{{1: Art 406.2: No se admitir la reconvencin cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razn de la materia o de la cuanta o
cuando la accin que se ejercite deba ventilarse en juicio dediferente tipo o naturaleza.
Sin embargo, podr ejercitarse mediante reconvencin la accin conexa que, por razn de la cuanta, hubiere de ventilarse en juicio verbal.

2: Artculo 438. Reconvencin y acumulacin objetiva y subjetiva de acciones.
1. En ningn caso se admitir reconvencin en los juicios verbales que, segn la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
En los dems juicios verbales slo se admitir la reconvencin cuando sta se notifique al actor al menos cinco das antes de la vista, no
determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexin entre las pretensiones de la reconvencin y las que sean objeto de la demanda
principal}}

c) El procedimiento adecuado.

Tampoco se admitir la reconvencin "cuando la accin que se ejercite deba dilucidarse en juicio de diferente tipo o
naturaleza", segn el art. 406.2.I.
Por tanto:
SI cabe la reconvencin de pretensiones que deban tramitarse por procedimientos ordinarios, incluiyendo la
del verbal al ordinario, y
NO procede la reconvencion de los sumarios a un ordinario.

{{Pero, resulta procedente la incorporacin de pretensiones de procedimientos especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales? La
respuesta, en principio, debiera ser negativa, toda vez que el art. 406.2.1 ha aadido el trmino naturaleza. Pero en la prctica, la
jurisprudencia del TS, tras determinados titubeos iniciales que no permitan la reconvencin en los juicios de tercera (admitiendo, sin
embargo, la excepcin de nulidad del ttulo), se manifiesta hoy unnime al admitir esta posibilidad. Por el contrario, NO ha admitido la
reconvencin en la impugnacin de las operaciones del contador-partidor (STS 8 de abril de 1997), ni en materia de derechos fundamentales


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(STS 8 de abril de 1997 -1997X5250-), supuesto este ltimo que debiera reconsiderar la jurisprudencia, pues, al menos en el conflicto libertad
de expresin-derecho al honor la reconvencin es consustancial al mismo, ya que ambos derechos fundamentales se limitan mutuamente,
por lo que el ejercicio de uno por el actor (as, por ejemplo el del derecho al honor) conlleva necesariamente el ejercicio del otro por el
demandado (la libertad de expresin).}}



B) SUBJETIVOS.

La reconvencin, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensin por el demandado contra el actor, y una
inversin de roles procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos. Si el demandado quiere interponer una
pretensin contra un tercero, que no ostente vnculo alguno con el actor deber presentar la correspondiente demanda
en otro proceso.

Pero, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posicin actora o demandada, en
cuyo caso pueden tales litisconsortes ejercitar la reconvencin con independencia? La respuesta a esta pregunta exige
diferenciar ambos supuestos:

a) Litisconsorcio activo.

Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1, conforme al cual la reconvencin podr dirigirse tambin
contra sujetos NO demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor
reconvenido por su relacin con el objeto de la demanda reconvencional.

Este precepto introduce una innovacin en el tratamiento de la reconvencin, que ha de llevar a una rectificacin de
la doctrina sobre la prohibicin de entrada de terceros al proceso.

Dicha innovacin {resulta muy plausible, pues, la norma, consecuente con la declaracin contenida en el art. 12.1, con los postulados del
derecho de defensa y en coherencia tambin con el rgimen de acumulacin de pretensiones (art. 72)} permite la entrada, NO slo de
los litisconsortes necesarios, SINO tambin de los voluntarios, quienes, al ser llamados al proceso, podrn ejercitar
su derecho de defensa, extendindose sobre ellos los lmites subjetivos de la cosa juzgada.

Lo que el precepto NO autoriza, sin embargo, es a dirigir la pretensin tambin contra otros codemandados que
pudieran ser, al propio tiempo, litisconsortes del actor. Esta posibilidad est expresamente desterrada por la re-
daccin del art. 407 que, exige que los litisconsortes lo sean del actor reconvenido por su relacin con el objeto de
la demanda reconvencional.

b) Litisconsorcio pasivo.

Tambin los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la reconvencin, puesto que ellos son demandados en
el proceso en su calidad de partes necesarias, pues a todos se extendern los efectos de la cosa juzgada. Cabra
preguntarse si el demandado reconviniente se puede convertir, a su vez, en reconvenido por el actor? o si los
litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos simples tienen autorizacin para ejercitar la
reconvencin?.

Opina la catedra que la respuesta debe ser negativa en ambos casos;
- la primera por NO admitirse en la jurisprudencia la reconvencin de la reconvencin y no autorizarlo los arts. 406 y
407 LEC; y
- la segunda porque aunque el art 13.3 permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de las de
su parte principal {1}, no se pueden meter en un mismo saco, sin vulnerar el principio dispositivo, al coadyuvante
y al interviniente litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendr que discriminar ambas situaciones {que los arts. 12 y
13 mantienen en la nebulosa.}

Por ello;
tratndose de la polmica figura del interviniente litisconsorcial SI debe admitirse su reconvencin;
pero, si fuera un mero coadyuvante que tan slo tiene un inters en favorecer el xito de la parte
demandada, sin que ostente, por tanto, la titularidad del derecho subjetivo material discutido en el proceso,
NO debiera la jurisprudencia admitir la validez de una reconvencin planteada con independencia de la
parte principal, a la que ha de estar subordinada.


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{{1: art 13.3 aunque su litis-consorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa; el art. 13.3.III le
autoriza a interponer recursos con independencia y el art. 14.1 infine establece idntica capacidad de postulacin entre el interviniente y la
parte principal}}

C) FORMALES.

Los requisitos formales de la reconvencin se encuentran regulados en el art. 406.3 {1}, a aparte de este precepto y
de conformidad con la ltima doctrina del TS, la reconvencin ha de explicitarse en el suplico de la
contestacin, de tal manera que una peticin que se limite a solicitar la desestimacin de la demanda no puee
concebirse como una reconvencin. Esta doctrina se ha incorporado al ltimo apartado del referido precepto 406.3, en
cuya virtud en ningn caso se considerar formulada reconvencin en el escrito del demandado que finalice
solicitando su absolucin respecto de la pretensin o pretensiones de la demanda principal.

1-As, pues, y de conformidad con lo dispuesto en la referida norma, la reconvencin habr de yuxtaponerse al
trmino de la redaccin del escrito de contestacin. La forma de la reconvencin, al contener una nueva pretensin,
ha de ser la misma que la de la demanda {(art. 390), a cuyo estudio remitimos al lector}. Asimismo, rige tambin en la
reconvencin la obligacin de exhaustividad de causas petendi establecida por el art. 400.

2-Se reflejar en la solicitud con claridad "la concreta tutela judicial que se pretende obtener", es decir se
determinar la pretensin, sin que el demandado se limite a solicitar la desestimacin de la demanda {2}.

3-Presentada la reconvencin, el Secretario la trasladar al actor y a los litisconsortes si los hubiera, para que la
contesten en el mismo plazo que la demanda (art 404), 20 das (art 407.2), que es el mismo que para contestar a las
excepciones reconvencionales de prescripcin y de nulidad de negocio {3}.

En el juicio verbal la reconvencion ha de plantearse con anterioridad a la vista, de forma que el actor pueda
formular su contestacin al menos en los 5 das anteriores a la vista {art 438.1.II y 2}.

4- La contestacin a la reconvencin tendr la misma forma que el escrito de contestacin a la demanda, asumiendo
el actor la carga de negar y contradecir los hechos, pues de no hacerlo o efectuara contestaciones evasivas podr el
juez estimar como admitidos por confesin presunta {ficta confessio art 405.2}. En el juicio verbal, la contestacin a
la reconvencin la formular verbalmente el actor en el acto de la vista.

{{1: con una redaccin obsesiva, tendente a desterrar la doctrina antiformalista del TS sobre la reconvencin implcita (STS de 8 de junio
de 1996) que el propio Tribunal Supremo haba ya abandonado, pues,

2: Como puede observarse, el art. 406.3 ha eliminado la reconvencin implcita, que permanece reducida a los supuestos de las excepciones de
nulidad del negocio y prescripcin contempladas por el art. 408

3:El mismo plazo rige tambin para la contestacin a las excepciones reconvencionales de prescripcin y de nulidad del negocio, con respecto a
las cuales el actor habr de solicitar, del Secretario, contestar a la referida alegacin de nulidad en el mismo plazo establecido para la
contestacin a la reconvencin y as lo dispondr el Secretario judicial mediante decreto (art. 408.1 y 2).
}}

3) LA ESTIMACIN DE LA RECONVENCIN.

Del mismo modo que la reconvencin ha de ser explcita {= de forma clara}, tambin lo ha de ser la sentencia que la
resuelva. As se encarga de sealarlo el art. 409, conforme al cual las pretensiones que deduzca el demandado en la
contestacin y, en su caso, en la reconvencin, se sustanciarn y resolvern al propio tiempo y en la misma forma
que las que sean objeto de la demanda principal.

Por tanto, siendo la reconvencin una acumulacin de pretensiones, la sentencia debe resolver todas, al sustanciarse
en un solo procedimiento, teniendo tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan deducido en el mismo,
procedan del actor o del demandado.

{{Tal precepto (409) ha descartado la doctrina jurisprudencial del TS por el que "la reconvencin implcita podia ser desestimada
implcitamente". Pero de conformidad con la nueva LEC NO cabe NI la reconvencin implcita (por prohibirla "in fine" el art 406.3) NI
procede la desestimacin implcita de la Sentencia (por vedarlo el art 409) el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar las
sentencias y de ser congruentes (art. 24.1 CE), tal y como, por lo dems, desde siempre ha proclamado la LEC (art. 218.1).}}

{{Def. yuxtaponerse: Poner algo junto o inmediato a otra cosa


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Def. explicito: aquello que se expresa con claridad}}




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TEMA 16. LA AUDIENCIA PREVIA (I).
LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL



I. LA AUDIENCIA PRELIMINAR O COMPARECENCIA PREVIA (artts 414-430)

1) FUNDAMENTO Y FUNCIONES (sep.05-feb.08-feb.12)

El Captulo 2 del Ttulo II del Libro II de la LEC regula la "comparecencia precia".

La finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y en su caso preparar el juicio oral:

1) en evitarlo mediante una conciliacin intraprocesal, pues la configuracin de la conciliacin como
presupuesto obligatorio de la demanda, se revel en la prctica como intil y dilatoria
2) pero si las partes no alcanzaran dicha conciliacin, sirve para preparar eliminiando al proceso de obstculos
procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia principal se pueda desarrollar con unidad de acto.

La LEC 1/2000, al introducir ahora la oralidad y su corolario, la obligacin judicial de inmediacin, tanto en la
audiencia previa como en la principal (art. 137) dot de pleno contenido material a dicha comparecencia previa, ya
que los jueces de 1 instancia estn obligados a presenciarla y cumplir con todos y cada uno de sus cometidos, que
aparecen genricamente descritos en el art. 414.1.II.:

1) el intento de una conciliacin intraprocesal, pues, en el proceso moderno ms vale un mal arreglo que
un buen pleito, ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado, interesa por la caresta del proceso, un litigio
que se dilate
2) es necesario purgar al proceso de presupuestos y excepciones procesales que pudieran impedir la
prosecucion de este. Ya que buena parte de la audiencia principal se dedicar a estas cuestiones con olvido
de que su funcin esencial es descubrir la relacin jurdico material debatida a fin de que pueda el
juez otorgar una tutela judicial efectiva
3) Y por ultimo fijar definitivamenteel objeto procesal y en su caso, proponer y admitir las pruebas
necesarias, en orden a evitar situaciones de indefensin y procurar que el juicio oral pueda desarrollarse
sin la entrada de objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto.

{{ JAVI resumen mio:

AUDIENCIA PRELIMINAR: sus clsicas tres funciones son (evitar o preparar y fijar el objeto procesal), hoy enunciadas en el art. 414.1.II }}

2) CONCEPTO

Se entiende por comparecencia previa la audiencia preliminar o previa a la vista principal, que ha de practicarse en
TODO JUICIO ORDINARIO {1}, una vez contestada la demanda o en su caso la reconvencin; el Secretario a de
convocarla en el 3er da siguiente a la finalizacin del plazo para alegaciones, y celebrarse bajo la inmediacin del
juez, dentro de los 20 das siguientes a su convocatoria (414) con objeto de que (bajo inmediacin del juez art. 137.2)
se pueda obtener una conciliacin entre las partes (414-415) y en cualquier otro caso, se resuelvan los presupuestos y
excepciones procesales (416-425), se complementen y fijen los hechos controvertidos (426 y 428) y su material
probatorio (427) y se decida sobre la proposicin y admisin de la prueba.
{{1: la comparecencia pevia es exclusiva del juicio ordinario NO en juicio verbal}}

3) PRESUPUESTOS

Del concepto extraemos que ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios {y ello aun cuando, por no ser su objeto
dispositivo, no pueda efectuarse una de sus funciones esenciales, cual es la conciliacin} y se exige adems la previa conclusin de la
fase formal de alegaciones (aunque en ella se pueden efectuar alegaciones complementarias), entendiendo por dicha
fase de alegaciones, la presentacin de la demanda y su contestacin, reconvencin y excepciones afines del
demandado y contestacin a ambas por el actor.

Es siempre OBLIGATORIA {1} y por otro lado EXIGE LA FINALIZACIN TOTAL DEL PLAZO DE
ALEGACIONES.


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{{1: esta obligatoriedad puede aparecer censurable, pues, en ocasiones, las partes no pueden alcanzar ningn acuerdo, ni plantean excepcin
alguna}}

4) REQUISITOS

A) REQUISITOS SUBJETIVOS.

a) El juez: la obligacin de inmediacin judicial y el incremento del principio de investigacin.

Aun cuando los preceptos del Captulo 2 (arts 414-430) no contengan prescripcin alguna con respecto a la
obligacin de inmediacin judicial, ha de ser de aplicacin el art. 137.2 las vistas y comparecencias que tengan por
objeto or a las partes antes de dictar una resolucin se celebrarn siempre ante el juez o los magistrados integrantes
del Tribunal que conozca del asunto. Y el mismo art 137.4 sanciona con NULIDAD DE PLENO DERECHO, la
infraccin de esta obligacin de inmediacin judicial.

Si se tiene en cuenta que en la comparecencia previa, de un lado, hay que or a las partes y que, de otro,
culmina con importantes resoluciones, tales como la finalizacin anormal del proceso o la decisin sobre
presupuestos y excepciones procesales, fcilmente se desprende que el titular del Juzgado, auxiliado del Secretario,
ha de presenciar siempre personalmente las comparecencias previas, sin que pueda delegar esta funcin en ningn
otro personal auxiliar o colaborador. Pero la intervencin del Secretario (en sta y en todas las audiencias) NO ser
preceptiva, si se procede a su grabacin audiovisual (arts. 137.3 y 147).

Esta obligacin de inmediacin judicial se acrecienta, como consecuencia del incremento, en la presente LEC, de
los principios de investigacin y examen de oficio de los presupuestos procesales, que ha de efectuar el juez con
independencia de las partes. Dentro de ese examen de oficio se incluyen los siguientes presupuestos procesales :
1) la capacidad de las partes (art.9)
2) la jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial imperativa ( art. 404)
3) la subsanacin del procedimiento inadecuado ( art. 254.4)
4) la acumulacin de acciones en la demanda (art. 73.4)
5) la falta de postulacin y de representacin procesal ( art. 414.2-4)
6) la conduccin procesal y el litisconsorcio necesario (art. 420.3)
7) la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421)
8) el defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2)

Adems ha de intervenir personalmente el juez para intentar una conciliacin (art. 414 y 415), formular
aclaraciones y precisiones sobre los escritos de alegaciones (art. 426.6), obtener la fijacin de los hechos
controvertidos (art. 428.1), decidir sobre la elusin de la fase probatoria (art. 428.3), as como resolver acerca de la
admisin e incluso proposicin de oficio de la prueba (art. 429).

{{Este nuevo papel del juez de "juez a pie de obra", se lo otorga la LEC 1/2000, y hace que est especialmente
comprometido en obtener rpida solucin y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en punto a obtener la tutela
de los derechos subjetivos materiales que el art. 24.1 CE proclama.}}

b) La comparecencia de las partes materiales y formales

()b.1) La genrica obligacin de comparencia

El art. 414.2. establece la obligatoriedad de dicha comparecencia: las partes habrn de comparecer en la audiencia
asistidas de abogado. Aqu se entiende por partes a las partes materiales , los justiciables o sujetos que han de
sufrir los efectos de la sentencia, quienes han de concurrir personalmente asistidos con sus abogados.

()b.2) La comparecencia del procurador y de la parte material

Consciente el legislador de que en ocasiones la comparecencia personal puede ser una carga excesiva
(emplazamiento a una gran empresa o entidad financiera), y al existir en nuestro ordenamiento la Procura, permite el
art. 414.2 la INCOMPARECENCIA DE LA PARTE MATERIAL SIEMPRE Y CUANDO OTORGUE A SU
PROCURADOR PODER PARA RENUNCIAR, ALLANARSE O TRANSIGIR. Por dicho poder NO cabe
entender el poder general para pleitos, al que podra incorporarse una clusula genrica para efectuar tales actos de


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disposicin. Ha sido exigido por el TS que dicho poder debiera ser ESPECIALISMO, es decir, posterior al
nacimiento del litigio y otorgando al procurador el poder de transigir sobre la peticin inmediata, es decir sobre el
derecho, bien o inters litigioso que se discute {1}.

Por tanto en la audiencia preliminar ha de comparecer, bien la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la
asistencia del Procurador a dicho acto, o bien dicho representante procesal con PODER ESPECIALISIMO cuya
insuficiencia constituye un requisito sanable, admite subsanacin.

Si comparece la parte material deber presenciar la totalidad de la comparecencia previa, pues no slo habr de
participar en la primera conciliacin, sino tambin en la segunda situada al trmino en la que el art. 428 faculta al juez
a dirigirse a las partes materiales, si bien la parte material podra ausentarse temporalmente en la realizacin de otras
funciones de dicha comparecencia, tales como la saneadora de presupuestos procesales (arts. 416-425) o la de
fijacin del objeto procesal (arts. 426-427) que ha de transcurrir fundamentalmente entre el juez y las partes formales.

Si el Procurador NO estuviera habilitado de dicho PODER ESPECIALISIMO NI la parte material compareciera
personalmente, dispone el art. 414.2 se les tendr por no comparecidos en la audiencia.
Los efectos de dicha incomparecencia estan en el art. 414.3:
1) como exigencia del derecho de tutela ha de permitirse siempre que sea posible su subsanacin
2) si NO comparece ninguna de las partes el juez dictar AUTO de sobreseimiento y archivo de actuaciones
3) si NO compareciera el demandante, se decretar asimismo el sobreseimiento, salvo que el demandado
acredite inters legtimo en su continuacin
4) si incomparece la parte demandada, el juez dispondr mediante RESOLUCI N ORAL la celebracin
de la audiencia exclusivamente con el actor, es decir, LA AUDIENCIA SE CELEBRAR INAUDITA
PARTE DEMANDA, pero no el resto del procedimiento ya que la simultnea comparecencia y
contestacin a la demanda impide declarar su rebelda

{{Como puede observarse, los supuestos de incomparecencia de ambas partes o del actor se sancionan con el archivo del procedimiento,
por lo que nos encontramos ante un supuesto de desistimiento tcito, expresamente proscrito por la STS , lo que, al incidir sobre el derecho
fundamental a la tutela, puede parecer desproporcionado.

Por esta razn, ha de entenderse que dicha incomparecencia lo ha de ser sin advertencia al Juzgado, pues, en tal supuesto, lo procedente ha de ser,
mediante resolucin oral, la suspensin de la comparecencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 183, que faculta incluso al juez a imponer una sancin
econmica a la parte (art. 183.5) cuando no existiera justa causa en la inasistencia o revelara dicha conducta pasiva un nimo dilatorio. Pero lo que no le es
dado al juez, aunque una interpretacin gramatical del art. 414.3 pudiera inducir a la solucin contraria, es dictar automticamente un auto de archivo del
procedimiento, ya que esta solucin, al incidir en un derecho fundamental y existir otras alternativas menos gravosas para la limitacin del ejercicio de dicho
derecho, no la convierten, desde el punto de vista constitucional, en objetivamente necesaria, posibilitando el recurso de amparo.

Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del procurador. Ntese que el art. 414.2 tan solo obliga a la parte
material y al abogado a comparecer a esta audiencia, pero nada dice sobre la representacin procesal. Este silencio de la LEC con
respecto a la presencia del procurador obliga a inferir la conclusin de que su intervencin tan slo es preceptiva cuando ostente el poder
especialsimo para transigir. Cuando no lo tuviera, pero compareciera la parte material, quien podra suscribir personalmente,
mediante comparecencia apud acta su voluntad transaccional, no es imprescindible su presencia en la comparecencia previa (STS).}}

{{1: No se nos oculta, sin embargo, que esta solucin es poco operativa para las grandes empresas (entidades financieras, compaas
aseguradoras, etc.) que tienen un gran volumen de litigiosidad y que preferiran, por tanto, suscribir con su Procurador un poder general para
renunciar, allanarse o transigir; pero, sin olvidar los peligros que, en el orden material, dicha solucin entraa, en el procesal, y de secundar
esta tesis los Juzgados de primera instancia, a medio o largo plazo puede tener efectos contraproducentes, ya que se convertira en fuente de
ulteriores impugnaciones, tendentes a paliar eventuales errores en los que podra incurrir el abogado de la entidad al suscribir
precipitadamente una conciliacin intraprocesal.}}

b.3) La comparecencia del abogado.

Art. 414.4 regula la incomparecencia del abogado de cada una de las partes:

a) si faltara el abogado del actor se sobreseer el proceso, salvo que el demandado alegare inters legtimo en
la continuacin del procedimiento para que se dicte sentencia de fondo
b) si no compareciera el abogado del demandado la audiencia se seguir con el demandante en lo que
resultare procedente

La nueva LEC, consciente de que la intervencin del abogado es garante de la efectividad de los derechos
fundamentales a la tutela y de defensa, ha impuesto, con buen criterio, la necesidad de su intervencin en la au-
diencia previa. A pesar de ello la norma permite una interpretacin desproporcionada del art 414.4, y por ende,


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contraria al derecho a la tutela, consistente en asociar mecanicamente la sancin de archivo a toda incomparecencia
del abogado actor. Pero si el letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer a la audiencia previa por alguna de
las razones previstas en el art. 183, debe el juez suspender mediante RESOLUCIN ORAL su celebracin. {todo ello
con independencia de las correcciones disciplinarias previstas en el art 183.5.}

Tanto el art. 414.3.II como el 414.4, facultan al demandado a oponerse al archivo del procedimiento cuando tengan
INTERES LEGTIMO EN QUE SE DICTE UNA SENTENCIA DE FONDO. Dicho inters no puede ser otro, sino el
mismo del desistimiento, esto es, la difamatio iuditialis frente a una demanda temeraria del actor, en cuyo caso ha
de hacerse acreedor el demandante a la condena en costas ( art. 396.1) e incluso a una multa por infraccin de la
buena fe procesal (art. 247). Siendo pues, la causa de dicha oposicin exclusivamente material, la norma NO
permite una oposicin basada solamente en excepciones procesales, cuya estimacin conducir a idntico resultado: la
emisin de una resolucin absolutoria en la instancia.


B) REQUISITOS FORMALES

La comparecencia previa, est presidida por los principios de ORALIDAD, INMEDIACIN, PUBLICIDAD Y
PRECLUSIN ELSTICA. El ltimo principio significa que si bien las funciones de la audiencia previa han de
asumirse de conformidad con un programa cronolgico (primeri la conciliacin intraprocesal, examen ordenado de los
presupuestos y excepciones, fijacin del objeto y segunda conciliacin, y finalmente decisin sobre la prueba), est sucesin temporal no
es rgida, y por ejemplo, puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las partes a un acuerdo se pueda y deba
realizar en principio y no al trmino de la audiencia ( como parece disponer el art. 428.2).

A lo largo del articulado que regula la comparecencia previa (414-430) NO se contempla la necesidad de
comparecencia del Secretario NI la exigencia de levantar la pertinente acta. Asi pues, hay que estar a lo dispuesto en
las normas comunes sobre la intervencin del Secretario como fedatario pblico, contenidas en los art. 145-148, de
cuyo rgimen cabe destacar una actividad limitada, como consecuencia de la exigencia de grabacin en vdeo de la
comparecencia previa las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarn en soporte apto para la
grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen.

* {{REMISIN AL ART. 146.2 LEC}}

{{Pero, de lege data al ser una comparecencia que ha de grabarse en dicho soporte, la intervencin del Secretario (art 146.2), Cuando la
ley disponga que se levante acta, se recoger en ella, con la necesaria extensin y detalle, todo lo actuado.

Si se tratase de actuaciones que conforme a esta ley hayan de registrarse en soporte apto para la grabacin y reproduccin, y el Secretario
judicial dispusiere de firma electrnica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de
lo grabado, el documento electrnico as generado constituir el acta a todos los efectos.

Si los mecanismos de garanta previstos en el prrafo anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deber consignar en el acta los
siguientes extremos: nmero y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebracin, tiempo de duracin, asistentes al acto, peticiones y
propuestas de las partes, en caso de proposicin de pruebas, declaracin de pertinencia y orden en la prctica de las mismas, resoluciones que
adopte el Juez o Tribunal, as como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

En estos casos, o cuando los medios de registro previstos en este artculo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el acta se extender por
procedimientos informticos, sin que pueda ser manuscrita ms que en las ocasiones en que la sala en que se est celebrando la actuacin
careciera de medios informticos "(art. 146.2).}}


II. LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL

{Como pusimos de relieve en la Leccin 11 epgrafe 2.3}, la conciliacin con la reforma parcial de la LEC en 1984
paso de ser preprocesal a intraprocesal, manteniendo la misma finalidad de evitar juicios innecesarios. Pero, para
cumplir adecuadamente esta funcin es necesario que las partes descubran, mediante la interposicin de la demanda y
correlativa presentacin de su contestacin, sus armas procesales y que el juez pueda tomar conocimiento exhaustivo
del litigio. Por esta razn la conciliacin permanece en nuestro OJ como intraprocesal, habindose de practicar en la
comparecencia previa y ms concretamente al inicio y al final de la misma, de modo que, en dicha audiencia
preliminar, existen en realidad 2 intentos de conciliacin: primero AL INICIO y segundo AL TRMINO.

1) LA PRIMERA CONCILIACIN INTRAPROCESAL (rva.05)



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Una vez comparecidas las partes, dispone el art. 415.1 el tribunal declarar abierto el acto y comprobar si
subsiste el litigio entre ellas. Para ello el juez conceder la palabra a las partes (primero demandante y despus
demandado) y les preguntar "si han llegado a algn acuerdo" o si estn "dispuestas a concluirlo de inmediato", en
cuyo caso "podrn desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado".

A.) La autocomposicin voluntaria: los actos de disposicin

Esta primera conciliacin del art. 415 es PRECEPTIVA, pero desde el punto de vista del rgano jurisdiccional, posee
un marcado carcter PASIVO, por cuanto es el juez quien ha de limitarse a preguntar a las partes acerca de la
existencia o no de un acuerdo.
La segunda, ubicada al trmino de la comparecencia previa y regulada en el art. 482.2, posee un carcter
POTESTATIVO (el tribunal es dueo de suscitarla o no hacerlo), pero, al propio tiempo, si decide practicarla, es
ms ACTIVA en la medida de que el juez debe "exhortar" a las partes a la obtencin del acuerdo.

Una vez abierta la comparecencia, dispone el art. 415 que su primer acto ha de consistir en comprobar si las partes
han podido poner trmino al litigio por alguno de los medios de finalizacin del procedimiento previstos en los arts.
19-22 {Transaccion, suspension; renuncia, desestimiento; allanamiento; satisfaccion extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto} y no
tan slo en los contemplados en el art. 414 que solo prev la transaccin y el desistimiento.

Para ello juez preguntar si existe dicho acuerdo; si la respuesta es positiva proceder a HOMOLOGAR el acuerdo
con los trminos previstos en el 415.2.

Dicho acuerdo en forma de transaccin judicial, no excluye que las partes hayan podido finalizar el procedimiento a
travs de cualquier otro medio de disposicin del proceso. Como ejmplo puede ocurrir que el actor RENUNCIE a la
demanda o el demandado se ALLANE a la pretensin, en cuyo caso debe el juez tambin examinar los requisitos que
condicionan la validez de tales actos, como que sean actos personales, claros, concluyentes e inequvocos, expresos,
conscientes y previsibles y efectuados SIN condicionamiento alguno; han de recaer sobre materias disponibles y
NO pueden efectuarse en fraude a la Ley. En tales supuestos lo procedente ser HOMOLOGAR TALES ACTOS
DE DISPOSICIN MEDIANTE LA EMISIN DE UNA SENTENCIA DE FONDO QUE HA DE PONER FIN AL
PROCESO.

Pero tb puede el actor DESISTIR del procedimiento, con lo que deber el juez dar traslado, de dicho escrito de
desistimeinto, al demandado para que manifieste su conformidad u oposicin, y tal como prev art. 20.2 y 3. Si el
tribunal estima el desistimiento se dictar AUTO de sobreseimiento que NO GOZARA DE LOS EFECTOS
MATERIALES DE COSA JUZGADA.



B) LA AUTOCOMPOSICIN PROVOCADA

Sin perjuicio del ejercicio de la posibilidad de conciliacin puede suceder que, tras el turno de intervenciones orales,
las partes, aun no habiendo obtenido acuerdo, comuniquen al juez que se encuentran en negociaciones que permitan
inferir su inminente adopcin. Supuesto contemplado incidentalmente en el art, 415.1.II y 3 (...se mostrasen
dispuestas a concluirlo de inmediato...) , y aunque la norma no lo diga de modo expreso, puede el juez sugerir
oralmente a las partes que insten la suspensin de la comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud
apud acta para que concluyan tales negociaciones amistosas en el plazo mximo de 60 das ( art. 19.4).

Finalmente tambin puede acontecer, que aun NO existiendo voluntad de las partes para el acuerdo, de la lectura de
sus alegaciones, escritas u orales, haya el juez de inferir la conclusin de que el conflicto tiene fcil solucin
mediante la pblica reflexin de determinados extremos de las alegaciones de las partes, de las que, siendo las partes
conscientes de su fundamento, pueden llegar a efectuar concesiones en orden a la obtencin del acuerdo. En tal caso,
no infrecuente en los procesos de familia, debe el juez, con toda prudencia y cuidado posible a fin de no perder su
imparcialidad, manifestar a las partes que tales reflexiones {empleando, si fuere necesario, el mtodo mayutico}, pero sin
sugerir soluciones, pues la actividad del juez NO es la de mediador, sino la de CONCILIADOR, y el art. 415 a
diferencia del 428.2, no autoriza al juez a ejercer un papel ms activo.

C) EFECTOS



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El art. 415.2 slo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una transaccin judicial, en cuyo caso nos
encontraremos ante un TITULO DE EJECUCIN. Pero, tal y como se ha indicado, la comparecencia previa puede
finalizar por cualquiera de los medios previstos en los arts. 19 y siguientes (renuncia, desistimiento, allanamiento,
prdida de objeto, etc.), {a cuyo estudio remitimos al lector (vase la Leccin 11).

Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, dispone el art. 415.3 que la audiencia continuar segn
lo previsto en los artculos siguientes que contemplan el examen de presupuestos y excepciones procesales.

2) LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL

La segunda y ltima conciliacin , o mejor, intento de conciliacin procesal sucede al trmino de la audiencia
previa, una vez se ha depurado al proceso de obstculos procesales, se han contemplado las alegaciones de las partes
y fijado el objeto procesal.

{{Sobre el regimen procesal de esta segunda conciliacion vease la leccin 18 epigrafe iv.2}}




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TEMA 17. LA COMPARECENCIA PREVIA (II).
LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES

I . LA DEPURACI N DE LOS OBSTCULOS PROCESALES.

1. FUNDAMENTO.

Otra de las funciones esenciales de "comparecencia previa" {conocida como "despacho saneador" en Brasil} es la limpieza del
proceso de obstculos procesales y que en caso de su ausencia impedira al juez emitir, en su da, una sentencia sobre
el fondo. En la LEC 1881 esos obstculos podan examinarse o al inicio del proceso o en su final, la sentencia {1}. En
este ltimo supuesto, las partes recorran todo un proceso declarativo o incluso varias instancias para nada, pues
podian recibir una sentencia absolutoria en la instancia que dejaba imprejuzgada la relacin jurdica material,
debiendo subsanar el actor el vicio procesal advertido, volviendo a iniciar de nuevo el proceso.

Esta solucin, manifiestamente antieconmica y contraria a los derechos a la tutela judicial efectiva y a un
proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.1 y 2 CE), fue desterrada en el juicio de menor cuanta por la reforma
parcial de 1984 en la que, como se ha dicho, se introdujo esta comparecencia previa y, con ella, la exigencia de que los
presupuestos y excepciones procesales se examinen, en ella, a limine litis, de tal suerte que se pueda acudir a la
fase probatoria, hoy audiencia principal, exclusivamente para descubrir la relacin jurdico material discutida a fin de
que el rgano judicial pueda dictar una sentencia de fondo que ponga fin, de una manera definitiva e irrevocable, al
litigio. {2}


{{1: y as suceda en el derogado juicio de mayor cuanta en el que el demandado era libre de oponer la pertinente excepcin dilatoria
como incidente previo o acumularla al fondo para recibir una respuesta en la sentencia definitiva.}}

2: J AVI solo recordatorio: NO te olvides que la "declinatoria" solo es por falga de jurisdiccion o competencia y creo que solo al comienzo (en
los 10 primeros dias de los 20 que hay paa contestar a la demande), el resto de presupuestos y excepciones se pueden tb oponer aqu en la
"comparecencia prev".}}

2. DETERMINACIN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Para la determinacin de las cuestiones procesales que pueden plantearse en esta "comparecencia previa" utiliza el art.
416 dos criterios, negativo (art. 416.2) el uno y positivo (art. 416.1), el otro.

A) NEGATIVO.

Dispone el art. 416.2 que "En la audiencia el demandado NO podr impugnar la falta de jurisdiccin o de
competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria"

{Recordemos que}, al amparo de la declinatoria de jurisdiccin pueden evidenciarse la ausencia de los siguientes
presupuestos procesales: la falta de jurisdiccin, que incluye la ausencia de jurisdiccin de los tribunales espaoles
o declinatoria internacional; y la de los tribunales civiles por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional
(art. 39), la sumisin del objeto a arbitraje (art. 63.1.1 y 1.1 LA) y la competencia objetiva (art. 49), funcional
(art. 63.1.2) y la territorial (art. 63.1.II).

Cuando tales casos se produzcan, el demandado tiene la carga de proponerla dentro de los 10 primeros das del
plazo de contestacin a la demanda, abrindose un incidente suspensivo {que ha de resolverse con arreglo a lo dispuesto en
los arts. 64-67.}.

De lo dicho se deduce que estos presupuestos procesales del rgano jurisdiccional (jurisdiccin, arbitraje y competencia)
NO podrn discutirse, en principio, en la comparecencia previa, sino proponerse anteriormente en el plazo
referido.{1}

Pero en la prctica, no efectuando el demandado esa denuncia no debera (opina la catedra) continuar el proceso, pues
tales vicion supondran la nulidad de pleno Derecho (art 238.1 LOPJ), que adems pueden evidenciarse y examinarse
de oficio (art 240.4 LOPJ) en cualquier momento, incluso en la comparecencia previa. Quedando exceptuado la
competencia territorial dispositiva y el arbitraje dado que la no oposicin del demandado tras su emplazamiento
ocasiona la denominada sumisin tcita.



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{{1: Mediante esta preclusin persigue la LEC una mayor economa procesal, pues carece de sentido que el demandado efecte una
contestacin de fondo, si puede desde un primer momento acreditarse que el tribunal, al que se ha dirigido el actor, carece de jurisdiccin o de
competencia.}}

B) POSITIVO.

El criterio positivo es doble, lo indica el art. 416.1, de un lado, mediante un listado (el contenido en las reglas 1 a 5 del
citado precepto) y una clusula general abierta, conforme a la cual el tribunal ha de resolver en la comparecencia
"cualesquiera circunstancias que impidan la vlida continuacin y trmino del proceso mediante sentencia de fondo".

a) Listado.
En el art. 416.1 LEC se incluye un listado no exhaustivo sobre los presupuestos a examinar:

1) "Falta de capacidad de los litigantes o de representacin en cualquiera de sus clases"; se examina las
custiones relativas a la capacidad para ser parte y de actuacin procesal (art 6 yss), as como la
representacin material y procesal (arts 23 y ss).
2) "Cosa juzgada o litispendencia", tanto nacional como internacional, comprobando el rgano judicial la
concurrencia de las "3 identidades".
3) "Falta de debido litisconsorcio", que sucede cuando una norma de Derecho material liga a un conjunto
de demandados de forma que todos sufrirn por igual los efectos materiales de la sentencia. (art 420)
4) "Inadecuacin del procedimiento" (presupuestos en arts 422 y 423)
5) "Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvencin" (art 424).

b) Clusula general abierta: la legitimacin.
El anterior listado no contiene un nmero cerrado de presupuestos procesales, sino que debe completarse con el
examen por el juez de "cualesquiera circunstancias quepuedan impedir la vlida prosecucin y trmino del
proceso mediante sentencia sobre el fondo" (art 416.1.1).

Sin nimo exhaustivo puede dilucidarse al amparo de este precepto:

1) los presupuestos especficos de la demanda (del art 403), y si fuera admitida la demanda los siguientes;
2) la caducidad de la accin y cuantas excepciones procesales haya opuesto el demandado;
3) la reclamacin previa (art 120 Ley 30/92);
4) la caucin de arraigo {prcticamente desaparecida por los Convenios Internacionales, entre ellos el de La Haya de 25 de
octubre de 1987};
5) la acumulacin de acciones y de pretensiones;
6) las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias;
7) el compromiso pendiente en el arbitraje {si bien podra hacerse valer tambin dentro de la litispendencia, dada la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje}; etc.

La doctrina discute si podr comprobarse la legitimacin, activa y pasiva, que en la LEC 1881 era considerada
excepcin "dilatoria". La jurisprudencia ha sido siempre unnime al permitir el examen de la falta de debido
litisconsorcio que supone un problema de legitimacin pasiva, pero sobre legitimacin strictu sensu sus
posiciones han sido divergentes, aunque la mayoritaria es contraria a ello, que parece la ms correcta por cuanto la
legitimacin no es un obstculo que impida la vlida prosecucin del proceso, sino un elemento de la
fundamentacin de la pretensin y por ello perteneciente al fondo, exigiendo actividad probatoria.

No obstante, de esta regla general se exceptan los supuestos en que, ms que falta de legitimacin, hay una ausencia
de capacidad de conduccin procesal, que debiera diferenciarse de tal elemento de la fundamentacin de la
pretensin. {{Sobre los supuestos especficos de ausencia de dicha capacidad de conduccin procesal nos remitimos a lo ya dicho en la
Leccin 5a (epgrafe II.2).}}

3. EXMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE.

Aun cuando el art. 403.3 establezca la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en su escrito de
contestacin, admite la jurisprudencia (STS) que puedan ser aducidas ex novo en la comparecencia previa.

Esta doctrina, cuya conclusin ms inmediata es la de que la contestacin NO se erige en trmite preclusivo para la
alegacin de excepciones procesales, encuentra su fundamento en la conversin que en estos ltimos tiempos han


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tenido tales excepciones, que han pasado a convertirse, bien por las reformas legislativas, bien por la propia
jurisprudencia, en autnticos presupuestos procesales y, en cuanto tales, examinables de oficio en cualquier momento
por el rgano jurisdiccional.

Actualmente, se puede afirma de forma general que, todas las excepciones procesales, contempladas explcita e
implcitamente por el art. 416 permiten su examen de oficio. {1} En la anterior LEC estos obstaculos procesales se
contemplaban como excepciones dilatorias, siendo ahora presupuestos procesales. Aunque de dicha regla general
debe exceptuarse la declinatoria de jurisdiccin que se centra en la competencia territorial dispositiva, al arbitraje y
relativamente a la excepcin de procedimiento inadecuado, que es vigilable de oficio en el momento de admisin de la
demanda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanacin y archivar la demanda, cuando ste haga caso omiso al
oportuno requerimiento (art. 254.4). Pero si es admitida la demanda el demandado tiene la carga de su alegacin, y si
no lo hace NO podr dilucidarse en la comparecencia previa, lo que la convierte este requisito en un presupuesto
procesal relativo.

Tambin deben examinarse de oficio los presupuestos especficos de la demanda, pues son presupuestos que
condicionan la validez de la demanda; las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto
procesal causante de una pretensin de resarcimiento de los daos ocasionados por jueces y magistrados (art. 403.2 en
relacin con el art. 266.1), as como las conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se
exijan en casos especiales (art. 403.3), tal y como es el caso, por ejemplo, de la reclamacin administrativa previa.

Por tal razn y porque la comparecencia previa est destinada a evitar las sentencias absolutorias en la instancia, debe
el demandado denunciar su incumplimiento, aunque NO lo hiciera en la demanda, pues segn considera el TS
"las partes pueden aducir en la comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes cuando no lo hubieran
hecho en sus respectivos escritos", lo que no podr causar indefensin a las mismas puesto que no se introduce hecho
nuevo alguno al proceso que permitiera la ampliacin del objeto procesal.

Pero, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia previa , si por la razn que fuere, no se
denunciaran en ella, puede y debe tambin el tribunal examinarlas en la sentencia.
{{1: Ello es lo que sucede con la capacidad de las partes (art. 9), la jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404; STS
de 28 de mayo de 1992), la subsanacin del procedimiento inadecuado (art. 254.4) y de la acumulacin de acciones en la demanda (art. 73.4),
la falta de postulacin y de representacin procesal (art. 414.2-4), el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa juzgada
(art. 421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2)}}

4. PROCEDIMIENTO.

A) PRELACIN DE EXAMEN.

Una vez descartado el intento de la conciliacin intraprocesal (art. 415) {1}, lo normal ser que el juez conceda al
demandado la palabra para que alegue lo que estime conveniente, {indicndole, en virtud de lo dispuesto en el art. 417.1, que las exponga en el
orden previsto en los arts. 418 y siguientes}. Finalizadas las alegaciones orales del demandado, conceder la palabra al actor para que, a su
vez, informe acerca de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia ha sido advertida por el
demandado.
{Pero, tal y como hemos tenido ocasin de afirmar con anterioridad}, debido a la circunstancia de que hoy tales excepciones procesales
son, en realidad, presupuestos procesales, con respecto a los cuales tiene el juez la obligacin de su examen de oficio, una vez
concluidas las alegaciones de las partes, debe el juez sugerir, primero al demandado y despus al demandante, que le informen de
la concurrencia de tales presupuestos sobre los que pueda mantener dudas acerca de su observancia. {Esta posibilidad de suscitar el
planteamiento de oficio de los presupuestos procesales aparece reconocida expresamente en el art. 425.}
En cualquier caso, bien se denuncien a instancia de parte, bien de oficio, el art. 417 es lo suficientemente explcito al
establecer que el examen de tales obstculos procesales se efectuar en el orden previsto en los arts. 418 y siguientes.
Sucede, sin embargo, que tales preceptos no contemplan la totalidad de todos los presupuestos y requisitos procesales,
tanto de la admisibilidad de la demanda, como de la sentencia. Ello es debido, a que el legislador ha trazado un orden previo de
examen de dichos presupuestos, de tal manera que algunos de ellos, como es el caso de la jurisdiccin y de la competencia, quiere
la LEC que sean propuestos, con anterioridad a la comparecencia previa, mediante el ejercicio de la declinatoria, y otros, como
es el caso, por ejemplo, de los contemplados en el art. 403 han de ser examinados con anterioridad a la admisin de la demanda,
en cuyo caso, si faltare alguno de ellos, podr el Juez rechazarla de plano.
En suma, lo que la LEC exige es un juez civil a pie de obra, es decir, un modelo de juez que, a diferencia del juez del
liberalismo, pasivo o convidado de piedra de la LEC de 1881 {2}, conozca del proceso, desde el mismo momento de la
presentacin de la demanda y no en la sentencia, ni siquiera en la comparecencia previa.{3}



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Por esta razn, si no se han dilucidado con anterioridad, dicho examen ha de ser por el siguiente orden:
1) En primer lugar, debe examinar el juez los presupuestos del rgano jurisdiccional: falta de jurisdiccin y de
competencia objetiva o territorial indisponible.
2) En segundo, los presupuestos especficos de la demanda, contemplados en el art. 403.
3) En tercero, los presupuestos procesales de las partes, tales como la representacin material, la capacidad para ser
parte, de actuacin procesal y la de conduccin procesal y la postulacin procesal (art. 418).
4) En cuarto, la acumulacin de acciones o de pretensiones (art. 419), lo que suceder, en primer lugar, si el
demandante ha efectuado una autntica acumulacin, bien en su demanda o en su escrito de ampliacin (art. 401); en
segundo, si el juez, ante la existencia de pretensiones incompatibles, no ha advertido con anterioridad su subsanacin
(art. 73.4) y finalmente, si el demandado se ha opuesto a dicha acumulacin en su escrito de contestacin a la de-
manda (art. 402).
5) En quinto, el litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimacin determinante de una denegacin
del derecho a la tutela o de defensa (art. 420).(vase Lecc. 6
a
, l.C.a.)
6) En sexto, la litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones anlogas (art. 421).
7) En sptimo, la inadecuacin del procedimiento, siempre y cuando, como es lgico, el juez no le haya otorgado de
oficio la tramitacin correspondiente (art. 254.1) o haya abierto el trmite de subsanacin del art. 254.4. y se haya
corregido el defecto, y el demandado haya alegado expresamente esta excepcin (arts. 255 y 422-423).
8) Y, finalmente, el defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424) y anlogas (art. 425).

{{1: y aunque la LEC silencie el procedimiento para resolver los obstculos procesales, asistiendo al demandado la carga de alegar, a travs
de las excepciones, su denuncia de incumplimiento

2: (que presenciaba impasible la noble contienda que las partes le representaban en la esfera del proceso y que, en muchas ocasiones,
desgraciadamente en la prctica, tomaba conocimiento de los autos en el momento de dictar sentencia)

3: En la prctica forense, sin embargo, ser muy difcil corregir tales hbitos (obligados por la escasez de jueces), por lo que mucho nos tememos nosotros que
en la sentencia podrn aparecer, por vez primera, incumplimientos de presupuestos procesales no contemplados en los arts. 418 y siguientes y que, sin embargo,
podan y deban ser examinados tambin en la comparecencia previa, por cuanto su incumplimiento puede acarrear la nulidad de actuaciones (as, la falta de
jurisdiccin o de competencia: art. 238.1 LOPJ).}}

B) RESOLUCIN.

Debido a la circunstancia de que la resolucin de estas cuestiones se refiere a presupuestos procesales (art. 206.2.2
a
.I) y que,
en el caso de que sean insubsanables o no se subsanen por la parte interesada, dicha resolucin pondr fin al proceso (art.
206.2.2MI), la decisin sobre estas cuestiones ha de revestir la forma de AUTO y, en cuanto tal y en la medida en que afecta al
derecho a la tutela, especialmente motivado.
Aun cuando el art. 210 permita, en principio, que la resolucin sea oral {1} , tales decisiones orales debieran
circunscribirse a las de subsanacin de los presupuestos procesales que lo permitan, pero NO a las de cierre del proceso,
pues en tal caso, al afectar al derecho fundamental a la tutela, deben, por exigencia del principio constitucional de
proporcionalidad, ser sustancialmente motivadas. Por esta razn, y porque, en realidad, el AUTO que pone fin a un proceso
por incumplimiento de algn presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las sentencias absolutorias en la instancia, ha
de reclamarse la aplicacin de lo dispuesto en el art. 210.3, en cuya virtud en ningn caso se dictarn oralmente sentencias en
procesos civiles.
Por tanto, tratndose de la resolucin de una cuestin o de varias {2} debe el juez, si mediante su estimacin ha de poner fin
al procedimiento, dictar siempre un AUTO motivado de sobreseimiento.
Con independencia de su contenido, esta misma solucin (la del auto motivado) ha de suceder cuando deba el juez resolver
varias cuestiones procesales, en cuyo caso el art. 417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de 5 das siguientes a la audiencia.
Contra dicho auto, podr la parte gravada interponer recurso de apelacin (art. 455.1).

{{1:-lo que ofrece la ventaja de que, si ambas partes manifiestan su decisin de no recurrir, adquieren inmediatamente firmeza (art. 210.2)-

{{(el art. 417.2 permitira, interpretado a sensu contrario, abonar por la solucin de la resolucin oral cuando slo se examinara un determinado presupuesto
procesal)}}


I I . LOS PRESUPUESTOS Y REQUI SI TOS PROCESALES ESPEC FI COS.

Se llaman presupuestos y requisitos procesales especficos a los que se contemplan en los arts. 418 a 424 LEC para
diferenciarlos de las excepciones anlogas, del art. 425. Aquellos obstculos procesales (418 al 424) son los siguientes:

a) la falta de capacidad y de representacin (418);


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b) la acumulacin de acciones (419);
c) el litisconsorcio (420);
d) la litispendencia y la cosa juzgada (421),
e) el procedimiento inadecuado (422 y 423);, y
f) la demanda defectuosa (424);.

