LOS INTERDICTOS PROHITIVOS

Antecedentes :
En la busca de antecedentes sobre los interdictos denominados prohibitivos, el maestro
Borjas, en sus famosos comentarios, refiere la circunstancia de existir en Francia, en
la Edad Media, la accin posesoria de obra nueva, conjuntamente con otras dos acciones
posesorias : la "Complainte y la reitegrantes", que tenan vigencia ante la perturbacin o
ante el despojo del hecho posesorio por terceros no poseedores.
Ahondando ms en sus races histricas, el citado jurista seala que la denuncia de la
obra nueva y la denuncia de dao prximo, corresponden a dos figuras legales existentes
en la poca del Imperio Romano, a saber : la "operis novi nuntiato y la damnun infectum".
Naturaleza.
Diversas teoras se han esbozado para explicar la naturaleza de estas acciones, teniendo
como punto de referencia la institucin de dao temido se les ha ubicado como formando
parte de la problemtica posesoria y se les conoce como interdicto de obra nueva e
interdicto de obra vieja o de dao temido. Hemos agrupado estas opiniones en cuatro
grupos :
1. Quienes le consideran acciones posesorias especiales.
2. Quienes le consideran acciones accesorias de un Juicio Ordinario que debe producir.
3. Quienes le niegan carcter posesorio.
4. Quienes les consideran acciones cautelares.
1. En primer grupo de aquellos que le consideran acciones posesorias especiales,
ubicamos al maestro Borjas, quien considera que tales acciones son "indudablemente
posesorias, en cuanto no pueden ser ejercidas sino por personas que posean las cosas
amenazadas por el perjuicio o dao que se teme..., no constituyen por si mismas una
controversia verdaderamente autnoma, separada, independiente, relativa a la posesin o
a la propiedad de las cosa cuya posesin est amenazada, sino un derecho de prevenir al
amenaza o peligro temidos". Los interdictos prohibitivos son, en criterio de los adherentes
a esta tesis, posesorios ; y sobre ello no cabe discusin, pues solo legitima a poseedores,
constituyendo tal circunstancia el elemento de inters en la accin interdictal ; solo que
siendo posesoria, tiene caracteres y rangos especialsimos distintos de las acciones
posesorias que amparan y restituyen la posesin contra la perturbacin y el despojo.
2. Quienes afirman que solo son acciones accesorias de un Juicio Ordinario que
necesariamente habr de producirse, se fundamentan en un apego rigorista a la letra de
la Ley, pues nuestro Cdigo Procesal, en su art. 614, consagra el supuesto de un Juicio
Ordinario de Oficio, para el caso de haberse decidido en la articulacin de la confirmacin
de la obra, dictado en la oportunidad del Decreto Provisional. En efecto, seala el
mencionado artculo, que "por el mismo hecho de haber quedado decidido en la
articulacin que se suspenda la obra, tanto el demandante como demandado se
entendern citados para comparecer ante el Juez competente, en el trmino ordinario
para la contestacin y conciliacin, y para la secuela del Juicio, si la conciliacin no
tuviera efecto. Son acciones accesorias por cuanto condiciona y depende de lo principal a
dilucidar en un Juicio Ordinario.
3. El tercer grupo por nosotros citado, tiene una postura negativista frente a la
consideracin de posesora de los interdictos prohibitivos, y niegan que constituyan o
sean acciones posesorias. Existe, en criterio de los sostenedores de esta vieja tesis, una
equivocada ubicacin de las nociones de denuncias de obra vieja y de obra nueva. En los
interdictos prohibitivos no existe ni una defensa ni una proteccin al hecho posesorio ni a
la posesin considerada como un derecho. En el interdicto de obra nueva se exige un
comportamiento del constructor o propietario de una obra en razn de vulnerar un estado
de cosas existentes, y en la denuncia de dao temido, se trata de una eventualidad
perjudicial que provoca un temor racional de dao a bienes posedos, pero que en manera
alguna menoscaban o desconocen el hecho o derecho posesorio.