1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIN.

Contempla el art. 418 los defectos en la capacidad o representacin, con lo que la primera cuestin que cabe
dilucidar es lo que entiende la norma por tales requisitos subjetivos.

A) CAPACIDAD.

Por capacidad entiende la LEC, tanto la de ser parte, como la de actuacin procesal {a las que se refieren los arts 6-9} . No
debe entenderse, sin embargo, lo que el art. 10 denomina condicin de parte procesal legtima o legitimacin
material que, como se ha reiterado, en principio NO puede ser tratada a limine litis en esta comparecencia previa.

{De conformidad con lo dispuesto en el art. 9} este presupuesto de las partes es vigilable de oficio por el juez en cualquier
momento del proceso, por lo que ningn obstculo existe en que pueda ser evidenciada incluso con anterioridad a la
admisin de la demanda, en orden a obtener la puntual subsanacin de este presupuesto procesal.

B) LA REPRESENTACIN.

Aunque el art. 418 se refiera genricamente a la representacin, sin aclarar a qu tipo se refiere, si a la material o a
la procesal, en este estadio procesal, debe examinarse exclusivamente la material, pues la representacin procesal o a
travs de procurador habilitado para ello habr sido examinada con anterioridad, al inicio de la comparecencia previa,
en la que ha de efectuarse la conciliacin intraprocesal, que, como vimos, el art. 414.2 exige poder especialsimo o
general, pero, en este ltimo caso, siempre y cuando comparezca personalmente la parte material a dicha
comparecencia.

As, pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con poder especial y expreso
para actuar en nombre e inters del mandante, debe el juez examinar la suficiencia de dicho poder sustantivo.

C) LA SUBSANACIN DE LOS PRESUPUESTOS DE LAS PARTES.

Los defectos que el juez advierta en la capacidad o en los poderes de representacin, tanto materiales, como
procesales pueden y deben ser subsanados en la misma comparecencia previa o en un plazo NO superior a 10
das, con suspensin, entre tanto, de la audiencia (art. 418.1).
De este modo, si el juez advirtiera que el menor no est debidamente representado, le ha de requerir
verbalmente a fin de que su legal representante le supla su incapacidad procesal y, si no hubiere persona
que legalmente le represente o asista para comparecer enjuicio, dispone el art. 8.1 que el juez le nombrar
un defensor judicial.
Si se tratara de una persona jurdica, tras el examen de sus estatutos y dems acuerdos sociales, requerir
verbalmente a la parte para que su legal representante comparezca, en nombre de aqulla, en el proceso,
etc.
Lo mismo suceder con el requisito de la representacin procesal, pudiendo la parte material otorgar, si
fuere necesario, poder de representacin procesal apud acta (art. 24.2)
Pero, si, una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la
parte incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 das, los nmeros
segundo y tercero del art. 418 distinguen implcitamente entre la conducta del demandante y la del demandado:
si la omisin fuere imputable al actor, dictar AUTO de sobreseimiento; pero,
si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito se le declarar en rebelda, SIN que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos (art. 418.3).

{{IMP: Aqu la norma establece una sancin quiz desproporcionada, tal y como se observa de la mera puesta en relacin del precepto
con lo dispuesto en el art. 414.3. De esta manera, si el demandado NO comparece a la audiencia previa, establece esta ltima norma que la
audiencia se entender con el actor, es decir, no existe declaracin de rebelda, ni nulidad de la comparecencia y contestacin del demandado.


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Pero, si el demandado SI comparece y NO suple el defecto de capacidad o de representacin advertido, se le ha de declarar en rebelda y se
le ha de devolver su escrito de contestacin a la demanda (...sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos), lo que
significa que el tema de la prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos
constitutivos de su pretensin, aunque el demandado los haya negado en su contestacin, que, al ser devuelta, no queda de ella constancia en el
proceso, el juez habr de dictar sentencia favorable a la pretensin. Como puede observarse, los efectos del incumplimiento del demandado de su
deber de subsanacin aparecen desproporcionados y pueden ocasionar una indefensin material proscrita por lo dispuesto en el art. 24 CE.}}


2. LA ACUMULACIN DE ACCIONES.

A) EXCEPCIN Y PRESUPUESTO PROCESAL.

Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes, dispone el art. 419 que, si el demandante hubiera
acumulado diversas acciones (pretensiones) y el demandado se hubiere opuesto motivadamente a esa acumulacin,
el tribunal resolver oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulacin.
Recordemos al lector que al demandado le incumbe la carga de oponerse a la acumulacin en su escrito de
contestacin (art. 401), pero tambin tiene el juez la obligacin, con anterioridad a decidir acerca de la admisin de la
demanda, de observar si se cumplen los presupuestos de la acumulacin:
1) la identidad subjetiva,
2) afinidad de procedimientos y
3) compatibilidad de las pretensiones (Lecc 10.II.2),

debiendo requerir al actor para que subsane los defectos advertidos con apercibimiento de archivo de la demanda
(art. 73.4).
Esta nueva configuracin de la acumulacin de acciones como presupuesto procesal, unida a la potenciacin de
la funcin saneadora de la comparecencia previa, otorga a la preclusin, establecida en el art. 402, el carcter de
elstica. Aunque el demandado nada haya dicho en su escrito de contestacin sobre este tema, puede en la
comparecencia previa oponerse a una indebida acumulacin de pretensiones y debe el juez incluso proponerla de ofi-
cio, aun cuando no lo haya hecho con anterioridad a su decisin sobre la admisin de la demanda.
La acumulacin de pretensiones puede efectuarla, tanto el actor en su escrito de demanda, como el demandado en
la reconvencin. En este ltimo caso, es el actor quien tiene la carga de su oposicin en la comparecencia previa,
debiendo el juez escuchar despus la defensa del demandado.

B). RESOLUCIN ORAL.

A diferencia de la resolucin de los presupuestos de capacidad y representacin que, por originar una resolucin
definitiva de finalizacin del procedimiento, han de revestir la forma de AUTO y, en cuanto tal, escrito y motivado,
la resolucin de la acumulacin de pretensiones, en la medida en que no origina dicha finalizacin, sino, a lo sumo,
que alguna pretensin deba deducirse en un nuevo procedimiento, puede efectuarse, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 419, mediante una resolucin oral al trmino de la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentar el
fallo y su motivacin sucinta (art. 210.1), pudiendo las partes manifestar su intencin de no recurrir esta resolucin
(art. 210.2).
Pero, al no ser esta resolucin definitiva (art. 455.1), en el sentido de que no cierra las puertas al procedimiento,
NO parece que pueda caber, contra ella, recurso de apelacin (art. 455.1);
Si la resolucin fuere desestimatoria de la acumulacin, continuar el procedimiento exclusivamente con
respecto a la pretensin principal (art. 419 in fine).
Si fuere favorable, la pretensin acumulada se erigir tambin en objeto procesal, debiendo recaer sobre ella
tambin la actividad probatoria y siendo objeto de resolucin, conjunta con la principal, en la sentencia.
.

3. EL LITISCONSORCIO.

A). MBITO DE APLICACIN.


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De todos los fenmenos de pluralidad de partes, que se puedan suceder, tanto en la posicin actora, como
demandada, el art. 420 tan slo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario, en sus dos modalidades, propio e
impropio.
En la comparecencia previa NO se pueden plantear, pues, cuestiones relativas:

1) NI al litisconsorcio activo {desterrado por la jurisprudencia},
2) NI al voluntario, {previsto en el art. 12.1, que no encierra ms que un problema de acumulacin subjetiva de pretensiones
(art. 72)},
3) NI la intervencin de terceros, {prevista en los arts. 13 y siguientes.}

En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir
exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la
tutela jurisdiccional slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados (art. 12.2) o, lo
que es lo mismo, cuando la pretensin haya de dirigirse contra los litisconsortes necesarios.
Recordemos que el litisconsorcio pasivo necesario (vase Leccin 7
a
, II) sucede cuando en la parte pasiva de la
relacin jurdico material se encuentra una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso,
porque los efectos de cosa juzgada material de la futura sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo
que, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente
odos, hay que otorgarles todas las posibilidades de alegacin, prueba e impugnacin.
En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los
litisconsortes, desde hace ya mucho tiempo ha impuesto la obligatoriedad de que sean demandados todos ellos al
proceso
6
. Si el demandante incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su
efectivo emplazamiento, se expondr a que, bien a instancia del demandado o incluso de oficio, el tribunal declare mal
constituida la relacin jurdico procesal y dicte un AUTO de archivo al trmino de la comparecencia previa o, lo
que es peor, una Sentencia absolutoria en la instancia.
A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la relacin jurdico material, y de
conformidad con la naturaleza saneadora de la comparecencia previa, si el demandante no ha hecho uso de la
ampliacin subjetiva de la demanda que le permite el art. 401.2, deben, pues, en dicha comparecencia depurarse los
problemas que puedan surgir de una indebida constitucin de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no
haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.


B). LA INTEGRACIN DEL LITISCONSORCIO A INSTANCIA DEL DEMANDADO.

De conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, puede distinguirse la llamada de los litisconsortes a
instancia del demandado y de oficio por el propio rgano jurisdiccional.

La denuncia del demandado de irregular constitucin de la litis, por no haber sido demandados todos los
litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestacin a la demanda, en la que tiene la carga procesal de aducir
las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la vlida prosecucin del proceso (art. 405.3), de entre las que se
encuentra la tradicional excepcin de plurium consortium.

Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin: art. 407) ha opuesto la excepcin de debido litisconsorcio,
el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepcin u oponerse a ella.


a) Conformidad del actor.
En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestacin a la demanda, muestre su conformidad a la
excepcin de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas
copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebracin de la comparecencia previa.
Pero este escrito de modificacin de la demanda slo cabe entenderlo como de modificacin subjetiva de la
pretensin (art. 401.2) y NO de ampliacin, por cuanto una mutacin objetiva ocasionara indefensin al de-
mandado. Por esta razn el art. 420.1.II dispone que, en dicho escrito, el actor slo podr aadir a las alegaciones de
la demanda inicial aqullas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados,
SI N alterar sustancialmente la causa de pedir. {1}


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Si el juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando emplazar a los nuevos demandados
para que contesten a la demanda con suspensin de la audiencia (art. 420.1). En tal caso, la resolucin ser oral e
inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el tribunal dictar PROVIDENCIA admitiendo las
nuevas demandas y dar traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de 20 das (arts.
420.3 y 404). Si no dispusiera dicho trmite de subsanacin, antes que dictar una sentencia absolutoria en la instancia,
habr el tribunal ad quem de ordenar la nulidad de lo actuado con retroaccin al momento de la comparecencia
previa a fin de que el juez disponga su apertura
.

{{1: Por alteracin sustancial de la causa de pedir entiende la jurisprudencia del TS, en consonancia con la doctrina de la
sustanciacin de la demanda, el fundamento histrico de la demanda
7
. Por lo tanto, no puede el actor introducir nuevos hechos que
fundamenten nuevos y distintos ttulos jurdicos, sino exclusivamente los imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensin de la
responsabilidad civil a los nuevos codemandados.}}

b). Oposicin del actor.
Pero, si el demandante NO estuviere de acuerdo con la excepcin de litisconsorcio necesario, debe el juez or a
ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo
aconseje, podr resolverlo mediante AUTO que deber dictar en el plazo de 5 das siguientes a la audiencia (art.
420.2).
De conformidad con la redaccin de la norma parece que la resolucin oral o escrita sobre esta excepcin se
encuentra exclusivamente en funcin de la dificultad o complejidad del asunto. Pero en opinion de la catedra, junto
a este criterio, debe incorporarse tambin el del contenido de la resolucin:
Si sta fuera favorable a la intervencin de los litisconsortes, ningn problema ha de existir en que el juez
dicte una resolucin oral de estimacin de la excepcin.
Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un AUTO motivado, por cuanto, al incidir en el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por exigencias del principio
de proporcionalidad
9
, ser la resolucin minuciosamente motivada
{{(IMP) A esta conclusin NO puede oponerse la facultad (discutible ante los efectos de cosa juzgada de una resolucin de tal natu-
raleza) que asiste a los litisconsortes de intervenir adhesivamenteen el procedimiento, pues dicha intervencin ha de efectuarse sin
retroaccin de las actuaciones (art. 13.2) y sin que se les ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestacin a la demanda, por lo que la
circunstancia de que el objeto procesal quede conformado exclusivamente por tales escritos originarios de alegacin del demandante y
demandado, puede causar indefensin material a los litisconsortes excluidos del procedimiento.}}

C). LA INTEGRACIN DE OFICIO DEL LITISCONSORCIO.

No est prevista en la LEC, pero la jurisprudencia del TS es conforme a que el litisconsorcio pueda plantearse de
oficio.

Por ello, el juez tras or a las partes (primero al demandado y despus al demandante), dictar la resolucin que proceda. Si
entiende al litisconsorcio como procedente, sea por instancia de parte o de oficio, dispone el art 420.3 que conceder
al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podr ser inferior a 10 das.

Dicha constitucin ha de efectuarse mediante la presentacin ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra
todos los litisconsortes. En tal supuesto, lo normal sera que el juez dispusiera la celebracin de una nueva
comparecencia para que el demandado pueda alegar sobre un eventual cambio de objeto procesal {=mutatio libelli}.
Pero la norma, por razones de economa, no lo ha querido as y obliga al juez a DECRETAR el emplazamiento de
los nuevos litisconsortes (arts 420.3 y 4024) quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado
(originarios, se entiende), el curso de las actuaciones. Ahora bien, en el caso de que el demandante, aprovechara esta
circunstancia para efectuar, NO SLO una ampliacin subjetiva, SINO tambin objetiva de acciones (art. 401), el
demandado originario tendra legitimacin para oponerse a esta segunda ampliacin e instar la celebracin de una
segunda comparecencia previa.

Si el demandante incumple la carga de redactar nuevas demandas contra todos los litisconsortes en el plazo de 10 das,
se dictar AUTO de sobreseimiento del proceso.

En cualquier caso, la resolucin judicial sobre este presupuesto procesal {bien se efecte oralmente dentro de la audiencia, bien
en el plazo de cinco das posteriores} no suspender la comparecencia donde se expusiera que proseguir para el resto de
sus finalidades (420.2).


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D) EL RESTABLECIMIENTO DEL LITISCONSORCIO.

Una vez apreciado por el tribunal, sea en la comparecencia previa, sea incluso en el trmite de Sentencia, el
incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto NO ser la publicacin de un auto o sentencia
absolutoria en la instancia, SINO la declaracin de nulidad de actuaciones y su retroaccin a la comparecencia
previa a fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes, de conformidad con lo establecido en el art.
420.

4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA.

Debido a la circunstancia, {1} de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el
art. 421, con muy buen criterio, somete a ambos presupuestos procesales a idntico tratamiento procedimental.
As, pues, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna de estas dos
excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se est siguiendo un procedimiento sobre el mismo
objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recado ya una sentencia firme, habr de examinar, en la
comparecencia previa, los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada
.

{{tal y como se ha avanzado con anterioridad (vase Leccin 8
a
, II.2.A)}}

A). REQUISITOS Y DISTINCIN CON FIGURAS AFINES.

Pero para que prospere el examen de estos presupuestos ser necesario que los objetos procesales de ambos
procedimientos sean idnticos, es decir tengan identidad de partes, de peticiones y su causa de pedir o
fundamentacin fctica.{1}

As, pues, si, ms que identidad, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o
conexin de pretensiones lo procedente NO es plantear las referidas cuestiones de litispendencia o de cosa
juzgada, SINO suscitar el correspondiente procedimiento de acumulacin de autos o de procesos. Esta es la
razn, por la cual el art. 78.1 dispone que NO proceder la acumulacin de procesos cuando el riesgo de sentencias
con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse
mediante la excepcin de litispendencia. La diferencia, pues, entre la acumulacin de autos y la litispendencia hay
que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones:

si existe 1 sola pretensin planteada en ambos procedimientos proceder el planteamiento de la
litispendencia,
en tanto que si existen varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el incidente de acumulacin de
autos, previsto en los arts. 74 y ss.

Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o
entre el fallo y su ratio decidendi, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos pre-
judiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la doctrina del TS, hemos denominado litispendencia
impropia (vase Lee. 8
a
, II.2.B.b.b'), contemplada en el art. 222.4, la cual sucede, cuando, existiendo dos pretensio-
nes, la determinacin de una ha de conllevar la solucin de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de
ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la pri-
mera pretensin frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homognea o civil (art. 43), bien un supuesto de
acumulacin de procesos contemplado en el art. 76.1, razn por la cual el art. 421.1.II, con buen criterio, ha
dispuesto que ...no se sobreseer el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de
una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que est conociendo del proceso posterior,
prohibicin que hay que extender tambin a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de
que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.
{{A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.1, que se remite expresamente a los apartados segundo y tercero del art. 222.2 y .3.
Recordemos que el apartado segundo del citado precepto contempla la identidad objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por
tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvencin explcita o implcita (excepciones de compensacin
y nulidad del negocio). Y el prrafo tercero prev la identidad subjetiva o entre las partes materiales}}.



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B). PROCEDIMIENTO.

Aunque el art. 421 no sea muy explcito a la hora de determinar el procedimiento a seguir para examinar estos
presupuestos procesales, debe el juez conceder,
1) en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre ellos, hayan sido o no tales
excepciones planteadas en su escrito de contestacin a la demanda.
2) Posteriormente, otorgar la palabra al actor y
3) previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y
contestacin (litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolver lo que estime pertinente.
La resolucin puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante AUTO pronunciado dentro de los 10 das posteriores
a la audiencia (art. 421.3). Pero la resolucin oral solo puede suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso
ordenar la reanudacin de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que
puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habr de estar, por exigencias del principio de proporciona-
lidad, minuciosamente motivada en forma de AUTO de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede
utilizar el juez esta ltima solucin escrita cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre
litispendencia o cosa juzgada asilo aconsejen (art. 421.3).

5. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO.

A) RELEVANCIA.

Como es sabido, y se encargan de disponer los arts. 249 y 250, 2 son los criterios para la determinacin del
procedimiento adecuado: ratione materiae y ratione quantitatis.
RAZON DE LA MATERIA: Por este criterio, determinadas relaciones jurdico materiales (las
contempladas en los arts. 249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas del juicio ordinario o
del juicio verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales, especficos u ordinarios con
especialidades procedimentales.

RAZON DE LA CANTIDAD: En virtud del segundo, las demandas cuya cuanta del bien litigioso ex-
ceda de 6.000 euros habrn de dilucidarse a travs de las reglas del juicio ordinario (art. 249.2), en
tanto que las que no excedan de dicho lmite tendrn que tramitarse por las del juicio verbal (art. 250.2).
Pero la determinacin de la cuanta ostenta tambin singular importancia para el acceso a la casacin,
toda vez que el art. 477.2.2 cifra en 600.000 euros de valor del bien litigioso la suma de gravamen
necesaria para admitir un recurso de casacin y, segn jurisprudencia reiterada del TS, dicho valor es el
que ha quedado determinado en el escrito de demanda, a salvo, claro est, que el demandado la impugne
en su escrito de contestacin (art. 255.1).
Por todas estas razones la determinacin de la cuanta en el escrito de demanda reviste una singular
importancia, fijacin que, si NO es impugnada por el demandado (art. 255), inadmitida por el juez (art. 254.1.II y 4),
NI consentida por ambas partes en la comparecencia previa (art. 422.1 in fine), queda definitivamente
determinada con independencia de las fluctuaciones que pueda experimentar el valor del bien litigioso (art.
253.1.II).

B). NATURALEZA.

En perfecta coherencia con la existencia de estos dos criterios, cualitativo y cuantitativo, para la determinacin del
procedimiento adecuado, los arts. 422 y 423 contemplan respectivamente el planteamiento en la comparecencia
previa de esta excepcin de procedimiento inadecuado por razn de la cuanta y por razn de la materia.

Pero, tal y como se ha adelantado, la excepcin de procedimiento inadecuado ostenta en la nueva LEC un marcado
carcter relativo: es un autntico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el juez con an-
terioridad a la admisin de la demanda (art. 254.1.II y 4); pero precisa ser alegada expresamente por el
demandado en su escrito de contestacin (arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantearla en la


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comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal tambin el carcter de excepcin procesal, en la
medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de alegar, en su escrito de contestacin, esta
excepcin procesal (arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantear su examen en la comparecencia previa.

En efecto, tanto el art. 422.1, como el art. 423.1 exigen que esta excepcin haya sido expresamente alegada. El
primero de los enunciados preceptos es todava ms explcito: si la alegacin de procedimiento inadecuado formu-
lada en la contestacin a la demanda se fundase en la disconformidad con el valor de la cosa litigiosa... el tribunal
oir a las partes en la audiencia y resolver en el acto lo que proceda....

C) PROCEDIMIENTO.

1) Si el demandado hubiere impugnado, en su escrito de contestacin, el procedimiento adecuado, bien por
razn de la cuanta, bien por la de la materia, el juez oir a las partes en la audiencia, debindose la norma
entender en el sentido de que escuchar, en primer lugar, a quien aduce la excepcin, esto es, al demandado y, en
segundo, al demandante.
2) Si la discrepancia fuere con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho valor, segn las
reglas contenidas en el art. 251, la resolucin ha de ser distinta en funcin de que las partes obtengan o no un
acuerdo sobre este extremo y a resultas de sus alegaciones en la comparecencia previa. Si existiera dicha mutua
conformidad, el tribunal resolver..., atenindose al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto al valor de
la cosa litigiosa (art. 422.1). En esta materia, rige, pues, el principio dispositivo, debiendo la resolucin ser
congruente con lo comnmente aceptado por las partes {1}
3) Pero, si la discrepancia fuere ratione materiae, el tribunal podr decidir motivadamente en el acto lo que
estime procedente, es decir, NO existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurdico procesal sobre
el procedimiento adecuado, lo que parece absolutamente correcto (pues, sobre todo, en el caso de los procesos
civiles inquisitorios su objeto es indisponible), debiendo el tribunal dictar resolucin, bien confirmando el juicio
ordinario, bien dando a la pretensin su cauce procedimental adecuado.
4) Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolver lo procedente
con arreglo a los documentos, informes y cualesquiera otros elementos tiles para calcular el valor, que las partes
hayon aportado (art. 422.2), es decir, ha de tomar en consideracin la prueba documental e informes presentados por
las partes en sus escritos de demanda y de contestacin (arts. 264.3 y 422.2).

{{1: lo que, si bien se adeca al objeto procesal (pues, siempre que se trate de valorar el bien litigioso nos encontraremos ante un objeto
disponible), no se cohonesta muy bien con la naturaleza de Derecho pblico de las normas que disciplinan el procedimiento adecuado.}}

D) RESOLUCIN.

La resolucin de este presupuesto/excepcin procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas 3 soluciones:

1) la confirmacin del juicio ordinario,
2) la remisin al juicio verbal o
3) al procedimiento especial correspondiente.

Pero, tanto el art. 422.2.II, como el art. 423.3, intercalan la solucin del sobreseimiento del procedimiento, cuando
el juez compruebe que la demanda ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma
material. Esta solucin es tcnicamente muy defectuosa, porque, de un lado, la caducidad de la accin nada tiene que ver con el
procedimiento adecuado y porque la solucin del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al incumplimiento de todo presupuesto procesal no
subsanable y no slo para el examen de la caducidad o el de los requisitos especiales de la demanda, que no son otros sino los previstos en el
art. 403 y que, segn el art. 423.3.II, su incumplimiento ha de ocasionar tambin el sobreseimiento. Ello no obstante, esta solucin es la
aplicable para el incumplimiento de todo presupuesto procesal insubsanable o que, requerida su sanacin, la
parte interesada incumpliera este requerimiento.
Tal y como se ha reiterado, la nueva LEC ha incrementado notablemente la relacin de presupuestos procesales, de
tal manera que el tribunal puede de oficio examinar;

1) no solo la caducidad y los presupuestos especiales de la demanda, sino tambin
2) la capacidad de las partes (art. 9),
3) la jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404),
4) la subsanacin de la acumulacin de acciones en la demanda (art. 73.4),


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5) la falta de postulacin y de representacin procesal (art. 414.2-4),
6) el litisconsorcio necesario (art. 420.3),
7) la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421) y
8) el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2)...

Por ello, la solucin de esta excepcin procesal no puede ser otra, sino la confirmacin del juicio ordinario o la
remisin de las actuaciones al procedimiento correspondiente.

Si confirmara el juicio ordinario o, lo que es lo mismo, si desestimara esta excepcin, "la audiencia
proseguir para sus restantes finalidades" (art. 423.1).
Si, por el contrario, el juez estimara este presupuesto/excepcin procesal, reenviar el procedimiento al
adecuado, el cual ha de ser;
o bien el juicio verbal, en cuyo caso, y salvedad hecha de que el juez pueda efectuar el sealamiento de
conformidad con la agenda de sealamientos, el Secretario proceder a sealar fecha para la vista
de dicho juicio (arts. 422.2.II y 423.3),
o bien el procedimiento especial tpico o especfico correspondiente y contemplado en el Libro IV de la
LEC (familia, divisin judicial de patrimonios y cambiarlo).

Tanto si la resolucin fuere estimatoria o desestimatoria, se tratara de una impugnacin por razn de la cuanta o de la
materia, puede dictarse en forma oral (arts. 422.1 y 2 y 423.1)

Ello no obstante, si la excepcin planteada es la de inadecuacin del procedimiento por razn de la materia y la
complejidad del asunto lo aconseja podr el tribunal reservar esta decisin, en forma de AUTO (se entiende), que
habr de dictar dentro de los 5 das posteriores a la audiencia {previa}, la cual proseguir para sus restantes
finalidades (art. 423.2).

6. LA DEMANDA DEFECTUOSA.

A) NATURALEZA Y FUNDAMENTO.

{Tal y como se expuso en la Leccin 9
a
,} la finalidad de la determinacin del objeto procesal es doble: de un lado, hay que
reflejar con claridad y precisin la pretensin a fin de que el demandado pueda contestarla con eficacia o, lo que es
lo mismo, pueda ejercitar su derecho de defensa y, de otro, dicha necesidad de claridad tambin reviste especial
relevancia con respecto al tribunal, que ha de satisfacer el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia
motivada y congruente con la pretensin (art. 218.1), para lo cual es imprescindible que el actor cumpla con dicho
deber de claridad y precisin a la hora de redactar su escrito de demanda, tal y como exige el art. 399.

De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepcin dilatoria de defecto en el modo de proponer la
demanda se convierte, en virtud de lo dispuesto en el art. 424, en un requisito procesal que participa, tanto de la
naturaleza de las excepciones, como de los presupuestos procesales:

Es una excepcin porque puede ser expresamente alegada por el demandado en su escrito de contestacin
(art. 405.3), en cuyo caso dispone el art. 424.1 que ser objeto de examen en la comparecencia previa en la
que el tribunal exigir del actor las aclaraciones y precisiones necesarias para que quede manifiestamente
delimitada la pretensin y pueda el demandado debidamente contestarla. Pero, al propio tiempo,
es tambin un presupuesto procesal, por cuanto el art. 424.1 expresamente faculta al tribunal a apreciarla
de oficio y a requerir al demandante tales aclaraciones o precisiones que posibiliten, en ltimo trmino, el
cumplimiento de su obligacin de congruencia.

B) OBJETO.

Pero, aun cuando el art. 399 establezca la carga del actor de fijar con claridad y precisin, no slo la determinacin
de las partes y la peticin (art. 399.1 y 2), sino tambin disponga la misma claridad en la concrecin de los hechos y
su prueba documental (art. 399.3), el deber de reflejar los fundamentos de derecho con la debida separacin (art.
399.4) y con la misma separacin y orden las peticiones (art. 399.5), el art. 424 tan slo repara en la claridad y
precisin en la determinacin de las partes o en las pretensiones deducidas.

Y el propio art. 424.2 dispone que en caso de no formularse aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el
tribunal slo decretar el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qu consisten las


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pretensiones del actor o, en (su) caso, del demandado en la reconvencin o, frente a qu sujetos jurdicos se
formulan las pretensiones.

Lo que vienen a establecer tales preceptos es que la excepcin de demanda defectuosa tan slo producir su efecto
tpico de ocasionar un AUTO absolutorio en la instancia, si el demandante incumple su carga procesal de delimitar los
elementos esenciales de la pretensin, cuales son, de un lado, su elemento subjetivo, consistente en determinar las
partes materiales y, de otro, el objetivo que, a su vez, cabe desglosar en la exposicin clara y precisa de la peticin y
de su causa o fundamentacin, la cual, en virtud de la tesis de la sustanciacin de la demanda, que secunda, tanto la
LEC, como la jurisprudencia, consiste en los hechos jurdicos que le sirven de fundamento y NO en su calificacin
jurdica, con respecto a la cual, como se ha reiterado, iura novit Curia: el tribunal es dueo en su sentencia de
aplicar a los hechos otros ttulos jurdicos distintos a los expresamente invocados por el actor en su escrito de
demanda (art. 218.1.II).

C) PROCEDIMIENTO.

1) Si el juez, de oficio, o el demandado en su escrito de contestacin hubieren puesto de manifiesto el
incumplimiento de determinados requisitos formales de la demanda, el tribunal admitir en el acto de la audiencia
{previa} las aclaraciones o precisiones oportunas o, lo que es lo mismo, el juez requerir al actor para que subsane
el incumplimiento de dichos requisitos formales de la demanda.
El objeto de esta excepcin se contrae, pues, a posibilitar la subsanacin exclusivamente de los requisitos
formales de la demanda o, en su caso, de la reconvencin, {1}
NO se puede, por tanto, a travs de este cauce procesal subsanar, NI defectos materiales de la demanda (as, las
aclaraciones sobre los hechos afirmados), NI los vicios, materiales o formales, en los que pueda incurrir el escrito
de contestacin, defectos todos ellos que pueden tambin ser subsanados, pero por el procedimiento de aclaraciones
complementarias previsto en el art. 426.
As, pues, si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales requeridos por el art. 399,
cuales son;
1) la determinacin de las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y postulacin),
2) la exposicin clara y ordenada, en prrafos separados, tanto de los hechos como de los fundamentos de
derecho y la prueba documental y pericial que los acreditan,
3) as como la determinacin, con la misma claridad y precisin, de la peticin,
debe el juez instar al actor para que los corrija mediante la realizacin de las oportunas modificaciones o
rectificaciones de su escrito de demanda (cfr. STS 660/2003, de 27 junio -RJ 2003U317-).
Pero, tal y como se ha avanzado, si el actor no subsana tales defectos, NO por esta sola circunstancia se
producir el sobreseimiento del procedimiento, SINO tan slo cuando no puedan determinarse los elementos
esenciales de la pretensin. {2}

{{1: que, como es sabido, consiste en una nueva demanda que lanza el demandado contra el actor, proporcionando una inversin de
roles, como consecuencia de la cual puede el demandante aducir esta excepcin contra el demandado-reconviniente.

{{2: De este modo, si alguna peticin (por ejemplo, una solicitud declarativa o de condena) no se refleja en el tradicional suplico de la
demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las alegaciones de hecho o de Derecho, no debe el juez sobreseer el proceso; lo
mismo ha de ocurrir, si las alegaciones de hecho se han efectuado de una manera confusa, mezclando los fundamentos de hecho con los de
Derecho. En todos estos supuestos, ha de prevalecer la doctrina antiformalista del TC sobre el derecho a la tutela, conforme a la cual no
debe cerrarse al acceso al proceso del demandante, siempre y cuando dicha exposicin defectuosa no genere indefensin al demandado, ni
impida al tribunal cumplir con su obligacin de congruencia.}}

I I I . LAS EXCEPCI ONES ANLOGAS.

{Tal y como se ha adelantado}, los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la
comparecencia previa, de conformidad con su clsica funcin de preparar la audiencia principal mediante la
depuracin o purga de los obstculos procesales que puedan impedir una sentencia de fondo, no lo son
exclusivamente los contemplados en el listado previsto en el art. 416.1
a
-5
a
{y desarrollados ms minuciosamente en los
arts. 418-424}, sino que tambin pueden examinarse, como seala la clusula genrica contenida en el nmero


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primero de dicho precepto, cualesquiera circunstancias que puedan impedir la vlida prosecucin y trmino
del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
A todas estas circunstancias procesales que, sin estar previstas en los referidos arts. 418-424, ello no
obstante, impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, su incumplimiento origina una sentencia
absolutoria en la instancia son a las que se refiere expresamente el art. 425, en cuya virtud la resolucin de las
circunstancias procesales anlogas se acomodar (a) las reglas establecidas en estos preceptos.
No obstante la confusa redaccin de esta norma, de su exgesis pueden inferirse dos conclusiones:
1) en primer lugar que, en la comparecencia previa, puede y debe plantearse todo obstculo
procesal que condicione la admisibilidad de la sentencia, est o no expresamente previsto en el
listado del art. 416.1.1
a
-5
a
;
2) y, en segundo, que, para la resolucin de tales excepciones anlogas, debe el juez dilucidar su
naturaleza en punto a determinar su afinidad con alguna de las contempladas en los arts. 418-424 y
todo ello, en orden a aplicar el rgimen procesal previsto en tales preceptos.
Sin ningn nimo exhaustivo, pueden hacerse valer como excepciones anlogas las siguientes:
1) los presupuestos especficos de la demanda contemplados en el art. 403 en relacin con los arts.
264 y 266, si, no obstante tales prescripciones, hubiera sido la demanda admitida a trmite tb;
2) la caducidad de la accin,
3) la reclamacin previa (art. 120 Ley 30/1992),
4) la caucin de arraigo (prcticamente desaparecida por los Convenios Internacionales),
5) las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43),
6) la de compromiso pendiente en el arbitraje,
7) etc.

De esta manera, si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los
presupuestos especiales de la demanda y NO se subsanaran en dicha comparecencia, puede el juez
inadmitir la demanda ex art. 403;
si, de lo que se tratara, es de la falta de aportacin de algn documento acreditativo del cumplimiento
de los presupuestos procesales de las partes, debe el juez requerir su subsanacin de conformidad con
lo previsto en el art. 418, que contempla los defectos de capacidad y de representacin;
si se hubiera planteado la excepcin de pendiente compromiso por haber sido previamente el objeto
litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestin por las reglas del art. 421, ya que la
sumisin al arbitraje (dada su naturaleza jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de
la litispendencia;
si se hubiera opuesto la de falta de caucin de arraigo, tratndose de un requisito formal de la
demanda, debe permitirse su subsanacin al amparo de lo dispuesto en el art. 424 (demanda
defectuosa), etc.

{1} En resumen, la finalidad en el tratamiento de estas excepciones anlogas ha de ser la de obtener la
subsanacin de todos los requisitos procesales antes de dictar mecnicamente una resolucin de sobreseimiento
o de archivo de las actuaciones o, lo que es peor, deferir su conocimiento al trmite de sentencia con las
consiguientes dilaciones indebidas.

{{1: En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales anlogas debe tenerse en cuenta, tanto la finalidad de la
comparecencia previa, cual es la de sanear el proceso de obstculos procesales (para lo cual debe el juez tener muy en cuenta que la
prctica totalidad de las excepciones dilatorias son hoy presupuestos procesales, con respecto a los cuales se impone su examen de
oficio), cuanto la doctrina del TC sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y, de modo muy especial, la tesis sobre la
proporcionalidad en la limitacin de los derechos fundamentales que ha de obligar al tribunal a indagar sobre la existencia de
alternativas menos gravosas para el derecho a la tutela que el cierre del procedimiento.}}




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LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y
ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS.

I. LA FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL.

{Decamos en la Lecc. 16, sobre el} fundamento de la comparecencia previa que, junto a su funcin de evitar el juicio oral,
mediante la conciliacin intraprocesal y si ella no fuera posible, est tambin destinada la audiencia preliminar a
preparar el juicio oral, mediante la asuncin de sus no menos clsicas funciones, saneadora de presupuestos
procesales y de fijacin del objeto procesal.

A esta ltima funcin se dedica el art. 426, que autoriza a las partes a modificar sus escritos de
demanda y contestacin a fin de que, tanto la pretensin, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello
en orden a que, de un lado, puedan las partes ejercer su derecho de defensa y, de otro, en su da, el rgano judicial
pueda cumplir, en la sentencia, con su obligacin de congruencia.

Pero la modificacin de tales escritos no puede ser, NI arbitraria, NI incondicionada. A lo que el art. 426 autoriza
es exclusivamente a efectuar actos de aclaracin, de alegacin complementaria y de nueva alegacin, con respecto a
los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales mediante la pertinente prueba documental o
pericial (art. 426.5).

1. LOS ACTOS DE ACLARACIN. (FEB.06)

A los actos, de aclaracin se refieren expresamente los nmeros segundo y sexto del art. 426, en cuya virtud la
aclaracin del objeto procesal puede ser a instancia de parte y de oficio. En ambos casos, su finalidad es idntica:
contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la obligacin de esclarecimiento y de
complitud, que, en un proceso civil social, incumbe tanto a las partes, como al Juez, en orden a que pueda el Juez
obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la razn, no solo a quien la tiene dentro, sino tambin
fuera del proceso.

()A) A instancia de parte:

Una vez finalizada la funcin saneadora (de presup. Procesales) de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las
partes a efectuar alguna aclaracin de sus alegaciones o rectificacin de extremos secundarios de sus
pretensiones, siempre sin alterar stas ni sus fundamentos.

Por aclarar una alegacin puede entenderse la introduccin de elementos fcticos o jurdicos, adicionales y
secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria.

Por rectificar extremos "secundarios" de las pretensiones cabe entender la adicin, modificacin o supresin de
elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de alcanzar una mayor precisin en la determinacin de la
pretensin y de su resistencia; dicha facultad de rectificacin alcanza tambin el objeto de los propios de dicho
recurso de aclaracin de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o aritmticos o colmar las lagunas en
las que hayan podido incurrir los escritos de alegacin.

Pero, en cualquier caso, los lmites de esta facultad de las partes de aclaracin o de rectificacin de extremos
secundarios de las pretensiones NO pueden llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales de la
pretensin.

En cuanto al rgimen probatorio de tales elementos fcticos complementarios rigen las mismas normas de la carga
de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestacin: al actor incumbe la carga de probar los
hechos constitutivos y al demandado los impeditivos, extintivos y excluyentes.

()B) De oficio:

Pero esta labor de esclarecimiento y de rectificacin de errores puede tambin ser suscitada de oficio por el propio
tribunal. A esta facultad se refiere el art. 426.6 al afirmar que el tribunal podr tambin requerir a las partes para
que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus
escritos de demanda o contestacin.


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El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y NO a los argumentos
jurdicos con respecto a los cuales iura novit curia. . Aunque el legislador utilice el trmino argumentos, no se
refiere aqu a los fundamentos de Derecho de la pretensin, sino a los argumentos que las partes pueden efectuar sobre
los hechos y los medios de prueba alegados o valoraciones o razonamientos a los que se refiere el segundo apartado
del art. 399.3.

Pero la novedad ms importante de este precepto estriba en la derogacin de las reglas de distribucin de la carga
material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno. Pero, si
dicha parte incumpliera el referido requerimiento judicial, dispone el precepto que el tribunal les advertir de que
puede tenerlos por conformes con relacin a los hechos y argumentos aducidos de contrario.

Lo que viene a establecer el precepto es la sancin a dicho incumplimiento mediante la ficta confessio. De la
conducta omisiva de la parte interesada con respecto al cumplimiento de sus obligaciones de esclarecimiento y de
complitud fctica, infiere el legislador que dicha conducta la efecta la parte, porque habr obtenido la conviccin de
que la eventual introduccin de los elementos de hecho complementarios le perjudicaran en la medida en que podran
contribuir a un descubrimiento de la verdad material favorable a las tesis de la parte contraria y, por esta razn,
sanciona el incumplimiento de tales obligaciones procesales con los efectos de la ficta confessio.

2. LOS ACTOS DE ALEGACI N COMPLEMENTARI A. (sep.09)

Por actos de alegacin complementaria pueden entenderse la introduccin de elementos de hecho no afirmados en
los escritos de demanda y contestacin, pero conexos con ellos, anteriores a tales escrito y nacida su oportunidad de
aportacin al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegacin por la parte contraria.

Y es que, del mismo modo que la introduccin por el demandado de determinadas excepciones, tales como la de
compensacin y de nulidad de negocio, han aconsejado al legislador a autorizar un nuevo trmite de contestacin al
actor (art. 408.2), bien podra suceder que la alegacin de otras excepciones situara tambin al demandante en la
necesidad de efectuar alegaciones complementarias, tendentes a obtener el esclarecimiento y la exhaustividad del
material instructorio. {1}

Por esta razn, tanto el nmero primero como el tercero del art. 426, autorizan a las partes a efectuar alegaciones
complementarias (art. 426.1) o a deducir alguna peticin accesoria o complementaria de las formuladas en sus
escritos, siempre y cuando;
- en el primer caso, NO se produzca una alteracin sustancial de la pretensin, NI de sus fundamentos de hecho
y,
- en el segundo, la parte contraria muestre su conformidad o, en cualquier otro caso, el juez estime que su
planteamiento no impide a la parte contraria ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

Ahora bien, teniendo en cuenta, de un lado, que la peticin forma parte esencial de la pretensin y, de otro, que la
prohibicin de alteracin sustancial de la pretensin est dirigida a garantizar el derecho de defensa, ambas
alegaciones complementarias, las contempladas en el nmero primero y en el tercero del art. 426, han de estar
sometidas a la observancia de similares requisitos, cuales son:

a) en primer lugar, han de versar sobre hechos viejos o conocidos en el momento de la formalizacin de la
demanda y del escrito de contestacin, ya que el rgimen de los nova reperta se encuentra expresamente
contemplado en el nmero cuarto del mismo art. 426;
b) en segundo lugar, la pertinencia de tales alegaciones complementarias est sometida a la condicin de que surjan
en relacin con lo expuesto de contrario (art. 426.1), en tanto que la incorporacin de peticiones accesorias o
complementarias est supeditada a la conformidad del demandado o a que su entrada en el proceso no le genere
indefensin;
c) en tercero, y de lo anteriormente expuesto se infiere que las alegaciones complementarias tan SLO pueden ser
efectuadas por el demandante, siempre y cuando las provoque las alegaciones efectuadas por la contestacin a la
demanda y nunca al revs (salvo posibilidad de reconvencin); pero las peticiones accesorias SI pueden
formularse sin dicho condicionamiento, siempre y cuando se encuentren conexas en una relacin de subordinacin
con la pretensin principal (as, por ejemplo, la incorporacin, a una pretensin de condena a una prestacin
principal, otra de pago de intereses legales) y no originen indefensin al demandado; en este ltimo supuesto,


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ha de tratarse de nuevas peticiones y no de aclaracin de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para
hacerlas valer ha de ser el contemplado en el art. 424 (demanda defectuosa);
d) finalmente, tanto las alegaciones complementarias, como las nuevas peticiones NO pueden generar indefensin
al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a travs de ellas, modificar esencialmente la pretensin hasta el
punto de transformar alguno de sus elementos esenciales (partes, peticin o causa petendi), incorporar nuevas
pretensiones (as, por ejemplo, la de intereses convencionales a la pretensin principal) o, lo que es peor,
transformar la pretensin (de una declarativa a otra de condena).


{{1: En la LEC 1881 se le donominaba recursos de "suplica" y "duplica", que ahora no existen como tal}}

3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACIN {NOVA REPERTA}.

Finalmente, el art. 426.4 faculta tambin a las partes para introducir en la comparecencia previa (= despues de la
demanda y contestacion) algn hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones o cuando hubiese llegado
a noticia de las partes alguno anterior de esas caractersticas.

Lo que el precepto autoriza es la ampliacin de hechos. En la vigente LEC, dicha ampliacin puede efectuarse:
1) verbalmente en la audiencia previa, al amparo del art. 426.4, del que se levantar la oportuna acta e incluso al
inicio de las sesiones de la audiencia principal (art. 433.1.II).:
2) o incluso tb mediante escrito, presentado con anterioridad a la apertura del plazo para dictar sentencia y
del que el Secretario ha de dar traslado a la parte contraria (art. 286.1 y 2).

El objeto de estos actos de nueva alegacin son los hechos relevantes y nuevos o viejos, pero desconocidos por la
parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestacin:

1) Por hechos relevantes hay que entenderlos que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan
pertinentes con el tema de la prueba;
2) por hechos nuevos, los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones, y
3) por hechos desconocidos, los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte con
posterioridad al momento de presentacin de su demanda o contestacin y ello, como consecuencia del
surgimiento de acontecimientos extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria, que
tienen relevancia para la fundamentacin de la pretensin o de su resistencia.

Como es sabido, la demanda y la contestacin marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso.
Mas, puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso o surgido dentro de l espontneamente, en virtud
de las manifestaciones del demandado en su escrito de contestacin, u obligatoriamente en ejecucin de un
requerimiento de exhibicin de documentos (arts. 328 y ss.), llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la
presentacin de su escrito de alegacin. En tal caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte
interesada, ex art. 426.4, extenderlo a l en su escrito de demanda o de contestacin dentro de la audiencia
preliminar, sin necesidad de redactar el escrito de ampliacin de hechos, previsto en el art. 286.1.

Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el rgimen de entrada de estos nova reperta al proceso ha
de ser similar al previsto en el art. 286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la parte
interesada alegue el nuevo hecho, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que pueda manifestar su
oposicin por alguno de estos dos motivos:
a) formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentacin de la pretensin, bien por ser
impertinente (v.gr.: un hecho reconocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la pretensin,
y
b) material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte contraria, la cual poda
haberlo aducido en su escrito de alegacin y, sin embargo, no lo hizo.

En todos estos ltimos supuestos, el juez denegar la entrada del hecho nuevo o desconocido a la formacin
definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte, que lo propuso, la sancin econmica prevista en
el art. 286.4.II, si apreciare, en su conducta procesal, mala fe u nimo dilatorio con la introduccin de esta nueva
alegacin (art. 426.4.II). En otro caso, el juez admitir la entrada del nuevo hecho, hacindolo constar as en la
pertinente acta, en cuyo caso conformar definitivamente el objeto procesal.




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II. IMPUGNACIN DE DOCUMENTOS.

Una de las innovaciones de la vigente LEC ha consistido en permitir que, en la comparecencia previa, pueda
dilucidarse el incidente de impugnacin de documentos.

Como es sabido, las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de contestacin, todos los
documentos acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentacin de la
pretensin (arts. 264-266). Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusin rgida, de tal manera que los
documentos, que no se presenten incorporados a tales escritos, y salvo que se encuentren en los supuestos
contemplados en el art. 270, no podrn ser ya introducidos en el proceso (arts. 269 y 272).

Pero podra ocurrir que, habindose presentado tempestivamente un documento en tales escritos de alegacin, la parte
contraria dude de su autenticidad. En tal supuesto, podr suscitar el incidente de impugnacin de documentos
previsto en el art. 427.

1. CONCEPTO.

Se entiende por impugnacin de un documento la negacin de su autenticidad. Como es sabido, las partes NO estn
obligadas a presentar en el proceso los documentos originales, por esta razn, el art. 267 faculta a las partes a
presentar una copia simple del documento, en cuyo caso la parte contraria podra impugnar su autenticidad, bien por
motivos de ndole material o formal:
a) materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas acerca de su contenido intrnseco, esto
es, acerca del hecho, acto o estado de cosas que documenten entre lo reflejado en la copia del documento y
el mismo contenido del documento original;
b) formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la paternidad o autora del documento.

Este trmite de impugnacin de documentos ostenta un marcado carcter preclusivo, por cuanto, si la parte interesada
muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el tribunal habr de
estimar su validez formal y extender, sobre l, su valoracin probatoria.

2. CLASES.

()A) Documentos pblicos.

Con respecto a los documentos pblicos puede la parte contraria impugnar su autenticidad, en cuyo caso la parte, que
ha aportado el documento, tiene la carga de traer (si ello fuere posible) a los autos el original, copia o certificacin
del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios (art. 267).

- Naturalmente, y si se hubiere impugnado un documento de la demanda, esta carga procesal slo puede suceder en
dos momentos:
1) cuando el demandado haya impugnado expresamente, en su escrito de contestacin, la copia del
documento, en cuyo caso deber el actor acudir a la comparecencia previa con el original o pertinente
certificacin.
2) Pero, si el demandado impugna el documento en la misma comparecencia previa, aun cuando el art. 427 no lo
diga de modo expreso, habr el juez de suspender la comparecencia y otorgar un plazo prudencial al actor a
fin de que subsane este requisito.

- Ahora bien, si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el original), el
demandante habr de indicar (sino lo ha hecho, con anterioridad, y como es lo correcto, en su escrito de
demanda),en la comparecencia previa, la oficina o protocolo en donde se encuentra su original, y la contraparte
instar al Juez a fin de que disponga que, por el Secretario judicial, se proceda a constituirse en la sede del
archivo o local en donde se ubica el original o matriz a fin de que proceda a efectuar la diligencia de cotejo o
de comprobacin de documentos (art. 320.2). Tratndose de un documento pblico la carga de instar el cotejo
corresponde a quien duda de su autenticidad. Del art. 427.1, podemos decir que en el caso de la impugnacin de
un documento pblico (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de proponer
prueba acerca de su autenticidad.



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- Si la impugnacin trajera como causa deficiencias en la elaboracin de las copias de los escritos de demanda y
contestacin (arts. 273 y ss.) y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa, el tribunal podr disponer la
nulidad de actuaciones (art. 280).

Pero, si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultare manifiesta la exactitud o autenticidad del documento, la
parte que lo ha impugnado habr de satisfacer las costas, gastos y derechos de este incidente, sin perjuicio de que, si
el tribunal estimare que ha incurrido en una conducta temeraria, debe imponerle adems la sancin econmica
prevista en el art. 320.3.

()B) Documentos privados:

A diferencia de los documentos pblicos, aqu la regla general es la de que, en materia de presentacin de
documentos privados, deben aportarse los originales. Las copias de documentos privados slo pueden aportarse
cuando el original no obre en poder de la parte interesada. En este ltimo supuesto, si la contraparte manifiesta su
conformidad o no impugna dicha copia, tendr la misma autenticidad que el original. {1}

En cualquier caso, si se produce la impugnacin de un documento privado, quien lo ha presentado en juicio tiene la
carga de instar del tribunal la diligencia de cotejo pericial de letras {arts 349 y ss} o cualquier otro medio de
prueba. {2 y 3}

A diferencia de los documentos pblicos, en los privados, la carga de demostrar su autenticidad corresponde,
pues, a quien los ha aportado al proceso.

Si, de la prctica de dicho cotejo o del medio de prueba adecuado se demostrara la autenticidad del documento, el art.
326.2.II se remite a lo dispuesto en el art. 320.3 (condena en costas del incidente y, en su caso, multa por temeridad).
{{1:. Pero, como esta posibilidad en la prctica forense es muy remota, lo aconsejable ser que la parte que slo ostenta una mera copia
pida del juez que requiera a la contraparte su obligacin de exhibicin de documentos, prevista en el art. 256.1.1.
2: (as, por ejemplo, el anlisis fonogrfico, en el caso de que se impugne la autenticidad de un soporte magntico, previsto en los arts.
299.2 y 352) para acreditar la autenticidad material y formal del documento privado (art. 326.2.1)
3: La diligencia de cotejo de letras se encuentra regulada en los arts. 349 y siguientes.}}

III. LA COMPLEMENTACIN DE LA PRUEBA PERICIAL.

Otra de las innovaciones de la LEC sobre la comparecencia previa consiste en depurar o integrar definitivamente la
prueba pericial, a fin de que los peritos puedan prestar, con imparcialidad, idoneidad y unidad de acto, su informe
en el juicio oral sin obstculos formales que impidan dicho examen de fondo en la referida audiencia principal.

1. MBITO DE APLICACIN.

Como es sabido, la nueva LEC transform sustancialmente este medio probatorio, poniendo todo su acento en la
designacin privada de los peritos. A este respecto, y salvo que haya instado alguna de las partes la designacin
judicial del perito en sus escritos de demanda o de contestacin (art. 339.2), el art. 265.5 permite la incorporacin a
la demanda de informes elaborados por profesionales de la investigacin privada y el art. 336 establece, como
momento preclusivo para la incorporacin de los dictmenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y
contestacin, si bien, si el demandante o demandado justifican que, para la adecuada defensa de sus derechos, no
pueden demorar la presentacin de tales informes en sus respectivos escritos de alegacin, determinarn en ellos los
dictmenes de los que pretendan valerse, los cuales sern introducidos al procedimiento con anterioridad a la
celebracin de la comparecencia previa (art. 337.1).

Pues, bien, es en la comparecencia previa cuando la parte contraria:
1) puede manifestar lo que estime conveniente acerca de la admisin, contradiccin o ampliacin del informe
presentado (art. 427.2); y tb,
2) puede manifestar, si no lo han hecho con anterioridad, si debe el perito designado prestar su informe en el
juicio oral (art. 337.2) e incluso
3) puede tachar al perito (art. 343.2) por alguna de las causas contempladas en el art. 343.1.

Pero, si se desestimara la tacha y se apreciara en su proposicin temeridad o deslealtad procesal podr imponer a
la parte la multa prevista en el art. 344.2.


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2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS.

-
{Designacion privada}
Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426 (dispone
el art. 427.3) suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algn dictamen pericial,
podrn hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del art. 338, es decir, con 5 das de antelacin
a la celebracin del juicio o vista principal.


No obstante la diccin literal del precepto, que se refiere exclusivamente a los tres primeros apartados del art. 426,
debe entenderse extendido a su totalidad, {1} Por tanto, la posibilidad de presentacin de dictmenes periciales hay
que entenderla extensiva a todo supuesto de aclaracin, alegacin complementaria o afirmacin de hechos nuevos o
desconocidos, contemplados en el art. 426.

En tal supuesto, la parte interesada podr aportar el dictamen en el plazo contemplado en el art. 338.2, es decir, "al
menos dentro" de los 5 das de antelacin a la celebracin del juicio o vista principal. Ntese que es ste un plazo
mximo {"al menos dentro"}, por lo que nada impide que el informe pericial pueda aportarse incluso en la propia
comparecencia previa.

-
{Designacion judicial}
Pero, si la parte, deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designacin judicial de un perito, el
art. 427.4 le faculta a solicitarlo al tribunal en la misma audiencia o dentro de los 10 das siguientes, designacin
judicial que se efectuar con arreglo a las disposiciones comunes (arts. 339 y ss.). Ahora bien, el legislador
desincentiva esta forma de designacin del perito, toda vez que el art. 339.3.1 somete la nominacin judicial al
cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) en primer lugar, a que el tribunal estime la prueba pertinente y til;
2) en segundo, a que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericia, y
3) finalmente, que la misma conformidad exista en la aceptacin del dictamen del perito que el tribunal
nombre.

{{1: Por cuanto, en todo lo referente a las aclaraciones o precisiones de oficio (art. 426.6), carece de sentido que se les excluya de un
proposicin de prueba, que, en ltima instancia, puede el tribunal sugerirla de oficio ex arts.338.2.II y 429.1.II, y, en todo lo relativo a las
alegaciones de hechos nuevos o desconocidos (art. 426.4), dicha introduccin es la que exige una mayor actividad probatoria que las
aclaraciones, precisiones e incluso alegaciones complementarias. Por lo dems, el art. 426.5 permite ya (razn por la cual este precepto parece
un tanto reiterativo) la proposicin de documentos y dictmenes que se justifiquen en razn de las alegaciones complementarias,
rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos....As, pues, la posibilidad de presentacin de dictmenes periciales hay que entenderla
extensiva a todo supuesto de aclaracin, alegacin complementaria o afirmacin de hechos nuevos o desconocidos, contemplados en el art.
426. }}


IV. LA FIJACION DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS, SEGUNDA CONCILIACION Y SENTENCIA
INMEDIATA.

1. LA FIJACIN DE HECHOS CONTROVERTIDOS.

Tras la fijacin definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones complementarias y afirmacin de
nuevos hechos o desconocidos, el art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el tribunal, fijen los hechos sobre
los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. Esta otra funcin clsica de la comparecencia previa,
hoy destinada a fijar el tema de la prueba y a posibilitar, en el supuesto de que no existan hechos controvertidos, una
sentencia inmediata.

Los destinatarios de esta actividad de fijacin de hechos, segn el art. 428.1, son las partes o sus defensores. Aqu
el precepto pretende ser coherente con lo dispuesto en el art. 414.2 que estimula la intervencin personal de las partes
materiales a fin de obtener una autocomposicin.Pero, la labor de fijacin de los hechos controvertidos requiere un
nivel de conocimientos jurdicos del que el ciudadano medio carece, razn por la cual, no obstante la disyuntiva o
utilizada por la norma, no debe el juez preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los Abogados o,
en ltimo trmino, a la parte, asistida de su Abogado; la interpretacin contraria podra generar indefensin.

Las partes, sin embargo, no son las nicas protagonistas de esta labor de fijacin fctica, sino tambin, como se ha
dicho, el propio tribunal. De conformidad con la nueva figura del juez civil Director del proceso (y no la del


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convidado de piedra de la LEC de 1881), el juez, pues, y teniendo a la vista la totalidad de los escritos de
alegaciones, ir preguntando, segn el orden correlativo de la exposicin de hechos contenidos en los escritos de
demanda y de contestacin, primero al demandante y despus al demandado, si se manifiestan o no conformes con
cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.

- El objeto de esta funcin de fijacin, y de conformidad con la tesis de la sustanciacin de la demanda, son en
general, nica y exclusivamente los hechos y NO los fundamentos de Derecho
Sucede, sin embargo, que, tratndose de pretensiones constitutivas es imposible escindir los hechos de los
fundamentos de Derecho, pues, en tal caso, rige la doctrina contraria, la de la individualizacin de la demanda
(vase Leccin 9). Pero, incluso en tales casos, debe el juez rehuir de la utilizacin de conceptos jurdicos que podran
predeterminar el fallo y aparentar, frente a la sociedad y en esta fase, una prdida de su imparcialidad objetiva.


2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL.

Una vez fijados los hechos, dispone el nmero segundo del art. 428 que el tribunal podr exhortar a las partes o a
sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio.

A diferencia de la anterior LEC, la nueva Ley, le otorga al tribunal una segunda posibilidad activa de conciliacin
intraprocesal al trmino de la comparecencia previa.

La ubicacin de esta segunda conciliacin al trmino de la audiencia preliminar constituye, en opinin de la
catedra, una innovacin muy plausible, pues, a travs del dilogo entre las partes y el juez acerca, no slo de los
presupuestos procesales, sino tambin de la propia fundamentacin de la pretensin, nacida con ocasin del examen
de la regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden
ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de xito de sus respectivas pretensiones y manifestarse
propicias a la obtencin de una solucin amistosa.

En tal supuesto, debe el juez exhortar a las partes a una conciliacin. Es el juez, quien, tras la realizacin de la
comparecencia, se encuentra en condiciones de valorar la pertinencia o no de este requerimiento, que NO se erige
en imposicin arbitral o actividad mediadora.

Ello no obstante, el vocablo utilizado exhortar (y no instar o sugerir) nos indica que, a diferencia de la primera
conciliacin del art. 415, es sta una conciliacin en la que el juez tiene un rol ms activo: antes que una sugerencia,
nos encontramos ante una admonicin con cierto contenido imperativo. Si el juez es consciente de que el litigio tiene
una fcil solucin, debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacrselo saber a las partes (as,
por ejemplo, si el litigio ha sido solucionado de una manera unnime y reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrrselo a las partes) a
fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan sobre la continuacin o no del procedimiento.

De conformidad con el rgimen de intervencin de las partes, trazado por el art. 414, el precepto contempla como
destinatarios, tanto a las partes materiales, cuanto a sus representantes y Abogados;
Exhortar a las partes materiales, cuando, por no haber otorgado a su Procurador un poder
especialsimo, comparezcan y presencien la totalidad de la audiencia preliminar;
Pero, si hubieren otorgado dicho poder, los destinatarios de este requerimiento han de ser exclusivamente las
partes formales.

Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede el tribunal disponer su suspensin, si
tiene la conviccin de que necesitan un tiempo para que, a travs de la actividad de mediacin entre ellas, puedan
obtener dicha solucin amistosa;

1) En el primer caso, examinar los presupuestos formales requeridos por el art. 415.1.II y homologar judicialmente
el acuerdo alcanzado.
2) En el segundo, podr decretar la suspensin del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.

3. LA SENTENCIA INMEDIATA.



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Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su conformidad
con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurdica, el tribunal dictar sentencia dentro de 20 das a partir
del siguiente al de la terminacin de la audiencia.

{1}Pero la nueva LEC ha incrementado notablemente el principio de investigacin hasta el punto de permitir de
oficio la prctica de la prueba (arts. 282 y 429), razn por la cual ha suprimido dicho supuesto de sentencia
inmediata. Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el tribunal dispondr necesariamente la apertura de la
audiencia principal, la hayan instado o no las partes, de tal manera que la sentencia inmediata tan slo puede suceder
cuando exista plena y total conformidad con los hechos aducidos por las partes.

Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existir tema de la prueba, ya que esta actividad, como es
sabido, tan slo puede recaer sobre hechos controvertidos, razn por la cual el art. 428.3 permite al tribunal obviar una
innecesaria audiencia principal y dictar, sin ms trmites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicar el
Derecho pertinente, de conformidad con el aforismo romano iura novit Curia, sancionado por el art.218.


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{{1: Transcribe aqu el precepto una de las soluciones posibles de la comparecencia previa, tal y como fue diseada por la reforma parcial de
1984 a la LEC de 1881 (art. 695.4MV), pero con una diferencia reductora, cual es que, en la anterior LEC, poda tambin dictarse una
sentencia inmediata, si ninguna de las partes hubiera solicitado la apertura del procedimiento a prueba.}}




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SEXTA PARTE: LOS ACTOS DE PRUEBA

TEMA 19. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIN LEGAL Y OBJETO


I. CONCEPTO.

{1} La doctrina procesal se muestra, no obstante, acorde en que se trata de un concepto multvoco, que designa
diversas significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso: demostracin material de los
hechos segn ocurrieron o el establecimiento formal de los mismos para la resolucin del litigio. Del mismo modo,
la prctica jurdica suele referirse a los medios probatorios bajo el impropio trmino de pruebas (as, por ejemplo,
la prueba documental o testifical) y, de igual manera, al resultado de la prctica de dichos medios (v.gr., ha sido
probada la existencia del hecho controvertido...).
El mismo GUASP, al clasificar la prueba, llega a distinguir entre elementos, fuentes, medios, materia, tema,
motivos y resultados de la prueba.
Dicha variedad de aspectos probatorios no excluye, sin embargo, el acuerdo doctrinal en su definicin como
actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al juez a la conviccin de la verdad de una
afirmacin o para fijarla a los efectos del proceso (PRIETO CASTRO). Pero, si tenemos en cuenta que la labor de
fijacin de los hechos o del tema de la prueba es funcin de los escritos de alegaciones, se puede concluir en que la
finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que
fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias.
Por la trascendencia de la actividad probatoria en la sentencia, la base material del razonamiento judicial se trata
de un elemento fundamental del proceso. De la prueba practicada en el mismo depender que el juez obtenga la
evidencia (FAIRN) de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicacin de la norma cuya consecuencia
jurdica las partes invocan; y de la prueba puede tambin depender, excepcionalmente, la existencia de normas
jurdicas que por su dificultad de acceso al juzgador no pueden entenderse por ste conocidas.

{{1: El estudio de la prueba suele iniciarse con una aproximacin a su definicin. La tarea resulta, sin embargo, de una gran dificultad por la
complejidad de su contenido, que ha sido considerado sin duda uno de los captulos ms controvertidos de la ciencia jurdica, no slo
procesal (RAMOS). }}

II. CARACTERES (FEB.06-FEB.07-SEP.07)

Del concepto antes expuesto destacamos dos caractersticas fundamentales:

1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL

El problema tradicional de la naturaleza jurdica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotoma entre su carcter
material y procesal.

El concepto expuesto de la prueba descubre la naturaleza "procesal" de la misma. La doctrina procesal es
mayoritaria en excluir de dicha definicin la llamada "prueba material", que se practica y surte sus efectos fuera del
proceso, en las "relaciones jurdicas regidas por el Derecho material" {GUASP}. {1}

La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusion puesto que, de un lado, regula la prueba en su articulado con visos de
generalidad y con deseable unidad y claridad (EM, ep.IX LEC); de otro porque deroga la prctica totalidad de los
preceptos que el CC dedicaba a la prueba de las obligaciones concretamente los arts. 1.214, 1.215, 1.226 y 1.231 a
1.253 (cfr. la DD nica 2.1 LEC.). Slo subsisten los artculos dedicados a los documentos pblicos notariales (arts.
1.216 a 1.224 CC) y los documentos privados(arts. 1225 a 1.230 CC, salvo el derogado art. 1.226 relativo al valor
probatorio en juicio de este medio).
{{1: De esa trascendencia no puede obtenerse, sin embargo, la naturaleza material refleja de las normas reguladoras de la prueba. La
posibilidad de que dicha prueba pueda ser aportada al proceso como documental no confiere, en modo alguno, carcter procesal a la
actividad investigadora realizada fuera del proceso y, por tanto, sin la necesaria presencia del juzgador, que es su nico destinatario. Si el fin
que la prueba persigue es convencer al juez de la veracidad de ciertas alegaciones relevantes para la suerte del objeto procesal, es evidente que
la actividad de investigacin realizada fuera del mismo carece del requisito fundamental de la independencia de la autoridad encargada de la
direccin del procedimiento probatorio. Las excepciones a dicha afirmacin, en los casos de prueba anticipada (ya examinados: ver arts.
293 y ss. LEC), se explican por su irrepetibilidad en el proceso posterior. Ello con independencia de que las normas relativas a la actividad
probatoria puedan ser tenidas en cuenta en el mundo de las relaciones exteriores al proceso con distintos objetivos, tales como evitar el
nacimiento del propio proceso ante la fehaciencia de los hechos discutidos o llegar a formas de autocomposicin -lo que puede suceder ante el


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resultado de las diligencias preliminares practicadas-, o, por el contrario, decidir su iniciacin para obtener la tutela jurisdiccional del derecho
que se cree ostentar.}}

2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACIN E INVESTIGACIN. (sep.10-sep.12)

- La LEC/2000 ha reforzado la vigencia del principio de aportacin respecto del material probatorio. As se
desprende de lo dispuesto en los arts. 216 (Los Tribunales civiles decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones
de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales), y
282 (Las pruebas se practicarn a instancia de parte). Consiguientemente, el Tribunal apenas est facultado para
ordenar la prctica de medios de prueba de oficio. {1}

La decisin del legislador de escoger unos principios inspiradores del proceso civil en lugar de otros es, qu duda
cabe, no slo legtima sino tambin respetuosa con nuestra CE. Sin embargo, el acierto u oportunidad de dicha
eleccin s puede ser objeto de controversia. En este sentido, la CATEDRA NO comparte la necesidad de vigencia
cuasi-absoluta del principio de aportacin de parte en su vertiente probatoria en el proceso civil, por tratarse de un
paso atrs hacia la Justicia civil social, que persigue un acercamiento de la verdad formal a la material. Adems,
resulta contradictorio con la regulacin dada al arbitraje {el otro gran sistema heterocompositivo de resolucin de conflictos in-
tersubjetivos}, en el que los rbitros pueden ordenar, por iniciativa propia, la prctica de medios de prueba que estimen
"pertinentes y tiles"; en el proceso civil, los Jueces carecen de esta amplia facultad y tienen que dictar sentencia
con base en las pruebas propuestas y practicadas slo por las partes (secundum allegata et probata partium).
Adems en los pases de nuestro entorno, aunque el principio de aportacin prima sobre el de investigacin, el juez
est facultado para ordenar la prctica de medios de prueba de oficio.

- El legislador slo permite la presencia del principio de investigacin probatoria en 2 preceptos:

1) El primero es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque tambin es aplicable al juicio verbal ver art
443.4.II) que consagra la obligacin judicial de indicacin probatoria, esto es, faculta al juzgador a poder
indicar las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la proposicin de los medios de prueba,
indicado otros cuya prctica considera conveniente. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los
medios de prueba que considera pertinentes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal
sugerencia o tesis probatoria

2) El ltimo precepto es el apartado segundo del art. 435, que regula la prueba de oficio en las diligencias
finales, pero con un objeto tan limitado, que prcticamente se convierte en anecdtica (ver Leccin 26).

{{1: (slo en los procesos especiales del Libro IV, cfr. art. 752), mxime al sustituirse las antiguas diligencias para mejor proveer por
las actuales diligencias finales (arts. 434 a 436; ver Leccin 26). El legislador as lo afirma en su EM (ep. VI, prrafo segundo), cuando
declara:
...Segn el principio procesal citado (el dispositivo, aunque, en puridad, se refiere al de aportacin de parte de los medios de
prueba), no se entiende razonable que al rgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados
como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho... Es a quien cree necesitar
tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisin, alegar y probar los hechos y aducir los
fundamentos jurdicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela...}}

III. REGULACIN LEGAL

La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Cap. V y VI del Libro II.
Pero, no toda la regulacin sobre la prueba se encuentra en tales Captulos, sino que existen otras muchas normas
probatorias dispersas a lo largo de la Ley que deben tenerse en consideracin. Sin nimo de exhaustividad se citan
el art. 137 de la inmediacin judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218 sobre la carga de la prueba y
la motivacin de la sentencia respecto de la valoracin de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstruccin de
los autos; los Cap. III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba documental,
pericial de parte y de otros medios probatorios, as como el tratamiento procesal de la aportacin de las copias de los
mismos; el juicio ordinario tambin contienen sus particulares normas sobre la proposicin y prctica de la prueba;
igual sucede con el juicio verbal; los arts. 460 y 464 sobre la prueba en el recurso de apelacin; y el art. 752 de la
particularidad de la prueba en los procesos civiles especiales con un inters pblico a tutelar (ver tambin los arts. 759
y 767)



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IV. OBJETO

1. CONCEPTO

La doctrina es unnime a la hora de identificar el objeto o tema de la prueba ("thema probandi") con las afirmaciones
realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurdicas, que
deben verificarse (art. 281 LEC).

De la definicin se subrayan dos notas:

1) la primera es que manifiesta que el objeto de la prueba NO es un hecho o una norma jurdica, SINO las
afirmaciones realizadas por las partes en relacin con esos hechos y tales normas.
2) La segunda alude a la relacin existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales,
puesto que, en ambos casos, existen afirmaciones fcticas y jurdicas realizadas por las partes en un determinado
proceso. Ciertamente tal relacin existe, pero no es del todo simtrica, pues existen hechos alegados que quedan
excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios (art. 281.4
LEC)

2. LAS AFIRMACIONES FCTICAS

Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones sobre hechos y NO
por normas jurdicas, ya que stas han de ser conocidas por el juez {Iura novit curia}, que, nicamente, se encuentra
sometido al imperio de la ley (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ).

Esta afirmacin se debe matizar, pues como se ver tambin es necesario invocar y probar determinadas normas
jurdicas. Adems, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. La LEC establece que:
slo podrn probarse los hechos controvertidos (art. 281.3) que sean pertinentes, tiles y lcitos (art. 283),
por lo que excluye los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes. Tb y por razones de
economa procesal se excluye la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados
por presunciones legales (arts. 282.4 y 385 respectivamente).

A) LA DISCONFORMIDAD

La controversia factica, es decir, la existencia de disconformidad o duda en las afirmaciones de las partes es el
primer elemento que debe constatar el Juez al resolver la apertura del procedimiento probatoria. Para ello, debe
contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los sealados por las partes como objeto de actividad
probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 428.3 y 429 LEC) o en la vista del juicio verbal (art.443.4
LEC). Este anlisis dar como resultado una resolucin de admisin o inadmisin del recibimiento del pleito a prueba,
segn los hechos sean controvertidos o admitidos, respectivamente.

Este analisis NO es tarea sencilla para el Tribunal. Ciertamente el papel de las partes es clave, pues influye tanto el
demandante al exponer de forma ordenada y clara los hechos en su escrito de demanda (art.399.3 LEC) como el
demandado al admitir o negar tales hechos en su escrito de contestacin (art. 405.2 LEC) o en la vista del juicio verbal
(443.2 LEC).

Para facilitar la labor del Tribunal, la LEC dedica una serie de preceptos referidos a la elaboracin de los escritos de
alegaciones y al desarrollo oral de la audiencia o de la vista:

1. La ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de su demanda
para facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar (art. 399.3 LEC, art. 424.2 LEC). {1}
2. El demandado tambin tiene la carga de admitir o negar los hechos por el demandante alegados en su
escrito de demanda, as como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma
claridad y orden. (arts. 405.2 LEC, 424.2 LEC) {2}
3. Finalmente en la audiencia previa el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren o precisen los
hechos alegados, advirtiendo que, en caso de no atender a su peticin, puede tenerlos por conformes en
relacin a los hechos y argumentos aducidos de contrario(art. 426.6 LEC).



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Por tanto, el Tribunal est vinculado a las afirmaciones fcticas respecto de las cuales las partes muestren su
conformidad y, tambin, sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En esos supuestos se debe considerar
esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y por ello exentas de prueba. Adems, un proceso,
como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportacin, presupone que los hechos por las partes
admitidos, no slo NO han de ser probados, sino que NO deben serlo, pues la Ley lo prohibe (art. 282.3 LEC).

{{1: La consecuencia jurdica del incumplimiento de esa carga es la posibilidad del demandado de oponer en su contestacin la falta de
claridad o precisin de la demanda; el Tribunal, de oficio, tambin est facultado para poner de manifiesto dicha falta de claridad. Si no se
atendiera a tales peticiones, el juzgador podr sobreseer el pleito cuando no sea posible en absoluto determinar en qu consisten las preten-
siones del actor (art. 424.2 LEC).

2: Si el demandado incumple esa carga procesal podr sufrir el perjuicio consistente en la ficta confessio, es decir, en la facultad judicial de
interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisin tcita de los hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 LEC). Igualmente, el
actor (e incluso el Tribunal de oficio) puede oponer en la audiencia la falta de claridad de la contestacin a la demanda, siendo de aplicacin el
antes citado art. 424.2 LEC}}

B) LA PERTINENCIA

El requisito de la pertinencia del tema de la prueba {thema probandi}, y su relacin con los hechos en que las partes
basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra recogido en el art. 283.1 LEC, al afirmar que NO deber admitirse
ninguna prueba que, por no guardar relacin con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.
Igualmente, el art. 24.2 CE reconoce el derecho fundamental de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa.

Al estar consagrada la pertinencia en el art. 24 de nuestra Constitucin, es lgico que sea la jurisprudencia del TC la
que haya desarrollado su sentido y alcance, definindola como la necesaria relacin entre los medios propuestos y
el objeto procesal. Efectivamente, para que el juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios
propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una relevante conexin entre el hecho
objeto de la prueba y su pretensin, pues de lo contrario inadmitir la solicitud.

Por tanto, el derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes no priva al juzgador de su facultad de
enjuiciar la pertinencia de las pruebas, por tanto NO configura un derecho absoluto e incondicionado de las partes a
que se practique la totalidad de pruebas propuestas, SINO slo las que estn dirigidas al esclarecimiento de los puntos
controvertidos de las pretensiones. La doctrina del TC indica que slo se revisar en amparo la valoracin de la
pertinencia cuando la decisin denegatoria de la apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba
propuesto aparezca carente de todo fundamento o sea incongruente, arbitrario o irrazonable.

De la jurisprudencia examinada se desprende la relacin que existe entre la trascendencia y la pertinencia del hecho
objeto de prueba, pues esos elementos son exigidos como partes del derecho fundamental a la prueba, y el
consiguiente deber del juez de recibir el pleito a prueba y de admitir los medios propuestos por las partes cuando
siendo solicitados en el momento y en la forma procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de los
hechos decisivos para su pretensin. Por tanto la resolucin que inadmita el pleito a prueba debe ser cautelosa al
exponer la razn de tal exclusin, segn la jurisprudencia constitucional.

C) LA UTILIDAD

El art. 283.2 regula tb la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea til, es decir que contribuya al
esclarecimiento de los hechos controvertidos segn reglas y criterios razonables y seguros. {1}
Aunque lo importante de este requisito es su diferenciacin con la pertinencia y la trascendencia en especial para
aquellos casos en los que es conveniente rechazar el medio de prueba solicitado NO por impertinente, SINO por
intil (v.gr., la proposicin de un excesivo nmero de iguales medios probatorios; ver art. 363 LEC).

{{1: La utilidad de la prueba se refiere, por tanto, a aquella actividad que, segn la experiencia, puede razonablemente esperarse que lograr el
resultado apetecido, por existir una clara adecuacin entre el medio propuesto y el fin a conseguir (De la Oliva).}}


D) LA LICITUD EN SU OBTENCIN

La LEC dedica dos preceptos al problema de la prueba ilcitamente obtenida:



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1) el art. 283.3 afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba "cualquier actividad prohibida
por la ley", y
2) el art. 287 (rubricado "ilicitud de la prueba") regula el tratamiento procesal de la alegacin y prueba de los
medios de prueba obtenidos con vulneracin de los derechos fundamentales, disponiendo que
Ambos preceptos estn inspirados en el art 11.1 LOPJ (no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos fundamentales) que obliga a considerar de prohibida la valoracion de
dichas pruebas.

El tribunal debe excluir del objeto de la prueba la actividad legalmente prohibida, y tambin se permite que el tema
de la prueba verse sobre la afirmacin de la existencia de medios de prueba ilcitamente obtenidos (art. 283.3). La
parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo de inmediato; nada dice la
Ley sobre las consecuencias jurdicas del incumplimiento de este plazo, pero como afecta a una cuestin de orden
pblico NO debera provocar la preclusin, SINO ser un indicio valorativo que debe considerarse cuando se resuelva
la cuestin de fondo de la ilicitud de la prueba.

La actividad probatoria consistir en acreditar que la fuente {1} o/y el medio de prueba {2} han sido obtenidos
vulnerando derecho fundamentales {3}. La cuestin se resolver con la audiencia de las partes y con la prctica
contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La resolucin final slo se recurrir oralmente en
reposicin, pero la parte perjudicada podr volver a plantear este problema en la apelacin contra la sentencia
definitiva.

{{1: v.gr. Fuente ilicita = la declaracin de una de las partes plasmada en un documento bajo coaccin o amenaza o el documento obtenido
contra la voluntad del recurrente, violentando su libertad y propiedad (STS)

2: v.gr. Medio ilicito = la documental, las grabaciones de imgenes y sonidos, etc.

3:
- secreto de la comunicaciones en grabaciones obtenidas sin la autorizacin de su titular (SAP)
- intimidad del demandado en las imgenes y sonido conseguidas por un investigador privado en el domicilio de aqul (SAP)
- honor en el reportaje videogrfico obtenido en la va pblica sobre la convivencia marital con tercera persona del cnyuge demanda-
do beneficiario de pensin compensatoria (SAP),
- etc.}}

E) LOS HECHOS NOTORIOS

() a) Concepto:

La clasica definicion de CALAMANDREI, define a los hechos notorios como "aquellos cuyo conocimiento forma
parte de la cultura normal propia de un determinado crculo social en el tiempo en el que se produce la decisin"; y
aade "NO es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, SINO la normalidad de tal conocimiento en el
tipo medio de hombre perteneciente a un determinado crculo social y por ello dotado de una cierta cultura". Por tanto,
para que un hecho se considere notorio es preciso que sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de
personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolucin.

Se trata de un concepto indeterminado y relativo, pues depende NO solo del lugar y del tiempo, SINO tb del nivel
cultural de las personas, de la "normalidad" de tal conocimiento y que tambin sea conocido por el Juez. Ya que, en
caso contrario, ser necesaria su prueba. Como afirma el brocardo jurisprudencial notoria non egent probatione, de
lo que se infiere que SLO los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de fama pblica absoluta, tales como
fechas histricas, lugares geogrficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.

() b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las mximas de experiencia:

La notoriedad de un hecho no debe confundirse con otros conceptos proximos como la ciencia privada del Juez y las
mximas de experiencia, pues stas no afectan al objeto de la prueba sino al contenido de la potestad jurisdiccional.

- La ciencia privada del juez se refiere a los hechos conocidos privadamente por el mismo fuera del proceso y,
por tanto, NO alegados por las partes. La diferencia es que los hechos "notorios" son conocidos y tenidos como
ciertos por una colectividad mayor o menor de individuos, dentro y fuera del proceso, y la "ciencia privada" se basa en
hechos extraprocesales, nicamente conocidos por el Juzgador de manera particular, y que NO se pueden
introducir de oficio en el pleito EX OFFICIO a riesgo de incurrir en incongruencia.{1}



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- Las mximas de experiencia son concebidas por STEIN como definiciones o juicios hipotticos de contenido
general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero
independientes de los casos particulares de los que se inducen y que se pretenden vlidos para nuevos casos; en
definitiva son reglas de la lgica, de la ciencia o de la tcnica (o de la sana crtica, como las denominaba la
anterior LEC/1881) que se manifiestan especialmente tiles en el enjuiciamiento de la denominada prueba
indiciara. Distinguir, en la practica, los hechos notorios de las mximas de experiencia no es siempre fcil, pero la
diferencia parece ser el objeto de conocimiento, asi pues:

- la notoriedad se refiere a hechos y
- la mxima de experiencia sobre "conceptos" (v.gr. la buena fe de las partes, la diligencia, la seme-
janza en las marcas o patentes,...), sobre "normas no jurdicas", reglas de la tcnica o de la experiencia que
auxilian al Juez en la apreciacin de la prueba y que, si requieren especiales conocimientos cientficos,
tcnicos o artsticos, deben ser aclarados a travs de la prueba pericial.

{{1: sobre la distincin entre hecho notorio y ciencia privada (cfr. SAP Salamanca de 10 de febrero de 1998 -1998X333-)}}

() c) Clases:

La doctrina llegua a distinguir 3 clases de hechos notorios:

1) el general o universalmente conocido ms all de las fronteras, por ser de cultura universal;
2) el local o territorial, con conocimiento reducido a un pas o localidad; y
3) el hecho notorio judicial o para el tribunal que es el percibido por el tribunal en el ejercicio de su potestad.

La LEC slo menciona la primera ambiguamente (no ser necesario, dice el art. 281.4, probar los hechos que gocen
de notoriedad absoluta y general), de ah que sea conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran
notorio, y tras ello si las partes admiten su notoriedad no ser objeto de prueba, pero de no ser as ser el Juez el que
decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitir el medio de prueba slo cuando le
conste la notoriedad de forma absoluta y general {{pus ser inncesario probarlo por notorio}}.

F) LAS PRESUNCIONES LEGALES

Es de opinin general que los hechos favorecidos por una presuncin legal NO necesitan prueba. Algunos autores,
segn el art. 385, estiman que no es necesario probar el hecho presumido por la Ley (="hecho presunto") cuando se
ha probado el hecho del que ha de deducirse la presuncin (="hecho indicio" o base de la presuncion). Por
consiguiente, como seala GUASP, las presunciones legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni
normas particulares sobre los efectos de la misma, sino alteraciones excepcionales del objeto probatorio por exencin
de la prueba de los datos que normalmente lo integraran.


ROSENBERG clasifica dichas presunciones en presunciones legales de hecho y de derecho, segn el objeto sobre el
que recaen:

1) Las presunciones legales de hechos son normas jurdicas "que deducen la existencia de un hecho (hecho
presunto) que se requiere como caracterstica definidora de un efecto jurdico, de una circunstancia ajena a esa
caracterstica (hecho base) (v.gr. los arts. 183 -presuncin de ausencia- y 193 y 194 -presuncin de
fallecimiento-del CC).
2) Las presunciones legales de derechos son aquellas en que lo presumido NO es un hecho, SINO un derecho o
relacin jurdica, es decir que existe ese derecho o relacin jurdica.

La finalidad de las presunciones legales es dar seguridad a situaciones jurdicas que pueden con justicia y
fundamento suponerse existentes o evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces dirigidos a demostrar
la existencia del vnculo o nexo causal lgico entre el hecho base y el presunto.

Finalmente, la parte que invoca la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista en una presuncin legal debe
alegar su hecho base y el presunto, recayendo, sobre esta parte, la carga de la prueba del hecho base. Pero la
contraparte puede desvirtuar la existencia del hecho indicio o/y el hecho presumido por la Ley cuando la presuncin
sea "iuris tantum", es decir que admita prueba en contrario (art.. 385.2 Y 3 LEC).


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3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURDICA

{Como anteriormente se expuso}, la doctrina sostiene de forma pacfica que el objeto de la prueba son las afirmaciones
que las partes realizan sobre los hechos y NO sobre las normas jurdicas. La eleccin y aplicacin de la norma jurdica
al caso concreto es una actividad que debe desarrollar exclusivamente el juez (iura novit curia) . La eleccin ltima
del Derecho aplicable corresponde al juez sin que ello suponga vulneracin del principio dispositivo, ni del de
congruencia, cuando se aplique una norma distinta a las alegadas por las partes, como as lo contempla las
jurisprudencias de TC y TS y de las Audiencias, partidarias de la teora de la sustanciacin de la demanda.

Tal regla est sujeta a excepciones en las que resulta necesario probar determinadas normas jurdicas, como son la
costumbre (dcho no escrito), el Derecho extranjero (dcho no interno) y el Derecho local o estatutario (dcho no
general), la parte que los invoque tendr la carga material de su prueba. {1}

El fundamento de la excepcin es la dificultad de conocimiento de las normas no escritas (costumbre) o no publicadas
oficialmente de disposiciones que pertenecen a ordenamiento jurdicos forneos (dcho extranjero) o que nicamente
rigen en una determinada zona del territorio de nuestro pas (dcho local o foral).

{{1: Ntese que hablamos de carga material de la prueba, ya que, en tales casos, el rgano jurisdiccional puede alcanzar el
conocimiento de las normas aludidas por su propia iniciativa, al margen de lo procesalmente fijado por las partes.}}

A) LA COSTUMBRE

Segn el CC la costumbre es la segunda fuente de nuestro ordenamiento jurdico (art 1.1. CC), con rango inferior a la
ley; incluso en dicha ley se remite a normas consuetudinarias en varios preceptos {1}. A pesar de ello la ley sujeta la
aplicacin de la costumbre a una regulacin restrictiva.

En el CC y la LEC (art. 281.2) se establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea aplicable:
1) que tenga carcter subsidiario respecto una norma con rango de ley, {2}
2) que respete la moral y el orden pblico, y
3) que la parte que la invoque tendr la carga de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes
estn conformes.

La solucin dada por la LEC a esta materia es equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto
que si las partes no discuten su existencia y contenido, no sern objeto de prueba (281.2 LEC).

{{1: arts del CC: 485 -usufructo de un monte-, 570 -servidumbre de paso para ganado-, 587 -servidumbre de vertiente de los tejados-, 594 -
plantar rboles cerca de una heredad ajena-, 792 -condiciones impuestas en disposiciones testamentarias-, 902.1
a
-facultades de los albaceas-,
1.041 -de la colacin-, 1.116 -obligaciones condicionales-, etc.

2: comprenderia p.e. los reglamentos en el mbito del derecho administrativo}}


B) EL DERECHO EXTRANJERO

() a) La prueba de la norma extranjera:

Al abordar su estudio, resulta fundamental el examen del art. 281.2 LEC, que dispone, que son "objeto de prueba la
costumbrey el derecho extranjero", y respecto de este ltimo establece que "deber ser probado en lo que respecta a
su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su
aplicacin".

A diferencia de lo que sucede con la prueba de la norma consuetudinaria, las partes han de probar siempre el
contenido y la vigencia del derecho extranjero, no siendo posible su exclusin como objeto de prueba a travs de la
admisin fctica. Del mismo modo, la actual regulacin, dispone que:

- NO rige en relacion con el dcho extanjero el principio "Iura novit curia"


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- Y por otro lado NO faculta al Tribunal a ordenar la prctica de oficio de los medios de prueba, SINO que se
lo impone como un deber de practicar la prueba del derecho extranjero, dado que (como hemos dicho) para
este dcho exttranjero no rige el principio iura novit curia.

Pero en esta materia rige la carga material de la prueba, esto es (como veremos en la leccin siguiente), si el
resultado final de la actividad probatoria desplegada por las partes no conduce a la acreditacin de la vigencia y
contenido de la norma extranjera aplicable al caso y, por tanto, el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma
(que no puede disiparse ni con la prueba de oficio), deber dictar sentencia en contra de la parte sobre la que recaa
la carga formal de su acreditacin. {1}

{{1: La Sala Primera del TS no comparte, sin embargo, esta solucin, sino la de estimar aplicable la norma jurdica espaola ante la falta
de prueba o informacin suficiente sobre los requisitos exigibles en la materia por la legislacin extranjera
}}
.


() b) El Derecho comunitario:

Al incorporarse Espaa a la UE, el Derecho comunitario no slo ha dejado de ser Derecho extranjero, sino que,
segn las tendencias ms modernas acordes con el espritu informador del Tratado Constitutivo, sus normas priman
sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y debern aplicarse con preferencia.
La supremaca del Derecho comunitario NO SLO se centra en los Tratados constitutivos de las 3 Comunidades (la
del Carbn y del Acero, la Econmica y la de la Energa Atmica ratificados por Espaa el 12 de junio de 1985) SINO que se extiende al
Derecho derivado {1}:

- Respecto a los Reglamentos comunitarios, tendrn aplicacin o eficacia directa, en todos sus elementos, y
excepcionalmente no lo tendrn los que no sean "SELF-EXECUTING" es decir aquellos que NO sean "completos y
jurdicamente perfectos", necesitando de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los
derechos particulares a los que aqullos se refieren. {2}

- Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio de eficacia directa. Su
naturaleza es similar a las Leyes de Bases que necesitan de un desarrollo posterior por los Estados miembros, que es a
los que se destina y nicamente obligan en cuanto al resultado. Sus efectos se suspenden hasta que el estado
miembro las desarrolla en el plazo fijado para ello. De ah que las Directivas no forman parte del objeto de la
prueba cuando, al ser desarrollados, se publican en sus respectivos diarios oficiales como si de una norma interna se
tratara. Consiguientemenye en Espaa el juez deber conocerlas de oficio, dado que al desarrollar su normativa
adoptan la forma de ley, publicada oficialmente en el BOE.

- Las Decisiones son actos normativos individuales cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estado. Son
obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que en la misma se designan (art. 249.IV TCEE).

{{1: (Reglamentos, Directivas, Decisiones), incluidos los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesin (art. 2
del Acta de adhesin

2: constituyen el acto ms solemne, el acto ms importante del bloque de la legalidad de la Comunidad (CARTOU). Este es el caso, por
ejemplo, del Reglamento 1896/2006, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo (DOUE 30-12-2006) o
el Reglamento 861/2007, de 1 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuanta (DO UE 31-7-2007).}}

() c) Los Tratados Internacionales:

En el proceso civil no es infrecuente la aplicacin de normas jurdicas contenidas en Tratados internacionales en los
que Espaa ha manifestado su consentimiento en obligarse.
Si nos atenemos a la legalidad vigente, tales normas forman parte del ordenamiento interno tras ser publicadas
oficialmente en Espaa. Cuando una parte solicita su aplicacin y se cumple el requisito de publicacin oficial
NO tendr la carga de la prueba, pues el rgano jurisdiccional tiene la obligacin de conocerlo, tratndose, ya, de
Derecho interno. {1}

{{1: Como consecuencia de la ordenacin constitucional citada, la doctrina internacionalista (DEZ DE VELASCO, REMIRO BROTONS,
RODRGUEZ ZAPATA) es partidaria de que la publicacin oficial sea el requisito indispensable que permita al Tratado crear derechos y obli-
gaciones exigibles por los particulares ante los rganos competentes, calificando nuestro sistema de monista moderado.
Con esta calificacin DEZ DE VELASCO pone de manifiesto la posicin intermedia de nuestro sistema, entre los sistemas dualistas (que
requieren la transformacin del tratado mediante un acto formal de normativa interna: ley, reglamento,...) y monistas(el tratado se incorpora


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automticamente en el ordenamiento interno desde que entra en vigor, sin necesidad, por tanto, del mencionado acto formal interno de
transformacin).}}


C) EL DERECHO LOCAL

En principio, el Derecho local o estatutario, es decir, el conjunto de normas jurdicas dictadas por las
Administraciones territoriales -Comunidades Autnomas y Entes locales-, sera objeto de prueba al no gozar del
carcter de Derecho general. S.e. esta regla de 1956 varia con la entrada en vigor CE, con la consiguiente creacin de
un Estado de autonomas en el que stas ostentan una potestad normativa.

Las CCAA dictan normas jurdicas, que NO se rigen por el principio de jerarqua SINO por el de competencia, de
forma que actuarn, en principio, sobre materias diferentes diferentes (o sobre niveles diferentes de una misma
materia), que deben quedar definidos por la CE, en primer lugar, y por los Estatutos de Autonoma, despus. Por su
parte, los EELL (municipios, provincias y las islas) son ordenamientos menores y, por tanto, su potestad normativa se
limita a la reglamentaria, como dispone el art. 4.1.a) LBRL.

{Entes locales}
Las raznes por la que doctrina y jurisprudencia consideren que los REGLAMENTOS DE LOS ENTES
LOCALES deben ser objeto de prueba es:

1) que se trata de normas cuyo mbito de aplicacin es restringido y
2) que su falta de publicacin en el BOE dificulta su conocimiento.

{CCAA}
Perpo respecto a las Leyes y Reglamentos autonmicos ello es diferente:

1) Las LEYES AUTONOMICAS tienen rango de Ley, igual que las estatales, aunque con mbito de aplicacin
ms limitado, y son publicadas en el BOE y el diario oficial de la respectiva CCAA, y debern ser conocidas
y aplicadas de oficio por el juez, ello NO deben ser objeto de prueba.
2) Los REGLAMENTOS AUTONOMICOS tambin son normas jurdicas pero nicamente publicadas en el
correspondiente diario oficial, por lo que resultara excesivo exigir su total conocimiento para rganos
jurisdiccionales con sede externa a la CCAA que lo dicte. Por ello la teora de la carga material de la prueba
podra abarcar tales Reglamentos, sobre todo cuando se pretenda su aplicacin fuera del mbito territorial
autonmico donde se hayan aprobado.



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TEMA 20. LA PRUEBA (II ). CARGA Y VALORACI N DE LA PRUEBA.

I . LA CARGA DE LA PRUEBA.
1. CONCEPTO

Tras introducir las partes los hechos en el proceso y practicados los medios de prueba pertinentes, el juez debe
inexcusablemente resolver. El fin del proceso civil es satisfacer las pretensiones y sus resistencias que son dirigidas al
Tribunal. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligacin del juez de juzgar,
cometido que le atribuye el Estado para la resolucin de los conflictos jurdicos intersubjetivos o sociales, de ah que
no pueda darse la abstencin en la resolucin. La jurisdictio como Poder el Estado impone la resolucin del proceso
mediante la aplicacin jurisdiccional de la norma al caso concreto

El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misin de juzgar (iura novit curia). Pero, la aportacin
de los hechos y de las pruebas en nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes, sobre las que recae la carga
de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solucin del litigio (art 217.2-3). La falta de demostracin
o la prueba incompleta o insatisfactoria de tales hechos, de manera que el Juez no pueda llegar a establecer
histricamente el relato fctico ms all de una duda razonable, no puede excusar al juzgador del cumplimiento del
deber de resolver el litigio a travs de un non liquet (literalmente significa no est claro), que suspenda la
decisin, o mediante una resolucin del asunto como si estuviese convencido de la realidad de los hechos, segn un
criterio arbitrario o aleatorio.

Es, pues, la Ley, en el derecho continental (con el precedente judicial, en el common law), la que ha establecido unas
reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al
resolver el litigio. Reglas calificadas por la doctrina como carga de la prueba.

Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensin. Afectan a las partes, dado que deben probar sus
afirmaciones y son la nica salida para que el Tribunal cuando duda sobre la certeza de los hechos probados. La
solucin es resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fctico de la
norma jurdica cuya aplicacin pretende.(la teora de la carga de la prueba es la teora de las consecuencias de la falta
de la prueba, deca grficamente ROSENBERG)

La carga de la prueba, columna vertebral del proceso puede ser definida como la necesidad de las partes de probar
los hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma jurdica que invocan a su favor a riesgo de obtener una
resolucin desfavorable a sus pretensiones y resistencias.

2. CLASES: LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL.

De lo hasta ahora expuesto se deduce la lgica distincin o clasificacin doctrinal respecto de la carga de la prueba:
una de tipo formal o subjetiva y otra material u objetiva.

- La carga subjetiva o formal de la prueba fue la primera en ser formulada (responde a la pregunta quin ha de
probar), . Era propia de aquellos procesos en los slo corresponda a las partes alegar y probar las
afirmaciones sobre los hechos controvertidos. La carga subjetiva slo indicaba a las partes el camino probatorio a
seguir, siendo el juez un rbitro de piedra con la funcin de resolver el conflicto atendiendo en exclusiva a las
alegaciones fcticas y a los medios probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El
Tribunal no poda entorpecer la labor de las partes pues stas dirigan el proceso.

- As como la carga formal o subjetiva slo responde a la pregunta quin ha de probar, la carga material,
objetiva o de certeza de la prueba incide en el qu debe probarse y tras acreditarse el hecho controvertido, al
Juez le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logr su convencimiento acerca de la
existencia de tal hecho. Permite un papel ms activo al Juez, cuya misin consistira NO SLO en aplicar la
consecuencia jurdica en la sentencia, SINO tambin en colaborar con las partes en el esclarecimiento de la
realidad de los hechos. La teora de la carga material es propia del proceso penal, y de aquellos en los que el
principio de aportacin se encuentra atenuado por el de investigacin judicial en la prctica de la prueba.

Actualmente, siendo la carga formal de la prueba la dominante en el proceso civil, se puede afirmar que ambas
teoras tienden a acercarse, por la aproximacin en Europa al modelo de justicia civil social" que, a travs de una


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mayor intervencin jurisdiccional, pretende que la funcin del proceso consista en obtener esa justicia material a
que se refera GOLDSCHMIDT y no una mera verdad formal.

La LEC regula la carga de la prueba en el citado art. 217, y se aprecia que en el proceso civil rige
preponderantemente la carga formal de la prueba (debido a la vigencia del principio dispositivo y de aportacin de
parte), pero se aprecia un acercamiento a la teora de la carga material, tanto por lo dispuesto sobre la tesis
probatoria sugerida por el Tribunal a las partes, como de la intervencin del mismo a lo largo del proceso, al instar a
las partes que alcancen un acuerdo o bien aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones e intervenir activamente
en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes, a peritos y a testigos.