4. El ltimo grupo, en el cual nos incluimos, considera a los interdictos prohibitivos como
una accin cautelar, o ms bien como una medida cautelar para evitar perjuicios mayores,
dictada mientras se reconoce por va principal la razn o el mejor derecho de los litigantes
sobre el problema planteado. En este sentido se ha pronunciado Julio Dassen y otros
autores argentinos. En efecto, partiendo quizs de la concepcin chiovendana de la
"Instrumental Hipottica de las Medidas Cautelares" encontramos el mejor fundamento a
esta tesis.
Diferencias entre los interdictos posesorios y los prohibitivos.
Establecido que los interdictos prohibitivos en nuestra apreciacin constituyen la
instrumentalidad hipottica de un juicio principal que determinar la caracterstica daosa
de una obra en construccin o de una obra ya terminada sobre el ejercicio de los actos
posesorios y el valor de un bien posedo, es imperativo determinar las diferencias entre
los interdictos prohibitivos y los interdictos posesorios.
Basados en las anteriores premisas, sealamos como caracteres diferenciales entre
ambos tipos de interdictos los siguientes :
1) Los interdictos prohibitivos se acuerdan al simple poseedor y no a una especie
calificada de poseedores, como se exige en los interdictos posesorios. En los interdictos
posesorios, el poseedor debe ser actual e inmediato, legtimo y real, excluyndose de
esta forma al servidor d ella posesin y al poseedor precario, permitindosele el ejercicio
d ella accin interdictal, solo en nombre y representacin del poseedor superior. En los
interdictos prohibitivos, como detallaremos ms adelante, legitima a cualquier clase de
poseedor, an al propietario y al poseedor de buena fe, cuando demuestran derecho
sobre el bien que presuntamente va a ser afectado por la obra nueva o por la obra vieja.
La propiedad en Derechos Reales est tutelada por los interdictos prohibitivos.
2) En cuanto a la naturaleza d ellos hechos, es obvio que resalta una gran diferencia,
pues el hecho generador de los interdictos posesorios es la perturbacin o el despojo, en
tanto que los interdictos prohibitivos tienen por hecho generador una obra nueva o una
obra vieja.
3) Si la naturaleza es distinta, distinto es el objeto o fin perseguido, pues mientras en el
interdicto posesorio se busca el amparo o la restitucin, en los interdictos prohibitivos, el
objeto es paralizar la obra o lograr una caucin suficiente para el caso de comprobar
la factibilidad daosa de una obra ya construida. En los posesorios, el interdicto es un
remedio, en los prohibitivos una sancin. En aquellos se refiere a un hecho acaecido, en
stos a una circunstancia probable.
4) La competencia de los interdictos posesorios es siempre un Juez de Primera Instancia
en lo Civil de la Jurisdiccin donde se encuentre el bien protegido interdictalmente, en los
interdictos prohibitivos el Tribunal Competente puede no ser un Tribunal de Primera
Instancia en lo Civil, como apuntaremos en otro captulo.
5) Las condiciones de existencia o de procedencia son distintos en uno y otro interdictos.
En efecto, los elementos en uno y otro difieren. En los interdictos posesorios, la prueba
condicionante, la capacidad de accin o legitimacin activa y pasiva, la calidad de la
posesin es siempre calificada y especfica ; en los interdictos prohibitivos es siempre
genrico.
6) La capacidad jurisdiccional es tambin distinta, pues en los interdictos posesionarios el
Juez debe limitarse a acordar o negar el amparo o la restitucin en tanto que en los
interdictos prohibitivos, existe un poder discrecional del magistrado para el decreto
correspondiente, en especial para el decreto provisorio.
Concepto de Interdicto Prohibitivo.
Los interdictos prohibitivos de obra nueva y dao temido son medidas cautelares
consagradas ante la eventualidad de que una obra nueva altere el normal ejercicio
posesorio o el valor intrnseco del bien posedo, o una obra ya realizada presente
circunstancias que hagan temer un dao futuro.
Hecho generador.
Los supuestos que dan existencia a los interdictos prohibitivos son :
a) Una obra nueva evidencia en construcciones o trabajos que produce una alteracin en
el estado anterior de las cosas, al crear un nuevo estado, reconstruir el existente,
destruirlo o extinguirlo, o simplemente modificarlo sus caracteres actuales en forma tal
que se altere el normal ejercicio posesorio o el valor intrnseco del bien posedo.
b) Un dao temido, cuando una obra ya realizada por los caracteres que evidencia,
presenta circunstancias que hagan temer un futuro dao.