3 DISTRIBUCIN. (feb.12) {=distribucion inter partes de la carga de la prueba}

El mencionado art. 217 LEC regula con correccin tcnica la distribucin del onus probandi entre las partes. El
apartado segundo se refiere a las afirmaciones fcticas que ha de probar el actor (y el demandado reconviniente), y el
apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y del actor reconvenido).

A) Carga de la prueba del actor.

Histricamente, la carga de la prueba corresponda, exclusivamente, a la parte que iniciaba el proceso. Al demandado
le bastaba tener una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones.

La doctrina moderna fue desechando paulatinamente tal entendimiento por considerarlo insuficiente. Hacer recaer
sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos de su derecho
y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como condenarlo a la indefensin. Tal
distribucin era contraria a los principios de justicia distributiva y de igualdad de armas. Por ello la doctrina
consideraba un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.
Por ello el art. 217.2 recoge la opinin doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el demandante tiene
la carga de acreditar SOLO hechos constitutivos de su pretensin, y NO la totalidad de los hechos introducidos
por las partes en el proceso.

B) Carga de la prueba del demandado.

Indica el art. 217.3 que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y
excluyentes del derecho alegado por el actor. Por ello el demandado (o el actor reconvenido) puede escoger entre dos
opciones:

1) la sencilla de una actitud pasiva frente a la pretensin de la contraparte, negando los hechos que afirme (que
no es muy aconsejable por resultar peligrosa a sus intereses al dejar al demandante que pueda convencer al
juez), o,
2) la ms conveniente, de desvirtuar los hechos alegados y su correspondiente peticin por aquella, creando
dudas en el juzgador sobre su existencia o adoptando una postura ms diligente, alegando y probando la
existencia de los presupuestos fcticos de las normas impeditivas, extintivas o excluyentes de aquellas
pretensiones.

{{La jurisprudencia actual sigue la citada doctrina general. Los ejemplos son numerossimos. Algunas sentencias declaran abiertamente la
teora de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que resume en la frase, de la doctrina alemana, el
problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba, para indicar que se solventa la cuestin de que un determinado hecho
no ha sido probado, fijando cul de las partes sufre la falta de prueba (STS de 12 de noviembre de 2003 -2003\8300-); o como ensea la
jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia el hecho y
al que conviene, en su inters, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y
lgicamente, por lo mismo, que corresponder la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradiccin presupone
introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se
limite a la mera negacin de los hechos opuestos}}

C) Matices y excepciones a la regla general.

Contina vigente hoy dia la validez de la regla general de distribucin "inter partes" de la carga de la prueba,
formulada por Rosenberg a principios del siglo XX , segn la cual cada parte tiene


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la carga de probar el supuesto de hecho de
la norma jurdica cuya consecuencia solicita a
su favor, . Tal formulacin no ha sido superada por la doctrina, siendo incluso elevada a norma
jurdica (art 217,1-3).

Sin embargo, esta doctrina no ha estado exenta de crticas. Es ms, gracias a las crticas vertidas por la doctrina a la
distribucin del gravamen probatorio se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la citada regla general de
distribucin, mediante la introduccin de diversos matices que la complementan.
Estos matices se recogen en la LEC cuando regula el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, del art.
217.7, es decir de la flexibilizacin de las {examinadas} reglas de distribucin subjetiva o formal de la carga de la
prueba atendiendo a la parte que ms probablemente est en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en
cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a travs de un papel activo que debe tener durante el juicio o
vista probatoria.

El propio art. 217 (puntos 4 a 6) prev excepciones a esa regla general al incluir supuestos de inversin de la carga
de la prueba:

1) Art. 217.4, indica las especialidades que se contemplaban en leyes derogadas sobre competencia desleal y de
publicidad. Ese precepto establece que en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilcita
corresponde al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
2) {Art 217.5} Asimismo, la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, modific el art. 217, introduciendo un nuevo apartado 5 mediante el cual pretende reequilibrar la
desigualdad existente entre la actora y el demandado, de manera que cuando las alegaciones de la parte
actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razn de sexo, corresponder al demandado
probar la ausencia de discriminacin en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
3) {Art 217.6} Finalmente, el apartado sexto del art. 217 LEC establece una excepcin final a la aplicacin de las
reglas generales de distribucin de la carga de la prueba, estableciendo que dicha regla general regir
siempre que una disposicin legal expresa NO distribuya con criterios especiales la carga de probar los
hechos relevantes.{1}

{{4:
- Es el caso, por ejemplo, del art. 58 de la Ley de Marcas 17/2001, (art 58 que tiene la rubrica "Caducidad por falta de uso de la
marca") que establece una inversin legal de la carga de la prueba en contra del demandado (similar a las antes descritas en
materia de competencia desleal y publicidad ilcita), que habr de probar el uso efectivo de la marca impugnada. Se trata, pues,
de una especialidad probatoria basada en el criterio de la facilidad, al resultarle ms sencillo al demandado acreditar el uso
de la marca que al actor probar el no uso de la misma por aqul.
- Tambin contemplan inversiones en la carga de la prueba los arts. 1.905-1.910 CC que contemplan supuestos de responsabilidad
objetiva por culpa in vigilando o in eligiendo, de tal suerte que, por ej., en el caso de un incendio en una vivienda el deber
de diligencia de sus moradores desplaza la carga de probar que el incendio obedece a causas externas y ajenas a su mbito de
control.}}

I I . LA VALORACI N DE LA PRUEBA.

1. CONCEPTO Y FINALIDAD.

La valoracin de la prueba practicada es la operacin final del procedimiento probatorio encaminada a la obtencin
por el juez de una conviccin sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente fcticas, y
extraordinariamente jurdicas, que integran el tema de la prueba (thema probandi).

El juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar crticamente el material probatorio aportado y practicado en el
juicio, ordenarlo, desechar el obtenido en violacin de los derechos fundamentales (la prueba prohibida prevista en
los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC), interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas, comparar las versiones
divergentes y los distintos medios de prueba practicados hasta conseguir lo que DHRING describe como un
cuadro armnico, consecuente y dotado de sentido. El cuadro ha de completarse con las aportaciones fcticas


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admitidas y no discutidas por las partes (ficta confessio) en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la
vista.

Estas operaciones integran el juicio del Tribunal sobre la verosimilitud del resultado probatorio. La trascendencia
de la valoracin de la prueba en el establecimiento de los hechos de la Sentencia y, a la postre, en el resultado de la
propia Sentencia, explica que historicamente, haya llegado a confundirse con la actividad judicial decisoria de la que
forma parte y se la haya relacionado con el principio de prohibicin de denegacin de justicia.

El Tribunal, tras el examen comparativo del resultado probatorio, ha de establecerlo como probado o NO probado en
la premisa fctica de la sentencia y aplicar, en este ltimo caso, las reglas de la carga de la prueba sobre la parte que
la soporta para evitar un non liquet, {1}cuando el juzgador duda sobre la realidad de una afirmacin fctica
relevante.

Pero siendo la valoracin de la prueba la operacin final del procedimiento probatorio, en realidad se produce en
todas las fases del procedimiento que requieran intervencin del juez, sea para la apertura del procedimiento
probatorio (art 429), sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos o bien durante la practica de los
mismos, el juzgador ha de examinar todos los datos probatorios a la vista del tema de la prueba (thema probandi) y
sopesar su relevancia, pertinencia, utilidad y legalidad (arts. 281, 283-285 y 287 LEC)

El fin de la valoracin de la prueba consiste en el convencimiento sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones
discutidas en el proceso, esto es, coincide con la finalidad de la prueba misma. La finalidad de la valoracin NO es, a
pesar de lo expresamente previsto en el art. 217.2 LEC, hallar la certeza de una parcial afirmacin vertida por el
actor o el demandado. Es menos ambiciosa: se limita a intentar persuadir al rgano jurisdiccional a travs de los
medios de prueba practicados de que ciertos datos procesales, considerados por las partes como trascendentales para
el xito de sus pretensiones, son ciertos. Por consiguiente, la certeza de un hecho aportado o de un medio de prueba
practicado por una de las partes y el convencimiento jurisdiccional de la realidad y trascendencia de los mismos
NO son, lgicamente, conceptos anlogos. Por esta razn, la doctrina procesal ha optado por abandonar el polmico
tema de la bsqueda de la verdad, ante las enormes dificultades (por no decir imposibilidad) de conocimiento de
la verdad entera, en un instrumento limitado como es el proceso, acogindose, en su lugar, a la idea de lograr el
convencimiento judicial (ROSENBERG),

La finalidad de la apreciacin probatoria puede, pues, ser entendida, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia,
como la creencia jurisdiccional de haber alcanzado la certeza sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de
prueba. Implica, por tanto, una aspiracin de encontrar una meta, que coincidira con la verdad material, o nica
verdad, en el conocimiento de la realidad del hecho controvertido, no obstante las limitaciones propias de la vigencia
de los principios dispositivo y de aportacin de parte en el proceso civil, pues los Tribunales dictarn Sentencia de
manera congruente con las demandas y con las dems pretensiones de las partes, deducidas oportunamenteen el
pleito (art. 218.1 LEC).

La certidumbre personal del juez sobre la realidad o falsedad de la afirmacin discutida es el juicio valorativo que
determina el establecimiento de la misma en la Sentencia. {2}

{{1: es.wikipedia.org/wiki/Non_liquet

2: La voz interna del juzgador es reconocida por la generalidad de los sistemas procesales, siempre que se base en medios probatorios
slidos y, con frecuencia, tras superar las dudas que ofrecen la contradiccin resultante entre los distintos medios de prueba. El anlisis de
cada uno de ellos, de su verosimilitud, son partes necesarias del procedimiento intelectual que conduce a la plena certidumbre, a la plena
incertidumbre o a la duda acerca de la existencia de la afirmacin controvertida alegada.}}

2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA.

La valoracin de la prueba se dirige, segn se ha expuesto, a persuadir al Tribunal sobre la certeza de ciertos hechos
controvertidos determinantes de la aplicacin de la norma jurdica. El juicio de valoracin de la prueba es el medio de
llegar al establecimiento de los hechos del litigio y se realiza en el momento de la decisin del asunto, como premisa
necesaria de la sentencia. La finalidad de la prueba y su proyeccin fctica en la sentencia no debe, sin embargo,
oscurecer el hecho de que la valoracin probatoria sea una actividad judicial autnoma dirigida, como toda la
realizada en el proceso, a la solucin del litigio, a travs del establecimiento de una versin de los hechos discuti-
dos, que no debe identificarse con la premisa fctica de la mencionada resolucin, que puede obtenerse por otros
medios (por ejemplo, por la admisiones de las partes).


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El establecimiento de los hechos en la Sentencia es diferente a la valoracin de la prueba, aunque la presuponga. La
distincin entre valoracin de la prueba y establecimiento de hechos no es una mera cuestin terica, sino que tiene
una trascendencia prctica, en cuanto deslinda actividades que, como se ha indicado, pueden ser excluyentes o
subsidiarias, y deben explicitarse en la motivacin de la conclusin tctica de la resolucin, al distinguir los hechos
admitidos de los probados y del fundamento, en estos ltimos, del convencimiento del juez.

En este sentido, el polmico art. 248.3 LOPJ establece la necesidad de que las sentencias expresen en prrafos
separados y numerados, entre otros extremos, los hechos probados, en su caso. Polmico, decimos, por la tibieza
de su regulacin respecto de la necesidad de plasmar los hechos probados en la citada resolucin. En efecto, en su
caso permite varias interpretaciones. As, por mencionar una de las ms criticables, si bien respecto del proceso
administrativo, una STS de la sala 3 , afirmaba sin tapujos que la exigencia de expresar en la sentencia los hechos
probados, no es rigurosa en el campo de la jurisdiccin contencioso-administrativa, por la propia naturaleza de sta:
del propio artculo citado (el art. 248.3 LOPJ), se desprende ntidamente lo que se acaba de consignar. Dicho artculo
dice que las sentencias se formularn expresando, en su caso, los hechos probados. Sin embargo, una interpretacin
conforme con el art. 24.1 CE (el deber de motivacin como garanta esencial del justiciable
7
, exige respecto de
la prueba, la necesidad de que el Tribunal exponga con claridad, precisin y congruencia los razonamientos fcticos
y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas como ahora precisa el art. 218.2 LEC. Es,
pues, necesario plasmar las razones por las que ha sido persuadido de la existencia o inexistencia de las
afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que concede un valor preponderante a uno o varios
medios de prueba con relacin a los restantes. {1 y 2}

{{1: Por lo dems, y sobre la obligacin judicial de razonar la prueba, nos remitimos a lo dicho en la Leccin 27 (epgrafes II.2.B y III. 1).

2: La confusin existente entre los hechos y pruebas, como veremos a continuacin, lleva a la apreciacin conjunta no slo de los medios de
prueba, sino de stos y de las alegaciones de las partes en un totus revolutus que redunda en una tcnica decisoria procesalmente defectuosa
y, lo que es ms grave, en inseguridad jurdica para las partes.}}

3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIN DE LA PRUEBA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA
APRECIACIN CONJUNTA DE LA PRUEBA. (sep.11-rva.12)

{1}El TS no ha permanecido ajeno al movimiento doctrinal en favor de limitar las mecnicas consecuencias propias
del sistema tasado de valoracin vigentes en la antigua LEC de 1881 y en los derogados artculos del CC relativos a la
prueba. Actualmente propugna sin dudas la denominada apreciacin conjunta o valoracin en conjunto de todos
los medios probatorios practicados, que hace intiles las reglas legales de valoracin.

Esta jurisprudencia no es ni mucho menos de nueva creacin. Sus orgenes se remontan al nacimiento mismo de la
LEC de 1881. Ya a fines del siglo XIX, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del puso de manifiesto la inviabilidad
del sistema tasado de valoracin, con ello y para justificar la inaplicacin de las normas legales valorativas, surge la
corriente jurisprudencial conocida como la apreciacin conjunta de los medios probatorios. {2}

Desde el punto de vista de los tribunales regia y rige hoy, en la prctica, el principio de la prueba libreque slo se
limita por la aplicacin de las reglas de la sana crtica.

La doctrina de la apreciacin conjunta, que permita salvar las dificultades de la prueba legal, fue aplaudida y acogida
en las sucesivas reformas operadas en nuestros textos legales procesales, hasta la actual LEC 1/2000, al imposibilitar
el control en casacin de la valoracin de la prueba {3}. En definitiva, equivale a la hegemona de facto del sistema
de libre valoracin de la prueba (CORTS).

{Riesgos}
Sin embargo, sta bien intencionada corriente jurisprudencial puede convertir la libre valoracin en plena
soberana o libre arbitrio, de no existir una suficiente motivacin de la valoracin de la prueba por parte del Tribu-
nal de instancia. {4} Para evitar estos desequilibrios, el Alto Tribunal matiza, con buen criterio, la vigencia de la libre
valoracin salvo que sta resulte ilgica, contraria a las mximas de experiencia o a las reglas de la sana
crtica(STS). {5}


{{1: En la Leccin 1 ya examinamos los principios relativos a la valoracin de la prueba, esto es, la prueba libre y la prueba legal o
tasada, a ella nos remitimos. Ahora nos resta relacionar el hegemnico sistema de la libre valoracin de la prueba con la corriente
jurisprudencial de la apreciacin conjunta de la prueba practicada.


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2: Fue tal el xito de esta jurisprudencia que se export a las restantes Salas del Alto Tribunal. As, la Sala de lo Administrativo
comparte dicha doctrina desde la misma entrada en vigor de la antigua LJCA de 1956, al reiterar que: no debe olvidarse que cualquiera que
sea el valor preferente que a alguna de las practicadas debe otorgrsele, sta no puede nunca llegar al extremo de considerarse en su
individual contemplacin como dotada de total eficacia vinculante para el rgano decisor, por estar, en todo caso, dotado de una libertad de
juicio en su apreciacin, solamente limitado por las reglas de la sana crtica
3: (segn jurisprudencia unnime del TS, el recurso de casacin no es una tercera instancia, y su funcin consiste en la comprobacin
de la correcta aplicacin del ordenamiento, sin revisar el soporte fctico)
4: No olvidemos que la jurisprudencia ha defendido como uno de los principios bsicos de la prueba el de la plena soberana del juzgador
para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto; soberana probatoria nicamente limitada a una discrecional aplicacin de
las reglas de la sana crtica, pero sin que pueda prevalecer un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos.
5: De este modo, la corriente jurisprudencial nacida para arrinconar los restos del arcasmo propio del sistema legal de la prueba puede
correr el riesgo de convertirse en una corruptela de graves consecuencias para la seguridad jurdica de las partes si no es equilibrada, desde el
punto de vista constitucional, con el derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a obtener una resolucin motivada y lgica
desde un punto de vista no slo jurdico, sino tambin fctico y probatorio.}}




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LECCIN 21. LA PRUEBA (I): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA

I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

1. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL.

Si el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que
fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o iter {1} para alcanzarlo, en el marco de un proceso
con todas las garantas (art. 24.2 CE), es un aspecto de la teora de la prueba de especial significacin.

El procedimiento probatorio puede ser concebido, en sentido objetivo, como el conjunto de normas que
regulan la actividad probatoria en el proceso. Consiste en la ordenacin de la estructura externa de la prueba. En
su sentido ms dinmico, puede definirse como el conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la
certeza de unos determinados datos procesales.

Hoy, el procedimiento probatorio alcanza una dimensin constitucional por lo dispuesto en los arts. 24 y 120
CE. De conformidad con lo establecido en la primera de las enunciadas normas fundamentales, el procedimiento
probatorio ha de ser respetuoso con el derecho a un proceso con todas las garantas, lo que implica que la
administracin de la prueba ha de permitir a la partes proponer con absoluta libertad la totalidad de los medios de
prueba tiles y pertinentes y de que la ejecucin de la prueba est presidida por los principios de contradiccin e
igualdad de armas. En virtud de lo dispuesto en el art. 120 CE, la prueba ha de practicarse bajo la inmediacin del
tribunal, de forma oral y en un juicio pblico con las nicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y
derechos constitucionales.

La LEC 1/2000, al instaurar la oralidad de nuestra justicia civil, se ha manifestado respetuosa con todas estas
exigencias constitucionales, cuya infraccin se garantiza, en ltimo trmino, mediante el recurso de amparo. As:

- el art. 289.1 establece que las pruebas se practicarn contradictoriamente en vista pblica, o con publcidad y
- el art. 290 corrobora que todas las pruebas se practicarn en unidad de acto,
- el art. 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sancin de nulidad radical del acto, y
- el art. 238.5 LOPJ declara tambin nulas las vistas que se practiquen SIN la intervencin del Secretario.

Al ser el procedimiento oral, los dems principios ntimamente unidos con aqul rigen del mismo modo, esto es, la
publicidad art. 138 y 289.1 y la inmediacin (arts. 137, 289.2 y 290 LEC).

El contenido de la ordenacin formal de la actividad probatoria se recoge en los arts. 281 a 292,
especialmente en los arts. 284 y ss., preceptos relativos a la proposicin de los medios de prueba, su admisin y otras
normas generales sobre la prctica de la prueba. Estas normas son comunes al juicio ordinario y al verbal, y ello,
porque, no slo as lo declaran, respectivamente, los arts. 433.1 y 445 LEC, sino tambin porque pertenecen a las
disposiciones generales relativas a los procesos declarativos. Del mismo modo, tambin existen normas especficas
sobre el procedimiento probatorio en el juicio ordinario (arts. 426 a 433) y en el verbal (arts. 443.4, 445 y 446). Las
respectivas especialidades de cada medio de prueba {{(arts. 299 y ss. que regulan la concreta forma de practicarse la documental,
la pericial, la testifical, etc.) sern estudiadas ms adelante.}}

{{1: "procedimiento = del latn proceder, es decir, adelantar, ir adelante}}

2. FASES

Las fases que tradicionalmente distingua la legislacin y la doctrina para el esquema comn de la
regulacin general de la prueba consista en una sucesin lgica de etapas:

1) que comenzaba con la solicitud (de la parte o partes interesadas en acreditar el hecho controvertido) de recibimiento del
proceso a prueba,
2) seguida de una proposicin de los medios que las partes pretenden utilizar.
3) El Tribunal resolva, en primer lugar, sobre la necesidad de la prueba y, despus, sobre la pertinencia y
utilidad de todos y cada uno de los medios propuestos.
4) El procedimiento probatorio finalizaba con la prctica de los medios de prueba admitidos.


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5) La valoracin de la prueba, no coincide necesariamente con el procedimiento probatorio, sino con el posterior
de la resolucin, como el principal medio -junto con la admisin de hechos, excluidos del tema de la prueba-
para el establecimiento de los hechos de la sentencia.

La LEC 1/2000 ha cambiado el citado esquema comn regido por el principio de la escritura (todava
vigente en el orden jurisdiccional administrativo), y lo ha sustituido por un procedimiento ms gil y antiformalista
en el que, bsicamente, existen 2 grandes fases:
- la proposicin de los medios de prueba y
- la prctica o ejecucion de los admitidos. {lo vemos}

A) INEXISTENCIA DE SOLICITUD DE RECIBIMIENTO DEL PLEITO A PRUEBA

La LEC ha simplificado el procedimiento a seguir para lograr la prctica del medio o medios de prueba
solicitados por la parte sobre la que recae el onus probandi. Ya no es preciso, pues, que las partes soliciten el
recibimiento del pleito a prueba mediante la clsica frmula del otros digo en sus escritos de alegaciones; la nueva
Ley procesal no impide la subsistencia de esta frmula, pero guarda un ilustrativo silencio a este respecto al regular,
tan slo, los medios de prueba escritos (documentos, medios e instrumentos) que han de acompaarse a la
demanda y contestacin (ver arts. 399.3 y 405).

Por tanto, las partes han de esperar al trmino de la audiencia previa o al desarrollo de la vista en el juicio
verbal para, en el caso de que exista discusin sobre los hechos jurdicamente relevantes, proponer los dems medios
de prueba para su esclarecimiento; concretamente el interrogatorio de las partes, de los peritos que han elaborado
los dictmenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la testifical. Del mismo modo, si consideran que NO
existen hechos controvertidos y que el litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretacin del
Derecho aplicable, pueden, de comn acuerdo, solicitar que el Juzgador dicte sentencia inmediata sin perodo
de prueba (art. 428.3 LEC) o, incluso, el Tribunal puede as decidirlo de oficio (art. 429.8 LEC).

En caso contrario, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los arts. 428.3, 429.1 y 443.4 LEC, ordenar
que prosiga la audiencia para que las partes propongan los medios de prueba. Existe, pues, una correccin del
principio de aportacin respecto del control del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de
solicitarlo al Juez, sino que es ste quien ha de controlar ex oficcio, si existe objeto de la prueba y, en caso afirmativo,
ordenar la continuacin de la audiencia o vista para que las partes propongan los medios de prueba.


B) PROPOSICIN, ADMISIN Y RECURSOS

Al estar inspirado el procedimiento probatorio por el principio de oralidad, no debe sorprender que las
partes propongan oralmente los distintos medios de prueba que consideren pertinentes, expresndolos con
separacin (arts. 284 y 299.1).

1) La proposicin es, por tanto, un acto oral de postulacin ajustado al principio de aportacin de
parte en el que el actor, en primer, lugar, solicita la prctica de los concretos medios de prueba conducentes a
acreditar los hechos constitutivos controvertidos, razonando su trascendencia y pertinencia.

En la prctica, sin embargo, no es infrecuente que las partes aporten, adems, un escrito sobre los medios de prueba que desean
proponer para facilitar la labor del Juzgador y del Secretario.

2) A continuacin, el Tribunal dar la palabra al demandado para que, a su vez, pueda impugnar esa
proposicin por considerarla impertinente, intil o ilcita o/y proponga los medios de prueba pertinentes sobre los
mismos hechos alegados por su oponente como objeto de prueba (contraprueba), con el fin de acreditar su falsedad o
para introducir la incertidumbre en el nimo del Juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el contrario, para
acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el demandante (prueba de lo
contrario).

En el juicio ordinario, la proposicin se realiza al final de la audiencia previa (arts. 414.1 in fine y 429),
mientras que en el juicio verbal, sta se produce en la vista (arts. 440.1.13 y 443.4.II).



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3) Existen excepciones a esta regla general respecto de la prueba documental (documentos procesales y
materiales, arts. 264 y 265 LEC, respectivamente), pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser
aportados con anterioridad, junto a los escritos de alegaciones, y la ya examinada de las diligencias preliminares
(art. 261.2.3 y 5), prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y practicarse antes de la
interposicin de la demanda (arts. 293 y ss.).

4) El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podr poner de manifiesto en
este momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el esclarecimiento del tema de la prueba (art.
429.1 LEC), obligacin judicial de indicacin de los medios de prueba.

5) Una vez propuestos los medios de prueba, el Juez resolver sobre la admisin de cada uno de ellos
(art. 285.1). La resolucin total o parcialmente desestimatoria necesitar de una especial motivacin, y ello, por
afectar al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. El citado
art. 285 establece un rgimen particular de resolucin y de impugnacin contra la misma. En efecto, la mencionada
resolucin {que, en principio, debera adoptar la forma de auto escrito, ver art. 206.1.2} es oral y se dicta en el acto (arts. 210 y
285).

6)La parte perjudicada podr interponer recurso de reposicin, tambin en el acto y
verbalmente, tanto contra el AUTO de admisin como de inadmisin. La resolucin del recurso de reposicin es,
tambin dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de formular protesta al efecto de valer sus
derechos en la 2 instancia y, en su caso, en la casacin (art. 469.2) , e incluso para el correcto agotamiento de la va
judicial previa respecto del recurso constitucional de amparo. En el juicio verbal, menos formalista que el ordinario,
tan slo se requiere efectuar la oportuna y respetuosa protesta contra el auto de inadmisin o de admisin de un
medio de prueba prohibido; NO es, pues, necesario interponer previamente el recurso de reposicin (art. 446 LEC).

C) PRCTICA

La LEC dedica diversos preceptos a la ordenacin de la prctica de los medios de prueba admitidos. De un
lado, los arts. 289 a 292 regulan las disposiciones generales sobre la prctica de la prueba y, de otro, las normas
relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al verbal (arts. 443.4, 445 y 447.1) tambin recogen especialidades que
han de ser tenidas en cuenta.

()a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes

Con el fin de asegurar el correcto desarrollo de esta fase del procedimiento probatorio, la LEC, ha aumentado
las obligaciones procesales de las partes, de sus representantes y letrados, as como de los terceros (peritos, testigos)
que intervienen en la prctica de la prueba. El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser
manejado solamente por las partes. El Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar, de oficio, su
correcto desarrollo, de conformidad con las reglas de la buena fe procesal (art. 247 LEC) para que no acten con
nimo dilatorio. En estos casos podr imponer multas pecuniarias de notable cuanta a los responsables. {1}

Adems las partes tienen la obligacin:

1) de comparecencia para someterse al interrogatorio judicial (art. 304),
2) la de exhibicin y aportacin de documentos, as como,
3) la de soportar la prctica de un anlisis sanguneo para la investigacin de la paternidad,
4) obligaciones todas ellas que se sancionan con la ficta confessio (arts.328-329 y 767.4).

Pero, en el nuevo proceso civil de la LEC 1/2000, no slo las partes, sino tambin el Tribunal tiene
determinadas obligaciones procesales en materia probatoria. As, le asiste al rgano judicial, en primer lugar, la
obligacin de obtencin de la complitud o exhaustividad del material de hecho, a fin de poder otorgar la
satisfaccin de la pretensin tan slo a quien efectivamente le asiste la razn y el Derecho, dentro y fuera del proceso;
dicha obligacin, aun cuando no est establecida expresamente, se infiere de la necesidad de colaborar en el
aseguramiento de la prueba mediante la prctica de las diligencias preliminares y actos de aseguramiento y
anticipacin de la prueba que inste el futuro demandante, as como la obligacin de formular indicaciones a las
partes sobre la conveniencia de proponer determinados medios probatorios ante una insuficiencia de prueba (art.
429.1.II), o que le informen sobre determinados extremos fcticos o jurdicos (art. 433.4) y, en general, de su


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obligacin de descubrir la verdad material en el juicio oral, ejercitando su derecho a preguntar a todos los
intervinientes en la prueba, a las partes (arts. 302.2, 304, 306, 307.2, 311.1), testigos (art. 363.2, 367.2.II, 373) y
peritos (art. 338.2.H, 339.5, 346, 345.2), a fin de discutir con todos el tema de prueba propuesto, todo ello en punto a
obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por las partes en sus escritos de alegaciones y poder, as,
tutelar exclusivamente los derechos subjetivos vulnerados, rechazando las pretensiones de las partes que, tan slo
proporcionan una injusta verdad formal en el proceso.

{{1:
- As, el que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones con nimo dilatorio o mala fe procesal
podr ser sancionado con una multa de 180 a 1.200 euros (art. 270.2 in fine);
- quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera podr ser sancionado con una multa de 120 a
600 euros (art. 286.4.11);
- el litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa sern igualmente sancionados, pudiendo incurrir,
incluso, en responsabilidad criminal;
- tambin se prevn sanciones por temeridad procesal en la impugnacin del valor probatorio del documento pblico o privado
(arts. 320.3 y 326.2.II) o en la tacha de testigos (art. 344.2). }}



()b) Lugar

Con carcter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal (arts. 268.1 LOPJ y 429.3 LEC),
aunque cuando fuere necesario o conveniente para la buena administracin de justicia, o lo demandara la propia
naturaleza del medio de prueba (v.gr.: el reconocimiento judicial) o las circunstancias de la prctica de la prueba (la
prueba anticipada del art. 311), podrn practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdiccin del
Tribunal (art. 268.2 LOPJ). As, excepcionalmente, lo dispone el art. 429.3 LEC previa solicitud de parte, y cuando la
totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de la sede del Tribunal competente.

()c) Tiempo

Debido a la antes mencionada distinta regulacin del juicio ordinario y del verbal, es necesario hacer la
siguiente diferenciacin:
- En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Secretario o el Juez si el sealamiento se
puede efectuar en el acto sealar, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda de sealamientos, la fecha del
juicio en el plazo mximo {1} de 1 mes desde la terminacin de la audiencia {previa} (art. 429.2);
excepcionalmente, si la prueba o gran parte de ella se celebrara fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede
ampliarse a 2 meses (art. 429.3). Al determinar el mencionado plazo, el juzgador ha de tener presente, de un lado,
que no puede ser inferior a 10 das desde la fecha del sealamiento y la celebracin del juicio (art. 184.2); y, de
otro, que al fijarlo influyen diversos factores (tales como el nmero de testigos y peritos propuestos como medio de prueba, y si
han de ser citados por el juzgador con la antelacin suficiente; o si las partes solicitan auxilio judicial (con los correspondientes
exhortos) para determinadas declaraciones e interrogatorios (art. 429.5).)

- Por el contrario, en el juicio verbal, la prctica de la prueba tiene lugar de inmediato (se practicarn
seguidamente, art. 443.4.1 LEC), es decir, en la vista que se est celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las
partes a la vista, ha de advertirles que han de concurrir a la misma con los medios de prueba que estimen
pertinentes (art. 440.1.II y III).

{{1: plazo claramente excesivo, por contraproducente, pues en ese perodo de tiempo el Tribunal ya habr olvidado todo lo
realizado}}

()d) Forma

Finalmente, la prctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con inmediacin y
publicidad (art. 289). La ley determina un orden general en la prctica de los distintos medios de prueba admitidos;
as,

1) en primer lugar se practicarn los interrogatorios de las partes y de testigos,
2) seguiran la declaracin de los peritos, reconocimiento judicial en la sede del tribunal y,
3) por ltimo, la reproduccin ante el juzgador de los instrumentos de filmacin, grabacin y otros
similares (arts. 300.1 y 431).


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La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general, en audiencia pblica (arts. 138.1 y 289.1 LEC)
ante la inexcusable presencia del Tribunal sentenciador (art. 289.2). En ella intervienen las partes y sus defensores,
previamente citados al efecto (art. 429.5-7 LEC). La publicidad interna, reflejo de los principios de contradiccin y
de prohibicin de indefensin, hace inexcusable la notificacin a las partes de la prctica de cualquier diligencia de
prueba, por si quieren ejercer de ese derecho a intervenir en ella, bajo la direccin del juez de la prueba. La prctica de
cada medio de prueba, el rgimen de intervencin en las mismas de las partes y del Tribunal, est sometida a sus
propias especialidades, pero todas ellas estn sometidas a los citados principios de inmediacin, publicidad y
concentracin.

II. LOS MEDIOS DE PRUEBA {y fuentes de prueba}

El concepto de prueba expuesto, como actividad desarrollada en l proceso para alcanzar el
convencimiento del Tribunal de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver las
pretensiones o resistencias de las partes, est ligado al aspecto dinmico de esta fase del proceso, que comprende la
actividad desplegada desde la fuente al resultado, a travs del medio.

La incorporacin de las fuentes de prueba al proceso se realiza a travs de los medios probatorios, que, en
este sentido, son los instrumentos o elementos que sirven para convencer al Juez de la existencia o inexistencia del
dato objeto de la prueba. Destaca, pues, el carcter instrumental del medio corporal o material utilizado, primero
por las partes y, finalmente, por el Juez para obtener los motivos de su conviccin sobre la certeza del thema
probandi.
Los medios de prueba son los soportes de la percepcin judicial directa (como sucede con el reconocimiento
judicial) o transmitida a travs de declaraciones de personas (partes, testigos y peritos) o por documentos (publicos o
privados).

La LEC los regula en sus arts. 299 y ss.. Este precepto distingue, ordenadamente, 6 medios de prueba en su
primer apartado:

1) el interrogatorio de la partes,
2) los documentos pblicos,
3) los documentos privados,
4) el dictamen de peritos,
5) el reconocimiento judicial y
6) el interrogatorio de testigos.

Sin embargo, el aparente carcter de numerus clausus de los medios de prueba se ampla ilimitadamente en los
otros dos apartados (299.2 y .3), relativos a los:

7) medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como a
8) documentos de contenido informtico y cualesquiera otros medios no expresamente previstos.

La clsica discusin doctrinal acerca del carcter cerrado de los medios de prueba, dulcificado por el abierto
carcter de las fuentes probatorias, carece de sentido con la vigente LEC, pues el legislador los regula con un
sentido ilimitado.

{{El legislador as lo reconoce abiertamente en su Exposicin de Motivos al afirmar que los medios de prueba regulados
experimentan importantes cambios tales como: ...la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente para fundar un juicio de
certeza sobre las alegaciones fcticas, apertura incompatible con la idea de un nmero determinado y cerrado de medios de prueba. Adems
resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imgenes o datos, cifras
y operaciones matemticas.}}




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TEMA 22 EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS

I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES.

1. CONCEPTO Y SUJETOS. (feb.04-sep.08)

Segn el art. 301 LEC {1} cualquiera de las partes puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las dems sobre
hechos objeto del juicio respecto de los cuales tengan noticia, es decir, en los que ha intervenido "personalmente"
(artculo 307.1); si la parte interrogada no ha intervenido directamente en los mismos lo comunicar al juez y
contestar segn sus conocimientos (artculo 308), pudiendo proponer el interrogatorio del tercero que tenga
conocimiento personal de los hechos.
Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y NO terceras personas (como sucede en la testifical) ,
puntualizando que:

1) Demandante y demando tienen la facultad de proponer el interrogatorio de otras partes, pero NO es
posible que una parte proponga su propio interrogatorio; Las partes tienen la carga procesal de
introducir los hechos pertinentes para su defensa en la correspondiente fase de alegaciones, luego en la
audiencia previa pueden realizar "alegaciones complementarias", pero en ningn caso en el juicio oral o
en la vista a travs de este medio de prueba, no slo por lo dispuesto en el citado art. 301, sino por la
preclusin surgida respecto de la introduccin de los hechos en el proceso

2) Los sujetos del interrogatorio son las partes, NO sus representantes procesales (procuradores ), el
interrogatorio aqu es un acto PERSONAL. {2}

3) Cuando exista pluralidad de partes activa y/o pasiva, la LEC admite la posibilidad de que un
colitigante proponga el interrogatorio de los dems colitigantes, siempre y cuando exista en el
proceso oposicin o conflicto de intereses entre ambos (art. 301.1 LEC). {3}

4) Finalmente, la LEC tambin admite la posibilidad de solicitar el interrogatorio de la parte principal
material, ausente en el proceso, cuando la subordinada, que ha comparecido en el proceso NO haya
intervenido directamente en los hechos controvertidos (art. 301.2). Ello puede suceder tambin con las
personas jurdicas o entes sin personalidad, cuando su representante legal NO haya intervenido en los
hechos (art. 309). En estos casos, ha de ponerse en conocimiento este dato en la misma audiencia previa,
identificando a la persona que intervino en los hechos objeto de prueba en nombre de la sociedad, para
que sea citada al juicio bien en calidad de parte o de testigo en funcin de su actual pertenencia o no a la
citada sociedad.

{{1: Artculo 301LEC . Concepto y sujetos del interrogatorio de las partes.
1. Cada parte podr solicitar del tribunal el interrogatorio de las dems sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden
relacin con el objeto del juicio. Un colitigante podr solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso
oposicin o conflicto de intereses entre ambos.
2. Cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de la relacin jurdica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud
se acciona, se podr solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular.

2: As lo recuerda la SAP vila, de 30 de diciembre de 2002 (2003/35317) al afirmar que la prueba de interrogatorio de la parte es un acto
personal y, por tanto, el procurador no puede contestar en nombre de su representado al interrogatorio de las partes; aunque la contraparte
no se opusiese en el acto, el juez, de oficio, ha de denegar esta posibilidad por vulnerar lo dispuesto en los arts. 301 y ss.

3: Esta situacin es relativamente frecuente en los contratos de seguro de responsabilidad civil por daos (como sucede en los accidentes de
circulacin) en los que el asegurado y la aseguradora pueden tener intereses contrapuestos. Del mismo modo, cuando exista un litisonsorcio y
la contraparte solicita el interrogatorio de todos los litisconsortes, es posible que el Tribunal limite el nmero de las partes sujetas al
interrogatorio por razones de utilidad de la prueba.}}

2. PROCEDIMIENTO.

A) Forma y lugar de realizacin.

{Como hemos visto}
El interrogatorio de las partes se propone y practica oralmente, en presencia de las partes y del
Tribunal, en la sededel rgano judicial competente para la resolucin del litigio. Existen s.e. ciertas excepciones a es
regla general:



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1) Respecto a la oralidad, hay un privilegio procesal (artculo 315) a favor de la Admn. Pblica de contestar
por escrito al interrogatorio al ser parte en un proceso civil, lo que excluye el interrogatorio de la Admn.
Pblica; con lo que queda desnaturalizado el mismo.
Si a pesar de ello se propusiera este interrogatorio se redactar una lista de preguntas que se someter a admisin
por el tribunal, "sin esperar a juicio o vista", es decir, en la audiencia previa del juicio ordinario o en las primeras
fases de la vista del juicio verbal, siendo respondido antes de la fecha para esos actos, que slo es posible en juicio
ordinario. La Administracin Pblica sujeta al interrogatorio ha responder por escrito antes de la fecha
sealada para aquellos actos, lo cual slo es posible en el juicio ordinario al existir dos fases diferenciadas (la
audiencia y el juicio probatorio). En el juicio verbal, al celebrarse con unidad de acto, la nica posibilidad
consiste en convocar a las partes a una nueva vista para que se d lectura de las respuestas escritas al
interrogatorio.

En el juicio oral o en la
{nueva}
vista, se dar lectura del escrito que, al menos, ser sometido a debate entre la parte
que lo propuso y el representante procesal de la Administracin. Si como consecuencia de las preguntas
complementarias fuera necesario otro interrogatorio, ante el desconocimiento de los hechos del mencionado
representante, podr remitirse un nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 315.2).

{Finaliza el art. 315 admitiendo la aplicacin del art. 307, es decir}
Se admite la confesin presunta (ficta confessio) cuando la Admn. se
niegue a responder o las respuestas fueran evasivas o inconcluyentes (relevante cambio con jurisprudencia
anterior).

2) La otra excepcin es sobre el lugar donde se produzca el interrogatorio, ya que puede realizarse en el domicilio o
residencia de la parte sometida al mismo o en la sede del Tribunal al que se solicita el auxilio judicial.

- La primera posibilidad (artculos 311 y 312) se producir ante enfermedad u otras circunstancias especiales,
donde el tribunal, de oficio o a instancia de parte, admitir tal declaracin a la que podr concurrir la parte
proponente asistida de su abogado; pero si las circunstancias lo impiden el interrogatorio se celebrar ante la sola
presencia del juez y el secretario, a travs de preguntas por escrito presentadas por el proponente, que se extender
en acta debiendo firmarse por el declarante y el resto de asistentes bajo fe pblica del Secretario Judicial.

La segunda posibilidad (artculo 313), admite el interrogatorio de las partes en un Tribunal distinto en los casos
del auxilio judicial, pudiendo la parte que deba responder solicitar prestarlo ante el Tribunal de la circunscripcin
de su domicilio, cuando est lejos de la competente para el pleito principal, siendo admitido por el tribunal cuando
se den las circunstancias previstas en el artculo 169.4.II LEC ("resulte imposible o muy gravosa la comparecencia por razn
de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte u otras circunstancias anlogas") {1}.
En caso de admisin de la solicitud, el interrogatorio se celebrar, bien en el domicilio de esa parte en los
casos previstos en el art. 311 (enfermedad u otras circunstancias especiales), bien en la sede del Tribunal del
domicilio de la parte requerida. La parte proponente podr, en este caso, acudir en persona o formular una
lista de preguntas por escrito, previamente declaradas pertinentes por el Tribunal del litigio principal.

{{1: .). No obstante lo afirmado en la rbrica del citado art. 313 (interrogatorio domiciliario por va de auxilio judicial), coincidimos con DE
LA OLIVA en que el contenido de la norma no se corresponde con el rtulo. En puridad, el mencionado precepto prev la posibilidad de que la
parte, que haya de responder al interrogatorio, solicite prestarlo ante el Tribunal de la circunscripcin de su domicilio (NO en su domicilio),
va auxilio judicial, cuando su domicilio est lejos de la del competente para el pleito principal.}}

B) Citacin.

Admitido a trmite el medio de prueba, el Tribunal citar a las partes para su interrogatorio en el juicio oral
(=audiencia principal) o en la vista. La diferencia procedimental existente entre el juicio ordinario y el verbal requiere
una matizacin:

- como en el juicio ordinario las partes siempre han de estar representadas por procurador y asistidas de letrado, el
Tribunal se limitar a indicar verbalmente a las partes o a sus representantes el da y la hora en que han de asistir
al acto del juicio para la prctica del interrogatorio (art. 429.6), con las advertencias previstas en el art. 304.2, es
decir, apercibiendo a la parte interesada de que en caso de incomparecencia injustificada se la podr tener por
confesa y ser sancionada con una multa de 180 a 600 euros (arts. 304 y 292.4).
- En cambio, en el juicio verbal, que se inicia con un escrito de demanda SI N que exista contestacin escrita a la
misma, el Tribunal siempre ha de citar a las partes por escrito advirtindolas que han de comparecer en la vista
con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevencin de que si no asistieren y se propusiere y


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admitiere su declaracin, podrn considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en
el art. 304.

La correccin de la citacin y de las mencionadas advertencias es fundamental para la correcta aplicacin de la ficta
confessio. {{Cuestin que, como veremos ms adelante, ha dado lugar a una abundante jurisprudencia menor}}.

C) Obligacin de comparecencia.

El art. 304 LEC establece la obligacin procesal de las partes citadas de comparecer al juicio o a la vista para la
celebracin del interrogatorio. El incumplimiento de esta obligacin produce una doble consecuencia jurdica:

1) el Tribunal tiene la facultad discrecional (podr dice el art. 304.1) de interpretar la ausencia como una
admisin tcita (ficta confessio) de los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y
cuya fijacin como ciertos le sea enteramente perjudicial; y
2
o
) la imposicin de una multa de 180 a 600 euros (art. 292.4 al que se remite el citado art. 304.1).
Al tratarse de una facultad discrecional del Tribunal (que no obligacin), es ste el nico competente para aplicarla.
Antes de considerar a la parte que no ha comparecido por confesa, hay que considerar que:

1) Que esta ficcin legal (ficta confessio) NO es automtica e imperativa, SINO excepcional o facultativa.

2) Que la parte no comparecida NO haya justificado previamente su ausencia, aportando, por ejemplo, un
certificado mdico de baja por enfermedad o solicitando un nuevo sealamiento de la vista o la
suspensin del juicio o vista si lo considera imprescindible (arts. 183.3 y 188.1.4 LEC, respectivamente).

3) Que rige el principio de justicia rogada, por lo que la parte solicitante del medio de prueba, ante la
incomparecencia de la contraria, ha de formular, ello no obstante, el correspondiente interrogatorio y
hacer constar las preguntas dirigidas a dicha parte incomparecida y solicitar la aplicacin de la ficta
confessio

4) Por ltimo que esta ficcin NO tiene valor probatorio superior al resto de medios de prueba, NI exime de
la aplicacin de las reglas de distribucin de la carga de la prueba, pero si fuera el nico para acreditar
sus hechos constitutivos se producir la admisin tcita de los hechos.

D) Contenido y desarrollo del interrogatorio.

1) Comparecidas las partes en el juicio
{oral}
, la parte que propuso el interrogatorio formulara las preguntas
oralmente a la contraria sobre los hechos objeto de la prueba en los que ha intervenido personalmente. La preguntas
se formulan en sentido afirmativo, con la debida claridad y precisin, SI N incluir valoraciones NI calificaciones
(artculo 302).

Existe un doble control sobre las preguntas formuladas:
- de un lado, la parte requerida para contestar y su abogado pueden impugnarlas en el acto por considerarlas
impertinentes, esto es, por no existir una relacin entre la pregunta formulada y el objeto del proceso, o por
adolecer de los defectos formales antes indicados, es decir, por incluir valoraciones o calificaciones (art. 303).
- Del mismo modo, el juzgador est facultado para controlar de oficio y en el acto la admisibilidad de las preguntas
realizadas (art. 302.2)

2) La parte interrogada tiene la carga procesal de contestar; La negativa injustificada a responder, as como las
contestaciones evasivas o inconcluyentes, dar lugar al apercibimiento, en el acto, del Tribunal de poder tenerla por
confesa respecto de los hechos a que se refieren las preguntas, en los que haya intervenido personalmente y su
fijacin como ciertos le fuera total o parcialmente perjudicial (art. 307).

La parte interrogada contestar por s misma, sin valerse de borrador alguno de respuestas; pero si la memoria le
flaqueara y el Tribunal lo admite podr consultar en el acto documentos, notas o apuntes. En general las respuestas
sern afirmativas o negativas, pudiendo aadirse las explicaciones pertinentes segn las preguntas realizadas (artculo
305).



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Finalizado el interrogatorio por el abogado de quien solicit la prueba, los abogados de las dems partes y el
abogado del que haya declarado, en ese orden, podrn realizar nuevas preguntas (art 306.1), no pudiendo reiterar el
interrogatorio sobre los mismos hechos ya declarados (art 314). El Tribunal tb podr intervenir en esta fase posterior
del interrogatorio, pero con caracter accesorio, es decir, con la sola finalidad de obtener "aclaraciones y adiciones"
(artculo 306.1.II).

El respeto de las normas indicadas para el correcto desarrollo del procedimiento probatorio del interrogatorio de las
partes se dificulta en los juicios verbales en los que no se requiere de la asistencia tcnica del abogado. Este supuesto
est previsto en el art. 306.2 y, lgicamente, requiere de una mayor intervencin del Tribunal para garantizar que las
declaraciones orales no sean interrumpidas por las otras partes.

3) Por ltimo, el artculo 310 establece la incomunicacin de los declarantes cuando dos o ms partes vayan a
declarar sobre los mismos hechos. Esta incomunicacin tiene por finalidad garantizar el carcter reservado del
contenido del interrogatorio y la espontaneidad de las respuestas dadas por los distintos declarantes.

3. VALOR PROBATORIO.

En la nueva LEC este medio de prueba ha experimentado un gran cambio. El interrogatorio de las partes NO tiene la
trascendencia principal que tena. Su cambio se debe a las crticas doctrinales y jurisprudenciales. El Tribunal no
est, pues, atado de pies y manos al apreciarla, sino que ha de sopesar la declaracin prestada por la parte en unin
con los dems medios de prueba (art. 316.1 LEC), poniendo de manifiesto la preeminencia del principio de libre
valoracin de la prueba, si bien todava reviste carcter tasado si se cumplen los requisitos contemplados en el art.
316.1 .

Tres son los referidos requisitos que han de cumplirse para que la declaracin realizada por una de las partes sobre
determinados hechos tenga un valor probatorio privilegiado:

1) que la parte declarante haya intervenido personalmente en los hechos,
2) que su reconocimiento como ciertos le sean enteramente perjudicial, y
3) que sea el nico medio de prueba practicado respecto de los hechos objeto del interrogatorio {1}.

Aunque es difcil de imaginar un litigio en el que se den estos tres requisitos, pues lo normal es que existan otros
medios de prueba (documentos, testigos, pericias...) que contradigan lo manifestado por la parte declarante. En estos
casos, en los que existen medios de prueba contradictorios, as como los dems extremos de la declaracin prestada
por la parte que no renan esos requisitos, rige el sistema de la libre valoracin de la prueba, por cuanto sern
valorados conforme a las reglas de la sana crtica

{{1: As lo precisa el apartado primero del art. 316.1 LEC (1. Si no lo contradice el resultado de las dems pruebas...)}}

II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS.