Los caracteres del hecho generador de la obra nueva son :
a) Alteracin : El hecho generador que motiva la accin interdictal debe significar una
alteracin de un estado de cosas preexistentes. La situacin del bien en su relacin con
otros bienes, sufre preceptiblemente una alteracin, un cambio o modificacin, en
trminos que signifique una alteracin negativa a otros bienes.
b) Novedad : La alteracin en el estado de cosas debe significar novedad, pues si es un
hecho o una circunstancias conocida anteriormente, pierde su condicin de hecho
generador. La situacin anterior ha sido cambiada por la situacin actual que produce
elementos innovadores y diferenciadores de aquella.
c) Trmino til de un ao : Entre el momento que una situacin preexistente inicia un
perodo innovador y el momento ene que se ejerce la accin interdictal no debe haber
transcurrido un trmino superior al ao, pues si ha transcurrido dicho ao el
presuntamente afectado pierde el derecho de ejercer el interdicto, crendose, en favor del
constructor, una excepcin de improcedencia d ella accin por extemporaneidad. Este es
un lapso fatal de caducidad, que no admite interpretaciones, consideraciones especiales o
extensiones. La obra nueva no debe estar concluida en el perodo del ao. En estos
casos se presenta una situacin excepcional que acorta dicho trmino til de un ao al
momento en que se termine la obra. A los efectos de iniciar el computo del trmino til se
considera comenzada una obra, "cuando se ha procedido a su ejecucin". No basta la
intencin de iniciar la obra ni son valederos los elementos de acopio previo a la iniciacin,
se requiere que efectivamente lo obra nueva se haya iniciado. Excepcionalmente el
trmino til de un ao se acorta cuando ella es terminada antes del ao de iniciada, por lo
cual es menester determinar cuando se considera terminada, y en tal sentido se expresa
que sta terminada cuando "este concluida la parte que cause el dao que se teme. No
por la conclusin total del proyecto de obra nueva, sino cuando la parte que cause el dao
est terminada. En relacin a esta misma parte tampoco es necesario que su conclusin
est llevada a sus ltimas consecuencias, como es el caso del llamado acabado o remate
d ella obra, sino que est concluida dicha parte estructuralmente. Hay una relacin
vinculante entre el trmino til y el desarrollo de la obra nueva generador del amparo
interdictal ; debe tratarse siempre, a los efectos del computo, de una obra no terminada.
d) Perjuicio racional : El perjuicio que se teme debe ser racional, pues "la norma no
reclama que el dao sea cierto, sino que sea posible, haciendo nacer como tal un temor
racional". La certeza es una presuncin iure et de iure, en tanto que la posibilidad racional
del dao es solo una presuncin iure tantum ; de forma tal que si se evidencia certeza por
si misma es procedente y no admite contraprueba, por ms que se trate de prueba en
contrario. A los fines d ella procedencia de la accin interdictal de obra nueva, la exigencia
es menor : el perjuicio debe ser factible, posible o racional. Es difcil concebir la certeza en
la eventualidad, ms no es descartable. Se habla de temor fundado, de perjuicio racional,
de una eventualidad, porque es supuesto que el dao no se ha verificado, pues en este
caso existen acciones distintas para proteger al poseedor afectado. El interdicto de obra
nueva es preventivo ; sirve para prevenir un dao futuro posible, para evitar que acaezca
y que tenga por resultado daos a un poseedor inocente. La realizacin del dao presenta
gradaciones o modalidades, siendo la ms importante aquella que permite afirmar que
procede la accin interdictal cuando el dao ha acaecido solo parcialmente, existiendo el
temor de mayores daos de no lograrse la suspensin inmediata d ella obra.
e) Ilegitimidad del acto : Constituye esta caracterstica quizs la ms controversial y la de
ms difcil concepcin. Para que una obra nueva fundamente una accin interdictal como
hecho generador, requiere una ilegitimidad en la construccin o en el acto que va a
traducir el dao al poseedor, porque una obra nueva construida con las especificaciones
requeridas por las leyes y las ordenanzas vigente difcilmente puede traducir un dao a
terceras personas. Un acto ejercido con derecho, difcilmente puede constituir un acto
ilegtimo.