1. CONCEPTO, REGULACIN LEGAL Y CARACTERES.

La LEC regula el medio de prueba del interrogatorio de testigos en sus arts. 360 a 381. En la actual regulacin, tal y
como sucede con el interrogatorio de las partes, se lleva a efecto la deseada actualizacin de la testifical, sometindola
a los principios de oralidad e inmediacin.

Rompi la LEC 1/2000 por tanto, con la tradicional forma escrita de elaboracin de las preguntas y repreguntas,
exigiendo la loable intervencin del Tribunal en el procedimiento probatorio (los testigos ya no declaran en los pasillos del
Juzgado, ante la sola presencia del personal auxiliar del Juzgado).

El medio de prueba denominado interrogatorio de testigos puede definirse como la declaracin probatoria que
prestan las personas que tengan noticia de los hechos objeto de la prueba (art. 360 LEC). Comparando este
precepto con el examinado art. 301 (concepto y sujetos del interrogatorio de las partes) se llega a la conclusin de que
son testigos las personas que renen una doble condicin:

- de un lado, son terceros ajenos al proceso y, por tanto, no son partes procesales ni materiales al carecer de
derechos o de intereses legtimos respecto de la relacin jurdico-material de la cual ha surgido el conflicto; y,


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- de otro, esas personas han de haber presenciado a travs de sus sentidos (generalmente a travs de la vista
y/o del odo, pero tambin podra ser mediante el olfato, el gusto o, incluso, el tacto) todo o parte de los he-
chos controvertidos.

De este concepto podemos extraer los siguientes caracteres:


A) El testigo es un tercero ajeno al proceso. (feb.10)

Es sta la distincin fundamental entre el testigo y la parte. Diferenciacin no slo terica, sino con evidentes
repercusiones prcticas debido a que nicamente el testigo tiene la obligacin de jurar o prometer decir verdad bajo
sancin de responsabilidad penal (art. 365) y al posible valor probatorio privilegiado de la declaracin de la parte,
no as del tercero (cfr los arts. 316 y 376).

Son estos los motivos por los cuales el legislador distingue, en varios preceptos, entre si la persona que declara lo hace
en calidad de parte o de testigo.

As sucede, por ejemplo, cuando la parte sometida al interrogatorio es preguntada sobre hechos no personales, en
cuyo caso ha de responder e identificar, si lo conoce, al tercero que intervino personalmente en los indicados hechos
para que sea llamado a declarar como testigo o como parte (art. 308); lo mismo sucede cuando el declarante es el
representante de una persona jurdica o ente sin personalidad que tampoco haya intervenido directamente en los
hechos controvertidos, pero pueda facilitar los datos que permitan identificar al tercero que, efectivamente, particip
en los mismos, en cuyo caso ha de especificar, una vez ms, si declara como parte o como testigo (art. 309).

Finalmente, la herramienta procesal para garantizar la indicada diferenciacin es la tacha del
testigo, es decir, la posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de un inters del
testigo en el litigio que puede afectar a su versin de los hechos (ver art. 377).
{Como veremos ms adelante,}
la tacha no impide
la prctica del medio de prueba testifical, sino lo que pretende es advertir al Tribunal de la prdida de
imparcialidad del testigo como elemento fundamental a tener en cuenta en la posterior fase de enjuiciamiento y
valoracin del medio de prueba (art. 376 infine LEC).


B) El testigo no es un perito. (feb.10)

El tercero que declara como testigo es una simple persona que ha presenciado los hechos a cuyo esclarecimiento
puede contribuir con su declaracin.
{Como veremos ms adelante al estudiar los dictmenes periciales},
el testigo, al haber presenciado los
hechos, es una persona insustituible, mientras que el perito {2} s puede ser sustituido por otro colega, pues es un
tercero ajeno (de lo contrario podria ser objeto de tacha o de recusacin) a los hechos que ha de examinar a travs de sus
especficos conocimientos.

Ello no obstante, si, casualmente, la persona reuniera la doble condicin de testigo y de perito puede ser llamada a
declarar de conformidad con lo dispuesto en el art. 370.4 la LEC no impide, por tanto, este tipo de testimonios,
pero somete su valor probatorio al de los testigos (art. 376). {2}

{{1: PERI TO: experto en la materia a quien se le encomienda la labor de analizar desde un punto de vista tcnico, artstico, cientfico o
prctico la totalidad o parte de los hechos litigiosos.
2: Ciertamente es poco probable que en el testigo concurra, adems, la condicin de perito. Los supuestos ms plausibles son los del art. 380
(rubricado interrogatorio de los hechos que consten en informes escritos).}}

C) Capacidad.

En principio, todas las personas son idneas para participar en el procedimiento probatorio a travs de la testifical. La
LEC, en su art. 361, parte de una regla general, antiformalista, de habilidad para ser testigos. Este precepto NO
impone lmites generales tales como la enfermedad mental o la minora de edad. Sin embargo, excluye a las personas
que se encuentran permanentemente privadas de razn o del uso de los sentidos respecto de hechos sobre los que
nicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos; y, respecto de los menores de 14 aos, podrn
declarar si el Tribunal lo admite en funcin del grado de discernimiento necesario para conocer y para declarar
verazmente.


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Por lo dicho, la parte interesada en proponer a una determinada persona como testigo ha de sopesar el grado de
idoneidad de la misma y, en su caso, la posibilidad de citar como testigo a otra persona que la sustituya. De lo contra-
rio, ser el Tribunal el encargado de admitir o no a esa concreta persona para que declare como testigo {1}

{Como pone de manifiesto la SAP Albacete,}
en el caso de existir esas causas que convierten a una persona en no idnea para declarar
como testigo, tales motivos (v.gr. la minora de edad) han de concurrir en el momento en que ha de prestar el
testimonio y no antes, pues precisamente su credibilidad estar en funcin de las circunstancias de conocimiento,
libertad y madurez que concurren en el momento de la emisin del testimonio y que ha de valorar el juzgador con
arreglo a las reglas de la sana crtica dando as mayor o menor credibilidad a sus manifestaciones.

{{1: a la luz de los impedimentos puestos de manifiesto previamente por la parte proponente o como consecuencia de lo acontecido al inicio
del interrogatorio (en este sentido, es especialmente interesante lo dispuesto en el art. 355 respecto del reconocimiento judicial de las
personas)}}

2. PROCEDIMIENTO.

A) Particularidades de la proposicin.

En los articulos 362 y 363 se establecen ciertas especialidades sobre la forma de proponer a los testigos en la
"audiencia previa" o en la "vista".

1) El art. 362 establece la carga procesal de las partes, al proponer a los testigos de que intentan valerse para acreditar
los hechos controvertidos, consistente en indicar todos los datos de que dispongan para su correcta designacin
(nombre, apellidos, profesin, domicilio o residencia, cargo que ostentan, etc.) y el lugar donde puedan ser citados; lo cual es
imprescindible tanto para su citacin judicial, si as lo solicita la parte proponente (art. 429.5), como para poder
estudiar la existencia de tachas. Aunque la proposicin de este medio de prueba es oral, a efectos prcticos
convendra aportar un escrito en el que constaran todos estos datos para facilitar la labor del Juez, del Secretario
Judicial y de las dems partes.

2) No existe, realmente, un lmite legal del nmero de testigos a proponer (artculo 363) {1}, La limitacin no sera
jurdica, aunque s puede serlo desde un punto de vista fctico, debido, de un lado, al lgico derecho que tienen los
testigos a recibir una indemnizacin por los gastos ocasionados por la declaracin y, de otro, a la inutilidad de reiterar
la declaracin sobre un mismo hecho a travs de una multiplicidad de testigos con la consiguiente prdida de tiempo
del tribunal y dems intervinientes en la audiencia. Por ello, el art. 363 sigue su redaccin advirtiendo que, si una
parte propone a ms de 3 por cada hecho discutido, estar obligada a abonarles dichas cantidades, en todo caso,
es decir, con independencia de que obtenga un pronunciamiento judicial favorable en materia de costas procesales.
Adems, el mismo art. 363.2 establece la facultad del Tribunal de inadmitir los sucesivos testimonios, a partir del
tercero prestado, por considerarlos intiles por haber quedado suficientemente ilustrado.

{{1: Aunque la rbrica del art. 363 (Limitacin del nmero de testigos) parece anunciar lo contrario, lo cierto es que a continuacin dispone
Las partes podrn proponer cuantos testigos estimen conveniente sin que establezca un nmero mnimo o mximo de testigos a proponer por
la parte interesada}}

B) Forma y lugar de realizacin. (feb.09)

Tal y como acontece con el medio de prueba del interrogatorio de las partes, tambin la regulacin legal del
interrogatorio de los testigos es libre desde el principio. Una vez admitido este medio de prueba su prctica en la
audiencia principal se somete a gran flexibilidad para que las personas que declaren lo hagan de forma espontnea,
sin listas escritas de preguntas y repreguntas. Este medio probatoria tb est regido por la oralidad, inmediacin y
publicidad, aunque tambin existen excepciones a ello:

()a) Excepciones a la oralidad. (Artculos 380 y 381)

El art 380 LEc admite que el investigador privado, que ha elaborado el informe escrito (previamente
introducido en el proceso en la fase de alegaciones como documento material que se acompaa al escrito de demanda o de contesta-
cin, ver art. 265.1.5), sea sometido a interrogatorio como testigo cuando, todas las partes a quienes pudieran
perjudicar (art. 380.1) no reconozcan como ciertos los hechos introducidos en el indicado informe.



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El extenso art. 381 (rubricado respuestas escritas a cargo de personas jurdicas y entidades pblicas)
tambin admite el interrogatorio, por escrito, de las personas jurdicas, privadas y pblicas, cuando la parte
interesada en su declaracin ignore la concreta persona fsica que ha intervenido en los hechos
controvertidos. {{En estos casos de personas juridicas, la parte propondr al Tribunal que la persona jurdica declare por
escrito sobre los hechos en los 10 das anteriores al juicio o a la vista. En la elaboracin de las preguntas intervienen todas las par-
tes; evidentemente la que propuso este medio de prueba, pero tambin las dems, que pueden adicionar, rectificar o completar el
listado de preguntas elaborado por aqulla. El Tribunal, odas las partes, resolver en el acto sobre la pertinencia y utilidad de las
preguntas elaboradas. En el caso de que admita, total o parcialmente, la propuesta del interrogatorio, requerir a la persona jurdica
para que responda por escrito en el plazo de diez das. La persona jurdica requerida est obligada a contestar bajo apercibimiento
de multa de 150 a 600 euros y de proceder por delito por desobediencia a la autoridad contra quien resultare personalmente
responsable de la omisin. La prctica de este medio de prueba no suspende, por lo general, el curso del procedimiento. Una vez
recibida la respuesta, el Tribunal la remitir a las partes y podr ser objeto de contradiccin, tanto en lo relativo a la posibilidad de
contradecir mediante otras pruebas lo declarado, como en la posibilidad de que la persona o personas fsicas, que hayan elaborado
las respuestas, puedan ser llamadas, de oficio o a instancia de parte, a declarar para aclarar o completar lo reflejado por escrito, si
fuera oscuro o incompleto.}}


() b) Declaracin domiciliaria del testigo. (Artculo 364)

El art. 364 regula esta posibilidad excepcional de que se practique el medio de prueba del interrogatorio del
testigo en su domicilio en trminos muy similares a los ya estudiados arts. 311 a 313 (interrogatorio
domiciliario de las partes). La sola originalidad de ese precepto hace referencia a la posibilidad de que las
partes formulen nuevas preguntas al testigo, con el fin de aclarar o complementar sus declaraciones (art.
364.2), cuando no les fue permitido presenciar el interrogatorio y, por ello, presentaron previamente por
escrito sus preguntas.

C). Estatuto.

Los citados como testigos tienen obligacin de comparecer y decir la verdad. Llama la atencin que el
legislador, a diferencia de lo expresamente previsto para el interrogatorio de las partes (cfr. el art. 304), guarde
silencio respecto de la obligacin de comparecer de los testigos, al regular la testifical. Ello no obstante, son de
aplicacin las ya examinadas normas generales de la prueba y, en concreto, el art. 292 (multa de 180 a 600 euros y
apercibimiento de que comparezca bajo responsabilidad criminal). Sin embargo, para la imposicin de la multa han de tenerse
en cuenta diversos elementos, tales como la peticin de la parte proponente de que se suspenda o se interrumpa el
juicio y que vuelva a ser citado con el indicado apercibimiento (art. 292.3), {lo que refleja el inters de la parte en que se
practique este medio de prueba por considerarlo esencial para su defensa}; o el nmero de los testigos comparecidos, esto es, el
grado de necesidad de dicha declaracin no prestada a la hora de imponer, en su caso, la mencionada multa.

Tras comparecer en el lugar, el da y la hora indicada, previamente a la declaracin jurar o prometer decir verdad,
salvo que sea menor de 18 aos (art 365.2 LEC), pues se le exime de esta formalidad al ser criminalmente
irresponsable (art 19 CP).Slo los testigos mayores de edad han de someterse, pues, a esta exigencia con la
conminacin realizada por el Tribunal de poder incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio (art. 365.1
LEC en relacin con los arts. 458 a 462 CP).

Para su interrogatorio los testigos deben afrontar ciertos gastos de ah que se les reconoce el derecho a que se les
indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona la declaracion (aret 375). Esta indemnizacin de los testigos,
que atendiendo a la citacin realizada comparezcan ante el Tribunal, ha de solicitarse por el testigo al Secretario que
ser el competente para determinar el importe exacto de la misma mediante Decreto dictado al trmino del juicio o
vista. Esta resolucin tendr en cuenta los datos y circunstancias aportados por el testigo (v.gr. gastos de
locomocin, manutencin, etc.), sin perder de vista que el nacimiento del derecho a la indemnizacin del testigo
se produce cuando declare en el juicio o en la vista, pero no antes. As, puede suceder que el juicio se suspenda
y que no se informe de dicha suspensin al testigo que efectivamente comparece en la fecha y hora indicada y solicita
la lgica indemnizacin. Sin embargo, sta no se conceder hasta que el testigo declare (precisamente para garantizar
su presencia), pero el Tribunal tendr en cuenta todos los gastos ocasionados. La parte obligada al pago es la que
propuso este medio de prueba, con independencia de que pueda recuperar ese importe si obtiene un pronunciamiento
favorable respecto de la condena en costas en la ulterior sentencia o auto definitivo. Si fueron varias las partes
proponentes se prorratear el importe de la indemnizacin entre ellas. Este AUTO slo ser susceptible de ser
recurrido en reposicin (en el plazo de 5 das, art. 452); si en los 10 das siguientes a su firmeza la parte no pagara la
cantidad judicialmente determinada, el testigo podr iniciar directamente el proceso de ejecucin forzosa contra la


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parte deudora. Pero, en caso de condena en costas, la parte vencida slo sufragar los gastos de tres testigos por
cada hecho controvertido (art. 363).


D) Contenido y desarrollo del interrogatorio.

1) Comparecidos los testigos y prometido o jurado decir verdad, declararn por el orden previamente fijado por las
partes proponentes, salvo que el tribunal tuviera motivos para alterarlo. Siendo varios el tribunal adoptar las medidas
necesarias para garantizar su incomunicacin (artculo 366).

2) El interrogatorio comenzar con "las preguntas generales" (del art 367) que formular el Tribunal, relativas a
existencia de parentesco o no, afinidad, amistad o enemistad, etc., que pondrn de manifiesto la imparcialidad o no del
testigo. Segn sean sus respuestas las partes podrn manifestar las circunstancias sobre la prdida de imparcialidad.
El Tribunal tambin est obligado a descubrir estas circunstancias y, para ello, est facultado para formular las
preguntas que estime oportunas (artculo 367). {2}

3) El contenido, la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos (art 368) {2} y su rgimen de
impugnacin (art 369) vienen a coincidir con el rgimen del interrogatorio de las partes (arts 302 y 303).

Existen especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar secreto (artculo 371) y en la posibilidad de
someter este medio de prueba al interrogatorio cruzado o careo (artculo 373), no slo entre los testigos con
respuestas gravemente contradictorias, sino tambin entre los testigos y las partes.

Pero la mayor peculiaridad reside en la regulacin de las tachas a los testigos por prdida de imparcialidad (artculos
377 a 379). La tacha podr ser opuesta por la contraparte e incluso por la misma parte proponente del testigo, si con
posterioridad a la proposicin, tuviera noticias de la existencia de alguna causa de tacha del art 377.

{3} la parte que oponga la tacha, tambin tiene la carga de probar la misma mediante cualquier medio de
prueba, salvo la testifical. La contraparte podr oponerse a la tacha por escrito en los 3 das siguientes a su
notificacin. Cuando no exista oposicin a la tacha el tribunal entender que se reconoce el fundamento de la misma.
El art 379.3 establece que El Tribunal valorar la tacha en el momento apreciar el medio de prueba del interrogatorio
del testigo, es decir, en la sentencia y bajo el principio de la libre valoracin de la prueba, lo que permite valorar el
testimonio, no obstante la tacha del testigo.

La jurisprudencia menor recuerda que las tachas no impiden la declaracin del testigo, sino una advertencia al juez
para que sean tenidas en cuenta al valorar su testimonio en la sentencia o resolucin definitiva que dicte. Tampoco
impide al juzgador estimar, parcial o totalmente, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados que
recuerda la propia jurisprudencia del TS.

{{2: Si se compara el contenido de las preguntas generales del art. 367 con el de las tachas del art. 377 se llega a la conclusin de que es
el mismo. Esta duplicidad de normas tiene su sentido, pues las tachas operan como un primer filtro, al tener que formularse antes,
concretamente desde que se admite este medio de prueba en la audiencia o vista hasta que comience el procedimiento oral probatorio (art.
378), mientras que las preguntas generales funcionan como una barrera final. Los dos preceptos persiguen, por tanto, el comn objetivo de
reflejar la existencia de parcialidad en la declaracin del testigo como elemento fundamental de su correcta valoracin judicial en la resolucin
definitiva del litigio

{{2: (art. 368: Las preguntas que se planteen al testigo debern formularse oralmente y con la debida claridad y precisin. No habrn de
incluir valoraciones ni calificaciones, y si stas se incorporaran, se tendrn por no realizadas)

3:Ya hemos hecho referencia a la existencia de un doble filtro que garantiza la imparcialidad en los arts. 367 y 377; del mismo modo,
tambin hemos recordado el plazo preclusivo para su formulacin previsto en el art. 378, con independencia de la obligacin de los testigos de
responder verazmente a las mencionadas preguntas generales. Resta por precisar que }}

3. VALOR PROBATORIO.

El art. 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba libre. El Tribunal, en el momento de
la valoracin de la prueba, apreciar las declaraciones testificales conforme a las reglas de la sana crtica, en
funcin de la razn de ciencia que hubieran dado, "las circunstancias que en ellos concurran" y de las tachas


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formuladas contra los testigos y de la prueba practicada para su acreditacin; Se trata, pues, y en principio, de un
medio de prueba ...discrecional apreciacin para el juzgador de instancia y NO impugnable en casacin.
Como sabemos, las reglas de la sana crtica si bien no estn codificadas han de entenderse como las ms
elementales directrices de la lgica humana. El mtodo interpretativo de estas reglas es el de la razn y el de la
lgica, pues no difiere del comn empleado por cualquier persona experimentada para extraer y formular conclusiones
en las mismas circunstancias Infringe, por tanto, la sana crtica ...la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo
y la arbitrariedad..., que es lo nico que puede controlarse por el tribunal ad quem y mediante el ejercicio de los
recursos.

{1}
Con anterioridad a su vigencia, se trataba de un medio de prueba sometido a la tensin constante entre su necesidad
prctica, al ser frecuentemente utilizado, y los recelos que despertaba en el legislador . {2}




{{1: Las matizaciones que el art. 376 introduce a la sana crtica hacen referencia a la credibilidad intrnseca de los testigos, apreciable a
travs... de su independencia y sta se acredita no solo por no hallarse afectado por las generales de la ley, sino tambin por no haber tenido
escrpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran
desconocidas por l y a la coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas (SAP Valencia, Secc. 6
a
, de 18 de enero de 2003 -2003).

2: La LEC 1/2000 dej, pues, de considerar a la testifical como la Cenicienta de los medios de prueba, al no prever limitaciones a su valor
probatorio. Con anterioridad a su vigencia, se trataba de un medio de prueba sometido a la tensin constante entre su necesidad prctica, al
ser frecuentemente utilizado, y los recelos que despertaba en el legislador (v.gr. el art. 637 LEC 1881 creaba la genrica prohibicin de que los
hechos probados por medio de confesin pudieran ser rebatidos mediante testimonios; y el derogado art. 1.248.2 CC tambin prevena al
juzgador para que se abstuviera de resolver negocios por la mera coincidencia de algunos testimonios, a menos que suveracidad fuera
evidente, cuando en tales negocios fuera frecuente la presencia documental) y en la jurisprudencia clsica (la STS, Sala 4
a
, de 25 de mayo de
1979, lo describa como un medio sumamente endeble... el menos fiable, dentro del conjunto de los disponibles).

Al contrario, la ley procesal comn incorpora, en gran parte, criterios jurisprudenciales anteriores partidarios de la libre valoracin de este
medio de prueba, . Igualmente, reglas tales como la necesidad de que exista un nmero mnimo de testigos (testis unus, testis nullus) ya no
son de aplicacin ; jurisprudencia, por otro lado, ya elaborada por el TS con anterioridad a la LEC 1/2000, al afirmar: el testimonio de un
solo testigo, o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, puede inducir vlidamente a formar el convencimiento del juez sobre la
veracidad de sus datos, objeto de prueba, tanto ms cuando se explicitan los criterios que, dentro de las reglas de la sana crtica, conducen a
formar tal conviccin (STS 17 de noviembre de 1998 -1998/9317-).}}




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TEMA 23. TEMA 23. LA DOCUMENTAL PBLI CA Y PRI VADA.

I . LOS DOCUMENTOS PBLI COS.

1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL. ( art. 317 y 319 LEC)

La seguridad del trfico jurdico necesita de la existencia de determinados documentos con un valor probatorio
privilegiado, que permite la acreditacin "plena e indubitativa" de determinados datos incluidos en tales documentos
o, incluso, iniciar procesos sumarios {1} , para la tutela expeditiva de determinados derechos de crdito siempre {v.gr:
las escrituras pblicas en las que consta la existencia de una deuda que pueden dar lugar al nacimiento del juicio ejecutivo} siempre y
cuando se plasmen en un documento pblico.

El carcter "pblico" ha sido fijado por la doctrina sobre la base de distintos criterios, como el del sujeto
interviniente en su elaboracin, el del objeto sobre el cual recae y el de su pertenencia al mbito del Derecho
Pblico. Tales criterios inspiraron al legislador para la enumeracin de los documentos pubblicos del art. 317 LEC
{2}, del que se obtiene que slo determinadas personas (Secretarios judiciales, notarios, registradores de la propiedad y
mercantiles, y otros funcionarios pblicos) podrn convertir un documento en pblico gracias a que la Ley les otorga la
potestad de dar fe.

{concepto}
Los documentos pblicos son, pues, aquellos expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios
pblicos legalmente habilitados, siempre que acten en el mbito de sus competencias y con los requisitos legalmente
establecidos, consecuencia de lo cual otorgan una fuerza probatoria privilegiada (prueba plena, ver art. 319 LEC) a
determinados datos en ellos incluidos.

Esta definicin, inspirada en el art. 317 LEC, lo es a efectos de prueba en el proceso o lo que es lo mismo a los
solos efectos de la formacin del juicio jurisdiccional sobre los hechos. Con estas advertencias, la LEC pone de
manifiesto su intencin de no inmiscuirse en cuestiones ajenas a las estrictamente probatorias dentro del proceso civil,
tales como los concretos requisitos que ha de reunir un documento para que se eleve a la categora de pblico. Esta
labor compete a otras legislaciones de ndole material, como la civil y mercantil (el CC, el CCom, legislacin del
notariado, la hipotecaria, etc.). Por consiguiente, la ley procesal comn slo reconoce un valor probatorio pri-
vilegiado a los documentos pblicos incluidos en la relacin del art. 317 y se remite, en lo dems, a las
mencionadas legislaciones especficas aplicables a los mismos {{ntese que el art. 317 siempre contiene, en este sentido, una
misma remisin con arreglo o conforme a derecho}}

{{1: proceso sumario = proceso a caballo entre le proceso de declaracion y el de ejecucio

2: Artculo 317. Clases de documentos pblicos.:
A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos pblicos:
1. Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios
J udiciales.
2. Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
3. Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas
por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.
4. Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales.
5. Los expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados para dar feen lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
6. Los
{documentos}
que, con referencia a archivos y registros de rganos del Estado, de las Administraciones pblicas o de otras entidades de
Derecho pblico, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fede disposiciones y actuaciones de aquellos rganos,
Administraciones o entidades.}}

2. CLASES. ( art. 317)

En el art. 317 hay una triple distincin, a los solo efectos probatorios
{insistimos},
entre documentos pblicos judiciales,
notariales-registrales y administrativos.

A) Documentos pblicos judiciales. (art 317.1)

Tendrn tal carcter los expedidos por los Secretarios Judiciales, nicos funcionarios pblicos imparciales, que tienen
la potestad de dar fe (art 145 LEC) respecto de las "resoluciones judiciales" dictadas (Sentencias, autos y providencias (ver
arts 245 LOPJ y 206 LEC) y de las "diligencias" de actuaciones judiciales de toda especie y los "testimonios" expedidos
sobre las mismas.



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B) Documentos pblicos notariales y registrales. ( art. 317 2 a 4)

Son los documentos publicos autorizados, intervenidos o expedidos por Notarios, Corredores de Comercio
Colegiados {1} y por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles {2}.

{{1: Los nmeros 2 y 3 han de interpretarse de una manera armnica, pues los notarios y los corredores de comercio colegiados forman,
en la actualidad, un cuerpo nico de notarios (DA 24
a
de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social); luego estos funcionarios pblicos unificados estn sometidos a las mismas normas aplicables a dicho nico cuerpo. De esta forma,
carece de sentido la distincin realizada entre los documentos pblicos autorizados por notario con arreglo a derecho y los intervenidos por
corredores de comercio colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al
Libro de Registro que deben llevar conforme a derecho. Ambos funcionarios estn, pues, sometidos a la misma legislacin notarial aplicable
respecto de los documentos pblicos que autorizan, esto es, al CC (arts. 1.216-1.224), la Ley del Notariado (de 28 de mayo de 1862), el Regla-
mento Notarial (Decreto de 2 de junio de 1944) y la Ley Hipotecaria (Decreto 8 de febrero de 1946).

2: El nmero cuarto hace referencia a los documentos pblicos expedidos por los registradores de la propiedad y mercantiles,
concretamente a las certificaciones por ellos expedidas de los asientos regstrales. El contenido de las certificaciones expedidas por los
registradores de la propiedad se encuentra en los arts. 223 y ss. de la Ley Hipotecaria y 335 y ss. del Reglamento Hipotecario (Decreto de 14
de febrero de 1947); y el de los registradores mercantiles en los arts. 77 a 80 del Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de
julio).}}

C) Documentos pblicos administrativos. ( art- 317 5 y 6)

Sern los documentos expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados para dar feen lo que se refiere al
ejercicio de sus funciones y los que, con referencia a archivos y registros de rganos de las AAPP sean expedidos
por estos funcionarios sobre disposiciones y actuaciones de aquellos rganos, Administraciones o entidades.
Para determinar qu concretos funcionarios pblicos estn legalmente habilitados para dar fe, es necesario acudir a la
legislacin administrativa. Por regla general corresponden a los Secretarios de las respectivas AAPP.

D) Otros documentos pblicos. ( art. 319) y art. 323

No obstante la aparente limitacin de los documentos pblicos enumerados, NO es tan taxativa, dado que hay otros
documentos que tambin tienen la consideracin de pblicos y con fuerza probatoria privilegiada, pues el art. 319.2
prev tal excepcin sobre los documentos administrativos al admitir que podrn tener el carcter de pblicos cuando
las leyes les reconozcan ese carcter. Por tanto hay reserva legal a la hora de convertir un documento en pblico,
como es el caso del documento pblico electrnico , documento publico de nueva creacion, que regula la Ley de la
Firma Electrnica. Igualmente, otras leyes administrativas elevan a categora de documento pblico a determinados
documentos {1}.

Por otro lado, tb se regula en la LEC, art. 323, la eficacia probatoria de los documentos pblicos extranjeros,
remitindose logicamente a la existencia o no de tratados o convenios internacionales o leyes especiales a la hora de
determinar qu documentos extranjeros han de tener la consideracin de pblicos, siendo el ms importante el
Convenio de La Haya de 1961 por el que se suprime la exigencia de la legalizacin de los actos pblicos extranjeros
{APOSTI LLA}{2}.

En el caso de que NO exista convenio o ley especial aplicable, el art. 323.2 exige la prueba de que dicho documento
tenga la consideracin de pblico (haga prueba plena) en el pas en el que se haya otorgado y la legalizacin o
apostilla y los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa {3}.
A pesar de esto, respecto a los documentos pblicos "notariales" extranjeros, aun cumpliendo con los requisitos
indicados
{Resolucion de DGRN},
no se equiparan, a efectos de inscripcin registral, con los otorgados ante un notario
espaol.

{{1: Entre otros, el art. 46.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, establece que tendrn dicha consideracin los vlidamente emitidos por los rganos de las Administraciones
Pblicas; y el art. 107.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone: Las diligencias extendidas en el curso de las
actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos pblicos y hacen prueba de los hechos que motiven su
formalizacin, salvo que se acredite lo contrario.
2:Este Convenio tiene por finalidad principal facilitar la circulacin de los documentos pblicos (los dictados por una autoridad o
funcionario judicial, los documentos administrativos, los actos notariales y certificaciones oficiales como la de registros, visados, certificados
de nacimiento, de matrimonio o de fallecimiento, etc.) emanados de un Estado parte y que han de ser presentados en otro Estado parte.


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Sustituye las pesadas y con frecuencia costosas formalidades de legalizacin de un acto pblico por la simple expedicin de una apostilla (la
denominada apostilla de La Haya) por las autoridades competentes del Estado de origen del documento.

3: (entre otros, el abono de las tasas correspondientes y, en el caso de que el documento est redactado en idioma extranjero, la traduccin
oficial del mismo).}}

3. PROCEDIMIENTO.

A) Aportacin.

()a) La regla general. ( art. 264 y 265.4 lec)

La LEC no indica el momento de aportar la documental pblica en los preceptos que lo regulan, por lo que rigen las
disposiciones comunes a los procesos declarativos sobre la presentacin de documentos, dictmenes, informes y otros
medios e instrumentos, conforme a los cuales han de aportarse por las partes al inicio del proceso, acompaando a los
escritos de demanda y de contestacin, ( en el caso de juicio ordinario) o al comparecer a la vista. ( en el caso
del juicio verbal)

La doctrina no es unnime al valorar por que se "adelanta" el momento procesal para la aportacin del medio de
prueba documental. Una de las razones es que su valor probatorio privilegiado indica la conveniencia de descubrir los
medios de ataque y de defensa que pueden hacer intil la oposicin del demandado o el mantenimiento de la
demanda entablada, poniendo trmino al litigio iniciado mediante formas anormales de finalizacin o, simplemente,
por la posibilidad de impugnar los documentos presentados, por el procedimiento que la LEC establece para tal
supuesto (art. 320 LEC). Se posibilita, as, desde el principio del litigio el juego limpio entre las partes dentro del
proceso, es decir, el principio de igualdad de armas, en el sentido de que no pueda producirse indefensin para la
parte sorprendida por la aportacin tarda de documentos trascendentales.

Como consecuencia de la vigencia del principio de aportacin de los hechos y de las pruebas, las partes han de
acompaar a los escritos de alegaciones los documentos pblicos procesales, esto es, los que acreditan el cumpli-
miento de los siguientes requisitos:
a) determinados presupuestos procesales como los de la capacidad de postulacin (la escritura pblica notarial
de otorgamiento del poder general o especial para litigar de la parte actora o demandada a favor de su
procurador -art. 264.1 LEC-),
b) la capacidad procesal del representante, es decir, el documento pblico que otorga la parte material a favor de
su representante -la parte procesal- (art. 264.2),
c) el procedimiento a seguir por razn de la cuanta (el documento pblico que acredite el valor de la cosa
litigiosa, art. 264.3), y
d) la capacidad de conduccin procesal (art. 265.1.1 y 2, 266.2 a 5).

Igualmente, han de acompaar los documentos pblicos materiales o relativos al fondo del asunto {1}

En el caso de que las partes no dispusieran de esos documentos, por no poder acceder a ellos, circunstancia que habra
que acreditar, podrn designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro,
actuaciones o expedientedel que se pretende obtener una certificacin. {art 259.2.1 y II LEC} {2}

La consecuencia de la falta de aportacin en esa fase supone la preclusin, es decir, la imposibilidad de
aportacin extempornea. En ciertos casos, NO opera tal preclusin, SINO la inadmisin de la demanda, pues en esos
casos la aportacin de tales documentos son los que justifican el presupuesto procesal de la capacidad de conduccin
procesal.

{{1: los nmeros 1 y 3 del art. 265.1 hacen referencia a los documentos en que... funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y las
certificaciones y notas cualesquiera asientos regstrales...

2: Sobre la aportacin tarda de documentos, la SAP Las Palmas, Secc. 5
a
, de 16 de diciembre de 2003 (2004/453) recuerda que: ...el
artculo 265 de la LEC exige que a toda demanda o contestacin a la misma hayan de acompaarse los documentos o escritos relativos al
fondo del asunto, de entre los que destacan, en su ordinal tercero, Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos regstrales o sobre
el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase, tratndose, en este caso, de dos certificaciones regstrales de dos


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fincas de las que, adems, es la propia actora su titular, no cabe ms que concluir que dichos documentos debieron ser aportados junto con la
demanda, y al no haberlo hecho as la recurrente nicamente cabe aplicar el claro y rotundo contenido del artculo 269 de dicho texto legal, de
modo que no podr ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en
el artculo siguiente (en el mismo sentido, SAP Alicante, Secc. 4
a
, de 17 de julio de 2003 -2004/235070-).}}

()b) Excepciones. ( art. 265.3, 270, 271)

Hay una serie de excepciones a la regla general
{arts 265.3, 270 y 271}
, pues tampoco se aplican las normas generales a los
procesos especiales previstos en el Tt. I Libr. IV, en los que existe un inters pblico a tutelar.

En el art. 265.3 se permite que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario {1} nueva documental
para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el demandado al contestar a la demanda.
{2}

El art. 270 admite tb una triple excepcin en relacin con:

1) los documentos materiales
{=sobre el fondo del asunto}
de fecha "posterior" a la fase de alegaciones
{=demanda y su
constestacion}
o a la audiencia previa siempre que no se hubiesen podido confeccionar u obtener con
anterioridad;
2) los documentos de fecha anterior a tales fases, cuando la parte que quiere introducirlos justifique no haber
tenido antes conocimiento de su existencia, lo que requerir su prueba, y
3) los antes indicados casos sobre la falta de disposicin de esos documentos al encontrarse en archivos o
registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y contestacin la correspondiente
salvedad.

Tambin la jurisprudencia ha admitido la aportacin en el periodo de prueba por los demandados, inicialmente en
rebelda, e incluso en la fase de diligencias finales de originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por
la contraparte.

Por ltimo, el art. 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepcin, que dispone la inadmisin
de la documental aportada tras la vista o juicio, y por tanto finalizada la fase probatoria y de conclusiones. La nica
posibilidad para su aportacin ser solicitar diligencias finales o su aportacin en 2 instancia. Tal excepcin
permite la aportacin de la documental pblica SOLO respecto de los documentos dictados o comunicados con
posterioridad a la fase de conclusiones, respecto de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad
administrativa cuando puedan ser condicionantes o decisivas para la resolucin del pleito en la 1 instancia o en fase
de recurso. Se podrn aportar en la fase final del proceso y se sometern a contradiccin de las partes, con
suspensin del plazo para dictar sentencia. NO requerir que el documento pblico judicial sea firme, NI que el
documento administrativo sea definitivo. Su admisin se debe a la importancia probatoria de la documental pblica.

{{1: -y, aunque la ley guarde silencio, tambin es aplicable al contenido de la vista del juicio verbal, art. 443 LEC-
2: en igual sentido, cfr. 426 sobre las alegaciones complementarias y los hechos nuevos o de nueva noticia}}

B) Modo de produccin. ( ART. 267 y art. 318) (feb.11)

Debido a la
{antes mencionada}
dispersin normativa respecto de la documental, existen dos disposiciones sobre la forma
de presentacin (art. 267) o el modo de produccin (art. 318) de la documental pblica. Una interpretacin
conjunta de ambos preceptos aconsejara la aportacin original del documento pblico para que tenga la fuerza
probatoria privilegiada del art. 319 (ver art. 318), pues as se reduce la posibilidad de la contraparte de impugnar su
autenticidad a efectos probatorios (art. 320.

Pero como lo ms frecuente es que las partes NO dispongan de los originales, que son custodiados por los fedatarios
pblicos, debern aportar la copia o certificacin fehaciente del documento pblico y, en defecto de las mismas,
una copia simple del documento {1}. Esta forma de presentacin de los documentos pblicos no contrarresta su
privilegiado valor, pero slo lo tendrn si no es impugnada su autenticidad por la contraparte (arts. 318, 267 y
320).

Ms discutible resulta la aportacin del documento pblico mediante mera fotocopia. Las normas reguladoras del
modo de produccin de la documental pblica {2} desaconsejan esta opcin desde un punto de vista prctico {3}.



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Finalmente, el art. 321 LEC prev el caso de la aportacin de la documental pblica mediante testimonio o
certificacin fehacientes de slo una parte de la misma (v.gr. la aportacin de una sentencia no firme, cuando de su firmeza
pueda depender la eficacia de la cosa juzgada positiva). En este caso, slo tendr valor probatorio privilegiado (prueba
plena) mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle. {{Este precepto
no seala el momento preclusivo para proceder a ese complemento, porque rigen las antes mencionadas normas generales sobre la apor-
tacin tarda de la documental (arts. 270 y 271 LEC).}}

{{1: dicha copia "simple"tambin se expide con base en el documento original, pero, a diferencia de las "fehacientes", no utilizan papel
timbrado, ni contienen nota de cotejo con el original y tampoco queda nota de su expedicin en el original o matriz.

2: (arts. 318 y 267 LEC, que guardan un ilustrativo silencio sobre la presentacin de fotocopias), y el art. 334 LEC (titulado valor probatorio
de las copias reprogrficas y cotejo)

3: As, hay Audiencias Provinciales que han inadmitido, por extemporneo, la presentacin de la copia fehacientedel documento pblico
inicialmente aportado mediante mera fotocopia (cfr. SAP Alicante, Secc. 4
a
, de 17 de julio de 2003 -2003/235070-).}}.

C) Obligacin de exhibicin. ( art. 328 y 333)

Los arts. 328 a 333 regulan la obligacin de exhibicin de los documentos existentes en poder de la contraparte o
de terceras personas. Estas normas manifiestan, en el mbito documental, de la vigencia del principio general de la
buena fe procesal como rector de todo el proceso civil (art 247), {1} Del mismo modo, estos preceptos han de
complementarse con las ya estudiadas diligencias preliminares, que tambin afectan a la documental.

De esas normas se desprende una clasificacin.:

{{1: articulo 247, que obliga a los intervinientes en el proceso, que tengan en su poder determinados documentos relevantes para la suerte del
litigio a colaborar con la Justicia (art. 118 CE) en el descubrimiento de la verdad material en el proceso civil}}.

a) De las partes. ( art. 328 y 329)

Los arts. 328 y 329 LEC regulan, respectivamente, la obligacin de las partes de exhibir los documentos que obren en
su poder y los efectos de la negativa, injustificada, a la exhibicin de los mismos. El primero de los citados preceptos
faculta a la parte interesada en la aportacin del documento pblico a solicitar a las dems (sean partes procesales o
materiales, ver art. 330.2 LEC) la exhibicin de documentos que no se hallen a disposicin de ella y que se refieran
al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba.

Aunque esta norma guarde silencio sobre el momento y lugar en el que ha de realizarse esta peticin, ya sabemos que
el tiempo y lugar han de coincidir con el de la fase de alegaciones, es decir, el demandante y el demandado han de
introducir estas solicitudes en sus respectivos escritos de demanda y de contestacin, pues es, en ese momento
procesal, cuando han de aportar la documental pblica (y privada). Si la parte gravada con tal aportacin no dispone
de documento pblico alguno, pero conoce de su existencia, o slo tiene en su poder una copia simple o mera
fotocopia del mismo, siendo estos medios de prueba pertinentes, relevantes, tiles y lcitos, ha de reflejarlo en su
escrito de alegaciones y solicitar del Tribunal la colaboracin de la parte en cuyo poder se encuentra el documento
pblico, o su original o copia fehaciente, respectivamente. En estos casos, la parte interesada en requerir su exhibicin
deber, si no dispone de copia alguna, indicar en los trminos ms exactos posibles el contenido de aqul, y si
dispone de una fotocopia o copia simple del documento pblico, deber acompaarla a la solicitud (art. 328.2 LEC).

En el caso de que el Tribunal estime la peticin de exhibicin, requerir {mediante PROVIDENCIA} a la parte que dispone
del documento para su exhibicin. Si se niega injustificadamente a cumplir con esta obligacin, existe una
doble posibilidad (art. 329 LEC):

a) la primera consiste en la admisin tcita, es decir, en la posibilidad judicial de otorgar valor probatorio
privilegiado a la copia simple o a la fotocopia (art. 329.1 LEC), a pesar de que no sea posible su cotejo con
el original, y
b) la segunda, permite pedir a la parte que no dispone de copia alguna del documento pblico al Tribunal que
formule requerimiento (art. 329.2) a la parte que dispone del documento para su exhibicin bajo sancin
de responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad.

{{Se trata, pues, de un importante factor disuasorio, pero lo cierto es que, si la parte contina en su actitud obstruccionista, no exhibir el
documento.



224 de 267

No se comprende el motivo por el cual el legislador no ha previsto la diligencia de entrada y registro en el caso de negativa injustificada,
como sucede, por ejemplo, con las diligencias preliminares. Hay que tener en cuenta que de poco servir a la parte que no dispone de copia
alguna del documento la condena penal de la parte requerida por desobediencia, pues el documento seguir sin aparecer y, por tanto, de ser un
medio de prueba esencial para acreditar un hecho relevante, perder el pleito. En estos casos en los que el derecho fundamental de defensa y a
la prohibicin de indefensin est en tela de juicio, debiera admitirse una interpretacin constitucional de la legislacin procesal, permitiendo,
por ejemplo, una amplia interpretacin sistemtica que podra, incluso, admitir la aplicacin analgica del art. 261.2
a
LEC a este supuesto del
art. 329.2 LEC.}}

b) De terceros.(art. 330 a 333)

Estas disposiciones, en principio tan ambiciosas, slo permiten al Tribunal, previa solicitud de la parte interesada,
requerir a terceras personas (ya sean personas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas) para que exhiban la
documental pblica trascendente que se encuentre en su poder. Se trata, pues, de una obligacin procesal que pesa
sobre terceros no litigantes, razn por la cual el Juzgador ha de sopesar los motivos alegados por dichas personas
para no exhibir tales documentos (v.gr. su derecho fundamental a la intimidad, al honor, a la propia imagen, al secreto
profesional, o el carcter reservado o secreto del documento -art. 332-). La resolucin dictada, ya sea a favor o en
contra de la exhibicin, es irrecurrible, con independencia de poder reiterar la peticin en la segunda instancia (art.
330.1.II LEC).

{{Una vez ms hay que criticar la insuficiencia de esta especfica regulacin que, sorprendentemente, reduce las consecuencias jurdicas de la
negativa injustificada a la exhibicin a la sancin penal del tercero por desobediencia. De la lectura pausada de las mencionadas disposiciones
no se obtiene otra conclusin, es decir, ni siquiera es posible extraer la consecuencia de la admisin tcita o ficta confessio respecto de las
fotocopias o copias simples aportadas que no es posible cotejar, precisamente, por la actitud obstruccionista del tercero. Coincidimos con
ASE{{NCIO al calificar esta regulacin no slo de intil, sino de contradictoria con las diligencias preliminares.}}

4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN.

A) Fuerza probatoria de los documentos pblicos. ( art. 319)

1) El art. 319 LEC sostiene que los documentos pblicos del art. 317 hacen prueba plena del hecho, acto o estado de
cosas que documentan, de la fecha de produccin del documento y de la identidad de los fedatarios y dems
personas, que en su caso, intervengan en la misma.

Prueba plena significa tanto como convertir en prueba reina a la documental pblica, pues al dictarse sentencia se
debern tener por ciertos los datos indicados al margen de las dudas personales del juez sobre los mismos o de los
medios de prueba practicados para contradecirlos.

El mayor problema interpretativo no se centra en los conceptos de fecha o de identidad de las personas
intervinientes, sino sobre la frase "los hechos, actos o estados de cosas que se documentan". La doctrina desde
siempre ha reducido el alcance del precepto pues el hecho, acto o estado de cosas que el fedatario pblico documenta
no es el intrnseco sino el externo, esto es, da fe de lo que ha visto y odo al otorgar el documento. La jurisprudencia
seala que se hace prueba plena de lo percibido directamente por el otorgante. De ah que las manifestaciones de las
partes contenidas en el documento no tienen fuerza vinculante, pues pueden desvirtuarse con otros medios de prueba
{1}.

2) El art. 319.2 se refiere a otros documentos pblicos "administrativos" de los sealados en el art. 317,
otorgndoles valor probatorio segn la Ley que los crea, y que en su defecto tendrn presuncin legal de validez en
tanto no se pruebe lo contrario (iuris tantum). Ejemplos de tales documentos son las actas de inspeccin por los
Servicios de Inspeccin tributarios o de Trabajo y SS o las denuncias de los agentes de trfico.

3) Indica el art. 319.3 como excepcin, (no nica, as, por ejemplo, ver art. 752.2 LEC) que en materia de usurael
documento pblico NO se rige por el principio de prueba tasada SINO por el de libre valoracin de la prueba. {2}

{{1: La STS de 13 de noviembre de 1965 (Sala 4
a
) reflej claramente esta precisin al afirmar: no debe tenerse un concepto equivocado,
por excesivamente amplio, de la eficacia de la fe notarial [realidad extrapolable a los dems documentos pblicos], que, en este caso lo que
asegura es que unos comparecientes cuya personalidad el Notario conoce, hicieron ante l en un da determinado unas manifestaciones que el
Notario transcribe fiel y exactamente, pero de cuya verdad, naturalmente, no responde, porque el hecho o acto relatados en esas manifestaciones como
algo ya acaecido no tuvieron lugar en presencia del titular de la fe pblica; la cual ampara, por tanto, el reflejo exacto de lo dicho por las partes, pero no su
veracidad.
2: Esta especialidad ya se encontraba prevista en la Ley de Represin de la Usura de 23 de julio de 1908 (tambin conocida como Ley
Azcrate) que, consciente de que los prstamos usurarios podan plasmarse en escritura pblica, dispuso que los tribunales resolvern en


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cada caso, formando libremente su conviccin en vista de las alegaciones de las partes (art. 2 de dicha Ley, ahora sustituido por el art. 319.3
LEC -ver disposicin derogatoria nica.2.4 LEC-).}}


B) Impugnacin de su valor. ( art. 320 a 322)

Son escasas las posibilidades de contrarrestar la fuerza probatoria de los documentos pblicos. Una es la
impugnacin de su autenticidad, distinguindose:

1) cuando es original solo se podr tachar de falso mediante proceso penal que permite la suspensin del
proceso civil por cuestin prejudicial;
2) cuando es copia o certificacin fehaciente, se podr solicitar el cotejo con el original por posibles desajustes
entre ambos;
3) tratndose de copia simple se dar lugar a cotejo;
4) y tambin se considera expresamente la necesidad de cotejo cuando se trate de fotocopia.

La impugnacin se efectuar en la audiencia previa del juicio ordinario ( art. 427.1) o en la vista del verbal( art.
443.4) Si el documento es aportado en momento posterior se impugnar en el mismo momento en que se
comunique a la contraparte por el Tribunal.

El cotejo se realiza por el Secretario Judicial mediante comparacin con el original o matriz. Para lo cual el
fedatario publico se trasladar al archivo o local donde se encuentre el documento original, con presencia de las partes
y de sus letrados, si as lo solicitan. Si por el cotejo se comprobase la coincidencia, la parte impugnante abonar las
costas, gastos y derechos que origine el cotejo. Adems, si el Tribunal entiende que ha existido temeridad en la
impugnacin, podr imponer a esa parte una multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 LEC). He aqu, pues, otra
manifestacin del principio de la buena feque ha de ser bien tenido en consideracin por la parte que pretende
impugnar el valor probatorio de la documental pblica con fines torticeros o dilatorios.

Finalmente, existen supuestos poco frecuentes en los que NO es posible el cotejo porque el documento pblico es
muy antiguo y no existe original, o porque ha desaparecido. En estos casos {1} los documentos pblicos harn
prueba plena, pero salvo prueba en contrario (art. 322.1 LEC), lo que es equivalente a sostener que poseen un
valor probatorio no pleno, pues es posible probar lo contrario a travs de otros medios de prueba.

{{1: previstos en los arts. 322 LEC (documentos pblicos no susceptibles de cotejo o comprobacin) y 1.221 CC (norma que establece un
orden de prelacin, al que otorga un valor probatorio, en los casos de desaparicin del documento pblico original)}}

I I . LOS DOCUMENTOS PRI VADOS.
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL. ( art. 324 a 327)

La LEC dedica cuatro preceptos (arts. 324 al 327) al estudio del valor probatorio de la documental privada. Pero hay
otros dispersos en la ley que les son de aplicacin as como en otras leyes materiales.
Segn la LEC se considerarn documentos privados, a efectos de prueba en el proceso civil, aquellos que no se
hallen en ninguno de los casos del art. 317, tratndose de una definicin negativa por comparacin con los
documentos pblicos, lo que realmente parece lo ms adecuado.

Tambin la EM (epgrafe XI) de la LEC incide en esta definicin comparativa negativa cuando recuerda que los
documentos privados son los que, a diferencia de la documental pblica, no gozan de esa fuerza fundamentadora
de la certeza procesal y, por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes puedan
perjudicar, quedan sujetos a la valoracin libre o conforme a las reglas de la sana crtica.

Serian por tanto, documentos privados los que no son pblicos.

{{Ciertamente, el legislador acierta al definir de esta manera tan amplia el concepto de documento privado. Especialmente en nuestros
das en los que el papel est siendo paulatinamente sustituido por la informtica, con la posibilidad de prestar nuestro consentimiento de las
formas ms variadas (firma electrnica, o a travs de claves y contraseas) y sobre actividades comerciales a distancia (por todas, el
Internet).}}

2. PROCEDIMIENTO.



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La aportacin de los documentos privados, as como la obligacin de que las partes y terceros colaboren en la
exhibicin de los mismos es comn a la vista para los documentos pblicos, y por ello adjuntarse a los escritos de
demanda y contestacin.

Sin embargo, el modo de produccin difiere. {1} Las partes han de aportar el documento original; si no disponen
del mismo, han de presentar una copia autenticada por el fedatario pblico competente; finalmente, tambin se
admite, pero en defecto de los anteriores (debido a las dificultades probatorias que plantean), la aportacin documental
mediante copia simple o fotocopia (arts. 268 y 334 LEC).

{{1 LEER: Efectivamente, el art. 325 LEC se remite al art. 268 del mismo cuerpo legal para indicar a las partes la forma de presentacin de
este tipo de documentos tan heterogneo (documentos privados escritos bilateral o unilateralmente, facturas, albaranes, recibos, ya sean en
papel o mediante tcnicas informticas, etc.)}}.

3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN. ( art. 326) {habla de las fotocopias}

En la LEC (ART 326.1) se equipara la fuerza probatoria de los documentos pblicos al de los privados cuando su
autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

1) La eficacia entre partes del documento privado prevista en el CC coincide con el valor probatorio del
documento pblico, cuando no se impugne por la parte a quien perjudique. Si el documento privado aportado
mediante original o copia no se impugna por la contraparte har prueba plena {segn el art. 319, sin necesidad de
reconocimiento alguno}. De ah que tal contraparte tenga la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de
padecer las consecuencias de esa consideracin.

En caso de SI impugnacin es la parte que aport el documento privado la que tiene la carga de probar su
autenticidad, para lo que podr solicitar el cotejo de la copia con el original o proponer cualquier otro medio de
prueba. {1}

Si del resultado se desprende la autenticidad del documento el juez aplicar las costas ocasionadas al impugnante,
y de considerarla temeraria impondr sancin. Si no se alcanzase tal certeza, valorar el documento segn las reglas
de la sana crtica.

De esta actividad de impugnacin se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya legitimidad se
discute estar sometido a la concreta valoracin judicial de los medios de prueba propuestos y practicados {2}
para acreditar su autenticidad.

La jurisprudencia manifiesta la importancia, cada vez mayor, de la posibilidad de aportar fotocopias, especialmente
cuando la parte interesada en su aportacin no dispone del original, pues se sostiene que "aunque no hubiera existido
impugnacin documental, su falta no supone un expreso reconocimiento de la certeza del documento, ni priva al Juez
de la facultad de valorarlo" (SAP).

En el caso de que la autenticidad de la fotocopia fuera cuestionada no podr surtir efectos, salvo que se proceda al
cotejo pericial de letras u otro medio y que del mismo se desprenda su autenticidad.

En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrnico lo pida o se impugne su
autenticidad, se estar a lo dispuesto en la Ley de la Firma Electrnica (srt 3.8). Art que distingue entre la impug-
nacin de la firma electrnica reconocida y la firma electrnica avanzada. {3}


2) El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del legalmente previsto para los documentos
pblicos. En ese sentido, el art. 1.227 CC hace nicamente referencia al problema de la eficacia de la fecha del
documento privado, al establecer que sta tan slo afecta a los terceros sino desde el da en que hubiese sido
incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el da en
que se entregase a un funcionario pblico por razn de su oficio.

3) Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el carcter indivisible del documento a
efectos de valoracin, art 605 LEC (entre otros). Segn esta regulacin, la parte que desee aprovecharse del valor
probatorio del documento privado habr de aceptarlo en su totalidad, es decir, tanto en la parte que le es de utilidad,
como en la que sea perjudicial a su inters.


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{{1: desde el cotejo pericial de letras -arts. 349 a 351 LEC-, o el interrogatorio de testigos o de las partes si es que intervinieron en el
documento cuestionado, reconocimiento judicial).

2: y no estar ya sometido, por tanto, a los arts. 326.1 LEC y 1.225 CC

3: Mientras en el primer caso (firma elect.reconocida), se proceder a comprobar que por el prestador de servicios de certificacin, que expide
los certificados electrnicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garanta de los servicios que presta en la
comprobacin de la eficacia de la firma electrnica, en el segundo (firma elect.avanzada) , se estar a lo establecido en el art. 326.2 LEC.}}



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#TEMA 24: LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE
PRUEBA

I.- LA PRUEBA PERICIAL

1) Concepto y regulacin legal

La pericia o, "dictamen de peritos", se revela en los Tribunales como el medio de prueba de mayor relevancia,
junto con la documental, en el proceso civil. Es frecuentemente utilizada cuando es necesario analizar aspectos
tcnicos relativos al objeto del proceso que escapan a los conocimientos exigibles al juzgador.

El xito del dictamen de peritos en el proceso civil se puede explicar si tenemos en cuenta la disparidad y
complejidad de la actividad sometida a su enjuiciamiento en la sociedad de nuestra poca (por ejemplo, la responsabilidad
civil en los accidentes de circulacin, los litigios en materia de patentes o modelos de utilidad, la declaracin de ruina de un edificio, estudios
topogrficos de bienes inmuebles para determinar la cabida real de la finca, etc) y la diversidad de las pretensiones que se deducen
ante los Tribunales. El deber cognoscitivo del Juez se centra en el ordenamiento jurdico, pero no tiene porqu
extenderse a una variedad de conocimientos "cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos" (art. 335.1 LEC). Para suplir
dichas lagunas cognoscitivas la prueba pericial se convierte en el medio de prueba idneo para estudiar esos
supuestos. La jurisprudencia considera que la prueba pericial es "esencial" en determinadas materias, llegando a
afirmar su carcter "esencial" para la resolucin del proceso o su "especial idoneidad" respecto de los distintos
medios de prueba, a los que complementa ( arts. 349 a 351 relativos al "cotejo de letras" en los casos de impugnacin de la
autenticidad de los documentos privados y pblicos carentes de original y copia fehaciente, 352- "otros dictmenes periciales instrumentales de
pruebas distintas", o 356- "concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial").

El art. 335.1 LEC define el dictamen de peritos como una actividad procesal mediante la que una persona o
institucin especialmente cualificada suministra al juez argumentos o razones para la formacin de su
convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepcin o comprensin escapa a las aptitudes
comunes judiciales. La prueba pericial ser aportada por las partes junto con los dems documentos que
acompaan a sus respectivos escritos de demanda y contestacin o, ser designado por el Tribunal previa solicitud de
parte, en los casos previstos por la ley.

Este medio de prueba se encuentra en los arts. 335 a 352 LEC aunque tambin se aplican una variedad de normas
dispersas por la LEC
{{como son:
- las normas comunes de los arts. 265 y ss. LEC al estudiar la aportacin documental,
- los arts. 99, 100.2, 105 y 124-128 LEC sobre la abstencin y recusacin de los peritos designados judicialmente, o
- los arts. 159 (comunicacin con los peritos),
- 356 (reconocimiento judicial y pericial),
- 370 (testigo-perito),
- 426.5, 427.2, 429.1 y 5 ( intervencin de las partes con respecto a la prueba pericial aportada o solicitada en la audiencia previa del
juicio ordinario),
- 638 y 639 (nombramiento y actuacin del perito para valorar los bienes embargados), y
- 783 y 78 (nombramiento del perito para evaluar los bienes del caudal hereditario). }}


2.) Naturaleza jurdica. (feb.07)

La doctrina debati la naturaleza jurdica de este medio de prueba respecto a la regulacin de la derogada LEC de
1881. Unos consideraban a la prueba pericial como un autntico medio de prueba mientras que para otros era un
medio eclectico pero ms prximo al juez cuya misin fundamental era auxiliar al Juez en los conocimientos
especficos que desconoca bajo las garantias de imparcialidad (pues el perito se escoga por comn acuerdo de las
partes o al azar -por insaculacin-) y capacidad (deba reunir una especfica titulacin)..

La LEC de 2000 parte de la base que las pericias realizadas por los tcnicos son, por lo general, aportadas al
proceso por las partes en la fase de alegaciones. Actualmente, el dictamen pericial es un medio de prueba ms
que habr de ser valorado detenidamente por el Juez. Es el Tribunal el nico competente para apreciar los
dictmenes periciales, conforme a la reglas de la sana critica, sin estar sometido a las conclusiones valorativas
realizadas por los tcnicos.

Del mismo modo, si duda acerca de la verdad o falsedad del hecho jurdico controvertido y apreciado por los peritos
debera resolver la incgnita acudiendo a las normas de la carga material de la prueba (art. 217.1 LEC; y SAP) y


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NO ordenando la prctica de una pericial judicial dirimente como diligencia final, pues al hacerlo tiende a tergiversar
el nuevo sistema ya que parte de la errnea base de que el perito judicialmente designado tiene un valor probatorio
superior al obtenido por las partes. El dictamen pericial "privado" es un escrito que acompaa a la demanda y, en su
caso, el demandado puede hacer lo propio al contestar a la demanda, el cual NO puede ser calificado de documento
privado, luego ratificado por el perito en concepto de testigo, SINO de autntico dictamen pericial sometido, como
los designados por el Tribunal, al principio de la libre valoracin de la prueba conforme al art. 348 LEC.



3.) Clases (feb.04)

La LEC 1/2000 realiza una importante variacin respecto de la legislacin anterior al introducir, con el carcter de
regla general, la aportacin al proceso de dictmenes periciales privados. Ello no obstante, tambin regula la desig-
nacin judicial de peritos en los casos legalmente previstos; los vemos:

A) Dictmenes periciales privados.

Se introduce en la LEC 2000, como regla general, los dictmenes de peritos designados por las partes y se reserva la
designacin por el Tribunal de perito para los casos en que as le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente
necesario ".

Sobre las partes recae la carga de aportar los dictmenes periciales por ellas encargados junto a sus escritos de
demanda y de contestacin (art. 336 LEC) cuando lo estimen pertinente y til. Se prevn las excepciones a dicha
regla debidas:

- bien a la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la necesidad de iniciar el proceso
sin ms demora (art. 336.3) o del demandado, por la brevedad del plazo para contestar a la demanda (art.
336.4);
- bien a los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestacin, a las alegaciones
complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia (at. 338, 426 y 427 LEC).

Con esta nueva opcin se simplifica y acelera el procedimiento, las partes tienen en sus manos la posibilidad de que el
proceso se tramite en un tiempo razonable sin las demoras que provoca el procedimiento judicial de designacin del
perito. Adems, el perito judicial designado no tiene por qu ser ms imparcial que el designado por las partes ya que
ambos peritos estn sometidos a la obligacin de decir la verdad bajo sancin penal en caso de incumplimiento
de sus deberes (art. 335.2LEC) y, porque la pericial privada puede contradecirse mediante un contrainforme. Los
honorarios de perito privado son abonados por la parte que los solicit lo que se traduce en una prdida de
imparcialidad objetiva, el perito judicial designado tambin puede saber quin es la parte que ha de soportar el pago de
sus servicios y, puede aceptar o rechazar su designacin.

B) Dictmenes periciales por designacin judicial.

Regulados en los arts. 335 y 339 LEC, de ellos se desprende el carcter residual de este tipo de dictamenes.
- En primer lugar el art. 339 prev la designacin judicial del perito que se refiere a la asistencia jurdica gratuita,
es decir, en caso de insuficiencia econmica de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una
pericial privada, ello provoca la designacin judicial del perito.
- Se regula despues la posibilidad de las partes de solicitar este tipo de pericia si lo "entiende conveniente o
necesario para sus intereses". Con lo cual, las partes son libres para solicitar un 2 dictamen pericial, pero con
carcter "complementario" a los aportados en sus escritos de alegaciones ("tambin" dice el art. 339.2 LEC).
Ser el juez el competente para resolver la peticin de las partes slo si lo considera "pertinente y til" (art.
339.2 LEC). As pues, una segunda peticin de un dictamen pericial judicial, dirimente con el solicitado por las
partes ante el previsible resultado contradictorio de las pericias privadas aportadas, sera antieconmico e intil
pues "no contribuira a esclarecer los hechos controvertidos" (ART. 283.2 LEC), ya que siempre recaera a favor
de uno de los dos dictmenes ya introducidos por las partes.

Este medio de prueba slo lo puede acordar el Tribunal a instancia de parte o, de oficio en los procesos civiles
denominados "inquisitorios" a los que se refiere el art. 339.5 LEC. La jurisprudencia menor tambin ha admitido este
medio de prueba de oficio a travs del art. 429.1 LEC y como diligencias finales. {1} .


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{{1: La SAP Crdoba, Secc. 1, de 25 de febrero de 2003 segn la cual si existen dictmenes de parte contradictorios, ser el Tribunal el que
tenga que valorar cuidadosamente ambos dictmenes privados para otorgarles un determinado valor, sin acudir a un dictamen dirimenteque
lo que persigue es desplazar la responsabilidad judicial al perito.
Adems surge el problema de a quin le corresponde el pago de los servicios prestados por el perito designado de oficio}}

#4.- Procedimiento

A) DICTAMEN DE PERITOS APORTADOS POR LAS PARTES.

La EM (ep. XI, prrafo 15) de la LEC destaca las caractersticas fundamentales de la prueba pericial aportada por las
partes ya que simplifica notablemente el procedimiento probatorio de la pericial en comparacin con la antigua LEC
al ser un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones. Adems , se excluye la recusacin de los
peritos cuyo dictamen aporten las partes, que slo podrn ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige
juramento o promesa de actuacin mximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se deben someter sus
dictmenes a explicacin, aclaracin y complemento, con plena contradiccin.

()a) Aportacin de los dictmenes en la fase de alegaciones.

1) Los arts. 265.1.4 y 336 se refieren al rgimen general de la aportacin de los dictmenes periciales a instancia de
las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportacin que coincide con la
presentacin de los escritos de demanda y de contestacin a la demanda en el juicio ordinario; en el juicio
verbal, el dictamen aportado por el demandado se introducir al mismo tiempo que la contestacin oral, es decir,
en la vista. Los dictmenes privados estn sometidos al principio de preclusin, con lo cual, si fueran aportados
con posterioridad a ese momento procesal sern inadmitidos por extemporneos mientras que los presentados en
plazo han de ser admitidos por el Tribunal. {1}

Por otra parte, si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial, que obra en poder de sta,
deber solicitar la exhibicin de ese medio de prueba, como si se tratara de un documento privado, en la fase de
alegaciones segn el art. 328 LEC.

2) Estos dictmenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia, han de reunir los requisitos
previstos en el art. 340 LEC. Cuanto mayor sea la "auctoritas" del perito (mrito y capacidad), mayor ser la
probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley no limita a uno
el nmero de peritos privados, las partes pueden valerse de los que estimen oportunos.

Todo perito habr de JURAR O PROMETER DECIR LA VERDAD EN SU INFORME lo que significa segn el
art. 335.2 LEC, "actuar con la mayor objetividad posible", bajo responsabilidad criminal (arts. 422,
440,459,460,461 CP), teniendo en consideracin "tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar
perjuicio a cualquiera de las partes."

Sus informes debern ser mediante escrito original en el que conste la fecha de su realizacin, la pericia practicada,
as como los documentos necesarios en los que se haya basado. El mtodo utilizado, las premisas de las que parte y
las conclusiones lgicas y razonadas a las que llega son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. Si
por el contrario el escrito no fuera original sino una mera fotocopia carente de fecha, sin orden lgico en la exposicin,
nos encontraremos con un documento NO PERICIAL y por lo tanto, carente de todo valor.

{{1: La jurisprudencia menor est realizando una interpretacin, a mi juicio, excesivamente rigurosa (y, por tanto, constitucionalmente
discutible a la luz del art. 24.1 CE) del rgimen general de la aportacin de los dictmenes periciales por parte del demandado en el juicio
verbal, al exigir, con base en el art. 337.1 LEC, su aportacin 5 das con anterioridad a la vista. Sin embargo, esta interpretacin contraviene
lo expresamente previsto en el citado art. 265.4 LEC -que se refiere a la aportacin de los documentos, medios, instrumentos, dictmenes e
informes en el acto de la vista- y fuerza el sentido del art. 337, pues esta norma regula los supuestos en los que las partes no pueden aportarlos
en la fase de alegaciones, y por ello lo anuncian en sus escritos de demanda y contestacin, es decir, se trata de una norma excepcional,
nicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestacin a la
demanda.}}

# ()b) Las excepciones a la regla general.

()- El "anuncio" de los dictmenes en los escritos de demanda y contestacin.



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1 Excepcin: Se podr aportar con posterioridad a la fase de alegaciones de los dictmenes periciales, cuando exista
"peligro de retardo" en la presentacin de la demanda (v.gr.: transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la
accin). Esta excepcin pesa, lgicamente, con mayor rigor en el caso del actor que en el del demandado, por la
sencilla razn de que, en principio, el demandantedispone de amplios plazos para iniciar el proceso a travs del
escrito de demanda mientras que el demandado tiene que contestar en el plazo de 20 das a la demanda. (art. 404
LEC). Por ello,
- el demandante ha de "justificar cumplidamente" (art. 336.3 LEC) el motivo por el cual ha tenido que interponer
la demanda antes sin la aportacin de su dictamen pericial;
- mientras que el demandado slo ha de justificar (art. 336.4 LEC) que le ha resultado imposibleaportar el
correspondiente dictamen en el plazo de los 20 das.

Las partes han de indicar estas peticiones
{de retardo
}, expresando los informes de que intentan valerse en sus
respectivos escritos de demanda y de contestacin, acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las
respectivas pericias. Adems, debern aportar los dictmenes periciales "en cuanto dispongan de ellos" y, con una
antelacin de 5 das al comienzo de las sesiones de la audiencia previa al juicio ordinario (art. 337.1) o con 5 das
antes de la iniciacin de la vista en el juicio verbal con tramitacin escrita (337.1 y 338.2). El motivo de la fijacin
de este plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o a la vista es para permitir que ambas se celebren en
igualdad de condiciones y con contradiccin sin suspensiones o interrupciones. Lo lgico es que el demandante
aporte el dictamen pericial con anterioridad al demandado para que rija el principio de igualdad y el contradictorio.

-Aportacin de dictmenes como consecuencia de las "alegaciones del demandado" o de las
"alegaciones complementarias".

2 Excepcin: El autor tiene la facultad de aportar un contrainforme a la vista de los hechos (impeditivos,
extintivos o excluyentes) expuestos por el demandado en su escrito de contestacin a la demanda (art. 338.1). De la
misma manera, las partes podrn aportar dictmenes periciales cuya utilidad o pertinencia se descubra como
consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa (art. 338.1 y 426.5 LEC) o por
tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC). En estos casos, las partes debern aportar los
dictmenes periciales "con al menos " 5 das de antelacin al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la
vista del juicio verbal (art. 338.2 LEC).

c) La tacha de los peritos privados. (falta, defecto o imperfeccin) (sep.10)

Los peritos designados por las partes NO podrn ser "recusados", pero SI podrn ser objeto de
"tacha". As lo dispone el art. 124.2 LEC que se remite a los arts. 343 y 344 LEC con respecto a los motivos de
la tacha de los peritos (parentesco, amistad o enemistad, inters en el litigio, etc.). El momento para formular la
tacha difiere pero todos ellos son igualmente preclusivos: si los dictmenes periciales se han aportado en la fase de
alegaciones, la tacha ha de plantearse en la audiencia previa del juicio ordinario; en los dems casos, se debern
formular tan pronto como sean conocidas pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art. 343.2 LEC). {1}

Las partes NO SLO se limitarn a exponer los motivos de la tacha SINO que tienen la carga de proponer los
medios de prueba para su acreditacin (art. 343.2.II). La LEC se inclina por la prueba documental como el medio
probatorio para acreditar la tacha (art. 344.1), y discrimina la prueba testifical (art. 343.2.II). La prueba de lo contrario
de la tacha pesa sobre la contraparte (art. 344.1), aunque la LEC tambin faculta al perito a defender su honor soli-
citando al Tribunal que, al trmino del proceso, declare mediante PROVIDENCIA la falta de fundamento de la tacha.
Una vez formulada la tacha, con sus pruebas, as como su negacin o contradiccin, el Tribunal las tendr en conside-
racin y las valorar al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).

{{1: ). No es, pues, vlida la impugnacin de la pericial en la segunda instancia, aduciendo el silencio de la sentencia impugnada respecto
de la tacha precisamente por haber sido tardamente formulada (ver SAP Baleares, Secc. 3
a
, de 26 de marzo de 2003 -2003X228203-).}}

d) Posible actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio.

La ltima fase del procedimiento probatorio de los dictmenes periciales aportados por las partes finaliza con la
actuacin de estos profesionales en el juicio oral o en la vista. La posible actuacin de los peritos en el


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procedimiento probatorio depende nicamente de las partes (ya que el Tribunal no puede acordarla de oficio, lo que es
criticable, pero as lo dispone el art. 347.2, facultad solo prevista para los peritos judicialmente designados).


Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuacin, por regla general, en la audiencia previa (art.
429.5), precisamente como consecuencia de la necesidad de admitir o de contradecir los dictmenes hasta ese mo-
mento presentados (art. 427). Se trata de una posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que explique o que
ample su dictamen, as como que responda a las preguntas, crticas y tachas contra l formuladas. De esta manera el
juzgador obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no slo
porque presencia esa intervencin, sino porque puede participar activamente en la misma, formulando de oficio las
preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto del dictamen realizado (art. 347.2).

B) DICTMENES PERICIALES DESIGNADOS JUDICIALMENTE.

a) Solicitud

El art. 339 LEC bsicamente diferencia dos supuestos en relacin con la peticin de las partes de este tipo de
dictmenes.

1) El primero hace referencia al derecho a la asistencia jurdica gratuita que puede tener cualquiera de las partes.
En estos casos, ante la evidente imposibilidad de soportar los costes de un dictamen pericial privado, han
de anunciar su deseo (con una antelacin, en los juicios verbales sin tramitacin escrita, al menos de 10 das a
la celebracin de la vista: art. 339.1.II) de que se proceda a la designacin judicial del perito en los escritos de
alegaciones
{=demanda o su contestacion}.
El juez se limitar a comprobar si, en efecto, le asiste ese derecho a la
gratuidad de la justicia; si as sucediera, est obligado a admitir la proposicin de este medio de prueba a
travs del sistema de designacin judicial regulado en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurdica
Gratuita (art. 339.1 LEC).

2) Los restantes supuestos nada tienen que ver con los problemas relacionados con la insuficiencia de medios
econmicos para litigar, sino, en primer lugar, con la libre decisin de las partes (arriesgada y siempre
antieconmica y dilatoria) de solicitar, al inicio del proceso, un dictamen pericial judicial complementario o
dirimente, ante la previsin de que los dictmenes privados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus
escritos de demanda y de contestacin (o con una antelacin, en los juicios verbales sin tramitacin escrita, de al menos 10
das a la celebracin de la vista: art. 339.1.II; momento preclusivo) y el juzgador es soberano para estimarlo, si lo
considerara til y pertinente. La segunda posibilidad hace referencia a la solicitud de un dictamen pericial
judicial como consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa del
juicio ordinario (arts. 339.3 y 427.4 LEC) o en la vista del juicio verbal (art. 339.3.II). El juez slo lo acordar
si lo considera til y pertinente y si ambas partes coinciden en su conveniencia de esta pericial.

b) Procedimiento para su designacin y aceptacin : arts. 341 y 342 LEC

La LEC prev dos sistemas para la designacin judicial de los peritos.

De un lado, las partes pueden designar, de mutuo acuerdo, al perito (arts. 339.4), lo cual es poco probable, pero, de
darse el caso, acelera el procedimiento; o, de no conseguirse dicho convenio, se proceder de conformidad con lo
previsto en el art. 341. Este precepto prev un sistema de designacin objetivo a travs del azar, de conformidad con
unas listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades anlogas. El problema, no resuelto, de
este sistema es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar; especialmente, cuando el tipo
de pericia a realizar no est garantizada por un ttulo oficialmente previsto {es el caso, por ejemplo, de los peritos calgrafos
que ni siquiera estn englobados en un determinado Colegio profesional, lo que permite la concurrencia de magnficos profesionales, con
experiencia reconocida, junto a otros aspirantes de dudosa cualificacin}.

Una vez designado el perito judicial, ste dispone de un plazo de dos das para aceptar el encargo. Si lo rechaza,
aduciendo justa causa y el Secretario la considera suficiente {1} ser sustituido por el siguiente de la antes citada lista;
si lo acepta, se efectuar el nombramiento y formular el juramento o promesa del art. 335.2. El perito tambin tiene
derecho a una provisin de fondos (art. 342.3) que habr de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron.

{{1: (art. 342.2 en relacin, por ejemplo, con las causas de abstencin de los peritos previstas en el art. 105 LEC)}},



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c) Recusacin. (sep.10)

Slo los peritos judicialmente designados por sorteo sern susceptibles de ser
recusados (art. 124.1 LEC), ya que, como se ha adelantado, los propuestos por las partes tan slo son
susceptibles de ser tachados. Los motivos de recusacin se encuentran previstos en el art. 124.3
{motivos especficamente
previstos para los peritos}
y en los arts. 219 y 220 LOPJ
{preceptos que regulan ms de 16 motivos de recusacin para garantizar la imparcialidad en su ms alto grado
de exigencia}.
La recusacin ha de proponerse por escrito tan pronto como la parte tenga conocimiento del motivo
opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusacin, con los medios de prueba que se acompaan, se inicia
un procedimiento incidental que finalizar, en su caso, mediante AUTO irrecurrible (art. 127.4). Si el Tribunal
estima la recusacin, el perito ser sustituido de conformidad con lo dispuesto en el art. 341.
{{Este procedimiento acredita, una vez ms, lo arriesgado de la decisin de proponer un dictamen pericial por designacin judicial, pues
la contraparte puede utilizar, por ejemplo, el procedimiento de la recusacin, con sus amplsimos y discutibles motivos (ver, por ejemplo, el art.
219.4
a
LOPJ), con la nica finalidad (lgicamente disfrazada en motivos de recusacin) de dilatar indebidamente el proceso.}}

d) Posible intervencin de las partes en las operaciones periciales, emisin y ratificacin del dictamen.

Finalmente, las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el reconocimiento
de lugares, objetos, personas u otras operaciones anlogas. El juez as lo acordar excepto si ello perjudica la labor
del perito. La resolucin que estime tal peticin ser comunicada al experto para que ste avise a las partes con
antelacin de al menos 48 horas del da, de la hora y lugar en que dichas operaciones se llevarn a cabo (art. 345).

Posteriormente una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente sealado, el Secretario dar traslado del mismo a
las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el acto del juicio oral o en la vista para que aporte
las explicaciones o aclaraciones oportunas. El Tribunal tambin podr acordar de oficio la presencia del perito en el
juicio o en la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado ( art. 346).

5.- VALOR PROBATORIO.

Segn el art. 348 LEC "El Tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica". De ello
podemos extraer varias consecuencias

1) En primer lugar, la valoracin del dictamen de peritos se rige por el principio de la libre valoracin de la prueba.
De otro modo, el perito sera el juez del hecho, cuando el proceso reclama que ese papel corresponda ex-
clusivamente al rgano jurisdiccional que aprecia los peritajes {1}. El Tribunal es, pues, libre al apreciar el
dictamen pericial, que no le es vinculante aunque el juzgador carezca de los conocimientos necesarios para valorar
correctamente los hechos objeto del anlisis. Tal libertad ha sido calificada desde hace tiempo por el TS de
discrecional{2}

2) En segundo lugar, el libre valor de la prueba est sometida nicamente a las reglas de la sana crtica, es decir,
de la lgica o del buen sentido o como tb se ha reconocido {SAP}, la fuerza de los dictamenes periciales reside en
"su mayor o menor fundamentacin, y razn de ciencia, otorgando por tanto prevalencia y preferencia a aquellas
afirmaciones o conclusiones dotadas de una mayor explicacin racional, garantizadora tambin de una mayor
objetividad" no cabiendo recurso de casacin, de no citarse la Ley o sentencia del TS que tenga por regla de sana
crtica la que se suponga infringida. {3 leer}

S.e. el art. 24.1 CE tb exige al juzgador que considere la pericia discrecionalmente que motive las razones por las
cuales admite o no las consecuencias plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el Tribunal de instancia no
explica la desarmona entre las inequvocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en la Sentencia
existir un error en la valoracin de la prueba controlable a travs de la apelacin e, incluso, de la casacin por
infraccin de ley.

3) En tercer lugar, el Tribunal NO ha de discriminar los dictmenes periciales en funcin de su procedencia (ya
sean aportados por las partes o designados judicialmente, pues ambos tipos de pericias tienen el mismo valor). El
Tribunal deber escoger el dictamen cuyo resultado final le resulte ms convincente. El TS recuerda que "la fuerza
probatoria de los dictmenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentacin y razn de


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ciencia, es decir, prevalecen las afirmaciones o conclusiones que estn dotadas de una explicacin racional
superior".

En caso de que existan dictmenes privados contradictorios las partes pueden de comn acuerdo apostar por un
dictamen pericial dirimente a travs de la designacin judicial del 3er perito.

{{1: Como recuerda la jurisprudencia, el Juzgador ha de ser perito de peritos (STS, Sala 4
a
, de 10 de mayo de 1982)

2: (SSTS de 10 de mayo de 1960, 24 de octubre de 1961). As, la STS de 14 de diciembre de 1972 (Sala 5
a
) niega con acierto que la pericia
pueda llegar a vincular a los Tribunales forzndolos a seguir el criterio valorativo adoptado por los informantes, toda vez que... este medio de
prueba no menoscaba la libertad de apreciarla, por tratarse de lo que debe valorarse en la funcin indelegable y privativa de los Tribunales.

3: La STS de 31 marzo de 1973 (Sala 4) considera que la prueba pericial es discrecional en el Tribunal "a quo" y contra ella no cabe recurso
de casacin, de no citarse la Ley o sentencia del TS que tenga por regla de sana crtica la que se suponga infringida.}}

II. EL RECONOCIMIENTO JUDICAL

El art. 353.1 LEC dispone que " el reconocimiento judicial se acordar cuando para el esclarecimiento y
apreciacin de los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por s mismo algn lugar, objeto o
persona". El reconocimiento judicial es un "medio de prueba" en el, paradojicamente, que no hay "medio"
alguno, ya que entre el juzgador y el objeto de la prueba no existe instrumento que sirva de cauce entre uno y otro (su-
puesto de prueba directa por antonomasia). Al practicar el reconocimiento, el Tribunal no slo puede emplear el
sentido de la vista, sino tambin el odo o el olfato para determinar la posible contaminacin acstica o los malos
olores.

La nueva regulacion dada a este medio de prueba en los arts. 353 a 359, es ms amplia que la anterior. No slo prev
la posibilidad de que el reconocimiento judicial comprenda el personal examen de los lugares y objetos litigiosos,
sino tambin de las personas (art. 355) {1}, , al tiempo que prev la posibilidad de que se complemente con otros
medios de prueba pertinentes para la correcta percepcin del objeto examinado tales como la pericial (art. 356) y la
testifical (art. 357). Del mismo modo, actualiza la regulacin al ordenar que junto al acta detallada que levante el
Secretario judicial del reconocimiento judicial practicado (art. 358) se utilicen los medios que permitan dejar
constancia del mismo a travs de la grabacin de la imagen, sonido u otros instrumentos semejantes (art. 359).

A pesar de que el juez civil es el autntico protagonista de este medio de prueba, slo puede ser propuesto a instancia
de parte (art. 353.2). Ello no obstante, la regulacin dada es especialmente confusa, pues existen preceptos de los
cabra deducir lo contrario, tales como el art. 355 y el 356, de lo que se infiere que el juez podr practicar dicho medio
probatorio de oficio siempre con carcter supletorio a fin de evitar vacos probatorios, pues entonces podr acordar,
de oficio, que se complemente con los antes mencionados medios de prueba pericial y testifical (art. 354.3 en relacin
con los arts. 356 y 357) {2}.

El legislador s.e no incluye en la LEC una valoracion de la importancia de este medio de prueba. El TS si ha
sealado, por un lado, que la inadmisin de este medio de prueba NO causa indefensin SINO resulta necesaria e
idnea para determinar los hechos (STS). Y por otro lado que, la eficiacia o fuerza probatoria del reconocimiento
judicial o inspeccin personal del queda, al criterio del juzgador.

{{1: por ejemplo, para la idoneidad de los testigos -art. 361- o el grado de discernimiento del posible incapaz -art. 759-)

2: El art. 355 (que utiliza el modo imperativo al acordar el reconocimiento judicial de una persona) est, sin embargo, principalmente
pensado para procesos en los que existe un inters pblico de por medio (menores, incapaces, matrimonio con hijos menores, etc.), motivo por
el cual la prueba de parte se equilibra con el principio de investigacin (cfr. el art. 752 LEC); y el art. 356 es una excepcin a la regla general,
pues regula un supuesto que complementa el reconocimiento judicial previamente estimado.}}

III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMTICOS

La Seccin Octava del Cap. VI, Tt. I, Libro II contempla los "medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la
imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso". Esta Seccin
consta de 3 preceptos (arts. 382 a 384) referentes a los nuevos sistemas de reproduccin de datos y almacenamiento de
informacin distintos de la documental (cintas de vdeo, casetes, discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de
almacenamiento informtico, etc.). Todos ellos habrn de ser aportados junto a los escritos de demanda y


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contestacin (art. 265.1.2) para la reproduccin o examen en el juicio oral o vista conforme a las reglas generales de
la aportacin de los documentos. Sin embargo, estos medios NO sern valorados como los documentos, SINO
conforme a las reglas de la sana critica (arts. 382.3 y 385.3 LEC).

Del mismo modo, debido a la dificultad tcnica en la reproduccin o comprensin de estos sistemas, cada vez ms
novedosos, las partes pueden presentar los dictmenes y otros medios de prueba que consideren pertinentes. Si la
contraparte impugna la autenticidad y exactitud de esos medios, podr proponer los medios de prueba que considere
pertinentes y tiles (arts. 382.2 385.2). Finalmente, ser el Secretario judicial el que levantar acta (para su mejor
identificacion y custodia) de estos medios de prueba aportados y de los propuestos para su mejor comprensin. El
resultado de dichas grabaciones ser custodiado por el Secretario (art. 383).

IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

Estn reguladas en art 386 LEC, "de las Presunciones Judiciales", conocidas tb como prueba de indicios o
conjeturas.

Presentan problemas de ubicacin sistematica en la LEC, pues las presunciones se encuentran a caballo entre los
medios de prueba y la valoracin de los jueces, ya que, por un lado se necesitan los medios de prueba que acrediten
el indicio y por otro, el rgano jurisdiccional es el encargado de trazar el nexo causal entre el juez y el hecho
presumido
{probado presuntamente}
en la sentencia. Por ello, las presunciones, ms que un medio de prueba, son una tcnica
de valoracin, basada en la induccin de una determinada afirmacin fctica ("hecho presunto" juridicamente relevante),
de una serie de circunstancias llamadas hecho admitido o probado (art. 386.1.I), sin las cuales sera difcil resolver a
favor o en contra del actor.{1}

Segn la jurisprudencia es "un juicio lgico por el cual se induce la subsistencia o el modo de ser de un determinado
hecho que nos es desconocido debido a otro hecho o hechos que nos son conocidos" (STS de 2 junio de 1960 (Sala
5). Ese juicio lgico es, por tanto, ms propio de la fase de valoracin de la prueba, que de la prueba como medio.
En la presuncin, por tanto, el acento se sita en el razonamiento intelectual seguido por el juez para obtener un
determinado dato y no en el instrumento del cual ste deduce directamente el hecho controvertido (art. 386.1.II Las
presunciones como "mtodo de prueba " judicial para extraer la existencia de un hecho que "se presume real", poseen
un carcter subsidiario con respecto a los medios de prueba, ya que si el hecho presumido se puede demostrar por un
testimonio o documento, la tcnica presuntiva es innecesaria.

Del art. 386 se desprenden 2 requisitos:

1.- Es necesario que el hecho base est "admitido o probado", de lo contrario NO habra indicio SINO mera
probabilidad o simple sospecha insuficiente para dar por probado el hecho presunto. Las partes debern alegar en sus
escritos el hecho base de la presuncin.

2.-El 2 requisito se refiere al nexo o enlace causal que permite el "trnsito de un acaecimiento conocido a otro
desconocido" recogido en el art. 386.1. Para la jurisprudencia "el enlace ha de consistir en la conexin y congruencia
entre ambos hechos, de suerte que la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relacin entre ellos
concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias", de tal forma que si la deduccin que se pretende es
absurda e ilgica la prueba indiciaria carece de eficacia legal." (SAP).

Finalmente, la persuasin judicial obtenida a travs de la tcnica presuntiva NO puede estar sujeta a lmites. De
lo contrario nos encontraramos ante una presuncin legal (art. 385 LEC) que impone al juez (independientemente de
su conviccin personal) considerar el hecho presunto como cierto si le consta la existencia del indicio. En el caso de
que se formule la presuncin judicial, el litigante perjudicado por ella podr practicar la prueba en contrario
(art. 386.2 LEC) .
En definitiva, para la doctrina jurisprudencial el rgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones si carece de
pruebas directas. {2 leer}

{{1: Como recuerda en este sentido la SAP Jan, Secc. I
a
, de 4 de junio de 2003 (2003/246836), en ocasiones, la prueba de lo realmente
pretendido por las partes puede convertirse en una prueba diablica para la parte que ha de acreditar tales puntos, sin embargo, s es muy
til recurrir a la prueba de presunciones pues, como determina la STS de 30 de julio de 1996, dicha prueba es casi nica en aquellos procesos
en los que se aducen problemas de simulacin contractual


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2: La STS de 30 de abril de 2003 -2003Y3742- resume la jurisprudencia reiterada sobre la prueba de presunciones, al recordar: No
pueden confundirse las conclusiones que obtiene el juzgador mediante su actividad intelectiva de apreciacin y valoraciones de las pruebas,
con el proceso deductivo que es de esencia de la presuncin dice la sentencia de 27 de diciembre de 1999 -1999N9759-; lo que desarrolla la
de 9 de marzo de 2000 -2000M350- en los siguientes trminos: Para enjuiciar ambos motivos conviene recordar la copiosa jurisprudencia de
esta Sala que, acerca del estricto mbito casacional del art. 1.253 CC [ahora sustituido por el vigente art. 386 LEC], viene declarando, de un
lado, que dicho art. 1.253 slo es invocable en casacin cuando el Tribunal de instancia se haya servido de la prueba de presunciones (as,
sentencias de 8 de marzo de 1993, y de 15 de mayo de 1995) y, de otro, que no es posible acudir a dicho precepto si la declaracin de hechos
probados de la sentencia recurrida se funda en una valoracin conjunta de la prueba. Y resumela de 23 de noviembre de 2000 -2000\9239-:
la prueba de presunciones tiene un carcter supletorio de los dems medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han
quedado probados por otros medios de prueba. Doctrina que, a su vez, reproduce y reitera la de 16 de febrero de 2002 -2002U621-. En
definitiva, la doctrina jurisprudencial es que el rgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones, si carece de pruebas directas; no
va a tal medio de prueba si ha llegado a una conviccin por la valoracin de la prueba; no cabe confundir prueba de presunciones con la
apreciacin y valoracin de la prueba directa; no puede aducirse en casacin la infraccin de la normativa de presunciones, si el rgano
jurisdiccional no se ha valido de ellas.}}




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#TEMA 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL . (juicio oral)

I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIN, ADMISIN DE
PRUEBA Y SEALAMIENTO.{AUDIENCIA PRINCIPAL O JUICIO ORAL}

Aun cuando la apertura del proceso a prueba, su proposicin y los actos preparatorios de la audiencia principal
se regule formalmente en los arts. 429 y 430, que estn situados dentro de la comparecencia previa, en realidad per-
tenecen a la fase de la audiencia principal o juicio oral, {viniendo a cumplir una funcin similar a la de la fase intermedia en el
proceso penal.}

Pero tales actos preparatorios suceden al trmino de la audiencia previa. Dentro de la genrica funcin de sta
comparecencia previa de preparar el juicio oral o audiencia principal y una vez cumplidas las funciones, consistentes
en procurar una conciliacin entre las partes, sanear el proceso de obstculos procesales y fijar , tanto el objeto
procesal, como el tema de la prueba, slo resta que el Tribunal efecte los actos preparatorios para ejecutar la
prueba en el juicio pblico, que ha de celebrarse con unidad de acto.

Esta funcion de preparacin de la actividad probatoria est regulada en artculo 429 LEC en 3 actos claramente
diferenciados:

1. La apertura del proceso a prueba.
2. La proposicin de prueba.
3. Admisin de los medios probatorios y sealamiento a juicio con citacin de testigos y peritos.

1) LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA.

Aunque el art 429 nada diga sobre la peticin de apertura del proceso a prueba, la procedencia de pronunciarse
sobre este acto procesal se deduce de lo dispuesto en el art. 429.1: Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar
el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguir para la proposicin y admisin de la
prueba.

Efectivamente, y tb segn el artculo 428.3, si existen hechos controvertidos el Juez no podr dictar una
Sentencia inmediata, y estar obligado a abrir de oficio el proceso a prueba, hayan o no instado su apertura las
partes, lo que constituye una novedad de la vigente LEC, pues en la ley anterior (1881) la apertura del proceso a
prueba (y como consecuencia del principio de justicia rogada o poder de disposicin de las partes, no slo sobre la pretensin, sino tambin
sobre el procedimiento mismo) haba de ser solicitada por, al menos, una de las partes.
Ello supone un incremento en el principio de investigacin a fin de que la tutela judicial de los derechos
subjetivos sea efectiva, obligando al rgano judicial a descubrir la relacin jurdico material debatida, y a la vez
debilita el principio de aportacin puesto que las partes, an siendo quienes han de fijar el tema de la prueba, ya no
pueden ser enteramente dueas de su ejecucin. El principio de disposicin se mantiene inalterado,
incrementndose el principio de investigacin.
Por lo dems, no existe prescripcin alguna que, a diferencia de la LEC 1.881, vincule este acto con las peticiones
dirigidas a este efecto por las partes.

2) LA PROPOSICIN DE PRUEBA.

El artculo 429.1.II, corrobora la anterior interpretacin, cuando el tribunal considere que a la vista de la
proposicin de los medios de prueba efectuada por las partes, y de otro, del tema de la prueba, existe algn hecho
controvertido con un vaco probatorio, lo indicar a las partes, sealando incluso el medio de prueba que
considera pertinente a fin de que complementen su proposicin de prueba. .

A) LAS OBLIGACIONES DE ESCLARECIMIENTO Y DE INDICACIN DEL TRIBUNAL.

El fundamento de esta, facultad del tribunal reside en al obligacin de "esclarecimiento de los hechos", que
incumbe tambin al tribunal en punto a obtener el descubrimiento de la verdad material. Cuando como consecuencia
del cumplimiento de esta obligacin y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las solicitudes, que, en la
comparecencia previa, han de efectuar de la prctica de los distintos medios probatorios, considere el tribunal que
algn hecho controvertido y relevante para fundar el fallo, no resultar en la audiencia principal debidamente
probado, indicar a la parte interesada el medio de prueba que debera ejecutarse en dicha audiencia. Desde esta


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genrica obligacin de esclarecimiento surge, as, otra obligacin, cual es la de formular indicaciones a las partes
destinadas a cumplir los fines del proceso.
A pesar de ello, la iniciativa de la proposicin de la prueba corresponde siempre a las partes, quienes al
trmino de la comparecencia previa, han de proponer oralmente
{como regla}
o por escrito (en este caso con la debida
separacin) la prueba. Lo que se extiende tambin a la prueba anticipada. Como vemos, el Juez no est autorizado
para de oficio proponer la prueba ordinaria o anticipada sin recabar antes de las partes tales peticiones.

En la proposicin de prueba las partes pueden ofrecer al Tribunal la prctica de cualquiera de los medios de
prueba del artculo 299 LEC:

1) I nterrogatorio de las partes.
2) Documentos pblicos o privados.
3) Dictamen de peritos. La peticin de designacin judicial de perito hay que hacerla en los escritos de demanda y
contestacin.
4) Reconocimiento judicial. Hay que reflejar los extremos de dicho reconocimiento.
5) I nterrogatorio de testigos. La peticin de prueba testifical habr de ir acompaada con una relacin de testigos con su
identificacin nominal y sern presentados por la parte o citados de oficio.

Debido a que la ejecucion de la prueba es oral, ya no es necesario adjuntar los celebres pliegos de posiciones y
preguntas a testigos, excepto cuando el interrogatorio es a la Administracin (parte o testigo), en cuyo caso hay
que aportar una relacin de preguntas por escrito con la antelacin suficiente para que sean contestadas por la
Administracin;

- Si se tratara de la peticin de designacin judicial de perito, habr de haberse formulado con anterioridad, en los
escritos de demanda y contestacin (art 339.2.II).
- La peticin de prctica de reconocimiento judicial habr de reflejar los extremos de dicho reconocimiento.
- La peticin de prueba testifical habr de ir acompaada con una relacin de testigos con su identificacin nominal
y si sern presentados por la parte proponente o citados de oficio.

La intervencin del tribunal, en esta materia, ha de ser, por consiguiente, supletoria o complementaria de la
actividad de las partes. Tan solo, cuando una vez articulada la totalidad de la proposicin de prueba, estime el juez que
puede originarse un vaco probatorio o insuficiencia de prueba, de algn hecho pertinente y relevante para fundar la
sentencia, es cuando ha de cumplir la referida obligacin de indicacin.

B) EL PRINCIPIO DE COMPENSACIN Y REQUISITOS DE LA OBLIGACIN DE INDICACIN.

El principio de compensacin (WASSERMANN) tiende a reequilibrar la desigualdad material de las partes.
Puede suceder que alguna de las partes (normalmente la econmicamente ms dbil que no puede sufragar los gastos
de un buen abogado), se encuentre en una situacin de relativa indefensin consecuencia de la impericia de su
Abogado, quien ha podido ser negligente en la proposicin de la prueba. En tal supuesto, si dicho medio se revela
pertinente y til, debe el Tribunal corregir esta situacin, indicando a dicha parte el medio probatorio, cuya
solicitud de prctica ha olvidado. Por el peligro de prdida de imparcialidad del Juez y el riesgo de prejuzgamiento
de la Sentencia, habr que hacer un uso moderado y prudente de esta facultad, y slo resultar procedente cuando se
den los siguientes requisitos:

1) Existencia de un hecho controvertido.
2) Que con arreglo a las normas de distribucin de la carga material de la prueba, incumba su proposicin de
prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la obligacin judicial de indicacin.
3) Que la prueba de dicho hecho sea relevante para el fallo.
4) Que pueda presumirse racionalmente cuando se concluya el proceso para dictar sentencia existir una
ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho por los medios probatorios propuestos por las
partes.

C) LA NEGATIVA DE LA PARTE Y PROPOSICIN DE OFICIO.



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Si concurren todas las anteriores circunstancias, el Tribunal, en la comparecencia previa y en audiencia
pblica (en presencia de ambas partes), indicar a la parte interesada el medio de prueba. Pero dicha parte NO
est obligada a secundarla en virtud del artculo 429.1.III en el que el verbo utilizado es podrn{1}. Pero a pesar
de dicha negativa, puede el Tribunal practicar de oficio dicho medio probatorio? Aunque el artculo 429.1 no diga
nada al respecto, la respuesta es que s podr, porque el artculo 282, conforme al cual, si bien la regla general es la de
que las pruebas se practicarn a instancia de parte, el Tribunal podr determinar de oficio que se practiquen
determinadas pruebas.
Ahora bien otra cosa es si el Juez debe disponer su prctica en todo caso. En opinin de Gimeno Sendra, la
prctica de dicha prueba proceder si el Juez estima que ser relevante para decidir el contenido de la Sentencia, en
cuyo caso habr necesariamente de disponerla {2}.
{{1: las partes podrn (no debern) completar o modificar sus proposiciones de prueba
2: por cuanto ya no podr practicarse, ni en el perodo ordinario de prueba, ni como diligencia final, ya que el art. 435.1.1
a
prohibe esta
posibilidad. Por lo tanto, debe el tribunal de oficio disponer la prctica de dicho medio probatorio, habida cuenta que, de secundar la tesis
contraria, se situara en la tesitura de tener que dictar, en su da, una sentencia con un contenido determinado por la sola circunstancia de no
haberse ejecutado un medio de prueba, con respecto al cual ya indic en la audiencia preliminar su necesidad y pertinencia}}
3) LA ADMISIN DE LA PRUEBA. RECURSOS.