Dao temido.
Dao temido es aquella consecuencia que se espera de una obra ya construida. "El dao
debe ser grave y prximo a la vez. No es requiere que sea actual y efectivo, pero ha de
tratarse no de un peligro genrico de dao futuro, sino de un peligro cierto, inminente o al
menos cercano".
El dao temido resulta de una obra ya realizada que por los caracteres que evidencia,
presenta circunstancias que hacen temer la presencia de un dao prximo. El dao
sobrevendr s menos que a tiempo se logren correcciones impeditivas.
Caracteres.
a) El supuesto de hecho est determinado, fundamentalmente por una obra y a existente
d ella que se presume un dao prximo. Obra existente en cuanto que su capacidad
natural y su material no requieren de premisas extraas para que ella cumpla con su
finalidad intrnsecas. La obra vieja o la existencia de un inmueble ya construido, constituye
de esta manera el eslabn necesario para entender la tutela interdictal en forma universal,
desde el mismo momento en que se inicia una obra (obra nueva) ilimitadamente, y an
despus que la obra se hubiese terminada (dao temido).
b) El dao "debe ser grave y prximo a la vez". No se trata de un peligro genrico y
subjetivo, sino de una consecuencia de circunstancias visibles y probables. El peligro es
cierto, siendo por tanto inminente el dao que pueda producir sobre bienes de terceras
personas. Si el dao es futuro y muy eventual no existe la tutela de dao temido, pues en
estos casos el posible afectado o legitimado causal puede hacer uso de las acciones
ordinarias y no de una accin especial y provisional.
c) La causa del dao es difcil individualizarla para establecer responsabilidades, pues
por lo general se trata de circunstancias que se derivan d ella estructura de la obra, que
por su estado actual presenta condiciones que permitan determinar con bastante
confiabilidad la realizacin del dao. No es la mano del hombre la que provoca o produce
el dao a sobrevenir (aun cuando no es descartable), sino las propias condiciones de la
obra ya construida.
d) El ejercicio d ella accin, en su relacin con la obra, no est sujeta a ningn trmino de
caducidad, pues puede ejercerse en cualquier momento en que las circunstancias que
haga temer que el dao se presente.
e) La anterior caracterstica nos lleva a sealar como elemento importante el legitimado
pasivo, por cuanto para los casos de dao, ste es siempre el propietario o titular del
derecho real sobre la causa de la cual se estime sobrevendr a corto plazo un dao, pues
quien tiene la capacidad de aprovecharse de la causa, tiene la responsabilidad por las
daos que sobrevengan de la causa. No queda encasillada la responsabilidad al solo
propietario, pues pueden ser titulares del derecho real sobre la causa conceptos al de
propietario, si por estas circunstancias se excluyen los poseedores de derechos
anticrdito y, lgicamente, los acreedores hipotecarios.
Condiciones de procedencia de la accin.
Desligado el concepto y los caracteres desde un punto de vista sustantivo, se impone
sealar las condiciones de procedencia de la accin a travs de la concepcin objetiva.
Ellas son :
a) Que se tenga razn para temer un dao prximo. La primera condicin traduce la
relacin entre la persona que se pretenda legitimada para intentar la accin interdictal de
daos y la causa de la que por sus circunstancias se infiere un dao prximo. Son dos
circunstancias concurrentes que implican una conducta del legitimada racional y
consciente y una circunstancia posible en la causa que produzca un dao. El temor o
racional no puede separarse d ella relacin del autor de la causa, como tampoco el dao
puede analizarse independientemente sin vnculo a la (s) persona(s) que afectara. La
intensidad del dao no es relevante a los efectos de procedencia d ella accin, aun de tal
forma cuando el dao a sobrevenir sea leve, la accin es procedente.