Efectuada la proposicin de prueba por las partes o, en su caso, la referida obligacin de indicacin, el paso
siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el pronunciamiento pblico del Tribunal acerca de su
admisin, siempre y cuando (artculo 429.2) los distintos medios sean pertinentes y tiles.
Segn los artculos 281 y ss., para que un determinado medio probatorio sea admitido, han de concurrir los
siguientes 4 requisitos:
1.- Debe recaer sobre un hecho controvertido (y no sobre un precepto jurdico o un hecho la plena
conformidad de las partes) (art 281).
2.- El medio probatorio ha de resultar pertinente, es decir, adecuado o relacionado con el tema de prueba (art
283.1).
3- Ha de resultar til, es decir, ha de ser necesario para acreditar el hecho (art 283.2) (p.e. es innecesario
pregunta a otro testigo de unos mismos hechos cuando ha quedado acreditado que todos han visto lo mismo).
4.- La prueba ha de ser lcita (art 283.3)tanto por su procedimiento de obtencin, como por su resultado, no
pueden violar la Ley, ni, en especial, los derechos fundamentales. (P.ej., no son vlidas las obtenidas por escucha
telefnica ilegal, o las que afectan al derecho fundamental de la intimidad). Si el Tribunal admitiera una prueba ilcita
la parte gravada deber denunciarlo de inmediato en la misma audiencia previa, aunque puede hacerlo tambin al
inicio de la audiencia principal. (art 287.1.1 y II)

-I NADMI SI ON MEDI O PROBATORI O.
Si se inadmitiera un determinado medio probatorio (artculo 285.2) cabe recurso de reposicin que se
sustanciar y resolver en el acto.
1) Debido a que la decisin sobre la admisin reviste forma oral (art. 210.1)el tribunal preguntar a la parte si
manifiesta su intencin de NO recurrir (art. 210.2), declarando su firmeza en caso positivo;
2) pero, si la parte gravada manifiesta dicha intencin de recurrir la inadmision de un medio, el art. 285.2
establece una tramitacin oral del recurso de reposicin, debiendo el Secretario transcribir en el acta este incidente.
3) Si la resolucin, dictada en el acto, fuere confirmatoria de la inadmisin, la parte gravada podr formular
PROTESTA a fin de poder interponer, en su da, contra la sentencia definitiva el recurso de apelacin por esta
causa (art. 285.2 y 459 in fine) y poder reproducir en la segunda instancia su peticin de prctica del medio de
prueba inadmitido en la primera (art. 460.2.1
a
).

#4) EL SEALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS.

Dispone el art 429.2 que "Una vez admitidas las pruebas pertinentes y tiles el Tribunal proceder a sealar
fecha de la audiencia principal, que deber celebrarse en el plazo de 1 mes desde la conclusin de la audiencia


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preliminar, sin que dicho plazo sea inferior a 10 das desde la fecha de sealamiento y la celebracin del juicio
oral".

{Mediante PROVIDENCIA}
El sealamiento, que, de conformidad con las necesidades de la agenda, efectuar el juez
si puede hacerlo en el acto y, en otro caso, el Secretario, determinar el da y hora en el que deben comenzar el juicio
oral.
Puede ocurrir que por el nmero de pruebas a practicar, hagan falta varias sesiones (varios das),
estableciendo el artculo 429.7 en este caso, que el sealamiento contendr dicha previsin de los das
inmediatamente sucesivos o en otros, que se sealarn por el Secretario judicial. Donde dice "otros dias" debe
entenderse, que han de ser los contiguos al evento que imposibilita la inmediatez temporal (por ejemplo: una vez
transcurridos los festivos o la fuerza mayor que impida dicha unidad de acto), ya que el juicio oral debe realizarse con
unidad de acto evitando dilaciones.
Junto al sealamiento, contemplan los nmeros 3 al 7 del artculo 429, toda una serie de actos
preparatorios de la audiencia principal y destinada a asegurar los principios de concentracin del material de hecho
y unidad de acto del juicio oral, cuales son:

1) La realizacin de audiencia en sede distinta a la del Juzgado.
2) La prctica de la prueba anticipada y
3) Citaciones a las partes, testigos y peritos.

A) LA PRCTICA DEL JUICIO EN SEDE DISTINTA A LA DEL JUZGADO.

Si "toda" la prueba o "gran parte" de ella, artculo 429.3, hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga
la sede el Juzgado, a solicitud de parte y no de oficio, podr el Tribunal acordar que el juicio se celebre en un plazo
superior al comn de un mes, que dicho precepto cifra en 2 meses.
Dos son los requisitos que traza el precepto:
1) en primer lugar, que la peticin de este plazo extraordinario se efecte a instancia de parte, por lo que
no puede el tribunal de oficio acordarlo;
2) en segundo, que este plazo extraordinario objetivamente se justifique por la necesidad de tener que
efectuar la totalidad o una gran partede las diligencia fuera del local del Juzgado de primera
instancia.

Como es sabido, determinados actos de prueba han de ejecutarse necesariamente fuera de las dependencias
judiciales. Esto es lo que acontece con la prueba de reconocimiento judicial que, por su propia naturaleza, exige el
desplazamiento del Juzgado al lugar que deba ser inspeccionado y de aqu que el art. 353.3 exija, para su adecuada
preparacin, que deba efectuarse el sealamiento con cinco das, al menos, de antelacin. Pero, si se tratara
nicamente de practicar esta prueba fuera de tales dependencias, no proceder al plazo extraordinario del art. 429.3,
puesto que la norma exige que sea una gran parte de diligencias las que hayan de realizarse fuera de los locales de la
sede del Juzgado.

Pero si dicha prueba aparece unida a otra pericial o se ejecuta simultneamente con ella, deba practicarse
una diligencia de cotejo de documentos pblicos que requiere desplazamiento del Secretario, un interrogatorio
domiciliario de la parte o por va del auxilio judicial, la declaracin escrita de la Administracin Pblica, una
declaracin domiciliaria del testigo, etc. El Tribunal habr de integrar el estndar gran parte de la prueba a los
efectos de determinar si accede o no a conceder dicho plazo extraordinario.
En cualquier caso estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la audiencia principal,
debe notificarse su prctica con al menos 5 das de antelacin y ha de notificarse a las partes el lugar, da y hora de
su celebracin.

B) #LA PRUEBA ANTICIPADA {Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA}.



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Asimismo, con anterioridad al sealamiento del juicio, han de realizarse las pruebas que no hayan de practicarse
en el acto del juicio (art. 429.4). Por tales pruebas cabe entender los actos de prueba anticipada (arts. 293-296) y los
de aseguramiento de la prueba (arts. 297-298), mediante las cuales se procede a la practica o custodia
anticipadamente a la audiencia principal de un determinado medio o fuente de prueba que, por su fugacidad,
puede desaparecer o devenir su prctica imposible el da del sealamiento al juicio oral.
Tales actos de prueba irrepetibles pueden, como es sabido, efectuarse incluso con anterioridad a la
presentacin de la demanda. Pero, en tal caso y en todo lo referente a la prueba anticipada, puede, en el
momento de la proposicin de la prueba, alguna de las partes solicitar que se practique de nuevo, en cuyo caso el
tribunal valorar con arreglo a las normas de la sana crtica, tanto la primera, como la segunda prueba anticipada (art.
295.4).

C) LAS CITACIONES.

Finalmente los artculos 249.5-7 y 430 se ocupan de las citaciones a las partes, testigos y peritos.

() a) Las Partes.

Con respecto a las citaciones de las partes dispone el art. 429.6 que no ser necesario citar para juicio a las partes
que, por s o por medio de su Procurador, hayan comparecido a la audiencia previa.
En realidad, a la comparecencia previa necesariamente ha de concurrir la parte material o el Procurador con poder
especialsimo (art. 414.2-4). Pero hemos tenido ocasin de examinar que, si la parte material comparece personal-
mente, no es necesaria la intervencin del procurador en la comparecencia previa, aunque s la del abogado. Podra
ocurrir que, una vez frustrado el intento de conciliacin intraprocesal, la parte material se ausentara de la compa-
recencia previa, que se desarrollar exclusivamente para determinar cuestiones jurdicas (saneamiento de presupuestos
procesales, aclaraciones y fijacin del objeto y de los hechos) con respecto a las cuales tan slo es preceptiva y se justifica la
intervencin del abogado. Tan slo en este supuesto de incomparecencia de la parte material y formal (procurador) se
justificara una citacin ordinaria para emplazar a la parte a la celebracin de la audiencia principal. En los
dems casos, en los que comparezca, bien el procurador, bien la propia parte material la citacin podr hacerla
verbalmente el Tribunal al trmino de la comparecencia previa.
En dicha citacin, sea verbal u ordinaria, el Tribunal apercibir a la parte que, en caso de incomparecencia el da del
sealamiento del juicio, podr sancionar el incumplimiento de esta obligacin mediante la ficta confessio (art.304.2)
.

() b) Testigos.

Las partes habrn de determinar la relacin de testigos que han de ser examinados por el Tribunal, en la
audiencia principal, indicando cules sern por ellas presentadas al juicio y cules deban ser citados por el Tribunal.
Dicha relacin de testigos habr de aportarse en el momento de la proposicin de la prueba, ha de contener los
datos de identificacin contenidos en el art. 362.

() c) Peritos.

1) La prueba pericial ha sufrido en la LEC vigente una profunda transformacin, siendo la regla general la de
que tienen la carga las partes de aportar los dictmenes periciales por escrito en su demanda y contestacin (artculo
336). Asimismo, deben las partes, en tales escritos, proponer la designacin judicial del perito (artculo 339.2.II), si lo
estimaran conveniente.
2) Pero con independencia de esta prueba pericial escrita, pueden las partes proponer que los peritos
presten su informe verbalmente en el juicio oral, sealando si deben exponer o explicar su dictamen o responder a
preguntas, o intervenir de alguna otra forma til. Pues bien, en tal supuesto, y si se trata de dictmenes aportados
junto con los escritos de demanda y contestacin o con anterioridad al inicio de la comparecencia previa(337.1),


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debe la parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en la audiencia principal sobre los
extremos contenidos en el artculo 337.2 (consultar). En tal caso, manifestar si debe citar de oficio el Tribunal al
perito o se compromete la parte a presentarlo el da de celebracin del juicio oral.
3) Si se tratara de una designacin judicial de perito con ocasin de alegaciones complementarias efectuadas
dentro de la comparecencia previa, la citacin se efectuar de oficio de conformidad con el procedimiento previsto en
el artculo 342.
4) Finalmente, si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasin de la contestacin a la
demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la comparecencia previa, pueden las partes, con
independencia de su informe escrito, instar el informe oral del perito, siempre y cuando realicen dicha
manifestacin con 5 das de antelacin a la celebracin del juicio oral (338.2). En tal caso, no ser necesario indicar al
Tribunal el modo de citacin del perito en la audiencia previa.

5) NUEVO SEALAMIENTO.

Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudiera asistir a ste por causa de fuerza
mayor u otro motivo anlogo, dispone el artculo 430 que podr solicitar nuevo sealamiento a juicio. La solicitud
habr de acreditarse documentalmente.
Hay un rgimen de nuevo sealamiento distinto segn lo soliciten las partes o los testigos y peritos:

1) Si lo solicita la parte material El nuevo sealamiento tan SLO ser procedente para su declaracin y
diligencias de prueba en que sea necesaria su presencia personal. Si fuera el Abogado el nuevo sealamiento
ser siempre procedente, acreditada en ambos la justa causa.
2) Si quienes lo instaren fueren algn testigos o peritos, el Tribunal, una vez apreciada la excusa, oir a ambas
partes en el plazo mximo y comn de 3 das y resolver lo procedente (art 183.4).


II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL. (EL JUICIO).

1) CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Se entiende por audiencia principal o juicio la fase del juicio ordinario, informada por los principios de
{OPIC}
oralidad, publicidad, inmediacin y concentracin de la prueba, en la que las partes ejecutan los distintos
medios probatorios que han sido previamente admitidos por el Tribunal, y formulan oralmente sus conclusiones.
Del contenido de la audiencia principal, legalmente denominada juicio, nos da cuenta el artculo 431, en cuya
virtud el juicio tendr por objeto la prctica de las pruebas de declaracin de las partes, testifical, informes orales y
contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproduccin de palabras, imgenes y sonidos.
Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularn las conclusiones sobre stas.

As pues, la finalidad de dicha audiencia es doble:
1) de un lado, se trata, mediante la prctica de los distintos medios de prueba, (que, por su utilidad y
pertinencia, han sido propuestos y admitidos por el tribunal al trmino de la comparecencia previa) de dar por ciertos los
fundamentos de hecho de la pretensin y
2) de otro, a travs del trmite de conclusiones, las partes ponen de manifiesto al Tribunal el resultado
probatorio y le informan sobre el Derecho aplicable en punto a persuadirle sobre la concurrencia de los
presupuestos de hecho de las normas invocadas en sus escritos de alegaciones o, lo que es los mismo, a evi-
denciarle acerca de la fundamentacin de sus respectivas pretensiones y defensas.


2) ACTOS PREVIOS AL JUICIO.



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Una vez comparecidas ambas partes o, al menos, una de ellas, ante el Tribunal y en el da del sealamiento, ha de
comenzar el juicio mediante la prctica de los diversos medios probatorios.
Pero, con anterioridad a la prctica de la prueba, puede suceder que haya de incorporarse algn hecho de nueva
noticia o deban las partes pronunciarse sobre la licitud de algn medio de prueba. En tal caso, dispone el art. 433.1
que el juicio comenzar practicndose, {conforme a lo dispuesto en los artculos 299 y ss}, las pruebas admitidas, pero si se
hubiera suscitado o se suscitare la vulneracin de derechos fundamentales en la obtencin u origen de alguna
prueba, se resolver primero sobre esta cuestin.
Asimismo, con carcter previo a la prctica de las pruebas, si se hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o
conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se proceder a or a las partes y a la proposicin y admisin de
pruebas previstas en el artculo 286..
Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y especial pronunciamiento, en el que primero
informar el abogado del actor y despus el del demandado (art. 185.2) y que tiene por objeto delimitar definiti-
vamente los hechos controvertidos e informar al tribunal sobre la posible inconstitucionalidad de algn medio
probatorio, cuya prctica ha sido admitida por el tribunal.
As, pues, el contenido es doble:

A) LA COMPLEMENTACIN DE LAS ALEGACIONES FCTICAS.

{como vimos en la leC.c anterior}
La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de
contestacin. Para los hechos nuevos y los de nueva noticia pueden incorporarse al proceso a travs de las
alegaciones complementarias en la comparecencia previa (426) o mediante el escrito de ampliacin de hechos
(286) .
La presentacin de este escrito de ampliacin de hechos tan SLO puede suceder una vez precluidos los
actos de alegacion previstos legalmente y antes de comenzar a transcurrir los plazos para dictar sentencia, lo que
incluye por tanto el acto del juicio oral (o audiencia principal).
El objeto de esta alegacin consiste en la incorporacin al proceso de nuevos hechos o de nueva noticia,
pero NUNCA de pretensiones, NI siquiera de hechos nuevos que pudieran ocasionar indefensin a la contraparte. En
cualquier caso, una vez alegados tales hechos, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que
informe sobre su pertinencia y eventual indefensin, la cual incluso podra instar la suspensin del juicio ex art.
19.4, si necesitara un tiempo superior para preparar su defensa frente a tales nova reperta.
El tribunal adems puede rechazar por improcedente la entrada de ese nuevo hecho al proceso e incluso imponer una
multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala fe o nimo dilatorio (art. 286.4).

B) LA PRUEBA PROHIBIDA.

Asimismo, si alguna de las partes alegare la inconstitucionalidad de algn medio de prueba vlidamente admitido
(as, por ejemplo, una grabacin telefnica contraria al art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones) habr de
pronunciarse sobre esa cuestin (art. 433.1.1).
Por tales pruebas hay que entender las que violen los derechos fundamentales, las cuales no pueden ser tomadas en
consideracin por tribunal alguno (art. 11.1.II LOPJ).
En tal supuesto, si se evidenciara la violacin de algn derecho fundamental, el tribunal ordenar su exclusin de la
prctica de la prueba. Pero, si tuviera dudas acerca de su inconstitucionalidad dispondr la admisin o ejecucin
del medio probatorio, sin perjuicio de que posteriormente no tome en consideracin su resultado para fundar la
sentencia, por apreciar que constituye un medio de prueba de valoracin prohibida.

#3) LA PRCTICA DE LA PRUEBA.(sep.09) {OPIC: Oralidad, Punblicidad, Inmediacion y Concentracion}

En la ejecucion de la prueba de observarse los requisitos y procedimiento contemplados en la Parte General de
la LEC, es decir, las prescripciones contenidas en los artculos 299-386
{ya vistas}
. Adems deben tenerse presentes las


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prescripciones sobre la prueba documental (artculos 269-272) y prctica de las vistas, contenidas en los artculos 182-
193 {1}.
La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de:
1) ORALIDAD.
2) PUBLICIDAD (salvo para garantizar derechos constitucionales, en cuyo caso la audiencia ser a puerta
cerrada),
3) INMEDIACIN y
4) CONCENTRACIN o unidad de acto en la ejecucin de la prueba a ser posible en una sola audiencia, la
cual se documentar mediante un medio apto para la grabacin del sonido y la imagen (DVD) (art 187). Si se
procediera a la grabacin audiovisual, la intervencin del Secretario (en sta y en todas las audiencias) no ser
preceptiva (arts. 137.3 y 147).
En la audiencia principal habrn de practicarse todos y cada uno de los medios de prueba previsto en los arts. 299 y
431 (declaracin de las partes, testifical, informe oral pericial, reconocimiento judicial y reproduccin de palabra,
imagen y sonido).
Aunque en la ejecucin de la prueba rija el principio de aportacin, conforme al cual incumbe a las partes, a
travs del interrogatorio cruzado, examinar a sus intervinientes, el Tribunal tiene la obligacin de obtener la
totalidad del material probatorio a fin de descubrir la verdad material (facultades de investigacin). Y as, el
Tribunal ha de:
1) Presenciar personalmente el juicio (137).
2) Intervenir activamente en la prctica de la prueba, solicitando aclaraciones o explicaciones a la parte
(306.1), a los testigos (372.2), o a los peritos sobre su dictamen (347.2).

El orden de prctica de tales medios, se recoge en el art. 300
1) Primero.- Interrogatorio de las partes.
2) Segundo.- Interrogatorio de los testigos.
3) Tercero.- Declaraciones de los peritos en los supuestos especiales que la LEC autoriza.
4) Cuarto.- Reconocimiento judicial.
5) Quinto.- Reproduccin de la imagen y el sonido.

{{ 1:que contemplan reglas sobre la publicidad y sus excepciones, polica de vistas, suspensin e interrupcin del juicio oral, documentacin y
recusaciones.}}

A) PRUEBA DOCUMENTAL. {1}
La prueba documental ha de aportarse junto con la demanda y la contestacin y excepcionalmente (caso de
alegaciones complementarias) en la audiencia previa (426.5), en la que tambin las partes habrn de manifestarse
sobre la admisin o impugnacin de los documentos (art. 427).
De esta regla hay que excluir (los documentos del art 270):
1. Los documentos nuevos.
2. Los desconocidos o
3. Los de imposible obtencin.

Ya que estos documentos se podrn aportar a la vista principal, si bien en este caso el Tribunal habr de
conceder la palabra a la parte contraria para que se pronuncie sobre su procedencia, pudiendo incluso el Tribunal
imponer multa a la parte propositora si su aportacin fuere intempestiva y existiera mala fe (270.2).
{{1: Ntese que el referido art. 300 no hace siquiera alusin alguna a la prueba documental, por la sencilla razn de que dicha prueba
documental ha de aportarse junto con la demanda y la contestacin y excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias) en la
audiencia previa (426.5)}}

B) DECLARACIN DE LAS PARTES.
Salvo la anterior posibilidad excepcional de aportacin de documentos y pronunciamiento sobre el mismo, la
audiencia principal habr de comenzar con el interrogatorio de las partes (art. 300.1.1).


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{Preguntas:}
A tal efecto las preguntas se formularn sobre los hechos controvertidos, oralmente, en sentido
afirmativo, con claridad, precisin y sin contener juicios de valor (302). El Tribunal podr inadmitir determinadas
preguntas que incumplan tales requisitos, bien de oficio o bien a instancia del declarante o su Abogado.
{Respuestas:}
Las respuestas sern afirmativas pero la parte podr hacer las aclaraciones que estime pertinentes
(305).
Finalizado el interrogatorio de la parte que propuso la declaracin, la parte contraria formular su
interrogatorio cruzado.El Tribunal en cualquier turno podr formular las preguntas que estime pertinentes para el
esclarecimiento de los hechos (306).

C) INTERROGATORIO DE TESTIGOS.

Tras prestar juramento o promesa de decir verdad (art 365), el Tribunal formular al testigo las preguntas
generales de la Ley que se contemplan en el artculo 367 y se dar paso al interrogatorio por la parte que hubiere
propuesto este medio y posteriormente la contraria. El rgimen de preguntas es el mismo que en la declaracion de la
partes (art 368-371) Cabe la posibilidad, de que a fin de descubrir la verdad, el Tribunal disponga un careo
(=c0nfrontacion de declaraciones) entre testigos y parte o entre testigos entre s (373).

D) DICTAMEN ORAL DE PERITOS.

Tras la practica de la prueba testifical, ha de realizarse la pericial judicial en los supuestos excepcionales en
que la LEC lo autoriza, pues, como regla general, los dictmenes periciales han de adjuntarse a los escritos de
alegaciones de las partes. (lecc 24)
Tambin los peritos designados por el Tribunal emiten su dictamen por escrito, pero si de oficio o a instancia
de parte, se solicita alguna aclaracin, habr de responder verbalmente en la audiencia principal.

E) EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL.

El artculo 309.4 condiciona la prctica de este medio probatorio a que no se haya de llevar a cabo fuera de
la sede del Tribunal, puesto que en ese caso se habr practicado ya con anterioridad a la audiencia principal, bien
como resultado de una diligencia preliminar (as la entrada y registro civil del artculo 261.5), o bien como
aseguramiento de la prueba (293 y ss).
Por consiguiente, el objeto de dicho reconocimiento ha de circunscribirse al de las cosas muebles que
puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al reconocimiento de las personas a que se refiere el artculo 335.
Cabe decir que, el reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la declaracin testifical o el
dictamen oral de los peritos (arts. 356 y 357). Su resultado habr de documentarse mediante ACTA del Secretario y
grabacin en DVD (358 y 359).

F) LA REPRODUCCIN DE LA IMAGEN Y EL SONIDO.

Por ultimo el artculo 431 autoriza a las partes a practicar el medio probatorio consistente en la
reproduccin de palabras, imgenes y sonido, mediante instrumentos de grabacin, filmacin y semejantes,
regulados en los arts 382 a 384, levantando el Secretario el pertinente ACTA .

4) LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS.

A) CONCLUSIONES.



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Dispone el artculo 433.2 que practicadas las pruebas, las partes formularn oralmentesus conclusiones
sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos
relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.
As pues, terminada la prctica de la prueba, el Tribunal conceder la palabra al actor y despus al
demandado para que expongan oralmentesus conclusiones, que consisten en un resumen del resultado probatorio
favorable a las respectivas pretensiones y defensas y que tienen por objeto intentar llevar al tribunal la evidencia
sobre los hechos constitutivos de la pretensin o impeditivos, extintivos o excluyentes de su contestacin.
Las conclusiones no son, pues, "strictu sensu" actos de alegacin puesto que a travs de ellas NO pueden las
partes introducir nuevos hechos al proceso, NI modificar la causa de pedir SINO tan slo contrastar los expuestos,
en los escritos de demanda y contestacin, con el resultado probatorio en punto a obtener la conviccin del tribunal
sobre la veracidad de los hechos en los que las partes fundan sus pretensiones o resistencias.
Al igual que los escritos de demanda y de contestacin (arts. 399 y 405), tambin la exposicin del resumen
del resultado probatorio ha de efectuarse de manera "ordenada, clara y concisa". informando, en primer lugar, sobre
los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones para pasar revista, en segundo, a los de la parte contraria. En dicha
exposicin, habrn de tomar las partes muy en consideracin las reglas materiales de distribucin de la carga de la
prueba, debiendo informar tambin sobre la prueba de los hechos base o indiciarios, a partir de los cuales puede
inferirse una conclusin mediante la tcnica de las presunciones (art. 433.2).
B) INFORMES JURDICOS.

A travs de los "informes", y una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes ilustrarn al Tribunal
acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman oportunos.
Aqu, segn art 433, SI que se pueden variar los argumentos jurdicos que figuren en la demanda, si se
considera que unos nuevos son ms tiles, pero siempre SI N alterar la pretensin (lo que esta prohbido).
Tales argumentos jurdicos pueden ser los aducidos en los escritos de demanda y de contestacin u otros,
pero, siempre y cuando no alteren la pretensin, lo que sucedera, tal
{y como se expuso en la Leccin 9}
si se modificara la
causa de pedir en las pretensiones constitutivas o se introdujeran nuevos ttulos jurdicos.
C) PLANTEAMIENTO DE LA TESIS.

En virtud de lo dispuesto en el art. 433.4 si el Tribunal NO se considerase suficientemente ilustrado sobre el
caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados anteriores, podr conceder a las partes la palabra
cuantas veces estime necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique.
Lo que viene a consagrar este precepto, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, es la
"utilizacin de la "tesis". Ya utilizada en el proceso penal (art 733 LECrim) y en el proceso C-A (art 65.2 LJCA)
Pero, a diferencia del proceso penal en donde rige el principio acusatorio y no se puede, por tanto, imponer al
acusado una condena superior por un ttulo de imputacin distinto al mantenido por la acusacin, la utilizacin de la
tesis en el proceso civil NO es imperativa, porque, como se ha dicho, iura novit Curia. Al regir la teora de la
sustanciacin de la demanda, el tribunal es dueo de solucionar el conflicto mediante la aplicacin del Derecho
objetivo, invocado por las partes, o de reflejar en la sentencia otras normas aplicables, sin tener necesariamente que
utilizar la tesis, tal y como acontece tambin de manera necesaria en el proceso contencioso-administrativo {y ello,
porque su objeto lo constituyen pretensiones constitutivas de anulacin}.

Por esta razn, el art. 433.4 utiliza una frmula potestativa (podr conceder a las partes...), que, en la prctica
forense, debiera tornarse en imperativa en el caso de las pretensiones constitutivas, en las que, como se ha reiterado,
la utilizacin de nuevas causas de pedir produce una mutacin esencial del objeto litigioso, generando indefensin. En
tal supuesto, debiera, pues el tribunal utilizar la tesis; pero el problema puede surgir, si el demandante, que ha
interpuesto una pretensin constitutiva por una causa determinada, se negara a informar al tribunal sobre otra y
distinta causa petendi, suscitada de oficio por el tribunal; en tal caso, no creemos que pueda ampliar la sentencia a
este nuevo objeto procesal, por cuanto contravendra el principio dispositivo (ne procedat iudex ex oficcio y ne
eat ultra peda partium), salvedad hecha del hipottico supuesto de que una importante razn de proteccin del
inters pblico pudiera aconsejar dicha modificacin del objeto procesal.



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#TEMA 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO

I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER

La ley de Enjuiciamiento Civil dedica sus arts.434.2, 435 y 436 a una figura procesal de nuevo cuo, que denomina
diligencias finales, dirigida a reemplazar las diligencias para mejor proveer previstas en los art.340 a 342 de la
LEC de 1881.

{1}
La razn principal de dicho cambio la encontramos en la Exposicin de Motivos de la LEC 2000, donde se declara
la vigencia casi absoluta del principio de aportacin en el proceso civil, no slo en su vertiente fctica, sino tambin
en la relativa a la prueba.

Las tradicionales diligencias para mejor proveer han constituido un correctivo tardo del principio de aportacin de
parte, en su vertiente probatoria. Mediante ellas el juez poda soslayar (=pasar por alto) los inconvenientes de un proceso
civil inspirado en los principios de escritura, mediacin y publicidad interna, fragmentado en distintos
procedimientos. En la prctica, permitieron al juzgador con harta frecuencia, dejar para el momento de dictar
sentencia el anlisis de lo documentado en las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo entonces, los
posibles problemas fcticos y probatorios que el litigio planteaba.

En un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y en un mayor equilibrio del
principio de aportacin de pruebas, la funcin del juez ya NO es slo dictar sentencia, SINO que debe ordenar
materialmente el proceso y, sobre todo, descubrir la verdad material. Por ello no se necesitan las diligencias para
mejor proveer, pues el juez puede y debe despejar sus dudas a lo largo del juicio oral, y ordenar las aclaraciones o
ampliaciones que crea recabar a las partes, testigos y peritos durante la prctica de los medios de prueba. No tiene
sentido, y sera indebidamente dilatorio, que el mismo juez con amplios poderes de direccin probatoria, esperara al
final del proceso para interesarse por descubrir la verdad material y acordar la prctica de nuevos medios de prueba,
cuando debe hacerlo anteriormente.

La vigente ley procesal comn, cumpliendo el mandato constitucional del art.120.2 (el procedimiento ser
predominantemente oral..), se acoge al principio de oralidad (con sus compaeros de viaje, la inmediacin y la publicidad)
, y en consecuencia sustituye la practica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una mas activa
presencia del rgano judicial en el procedimiento probatorio.

La regulacin del juicio ordinario se inspira en la regla general de oralidad con unidad de acto, con una fase
escrita de alegaciones, una fase oral(audiencia previa, prueba y conclusiones) y sentencia. Reducido el mbito de
aplicacin de estas diligencias a este procedimiento, se mantiene extraordinaria y complementariamente, las
diligencias finales con las que, en cierta medida, se pretenden mitigar los inconvenientes de la frustracin
probatoria, debida a distintas razones todas ellas ajenas a la voluntad y diligencia de la parte interesada (art. 435
LEC).

{{ 1 :La LEC dedica unas lneas en su Exposicin de Motivos a las razones por las que ha decidido sustituir las antiguas diligencias para
mejor proveer por las diligencias finales. As, en el epgrafe XII, prs. 12 y 13 de la citada Exposicin, el legislador nos dice:

La Ley suprime las denominadas diligencias para mejor proveer, sustituyndolas por unas diligencias finales, con presupuestos distintos
de los de aqullas. La razn principal para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiracin fundamental que, como regla, debe
presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles. Adems, es conveniente cuanto refuerce la importancia del acto del juicio,
restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Por tanto, como diligencias finales slo sern
admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la
parte que las hubiera interesado.
La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, as como
cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las
excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasin injustificada para
desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradiccin.}}

II. CONCEPTO

El art. 435 las define estableciendo que Slo a instancia de partepodr el tribunal acordar, mediante AUTO, como
diligencias finales, la prctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:.... Y esta ha de ser la
regla general, la de que tales diligencias estn sometidas al principio de justicia rogada; sin embargo, el mismo


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artculo 435, en su apartado segundo, tambin admite que el rgano judicial pueda acordar, de oficio, diligencias de
prueba con carcter excepcional y complementario.
.
Por tanto las diligencias finales se definen como actos de "prueba" complementarios acordados por el juez a
instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el juicio ordinario.

{{Este concepto nos sugiere las siguientes consideraciones: de un lado, y en relacin con la terminologa escogida por el legislador,
coincidimos con MARTN OSTOS en que hubiera sido preferible modificar la denominacin diligencias finales por otra ms apropiada, como
la de diligencias finales de prueba, al dar a entender que tales diligencias son las ltimas a realizar en el proceso, cuando pueden existir
otras posteriores como las relativas a la ejecucin (provisional o definitiva) o a los medios de impugnacin. De otro, con relacin a la
divergencia existente entre los apartados 1 y 2 del art. 435, sera preferible que este precepto, al referirse a las diligencias finales, recogiera
tambin la facultad de acordar la prctica de prueba ex officio, pues de su sola lectura se desprende precisa y categricamente lo contrario.}}

III. AMBITO DE APLICACIN

La ley procesal civil de 2000 regula las diligencias finales en los arts.434 a 436, pertenecientes al capitulo IV (de la
sentencia) del titulo II (del juicio ordinario) del libro II ( de los procesos declarativos). Estas diligencias se encuentran,
por tanto, sistemticamente encuadradas en el juicio ordinario. Las diligencias finales pertenecen exclusivamente a
la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado, no sin cierta redundancia, como juicio ordinario.
En consecuencia y aunque la cuestin no es pacifica en la doctrina, NO resultan aplicables a los dems procesos
declarativos {al otro ordinario denominado juicio verbal previsto en los arts. 437 a 447} NI a los especiales {regulados en el libro IV
de la LEC.}

1) LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL

No obstante la ubicacin sistemtica de las diligencias finales en el juicio ordinario, si el legislador hubiese guardado
silencio a lo largo de su articulado sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicacin analgica de las
mismas a los dems procesos regulados en la LEC. Sin embargo, no ha sido ste el deseo del legislador que, al abordar
el estudio del juicio verbal, dedica un importante artculo (el 445, rubricado Prueba y presunciones en los juicios
verbales), de donde extraemos la inaplicacin de las diligencias finales en este juicio
.

En efecto, este breve precepto dispone que en materia de prueba y de presunciones, ser de aplicacin a los juicios
verbales lo establecido en los captulos V y VI del Ttulo I del presente Libro. Estos captulos se refieren,
respectivamente, a las disposiciones generales de la prueba y a los medios de prueba y presunciones en los que,
obviamente, NO se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias finales (de cuya natura-
leza probatoria nadie duda) estn expresamente excluidas del juicio verbal.

Las razones que llevan al legislador a ello no se descubren en la Exposicin de Motivos de la LEC, y quiz se
deba a la conveniencia de "acudir a la mxima concentracin de actos para asuntos litigiosos desprovistos de
complejidad o que reclamen una tutela con singular rapidez. En otros casos, la opcin legislativa prudente es el
juicio ordinario....
No obstante tal afirmacin, lo ms conveniente para obtener un mayor grado de Justicia en los procesos
declarativos hubiera sido, insistimos, dotar al Tribunal no slo de poderes de direccin formal sobre la prueba,
sino, tambin, de autnticos poderes de direccin material, facultndole para poder ordenar la prctica ex officio
de nuevos medios de prueba durante la fase probatoria iniciada a instancia de parte, respetando en todo caso el thema
probandi fijado por los litigantes.



2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL RECURSO DE
APELACION

- La aplicacin de las diligencias finales queda, tambin, excluida de los procesos especiales (regulados en el Libro
IV).

El motivo de esta inaplicacin resulta:



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1) bien del equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin, tanto en su vertiente fctica como
probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiacin, paternidad, maternidad, matrimonio y menores,
en los que el juzgador puede decretar de oficio cuantas (pruebas) estime pertinentes (art. 752.1 in fine);
2) bien, respecto de los procesos sucesorios, para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, monitorio y
cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal (vid. los arts. 787.5, 809.2, 818, 826 y
464.1, respectivamente).

El equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin, en un caso, y la tramitacin procedimental a travs
del juicio verbal (es decir, y segn el legislador, la menor entidad del objeto litigioso de estos juicios), en el otro,
justifican, pues, la inexistencia de una clusula genrica de aplicacin supletoria de las diligencias finales a todos
estos procesos.

- Aunque el art. 465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las
prohibe, razn por la cual el Supremo admiti la prctica de dichas diligencias tambin con anterioridad a la
resolucin del recurso de apelacin.

IV. FINALIDAD (FEB.09)

Del anlisis teleolgico (finalista) de las normas reguladoras de las diligencias finales en el juicio ordinario se
concluye su inequvoca naturaleza probatoria. Sin embargo, por razones sistemticas, hemos preferido distinguir la
finalidad de la prctica de estas diligencias a peticin de las partes, de la ordenada de oficio por el juzgador.

1. PETICION A INSTANCIA DE PARTE

Este supuesto segn art 435.1 es la regla general, y tiene un triple propsito;

1) de practicar aquellos medios de prueba que no se llegaron a realizar en el procedimiento probatorio, a pesar
de haberse propuesto oportunamente por las partes y ser admitidos;
2) de permitir al juzgador un mejor conocimiento sobre la verdad de los hechos nuevos, cuya realidad es discutida
por la contraparte; y
3) finalmente, permitir la repeticin de los medios de prueba practicados por las partes "si dichos actos de prueba
no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y
diligencia de las partes." Esto permite una mejor economa procesal evitando acudir a la 2 instancia con el
nico fin de repetir su peticin probatoria indebidamente denegada por el juzgador de no existir este trmite.

- Respecto al primer propsito, es requisito indispensable para admitirlas que el solicitante acredite su diligencia en
la fase probatoria, es decir que el medio o medios probatorios cuya prctica solicita se propusieron y se admitieron
pero, a pesar de ello y por causas ajenas a su voluntad no se pudieron llevar efectivamente a cabo en su totalidad o en
parte.

- Respecto al segundo, es decir, los "hechos nuevos o de nueva noticia" previstos en el art.435.1.3 tambin es
admisible la prctica de medios de prueba solicitados para el esclarecimiento de aquellos, siempre que cumplan lo
dispuesto en el art.286, que indica;
1) en primer lugar, la necesidad de que la controversia fctica tenga su origen en lo alegado en los escritos de
ampliacin y de contestacin a la ampliacin, sobre hechos ocurridos con posterioridad a la preclusin de los
actos de alegacin en el juicio ordinario y antes de que comience a contar el plazo para dictar sentencia; y
2) en segundo lugar, que la ausencia de actividad probatoria se deba a la imposibilidad de la oportuna
proposicin y prctica de los medios de prueba pertinentes y relevantes por impedirlo lo avanzado del estado
de las actuaciones.

- El ltimo fin de estas diligencias esta en la posibilidad de las partes de solicitar la repeticin de medios de prueba ya
practicados, pero con resultado insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y diligencia del solicitante y
cuando tales motivos ya hubiesen {logicamente} desaparecido.

2. ORDENADAS DE OFICIO

La finalidad de la prueba ex oficio se desprende expresamente del art. 435.2, que indica que se dirige a adquirir
certeza sobre los hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesal oportuno, que han sido ya
objeto de actividad probatoria pero con resultados infructuosos (no hubieran resultado conducentes, dice el


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legislador) debido a causa inimputables a la parte que propuso y practic la prueba y siempre que tales
impedimentos hayan desaparecido. El art.435 viene a consagrar la utilidad de la prueba de oficio, dirigida a aportar
elementos relevantes para la correcta valoracin de los medios probatorios practicados por las partes con resultados
insatisfactorios

Se quiere evitar la tendencia de ciertos rganos jurisdiccionales a la incorrecta utilizacin de las diligencias, llamadas
en el argot forense, para mejor dilatar pues la LEC establece un lmite temporal para su prctica (20 das).

Pero esta necesidad de adquirir certeza como fin y requisito necesario de las diligencias finales de oficio,
prcticamente convierten en un imposible a la prueba de oficio en el juicio ordinario {{(no olvidemos que el juez -autntico
hroe- que desee ordenar la prctica de diligencias finales de oficio ha de expresar detalladamente en su AUTO las circunstancias y motivos
que justifican su decisin). Por tanto, hubiera sido preferible que el legislador limitara la certeza al ms asequible trmino convenci-
miento del juez sobre la verdad o falsedad de los hechos controvertidos.}}


V. CARACTERES (FEB.05)

1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL

La primera duda que plantea la naturaleza de estas diligencias acordadas a instancia de las partes es la de determinar
su carcter bien, de facultad del rgano jurisdiccional o bien de derecho, de rango fundamental (art. 24.2 CE), a
volver a solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo thema probandi recae sobre hechos
nuevos (art. 435.1).

Las diligencias finales NO son, {como hemos visto}, una versin actualizada de las diligencias para mejor proveer, que
las convertan en un mero derecho potestativo del juez civil, SINO una figura nueva y distinta. Las peticiones
probatorias realizadas, por las partes, como diligencias finales, al versar sobre medios de prueba no practicados por
causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto (art. 435.1.1
a
y 2
a
) o sobre hechos nuevos controvertidos (art.
435.1.3
a
) y, por tanto, sobre nuevas cuestiones probatorias que pueden resultar fundamentales para la suerte del litigio,
afectan al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa siendo este un derecho procesal
de rango fundamental de las partes, implcito en el derecho a un proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE.

Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulacin de las diligencias para mejor proveer, como
facultad exclusiva del juez, en la que las partes tan slo intervenan como invitadas (art. 340 in fine LEC 1881). Por
tanto, la catedra comparte la idea del legislador de regular la presencia de los litigantes en estas diligencias no como
espectadores, sino como protagonistas capaces de requerir su prctica.

Consecuencia lgica del examinado carcter de derecho procesal a la prueba, el rgano jurisdiccional viene obligado a
acordar su prctica siempre y cuando las partes las soliciten de conformidad con lo previsto en los arts. 435 y 436,
siendo, por tanto, recurrible en reposicin, el AUTO dictado sobre estas diligencias.

{{En este sentido, son muy elocuentes los trminos imperativos empleados por el art. 435.1.3
a
: Tambin se admitirn y practicarn las pruebas
pertinentes y tiles....}}


2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL RECURSO DE
APELACIN.

La solicitud probatoria prevista en el art. 435 de la LEC tiene, adems, el carcter de presupuesto procesal en el
recurso de apelacion. El apelante que solicita la prctica de medios de prueba, que no se han llevado a cabo en la
primera instancia, tiene las cargas procesales:

1) por un lado, de acreditar su diligencia probatoria, consistente en haber realizado ya esa peticin en el trmite
de diligencias finales {1} .
2) Por otro lado, de acreditar que el hecho nuevo que propone como objeto de prueba en la apelacin, {de haber
acontecido antes del plazo para dictar sentencia en la primera instancia}, ya fue propuesto como tema de la prueba en el
trmite de diligencias finales.



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En ambos casos, resulta, adems, necesario haber recurrido en reposicin el AUTO denegatorio de la peticin de
esas diligencias. {2}

{{ 1: por ello el art. 460.2.2
a
, infine, establece expresamente ni siquiera como diligencias finales

{{ 2: Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son, por tanto, privativos de las apelaciones contra las sentencias
dictadas en los juicios ordinarios. Consiguientemente, al no existir estas diligencias finales en los juicios verbales (no slo como proceso
declarativo ordinario, sino como cauce procedimental a travs del cual se tramitan la totalidad de los procesos sumarios y numerosos
especiales), no les resultar aplicable esta limitacin prevista al final de la regla 2
a
del apartado segundo del citado art. 460.}}

3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX OFFICIO.

El art 435.2 establece los caracteres de que las diligencias finales han de ser excepcionales, complementarias de
la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y tiles para conseguir despejar las dudas acerca de la
certeza o falsedad del hecho objeto de prueba por las partes. {1}

Es elogiable que el legislador ordene a motivar detalladamente la utilidad de la prueba de oficio en el
correspondiente AUTO. Con ello se evitan los riesgos de una excesiva intervencin del Tribunal que puede afectar a
su imparcialidad, pues tales diligencias redundan siempre en favor de una de las dos posiciones enfrentadas.
{2}

{{ 1:Los trminos empleados por la LEC en el citado artculo son, en este sentido, tajantes: han de existir motivos fundados para que el
rgano judicial crea que la prctica de los medios de prueba servir para adquirir certeza sobre la realidad o falsedad del hecho o hechos
objeto de prueba por las partes.

{{ 2: La expresa consagracin del carcter excepcional y complementario de las diligencias finales nos parece igualmente positivo.
No obstante, estos caracteres no deberan ceirse a la posible prueba de oficio en la fase de sentencia del juicio ordinario, sino extenderse
tambin a la prueba ex officio en el procedimiento probatorio de este juicio (como ya sabemos, las normas sobre la prueba son
supletoriamente aplicables al juicio verbal y, por ende, a los procesos especiales y a la apelacin). Ello implicara que si las partes, a pesar de
existir hechos controvertidos, no solicitan el recibimiento del pleito a prueba o, habindolo solicitado, no proponen o practican los medios de
prueba pertinentes para su defensa, el juzgador no podra suplir la negligencia o impericia de los litigantes, procediendo a dictar sentencia
segn la teora de la carga de la prueba. Por el contrario, si los litigantes solicitan, proponen y practican esos medios de prueba, no debera
existir obstculo alguno para que el rgano judicial pudiera acordar la prctica de medios probatorios motu proprio durante la fase de
prueba, con carcter excepcional y complementario, respetando, en todo caso, el thema probandi por las partes fijado.

Como sabemos, no ha sido este el deseo del legislador, por lo que habremos de esperar a una modificacin legal que permita la prueba de oficio,
con ese carcter, durante el procedimiento probatorio comn a los dos procesos declarativos y no como diligencias finales y slo para el juicio
ordinario.}}


VI. PROCEDIMIENTO.

1. SOLICITUD.

Segn el art. 434 las partes solo pueden solicitar las diligencias finales dentro del plazo para dictar sentencia en el
juicio ordinario, esto es, en los 20 das siguientes a la terminacin del juicio oral.

El contenido del escrito deber amoldarse a lo previsto en el art. 435 LEC, hay que tener presente la prohibicin
general de solicitar diligencias finales respecto de pruebas que no se han propuesto en tiempo y forma por culpa de la
parte interesada, incluso de las que se hubieren podido proponer tras sugerencia probatoria judicial (art 429.1)
desoda por la parte que ahora desea solicitar diligencias finales sobre esos hechos.

Puede solicitarse la prctica de cualquier medio probatorio, incluso la aportacin de originales de documentos
cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte .(STSJ Catalua)

2. RESOLUCIN.

Las diligencias finales, sean a instancia de parte o de oficio, se acuerdan mediante AUTO, por lo que estas
resoluciones debern ser motivadas y contendrn, en prrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y
los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva. (208.2)

En el art. 435.1 y.2 se regula con precisin la forma de motivar los AUTOS que acuerden la prctica de las diligencias
finales, tanto a instancia de parte (apartado primero), como las de oficio (apartado segundo):


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1) En el caso de las instadas por parte, el Tribunal ha de explicitar la razn por la que admite la solicitud del
litigante, es decir, el motivo por el cual no pudieron practicarse, sin culpa del interesado, los medios de prueba
propuestos y admitidos (art. 435.1), o, para el supuesto de no haberse pedido previamente, que ello fue debido a
la aparicin de hechos nuevos (vid. el art. 286).
2) En el AUTO que acuerda la prueba "ex oficio", la obligacion de motivarlo es mas escrupulosa con las
"circunstancias y motivos" para ello.

Si el rgano judicial incumpliese tal obligacin, el AUTO adolecer de un defecto de forma y es susceptible de
recurso en reposicin, por la parte agraviada. El carcter de recurrible se desprende de lo regulado en el art. 435, as
como de la clusula genrica de impugnacin de los autos no definitivos prevista en el art. 451 LEC {1}.

{{ 1: Este precepto 451.2 establece que contra todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier tribunal civil cabr
recurso de reposicin....}}

3. PRCTICA

El art.436, que regula el "plazo para la practica de las diligencias finales", establece una doble normativa:
1) por un lado, dispone que las diligencias finales se practicaran "en la forma establecida en esta ley para las
pruebas de su clase", y,
2) por otro fija el plazo preclusivo para su practica en 20 das, cuyo sealamiento, de ser necesario, ser fijado por
el Secretario.

Una vez practicados los medios de prueba admitidos por el juez, o precluido el citado plazo de 20 dias, las partes
todava disponen de 5 das para presentar un "escrito en que resuman y valoren el resultado" (art 436.1 "in fine")
{="escritos conclusivos sobre las diligencias finales}.

Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su prctica, el Tribunal dictar sentencia en el plazo
de 20 das a contar desde el cumplimiento del plazo otorgado a las partes para presentar sus escritos conclusivos sobre
las diligencias finales.




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SPTIMA PARTE - LA SENTENCIA

#TEMA 27.- LA SENTENCIA
I. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO
Se entiende por sentencia la resolucin judicial definitiva por la que se pone fin al proceso tras su
tramitacin ordinaria (art. 206.2.3) en todas y cada una de sus instancias o como consecuencia del ejercicio por las
partes de un acto de disposicin de la pretensin (arts. 20.1 y 21.1).
La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad jurisdiccional
declarativa (art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se convierte en un ttulo de ejecucin (art. 517.2.1) que
posibilita la potestad ejecutiva. Mediante ella, se resuelve definitivamente el conflicto y se satisfacen, mediante la
aplicacin del Derecho, las pretensiones o defensas deducidas por las partes.
Pero la sentencia NO es la nica resolucin definitiva, ya que el proceso puede finalizar tambin
mediante un auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de la incomparecencia del actor o de
ambas partes (art. 414.3), del ejercicio de algn acto de disposicin del procedimiento {asi el desistimiento o la terminacin
del proceso por satisfaccin extraprocesal arts. 20.3 y 22.1}, de la homologacin judicial de una avenencia producida en un
acto intraprocesal de conciliacin (arts. 415.2 y 517.1.3) o de la apreciacin por el tribunal del incumplimiento de
algn presupuesto procesal (arts. 418 y ss.).
Por tanto:
- las sentencias son las resoluciones definitivas que finalizan el proceso tras su tramitacin ordinaria y una vez
concluida la audiencia principal o la vista del juicio verbal, debindose dictar en el plazo de los 20 das
siguientes a la terminacin del juicio ordinario (art. 434) o de 10 a la finalizacin de la vista del juicio verbal
(art. 447).

- Si bien la LEC tambin denomina sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso como consecuencia del
ejercicio por las partes de actos procesales materiales como es el caso de la renuncia o del allanamiento, al
renunciar el actor o conformarse el demandado con la pretensin, que producen tambin los efectos tpicos de las
sentencias, esto es, los efectos materiales de la cosa juzgada (arts. 20.1 y 21.1)

- Por ltimo, cabe aadir las resoluciones de homologacin de transacciones judiciales o de una conciliacin
intraprocesal {{cuya forma que deba revestir la pertinente resolucin queda en la LEC (arts. 19.2 y 415) en la ms oscura de las
penumbras.}}
2. CLASES (sep.06)
Para la sistematizacin de las sentencias lo fundamental es la naturaleza del fallo o de su parte dispositiva. Del
examen del fallo las sentencias son susceptibles de ser clasificadas con arreglo a distintos criterios los vemos:
A) La naturaleza del objeto procesal
Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal hay tantas clases de sentencias como de pretensiones, es decir,
existen sentencias declarativas, constitutivas y de condena (Leccin 9.III.1):
- Declarativas: se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o
relacin jurdica.
- Constitutivas: tienen por objeto la creacin, modificacin o extincin de una determinada relacin,
situacin o estado jurdico.
- De condena: si son estimatorias, condenan al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin
(de dar, hacer o no hacer). Son las nicas que posibilitan la apertura del proceso de ejecucin. {1}
{{ 2: Al limitarse el fallo a declarar la preexistencia de un derecho o relacin jurdica o a su constitucin o modificacin, no se puede
obtener la ejecucin de las sentencias declarativas y constitutivas (art. 521.1), si bien pueden obtenerse determinados efectos indirectos de las
sentencias constitutivas, como lo son su publicidad en los Registros (arts. 521.2 y 522).}}


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B) La satisfaccin de las pretensiones
Atendiendo a la respuesta que la sentencia efecta de la pretensin, las sentencias pueden clasificarse en inadmisorias
y de fondo:
- Inadmisorias: dejan imprejuzgado el objeto procesal, debido a la circunstancia de que el tribunal constata
el incumplimiento de algn requisito o presupuesto procesal que condiciona su inadmisibilidad o examen
del fondo del asunto, razn por la cual no producen efectos materiales de cosa juzgada.
- De fondo: pueden ser:
o Estimatorias: satisfacen la pretensin. Pueden ser:
Totales: satisfacen plenamente la pretensin
Parciales: reparten la satisfaccin entre la pretensin y su defensa.
o Desestimatorias: rechazan la pretensin.
Esta clasificacion adquiere singular relevancia desde el punto de vista del ejercicio de los medios de impugnacin
contra la sentencia;
- Tan slo las inadmisorias y las desestimatorias (es decir, las desfavorables) pueden ser impugnadas por el actor.
- las estimatorias por el demandado.
- Las parcialmente estimatorias pueden ser impugnadas por ambas partes.
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada
Desde el punto de vista de la ejecutoriedad de la sentencia, pueden clasificarse en definitivas y firmes:
Art. 207.
1) Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la 1 instancia y las que decidan los recursos interpuestos
frente a ellas. y
2) Son resoluciones firmes aqullas contra las que no caberecurso alguno bien por no preverlo la ley, bien
porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado
(los recursos ordinarios o el extraordinario de casacion).
Las sentencias firmes de condena son las nicas que se erigen en ttulos de ejecucin, pasando en autoridad
de cosa juzgada. Asi mismo, las sentencias firmes pueden ser
- De efectos inmediatos, las cuales, en caso de ser incumplido el fallo por el deudor, permiten al acreedor
suscitar inmediatamente la ejecucin.
- De efectos deferidos al futuro, que son:
o Las "iliquidas" o "a reserva de liquidacin": Son sentencias de condena de fallo ilquido que
precisan la prctica de un incidente de liquidacin en la fase de ejecucin en la que se determinar
el quantum de la prestacin. La vigente ley prohbe estas sentencias por las dilaciones indebidas
que ocasionaban.
o De "condena a futuro". Contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en obligaciones de
tracto sucesivo (pagos de intereses, por ejemplo), que han de cumplirse en la medida en que se
cumplan las condiciones reflejadas en la propia sentencia. Sentencias estas si permitidas por el
actual art 220 LEC.
D) Los efectos negativos de la cosa juzgada
Atendiendo a los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, conforme a los cuales no se puede volver a
suscitar un segundo proceso sobre el mismo objeto procesal, las sentencias pueden encuadrarse dentro de las si-
guientes categoras
- Sentencias CON plenos efectos negativos: pueden venir determinadas, por un lado, por las sentencias
firmes y de fondo, bien estimatorias o desestimatorias de la pretensin o, por otro, por las sentencias que
reconocen una solucin autocompositiva material (sentencias que acceden a una renuncia, allanamiento u
homologacin de una transaccin o conciliacin intraprocesal) y que son las nicas a las que se refiere el
art. 222.1.


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- Sentencias SIN efectos negativos: a esta categora pertenecen las sentencias absolutorias en la instancia
que, al dejar imprejuzgada la relacin jurdico material, (por haber constatado el incumplimiento de algn
presupuesto o requisito procesal) no producen tales efectos materiales de la cosa juzgada.
- Sentencias CON LIMITADOS efectos de cosa juzgada: son las dictadas en los procesos sumarios, en
los que, no obstante la radical redaccin del art. 447.2 (No producirn efectos de cosa juzgada...), di-
chos efectos materiales en verdad se producen, pero dentro de los lmites objetivos del proceso sumario,
que, al tener la cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico material, tan slo se
producen dentro de tales lmites objetivos.

II. REQUISITOS FORMALES
Los requisitos formale o externos de la sentencia se contemplan en los art. 244 a 248 LOPJ y en los arts. 206 y
ss. LEC. Cabe distinguir los siguientes requisitos:
1. ESCRITURA
No obstante lo dispuesto en el art. 245.2 LOPJ (las sentencias podrn dictarse de viva voz cuando lo autorice la
Ley), y a diferencia del proceso penal o el laboral, en el que caben las sentencias in voce, en el proceso civil y de
conformidad con lo dispuesto en el art. 210.3 LEC, las sentencias han de ser siempre escritas, {1}.
En segundo lugar, las sentencias, tal y como dispone el art. 218.1, han de ser claras y precisas.
Finalmente, han de ser firmadas por todos y cada uno de los magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y
custodiadas por el Secretario, quien podr expedir las oportunas certificaciones (arts. 212 y 213). Existe igualmente
un Libro de Decretos (art. 213 bis).
Cumplido este trmite, el Secretario notificar la sentencia a las partes (y correr, a partir de ese momento, el dies a quo
para la interposicin de los recursos), debiendo, en ocasiones, publicarse en los diarios oportunos (arts. 212.1) y en el caso
de las constitutivas, podran inscribirse en los pertinentes Registros pblicos (art. 521.2).
Cualquier interesado podr acceder al conocimiento de la sentencia, excepto cuando pueda afectar, al derecho
a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, a la garanta del anonimato
de los perjudicados, cuando proceda, as como, con carcter general, para evitar que las sentencias puedan ser
usadas confines contrarios a las leyes (art. 212.2).

{{ 1:lo que resulta del todo punto correcto, pues, al margen de que el proceso civil sea hoy oral, la necesidad de otorgar fehaciencia y
seguridad a las partes y a la sociedad aconseja esta forma escrita de la sentencia}}.
2. ESTRUCTURA
Siguiendo a los arts. 248.3 y 209 LOPJ, consta de las siguientes partes:
A) El "encabezamiento"
Segn dispone el art 209.1 En el encabezamiento debern expresarse los nombres de las partes y, cuando
sea necesario, la legitimacin y representacin en virtud de las cuales acten, as como los nombres de los abogados
y procuradores y el objeto del juicio.
Pero con anterioridad al encabezamiento y a los efectos de identificacin informtica, suele recogerse, con
carcter general para todas las resoluciones, el nmero de autos o de rollo, la determinacin del tribunal con
expresin de la designacin de los magistrados que lo componen e identificacin del ponente (art. 208.3), el lugar y la
fecha de la publicacin de la sentencia.
B) Antecedentes de hecho y hechos probados
A continuacion el art 209.2 nos dice que En los antecedentes de hecho se consignarn, con la claridad y la
concisin posibles y en prrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en
que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relacin con las cuestiones que hayan de
resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.


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No obstante la expresin en su caso, predicable de la declaracin de hechos probados, en realidad, todo
proceso en el que existan hechos controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha declaracin de
hechos probados, pues slo cuando exista conformidad con los hechos puede el tribunal dictar una sentencia
inmediata que podr obviar dicha declaracin {art. 428.3; vase Leccin 18, IV.3}.
{Tal y como se ver posteriormente,}
la declaracin de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de vista
de la motivacin de la sentencia, y del xito de los recursos por error de hecho en la apreciacin de la prueba, ya
que la inexistencia de dicha declaracin o su ausencia de motivacin pueden erigirse en un supuesto de sentencia
manipulativa.
{{Por todas estas razones, pensamos que, en la lnea preconizada (ciertamente en un obiter dictum) por la STS de 20 de noviembre de 2002
(2002/ 10091), debiera el TS revisar su doctrina, conforme a la cual en las sentencias civiles no hay obligacin de un relato autnomo de
hechos probados}}
C) Los Fundamentos de Derecho
El art 209.3 dispone queEn los fundamentos de derecho se expresaran, en prrafos separados y numerados,
los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las
razones y fundamentos legales de fallo que haya de dictarse, con expresin concreta de las normas jurdicas
aplicables al caso.
En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, por un lado, los puntos de hecho y de Derecho {1} y, de
otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho que
fundan la pretensin y su resistencia. Dentro de tales fundamentos jurdicos reviste esencial importancia la ratio
decidendi o argumentos jurdicos esenciales que justifican el fallo. Cuando las partes no pueden conocer las
normas que integran dicha ratio y resulta inviable la fundamentacin del pertinente recurso, se habr vulnerado
este requisito de la sentencia. {2}
Pero la Fundamentacin jurdica no tiene necesariamente que basarse en las alegaciones de las partes, porque
iura novit Curia.

{{1: Si bien la STS de 6 de febrero de 2004 -2004/398-estima que no es necesario en la sentencia analizar una por una las expresiones
constitutivas de la lesin del derecho al honor, siendo suficiente tratarlas en su conjunto
2: Debiera desterrarse, de un lado, una cierta doctrina jurisprudencial, conforme a la cual ...no es requisito imprescindible de la
sentencia la cita de concretos preceptos legales* o ...la pormenorizacin de la normativa cuando la misma se aplica... (STS) y, de otro, la
prctica forense, consistente en mezclar la declaracin de hechos probados con los fundamentos jurdicos, la cual, si bien era lcita tras la
vigencia del art. 248.3 LOPJ, hoy contraviene la literalidad del art. 209.3 LEC.}}
D) El fallo
El 209.4 por su parte dispone que El fallo, que se acomodar a lo previsto en los artculos 216 y siguientes,
contendr, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la
estimacin o desestimacin de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos
jurdicos, as como el pronunciamiento sobre las costas.
Tambin determinar, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinacin para
la ejecucin de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 219 de esta Ley.
En el fallo se determinan las consecuencias jurdicas del silogismo judicial {1 leer}, que encierra una
sentencia, en cuya premisa menor se determinan los hechos, en la premisa mayor, el Derecho aplicable y, en el fallo,
los efectos o consecuencias jurdicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto fctico. El fallo
determina tambin los lmites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto positivos, en la medida en que lo que
se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los negativos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el
mismo objeto.
En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, se estima (total o parcialmente) o se desestima la
pretensin, debiendo ser congruente con la misma, sin perjuicio de que pudiera existir una congruencia implcita en
los fundamentos jurdicos.
Han de pronunciarse tantos fallos, como pretensiones se hayan deducido en el proceso (tanto en la demanda,
cuanto en la reconvencin), debindose reflejar en prrafos separados y numerados cada uno de ellos (art. 218.3),
incluido el pronunciamiento en costas y, en su caso, la irrogacin de una multa por infraccin de la buena fe
procesal (art. 247).
Tambin el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios.


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{{1: SILOGISMO= Argumento que consta de 3 proposiciones, la ltima de las cuales (sentencia), llamada conclusion, se deduce
necesariamente de las otras dos, denominadas premisas}}

III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS
{{Bajo la rbrica de los requisitos internos de la Sentencia y de sus efectos contempla la Seccin 2
a
del Captulo VIII del Ttulo V de la
LEC, junto con otras impertinentes materias (principio dispositivo, carga de la prueba...), los requisitos materiales de la sentencia, los cuales
vienen determinados por las obligaciones judiciales de motivacin y congruencia de las sentencias.}}
1. LA OBLIGACIN JUDICIAL DE MOTIVACIN
Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la
obligacin procesal de motivacin de las sentencias, tanto en la determinacin de los hechos probados y su
valoracin como en la aplicacin del Derecho. {1}
Por esta razn, el art. 218.2 LEC dispone que las sentencias se motivarn expresando los razonamientos
fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e
interpretacin del derecho. La motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito,
considerados individualmente y en su conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn.
As, pues, la sentencia;
- en primer lugar, debiera razonar la prueba, lo que implica NO SLO realizar la sola afimracin de los hechos
probados, SINO la obligacin de plasmar en ella el iter formativo de la conviccin, determinando los resultados
probatorios y medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados hechos como probados con
expresin del razonamiento lgico que lleva a la conviccin.
- Y, en segundo lugar, y en el caso de las presunciones, ha de evidenciarse la prueba del hecho indiciario y el
razonamiento lgico que permite al tribunal inferir la conclusin (art. 386.1.II)
A lo anterior se opone, sin embargo, la doctrina sobre la valoracin de la prueba en su conjunto, que ha llevado
a que el TS proclame que no sea necesaria una detalladsima labor de investigacin de las pruebas.
Junto al razonamiento de la prueba tambin la sentencia ha de motivar o razonar la aplicacin del Derecho
pues, si la argumentacin es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la parte gravada podr impugnarla
mediante el recurso constitucional de amparo.
Aunque la motivacin podr ser escueta, siempre y cuando las partes puedan conocer el motivo de la
decisin a efectos de su posible impugnacin ante los rganos jurisdiccionales superiores". Tampoco es necesario
que se d respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurdicos de las partes, NI plasmar las citas
jurisprudenciales, sino exclusivamente reflejar la ratio decidendi, por lo que si viene a faltar, ha de estimarse
infringido el precepto. {2 leer}
{{1: .. .pues tanto si la aplicacin de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o
irrazonable" no podra considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicacin de la legalidad sera tan slo una mera apariencia
2: Y por ltimo, tambin el TS permite la motivacin por remisin de la sentencia de 2
a
instancia a los Fundamentos J urdicos efectuados en
la primera. Pero esta doctrina que inaugur la STC 116/1998 (con voto particular del autor de este Manual) ha sido revisada por la STC
341/2007, de 12 de febrero, que exige una contestacin individualizada a la motivacin del recurso o de la pretensin.}}

2. LA CONGRUENCIA
A) Concepto y fundamento
La congruencia es una obligacin constitucional surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela y
fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes,
sin que pueda el tribunal otorgar ms de lo pedido por el actor, NI menos de lo resistido por el demandante, NI
fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso.
De referido concepto, la primera nota que se infiere es la de que la congruencia es una obligacin
constitucional que surge como consecuencia del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE,
una de cuyas principales exigencias consiste en que la sentencia ha de efectuar una respuesta adecuada a todas las
pretensiones y resistencias de las partes. El incumplimiento de dicha obligacin dejar expedita a la parte perjudicada
el oportuno medio de impugnacin.


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Pero la congruencia tambin encuentra fundamento en la manifestacin del principio dispositivo o prohibicin
de que ne eat iudex ultra petita partium (="el juez no puede ir mas alla de lo pedido por las partes"). En un proceso regido por
el principio dispositivo de las partes, no son slo dueas de acudir o no al proceso, sino que tambin, y si as lo
hicieran, les asiste el derecho a recibir, en la sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.
{{Finalmente, alguna manifestacin de la congruencia, como es el caso de la omisiva, tambin se encuentra estrechamente
relacionada con el derecho de defensa, en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de pedir, sin que pueda nada alegar sobre
ellas la parte a la que le perjudica dicha ampliacin le genera indefensin material}}

B) Clases (rva.06-sep.07)
Segn la jurisprudencia del TS, NO puede la sentencia otorgar ms de lo que se hubiera pedido en la
demanda, NI menos de lo hubiera sido admitido por el demandado, NI otorgar otra cosa diferente que no hubiera
sido pretendido, de lo que se infiere que la congruencia puede ser ultra petitum, infra o citra petitum y
extra petitum, donde cabe incorporar otra modalidad: incongruencia omisiva.
()a) Ultra petitum
Surgen cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por el actor o por el demandado reconvincente, en el
suplico de la demanda o reconvencion. Por ejemplo, el actor cuantific la indemnizacin en 2.400.000 pts., y la
sentencia le concede 2.8000.000 pts.
()b) Infra o citra petitum
Ocurre cuando la sentencia otorga menos de lo resistido por el demandado. Por ejemplo, A pide al juez que
condene a B a pagarle 100 y B reconoce la deuda de 50. El tribunal no podr condenar a B a pagarle a A menos de 50,
sino una cantidad entre 50 y 100.
No se produce, sin embargo, incongruencia cuando el demandado niega la totalidad de la pretensin y el
tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor.
()c) Extra petitum
Existe cuando el tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se
corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. Por ejemplo, caso en el que sin haber solicitado el actor la
condena solidaria de los demandados, el tribunal efectu dicha declaracin.
{{pues en la concurrencia de deudores en una obligacin se presume la mancomunidad, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil,
constituyendo la solidaridad un aumento, un plus, de gravosidad, al poder ser exigido el cumplimiento ntegramente a cualquiera de ellos, sin
perjuicio de ulteriores reclamaciones, conforme al artculo 1144. }}
C) La incongruencia omisiva y la obligacin de exhaustividad de las sentencias
En relacin con la incongruencia extra petitum ha surgido por obra de la jurisprudencia del TC la
incongruencia omisiva, la cual puede ocurrir cuando la sentencia omita alguna peticin o algn elemento esencial
de la pretensin.
En realidad, NO integra ste un supuesto de incongruencia, SINO de incumplimiento de la obligacin de
exhaustividad de la sentencia.
Tanto el TC como el TS califican a este vicio procesal como incongruencia omisiva. Es una doctrina
consolidada del TC, la de la prohibicin de la incongruencia omisiva, tambin llamada ex silentio, que se
producir cuando el rgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideracin por
las partes, por lo que tambin se infringe el derecho a la tutela cuando la resolucin impugnada guarda silencio o no se
pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestin planteada
a la consideracin del rgano judicial, aun estando motivada.
Cabe distinguir entre las alegaciones, aducidas por las partes, para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en
s mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explcita y
pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de rplica congruente se muestra con todo
rigor, sin ms posible excepcin que la apreciacin de que ha existido una desestimacin tcita. Para considerar,
pues, que ha tenido lugar una respuesta tcita a las pretensiones deducidas en juicio, es necesario que del conjunto de
los razonamientos contenidos en la resolucin judicial quepa deducir razonablemente, NO SLO que el rgano
jurisdiccional ha valorado la pretensin formulada, SINO que tambin la ha tenido en consideracion la ratio
decidendi o razn que se erige en causa de la respuesta tcita.


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Para que exista incongruencia omisiva es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que NO se pronuncie la sentencia sobre una determinada pretensin, sobre un acto de disposicin del proceso o sobre
su causa petendi.
b) Que NO se haya efectuado en la sentencia una contestacin implcita o desestimacin tcita de la pretensin o de su
causa de pedir.
c) Que tampoco haya sucedido una contestacin por remisin a la sentencia de instancia o a la fundamentacin de la
pretensin.
d) Que, como consecuencia de dicha omisin, se haya ocasionado indefensin material a alguna de las partes {1}.
{{1: pues, si, de haber tomado en consideracin el tribunal la pretensin o su causa de pedir, el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo,
tampoco habra infraccin del derecho a la tutela}}
D) Requisitos de la congruencia (feb.08)
Los requisitos de la congruencia pueden sistematizarse en subjetivos y objetivos:
()a) Subjetivos
Para que prospere la alegacion de la incongruencia en casacion es necesario que el recurrente ostente, de un
lado, legitimacin y, de otro, que haya dado ocasin, mediante la oportuna protesta, al rgano judicial de instancia a
restablecer dicho vicio de la sentencia.
El TS afirma que "NO est legitimado el recurrente para recurrir cualquier hipottica incongruencia
omisiva de la demanda reconvencional, ya que no es l el que la formul, sino la reconviniente". Dicha
legitimacin asiste tan slo a la parte que hubiera solicitado en su momento el pronunciamiento indebidamente
omitido (arts. 459 y 469 LEC; art. 44.1.c) LOTC). El fundamento hay que encontrarlo en los arts. 459 y 469 LEC,
{as como en el art. 44.1 .c) LOTC} que establecen la carga procesal del recurrente de denunciar en la instancia tan pron-
to como sea posible la infraccin de los vicios in procedendo.

()b) Objetivos
Como regla general, cabe afirmar que tan SLO ocasionan la obligacin de congruencia las sentencias
estimatorias y NO las desestimatorias y las absolutorias de la parte demandada. {1}
No toda omisin de respuesta de las sentencias estimatorias a las alegaciones de las partes ocasiona el vicio
de incongruencia, sino tan slo, y como regla general, a las peticiones contenidas en el suplico de la demanda y la
contestacin, pues la congruencia ha de entenderse como correlacin, de un lado, entre el petitum de la pretensin
y, de otro, el fallo.
Ahora bien, de esta regla de correlacin o armona entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en
el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (STS ) cabe exceptuar la doctrina sobre la incongruencia omisiva, en
la que, {como acabamos de examinar}, la correlacin ha de existir tambin con la causa petendi
21
. As, pues, la
correlacin del fallo ha de suceder, tanto con el petitum, como con la causa petendi de la pretensin.
A la hora de determinar este ltimo requisito de la fundamentacin de la pretensin, conviene recordar la redaccin
(un tanto confusa) del art. 218.1.2 (El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de
hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes), la cual NO implica
que el Tribunal est vinculado por las alegaciones jurdicas o los argumentos de las partes, pues, en la aplicacin del
Derecho, iura novit Curia, SINO en las causas de pedir de la pretensin, entendiendo por tales motivos los
hechos jurdicamente relevantes para fundar la pretensin o, como indica el Tribunal Supremo, el componente
fctico esencial de la accin ejercitada, es decir, los ttulos jurdicos fundados en hechos expresamente alegados
por las partes, cuya modificacin ocasionara una mutacin esencial del objeto procesal {{as, si el demandante ha
solicitado la rescisin de una compraventa por impago del precio, incurrira el tribunal en incongruencia si declarara la nulidad de dicha
compraventa o, si, como indica otra STS , se ejercita una pretensin resarcitoria extracontractual, no puede el tribunal otorgar una indemni-
zacin ex contrctil}}.

{{1: excepcin hecha de que estas ltimas alteren la causa de pedir o aprecien una excepcin no alegada por el demandado, toda vez que
resuelven explcita o implcitamente todas las cuestiones propuestas y debatidas}}


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# IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL RECURSO DE ACLARACIN {JODIO JAVI}
{{A la hora de examinar el tratamiento procesal de la infraccin de los requisitos de la sentencia o del Decreto del Secretario, conviene
diferenciar el de los requisitos formales o externos, del de los internos.}}

1) VICIOS FORMALES O EXTERNOS
Los vicios externos de las sentencias o Decretos del Secretario pueden y deben ser corregidos a travs del
recurso de aclaracin de sentencias o de Decretos
{Decretos del Secretario}
, previsto en los arts. 267 LOPJ y 214 LEC.
Si no prosperara dicha aclaracin, que puede instarse por las partes o ser declarada de oficio por el tribunal
en el plazo de 2 das contados a partir de su publicacin, la parte gravada habr de obtener su subsanacin
mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarn a correr desde la notificacin de la resolucin
sobre la aclaracin (arts. 267.8 LOPJ y 214.4, 215.5 y 448.2 LEC).
El recurrente tiene, pues, la carga procesal de ejercitar dicho recurso de aclaracin para obtener la
subsanacin de los defectos formales en los que haya podido incurrir la sentencia o Decreto. Si no lo hace, corre el
riesgo de ver precluida esta alegacin ante los Tribunales Superiores, pues, al tratarse de un vicio formal, el art. 459
obliga a denunciar oportunamente la infraccin y dicha oportunidad procesal sucede mediante la utilizacin de este
remedio de aclaracin.
De dicha regla general, hay que exceptuar los errores materiales y aritmticos, los cuales pueden ser
corregidos, sin preclusin temporal alguna
{o sea en cualquiermomento},
en cualquier estadio del procedimiento: en la instancia
y con posterioridad al plazo de 2 das, en la apelacin, en la casacin e incluso en el proceso de ejecucin de
sentencias.
2) VICIOS INTERNOS o MATERIALES
1) Distinto tratamiento procesal ha de tener el de los vicios internos de la Sentencia, los cuales vicios
difcilmente pueden ser subsanados a travs del recurso de aclaracin, ya que, de un lado, es propio de los
recursos la revocacin o modificacin, tanto del fallo como de su motivacin fctica y jurdica y, de otro, subsiste el
principio de la invariabilidad o inmutabilidad de las sentencias, que, en ltimo trmino, tiene su fundamento
en la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva. {1} Por otro lado, esta va aclaratoria
{recurso de aclaracion}
es
igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolucin judicial por otra de fallo contrario
34
, salvo que
excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradiccin patente e independiente de
cualquier juicio valorativo o apreciacin jurdica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurdicos y el fallo
de la resolucin judicial. Esto es, cuando es evidente que el rgano judicial simplemente se equivoc al trasladar el
resultado de su juicio al fallo"
Por lo tanto, el problema de la utilizacin del recurso de aclaracin como va para obtener la subsanacin de
los defectos materiales de la sentencia pasa por determinar sus elementos esenciales, pues, tal y como declara la STS,
el remedio de la aclaracin de resoluciones judiciales NO permite alterar los elementos esenciales de las mismas,
esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivacin, sin infringir el art. 24.1 CE.
En principio, no se puede, pues, a travs de esta va aclaratoria y como regla general, modificar el fallo, con
la sola excepcin de las prestaciones accesorias (v.gr.: el olvido acerca del pronunciamiento sobre las costas) y aquellas que
han de ser concedidas de oficio (as, por ejemplo, los intereses legales sancionadores de la Ley del Seguro o los alimentos de los hijos,
pero no la pensin compensatoria del cnyuge), es decir, solo cuando se trate de un simple error u omisin involuntaria que se
deduzca de la motivacin de la sentencia.
2) En segundo lugar, la figura de la aclaracin queda necesariamente sujeta a una interpretacin
restrictiva. As, pues por la va de la aclaracin NO se puede ni modificar el petitum ni su causa petendi, es
decir, los hechos probados y los Fundamentos Jurdicos que la fundamentan, sin perjuicio de que pueda subsanarse la
incongruencia omisiva, siempre que no cause indefensin, y adicionar o modificar aquellos elementos de la sentencia
que, sin afectar a su ratio decidendi, no entraen una mutacin del fallo.
En caso de no resultar procedente el recurso de aclaracin o siendo este desestimado, habr el recurrente de
combatir los requisitos externos o internos de la sentencia por la va de los recursos. El recurso de casacin, a
travs de la modalidad de infraccin procesal, podr interponerse aduciendo el motivo contemplado en el
art.469.1.2, de infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia.



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{{1: , conforme a la cual la va de aclaracin no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentacin de la que adolece la
resolucin judicial aclarada ni tampoco corregir errores judiciales de calificacin jurdica (SSTC 119/1988 y 16/1991) o subvertir las
conclusiones probatorias previamente mantenidas (STC 231/1991)}}



262 de 267

#TEMA 28. LA COSA J UZGADA.

I . LA COSA J UZGADA. ( art. 222. LEC)

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL.

Se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la Sentencia FIRME
{NO sentencia definitiva que es
recurrible}
y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como su ejecutoriedad y los efectos
prejudiciales, como negativos, que son la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensin entre las mismas
partes o sus sucesores.Genricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una
sentencia.

Doctrina y jurisprudencia distinguen entre :
Cosa juzgada formal: el efecto de ganar firmeza
Cosa juzgada material: el estado jurdico de una cuestin sobre la que ha recado la sentencia firme (con autoridad de
cosa juzgada formal), que tiene la eficacia de vincular al rgano jurisdiccional en otro proceso.

Tal eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestin en otro proceso y no se entra en el fondo
acogindose la cosa juzgada como "excepcin".
Y ser eficacia positiva o prejudicial cuando tal cuestin no es el objeto nico del otro proceso, sino que integra
parcialmente ste, en cuyo caso la sentencia tendr como punto de partida, sin contradecirlo, lo resuelto en la sentencia
anterior.

Una Sentencia ostentar la cosa juzgada formal al adquirir firmeza, es decir:
1) cuando contra ella NO cabeinterposicin de recurso alguno, ya sean los ordinarios {1} o el extraordinario
de casacin, pero NO los medios de rescisin de la cosa juzgada (revisin y audiencia al rebelde), NI el incidente
de nulidad de la Sentencia;
2) o cuando habindose ejercitados dichos recursos se confirmetotal o parcialmente la sentencia impugnada;
3) o cuando, existiendo tal posibilidad de impugnacin, la parte gravada dejara transcurrir el plazo legalmente
previsto para interponerlos y hubiere conentido su firmeza, o ejercitndolo NO se personara ante el tribunal
"ad quem" y se declarara desierto el recurso. {2}

La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, pues slo cuando son firmes las resoluciones "pasan en
autoridad de cosa juzgada" (art 207.3), y gozan, por tanto, de todos sus efectos materiales, tanto positivos como
negativos, es decir, se convierten en inimpugnables, posee su fallo plena ejecutoriedad, sin que, una vez iniciada la
ejecucin, pueda posteriormente el tribunal declararla inejecutable e impiden volver a enjuiciar el mismo objeto
procesal.

El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo en el derecho a la tutela judicial efectiva, que
conlleva el derecho a la ejecucin de las Sentencias en sus propios trminos {3}; indica el TC que la inmutabilidad
integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Siendo manifestaciones de tal exigencia constitucional
el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios trminos y el respeto a la firmeza de esas
mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurdicas que en ellas se declaran, pues si la cosa juzgada
se desconociera se privara de eficacia a lo decidido con firmeza al final del proceso.

Subsiste, por tanto, la obligacin de ejecutar las sentencias en sus propios trminos (art. 18.2 LOPJ), por lo que, si no
se cumpliera con dicha obligacin o se modificara una sentencia por una va distinta a la de los recursos preesta-
blecidos, se infringira el derecho a la tutela y la parte gravada tendra las puertas abiertas al recurso de amparo
4
.

Por otra parte la cosa juzgada procura la garanta del principio de seguridad jurdica. En la medida en que una
Sentencia firme ocasiona la aplicacin definitiva e irrevocable del Derecho a un determinado objeto procesal, sin
que las partes, ni la sociedad puedan volver a suscitar el mismo litigio o conflicto.

{{1: ordinarios de reposicion y apelacion, y exclusion hecha del denominado recurso de aclaracion

2: Tales plazos de interposicin de los recursos, como se ver en la Leccin 29 (epgrafe 1.1.6), empiezan a correr desde la publicacin o
notificacin de la Sentencia a las partes y no desde su firma
2
, la cual ocasiona su invariabilidad (art. 214), pero es indiferente a efectos de su
firmeza, ya que el dies a quo comienza a computarse a partir de su publicacin.

3: o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento en la puesta en relacin del art. 24.1 con el art. 117.3 CE


263 de 267


4: No parece, sin embargo, que pueda encontrarse dicho fundamento en el principio non bis in idem
5
, pues dicho principio que, segn
doctrina del TC se encuentra implcito en el principio de legalidad del art. 25 CE
6
, tan slo es reclamable en la esfera del proceso penal o del
contencioso-administrativo sancionador, pero no en el proceso civil.
Asimismo, y no obstante su similitud, tampoco debiera fundarse el instituto de la cosa juzgada en el principio constitucional de igualdad del
art. 14 CE (tal y como afirma, por ejemplo, la STS de 23 de diciembre de 2002 -2003\913-), pues dicho principio lo que garantiza es la igualdad
de todos los sujetos del Derecho en la aplicacin de la Ley por los Tribunales, sin perjuicio de que los efectos prejudiciales de las sentencias
hayan de garantizar indirectamente este principio con respecto a las partes.}}

2. RESOLUCIONES.

La LEC recoge que producirn efectos de cosa juzgada las A) Sentencias y B) las resoluciones equivalentes.

A) Las Sentencias definitivas firmes.

- Tienen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Pero no todo tipo de sentencias, pues las absolutorias en la
instancia, como dejan imprejuzgado el objeto procesal no producen los efectos materiales, y slo producirn la
totalidad de esos efectos las Sentencias firmes y de fondo. {1}

- En segundo lugar, la plenitud de los efectos de la cosa juzgada se logra nicamente mediante Sentencias del
mismo orden jurisdiccional. Las Sentencias dictadas por rganos jurisdiccionales de distintos rdenes
jurisdiccionales tan slo debieran producir los efectos prejudiciales o reflejos, pues como dice el TC, "unos mismos
hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado". {2}
De la anterior regla general slo se exceptan {3} los pronunciamientos civiles de condena contenidos en las
Sentencias penales, que S tendran plenos efectos de cosa juzgada, siempre y cuando:

1) se haya naturalmente acumulado la accin civil al proceso penal;
2) la Sentencia penal NO sea absolutoria por falta de pruebas;
3) NO se haya reservado o renunciado al ejercicio de la accin civil;
4) pero tratndose del ejercicio de los derechos de la personalidad (honor, intimidad, imagen), si se ejercita la accin penal,
no se podr posteriormente ejercitar la accin civil

{SI efectos de cosa juzgada en otro orden}

En estos 4 supuestos, como hemos dicho, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud
los efectos materiales de la cosa juzgada.

{NO efectos de cosa juzgada en otro orden}

Pero NO los ocasionan, s.e., las Sentencias penales absolutorias excepto cuando declaran la inexistencia del hecho,
NI los autos de sobreseimiento provisional, {{NI siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun generando efectos materiales de
cosa juzgada, se circunscribirn slo al mbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un acto antijurdico, aunque no sea
constitutivo de delito}}

{{1: Tan slo ocasionan dichos efectos las sentencias firmes y de fondo, que, por solucionar definitivamente el conflicto material entre las
partes, son las nicas (mediante las expresiones estimatorias o desestimatorias) a las que se refiere el art. 222.1.
2: Pero varias STS niegan incluso tales efectos entre los rdenes jurisdiccionales administrativo y social, de un lado, y el civil, de otro.

3: es decir tendran tb la plenitud de los efectos de la cosa juzgada y NO solo efectos prejudiciales, a pesar de tratar de una sentencia de
otro orden distinto}}

B) Resoluciones equivalentes.

Como resoluciones que, sin ser Sentencias o carecer del calificativo de definitivas, producen los efectos de la cosa
juzgada pueden mencionarse:

1. Los laudos arbitrales firmes , segn la Ley de Arbitraje {1}.
2. Los actos de finalizacin del proceso mediante disposicin de la pretensin, como la renuncia, el
allanamiento, la transaccin y lo convenido en el acto de conciliacin.{2}
3. No son, s.e., resoluciones equivalentes los actos administrativos.



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{{1: el art. 43 de la Ley 60/2003, de Arbitraje (El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la revisin
conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes), proclama su ejecutoriedad el art. 517.2.2 LEC y as
lo confirma la jurisprudencia.

2: : No en vano los arts. 20 y 21 LEC, al referirse a las resoluciones que admitan la renuncia y el allanamiento, utiliza el trmino de
SENTENCIA y no el de auto. En cuanto a la transaccin y la conciliacin sern homologados por el tribunal, y anque revistiendo la
resolucin la forma de AUTO, los arts 1816 CC y 517.2.3 LEC les otorgan tb los plenos efectos de cosa juzgada.}}

I I . LA COSA J UZGADA MATERI AL.

Las sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los 2 efectos tpicos de la cosa juzgada
material, tanto los positivos, como el negativo o excluyente.

1. LOS EFECTOS POSITIVOS.

Se trata de la ejecutoriedad y la prejudicialidad.

A) Ejecutoriedad. (ttulos ejecutivos art. 517.1-3 de la LEC):

Segn art 517.1-3 LEC "Las Sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que aprueben u
homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso" son ttulos ejecutivos y, como tales,
permiten la apertura del proceso de ejecucin para realizar lo establecido en su parte dispositiva y hacer ejecutar lo
juzgado.
Pero no todas las Sentencias firmes y de fondo permiten la apertura del proceso de ejecucin, sino slo las de
condena, pues las declarativas y las constitutivas no son susceptibles de ejecucin.

B) Prejudicialidad. ( art. 222.4):

El efecto positivo por excelencia es la prejudicialidad, por lo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la
sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior cuando en ste
aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los
mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal.

()a). ELEMENTOS DE LA SENTENCI A: EL FALLO Y SU ARGUMENTACI N J UR DI CA RATI O DECI DENDI ;

Ahora bien, este efecto de cosa juzgada lo produce la totalidad de la sentencia o determinados elementos de la
misma? Hay que decir que;
- NO SLO produce el efecto de cosa juzgada el fallo de la Sentencia. Que segun el art. 222.4 "el fallo vincula a
todos los tribunales, con independencia del orden jurisdiccional de los mismos"
- SINO que junto al fallo, tambin producen tales efectos prejudiciales las declaraciones jurdicas sobre hechos
que se erigen en la causa petendi

de la pretensin o ratio decidendi del fallo {1}, siempre que tales
declaraciones jurdicas sean idnticas, tb idnticas las partes del proceso posterior y que dicha declaracin se rija
en una autntica cuestin prejudicial de la sentencia en el segundo proceso, (deice la LEC que vincular al tribu-
nal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto...). No
producen este efecto de cosa juzgada los "obiter dicta de la sentencia", que no son mas que meras aclaraciones no
esenciales para el fallo.

{{Precisamente para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgi la doctrina del TS sobre
litispendencia "impropia" (vase Leccin 8, II.2.B.b.b') que, hoy, carece de virtualidad ante la nueva regulacin de
las cuestiones prejudiciales civiles u homogneas (vase Leccin 9, 4.A y B).}}

{{1: CAUSA PETENDI = causa de pedir / RATIO DECIDENDI = argumentacion juridica del fallo}}

()b). MBI TO DE APLI CACI N: LOS PROCESOS SUMARI OS.

A diferencia de los efectos negativos de la cosa juzgada que, como regla general
{lo vemos infra},
no los producen los
procesos sumarios (art 447.2-4), SI que ocasionan s.e. los efectos prejudiciales (que es una de los efectos positivos de la
cosa juzgada), todas las Sentencias, incluso las dictadas en los procesos sumarios, producen sus efectos
prejudiciales. El TS consider en una de sus sentencias, "que aun cuando las Sentencias recadas en los procesos
sumarios interdictales o de recuperar la posesin no produzcan efectos de cosa juzgada, S que ocasiona los


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prejudiciales relativos a la declaracin de la existencia de un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario
con respecto a otro declarativo posterior". Y es que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para
los rganos del Estado, y ello con independencia de que la sentencia haya sido dictada en un proceso sumario, espe-
cial u ordinario.)

2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA COSA
JUZGADA.

Junto a esos efectos positivos, tambin las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos negativos o excluyentes,
que se indican en el art. 222.1, segn el cual "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o
desestimatorias, excluirn, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que
aqulla se produjo".

As una Sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que NO se pueda volver a
plantear el mismo objeto procesal en ningn proceso posterior.

El problema interpretativo es determinar cules son los lmites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada
material. Para ello debe acudirse a la doctrina jurisprudencial respecto del art. 222.2 y .3, {1}que es conocida como la
de las 3 identidades, de personas (subjetiva) cosas y acciones (objetiva)

{{1: Art 222.2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin, as como a los puntos a que se refieren
los apartados 1 y 2 del artculo 408 de esta Ley.
3. La cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, as como a los sujetos, no
litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley.}}

A) Identidad subjetiva. ( art. 222.3)

Para que se produzca este efecto negativo o excluyente, conforme al cual no pueden las partes de un proceso suscitar
otro con el mismo objeto procesal, es necesario que exista identidad entre las partes del proceso, ya que, tal y como
se ha adelantado, el art. 222.3 dispone que la cosa juzgada afectar a las partes del proceso, por lo que no puede el
demandante interponer, en un proceso ulterior y contra el mismo demandado, la misma pretensin, sobre la que ha
recaido una sentencia con fuerza de cosa juzgada.

El fundamento de esta identidad reside en los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede
extender los efectos de una sentencia a quienes ni siquiera han sido odos en el proceso del que aquella trae causa.

- No se entender por partes slo a las formales, sino tambin a las materiales, lo que incluye a los litisconsortes
necesarios y cuasinecesarios {oceancat?}, por lo que el TS declara que se atender a que concurra identidad subjetiva
jurdica. La aplicacin de esta doctrina necesariamente ser restrictiva.

- El precepto 222.3, extiende tb los efectos subjetivos de la cosa juzgada a los sujetos, NO litigantes, pero titulares
de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes segn el art. 11 LEC, es decir, a los consumidores
en las acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos que tambin participan, por disposicin legal, de
una misma comunidad de suerte.

- La norma ampla tambin los efectos subjetivos a sus herederos y causahabientes, es decir a los sucesores
procesales de las partes formales.

B) Identidad objetiva.

No obstante la exigibilidad de la identidad de las cosas que la doctrina de la triple identidad inclua, el art. 222.3 lo
ignora, dado que un bien litigioso u objeto mediato de la pretension es susceptible de mltiples relaciones jurdicas
{as, un inmueble puede ser objeto de reivindicacin de su propiedad o de la constitucin, modificacin o extincin de sus derechos reales}
que, si son afirmadas por una sentencia, generan cada una de ellas los efectos de la cosa juzgada, por lo que, como
regla general, ms que identidad de cosas, se reclamar la identidad de las peticiones y de causas de pedir sobre
tales cosas.



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C) La identidad de la causa de pedir.

El art. 222.2 tambin exige la identidad de pretensiones: "la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y
de la reconvencin"
Por pretensin hay que entender sus elementos materiales que son la peticin, es decir el petitum u objeto
inmediato, y su causa de pedir.

La peticin o declaracin de voluntad, por la que se solicita del rgano judicial el reconocimiento de un derecho,
situacin o relacin jurdica, su constitucin, modificacin o extincin, o la condena al deudor al cumplimiento de una
prestacin, si es satisfecha en el fallo de la Sentencia, pasa en autoridad de cosa juzgada, bien haya sido planteada en
la demanda o en la reconvencin.

Tambin se extender si son aceptadas en los fundamentos jurdicos de la Sentencia, los efectos materiales de la
cosa juzgada sobre la causa de pedir, tanto de la pretensin, como de la contestacin a la demanda {1}.

Pero no todo fundamento de la pretensin o de su resistencia integra la causa de pedir y es objeto de la cosa juzgada,
sino nicamente los hechos con significacin jurdica. NO hay identidad de causa de pedir entre la interposicin de
una pretensin de resolucin de un contrato y otra posterior de condena a indemnizacin por enriquecimiento injusto,
ni entre una sentencia desestimatoria por caducidad de un acuerdo social y su impugnacin por nulidad absoluta.{2}

Por tanto, los lmites objetivos de la cosa juzgada se delimitan, de un lado, por las peticiones y, de otro, por los
hechos constitutivos de los ttulos jurdicos que las fundamentan.

{{1: debindose entender por tal las defensas o excepciones materiales y NO las procesales que, como se ha reiterado, debido a la
circunstancia de que se limitan a denunciar el incumplimiento de los presupuestos procesales, de ser estimadas, originan sentencias
absolutorias en la instancia

2: En tales trminos hay que entender la prohibicin contenida en el art. 218.2, segn la cual, el tribunal ha de respetar en la sentencia y no
puede modificar la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer,
si bien ha de aplicar el Derecho reclamable al caso, lo que implica que no pueda el rgano judicial modificar los ttulos jurdicos invocados por
las partes (as, si se ha solicitado nicamente la rescisin de un contrato por incumplimiento, no puede declarar su nulidad), aun cuando
sea totalmente dueo, dentro de tales lmites, de aplicar las normas sustantivas correspondientes, aun cuando no hayan sido citadas o lo hayan
sido incorrectamente por las partes.}}

3. LOS LMITES TEMPORALES DE LA CAUSA PETENDI. ( art. 222.2. II)

Como consecuencia de la obligacin de exhaustividad, que tiene el actor, a la hora de reflejar en su escrito de
demanda la totalidad de las causas de pedir o ttulos jurdicos que fundan su pretensin con la sancin procesal de
preclusin de su alegacin futura, el art. 222.2.II dispone que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, se
considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores
a la completa preclusin de los actos de alegacin en el proceso en que aqullas se formularen".

Se deduce que los efectos materiales de la cosa juzgada se extienden tanto a los hechos o ttulos jurdicos
expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso como a todos
aquellos que, siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron afirmarse
en la demanda, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez finalizados los actos de alegacin de ese primer
proceso. (porque estaramos ante una nueva pretensin)

4. MBITO DE APLICACIN: EXCLUSIN DE LOS PROCESOS SUMARIOS Y LOS ACTOS DE LA
JURISDICCIN VOLUNTARIA. (rva.10-sep.12)

- A diferencia de los efectos prejudiciales {que si producen y que hemos estudiado con anterioridad}, las sentencias dictadas en los
procesos sumarios NO producen los efectos materiales de la cosa juzgada. As se encarga de establecerlo el art. 447,
segn el cual;

2. No producirn efectos de cosa juzgada las Sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria
de la posesin, las que decidan sobre la pretensin de desahucio o recuperacin de finca, rstica o urbana, dada en
arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como
sumaria.


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3. Carecern tambin de efectos de cosa juzgada las Sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se
pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin
disponer de ttulo inscrito.

Debido a la circunstancia de que los procesos sumarios poseen una cognicin limitada a determinados aspectos de la
relacin jurdico material debatida, los efectos materiales de la cosa juzgada se circunscriben o se cien SOLO a
tales aspectos de dicha relacin, sin que se extiendan a la totalidad de la relacin jurdico material, a diferencia de lo
que acontece con las sentencias recadas en los procesos ordinarios.

Por esta razn, y aunque la regla general siga siendo la de que las sentencias dictadas en los procesos sumarios no
ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada
26
, se hace necesario someter a contraste el objeto procesal
examinado en la sentencia del proceso sumario y el deducido en el escrito de demanda del segundo proceso en orden
a comprobar su identidad, pues, si el objeto fuera el mismo, habr de prosperar la excepcin de cosa juzgada y no,
en el supuesto contrario.

De este modo, si por las razones que fuera, se hubiera examinado, en el proceso sumario, en toda su plenitud, la
relacin jurdico material, existir cosa juzgada en el declarativo ulterior (p.e. Las sentencias de desahuci s
lo producirian "si se ha examinado a fondo, con plenitud" el ttulo arrendaticio o la razn jurdica invocada como
justificante de la ocupacin
)
.
Finalmente, la cosa juzgada se extiende, NO SLO a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo
28
, SINO
tambin a todas las que pudieron y debieron plantearse.

- Adems de las sentencias recadas en los procesos sumarios, el art. 447.4 LEC tambin niega los referidos efectos
materiales de cosas juzgada a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos, lo que sucede en las
sentencias declarativas de particin judicial de herencia (art. 787.5.II) y, en general, ante todos los actos de la
jurisdiccin voluntaria.


5. TRATAMIENTO PROCESAL.

El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, segn se trate de los efectos positivos o prejudiciales, de los
negativos o excluyentes.

1) En el primer caso, una vez constatada la prejudicialidad de una sentencia con respecto al objeto procesal de un
segundo proceso, dispone el art. 421.1.II que NO por esta causa se sobreseer el proceso, SINO que dicha primera
sentencia deber ser tomada en consideracin por el tribunal, a travs del rgimen de las cuestiones
prejudiciales (arts. 40-43) a la hora de dictar la sentencia en el segundo proceso.

2) Pero, tratndose de los efectos materiales negativos la existencia de cosa juzgada puede ser denunciada por el
demandado en su escrito de contestacin a la demanda y dilucidada en la comparecencia previa o ser examinada
de oficio por el propio tribunal en la mencionada audiencia preliminar.

{{Por lo dems, y debido a la circunstancia de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada, nos remitimos al tratamiento de aquel presupuesto procesal que aqu reputamos tambin enteramente apli-
cable (vase Leccin 8, II.4).}}