b) Que la amenaza que provenga de un edificio, un rbol o cualquier otro objeto posedo
por un tercero, lo cual ampla considerablemente el mbito de bienes daosos o del cual
pueda derivarse un dao efectivo, comprenden circunstancias daosas los bienes
muebles y los inmuebles, a nivel de gnero, y cualquier parte de un inmueble o mueble de
especie. Es as como sera de la accin correspondiente : animales, vehculos a motor,
muros, edificios, rboles, antenas, avisos.
c) Que se afecte un bien posedo por el demandante (querellante) sobre el cual tenga la
posesin real e inmediata (relacin directa con la causa)o el derecho a poseer o tener la
causa en virtud de acto jurdico capaz de transmitir tal derecho. Tal circunstancia desviste
de naturaleza pblica la querella interdictal de obra vieja o dao temido.
Competencia.- En los interdictos prohibitivos , a diferencia de los interdictos posesorios,
las fases del procedimiento estn delimitadas por norma expresa, constituyndose un
procedimiento de dos fases que combina una fase de simple jurisdiccin voluntaria, donde
la voluntad d ella Ley se concretiza ante la pretensin unilateral de quien se estima
afectado o por afectarse de una vieja. Esta fase desde el punto de vista d ellos actos
procesales, si es de naturaleza sumaria en grande tal que los principios de competencia
procesal sufren alteraciones circunstanciales. En efecto, la querella podr proponerse
ante cualquier Juez Civil, aun cuando no tenga competencia para conocer del interdicto
propiamente dicho, manteniendo inclumes los principios de competencia por la cuanta y
el territorio. El anterior principio inviste de competencia especial para la fase no
contenciosa a los Jueces de Distrito o Departamento, Parroquia o Municipio, que por la
Ley expresa son incompetentes para conocer d ella parte contenciosa del procedimiento
interdictal. En virtud de esta competencia ad hoc, pueden y deben resolver a su leal saber
y entender la solicitud interdictal, tomando y ejecutando las determinaciones que estime
conveniente.
De esta manera, se ha facilitado la ejecucin urgente de los decretos interdictales sin
el riesgo de la demora que sobreviene a menudo cuando debe comisionarse a distinto
Tribunal para le ejecucin del decreto. Claro est que la escogencia del Tribunal
competente es un derecho de la parte afectada, quien decidir a su propia conveniencia.
La segunda fase se inicia al haber lugar a proseguir el procedimiento interdictal por
inconformidad del querellado en la pretensin del autor. Con este principio sea crean dos
supuestos distintos que conducen a dos situaciones distintas :
a) El Juez que decrete el interdicto prohibitivo no es el competente para conocer del
Juicio ordinario, en cuyo caso deber abstenerse de intervenir (positiva o negativamente)
en dicha fase contenciosa, pues l ha cesado su actuacin jurisdiccional y se ha alterado
su competencia. Su obligacin en este supuesto se enfatiza en remitir con la mayor
prontitud posible los recaudos pertinentes al Juez que deba conocer del asunto. La norma
contenida en el Art. 612 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla una nica
excepcin, cual es la circunstancia de haber desistimiento del demandante de su accin
interdictal, en cuyo caso el mismo Juez que decret el interdicto tiene facultad para
homologar el desistimiento y suspender los efectos del decreto interdictal. Es de suponer
que el principio excepcional que permite el conocimiento del desistimiento es aplicable a
los dems casos de autocomposicin procesal.
b) El Juez que decret el interdicto es el mismo llamado por Ley para conocer de la fase
ordinaria del proceso, en cuyo caso las partes se entienden citadas de hecho para la litis
contestacin a la dcima audiencia siguiente a aquellas en que se hubiese publicado el
decreto interdictal y sea consignado en el expediente respectivo. Estos principios de
competencia enfocan los aspectos elementales que insurgen d ella interpretacin de
las normas respectivas, habiendo, sin embargo, situaciones complejas no resueltas por
las normas y de singulares y complejas interpretaciones.
Tal es el caso en que no siendo el Juez que deba conocer del contradictorio, el mismo
que formul el decreto, en que momento deben enviarse los recaudos, a qu Juez
deben envirsele tales recaudos si existieren ms un Juez competente para conocer del
procedimiento ordinario ?, cmo se desarrolla el ordinario en los casos en que le ha sido
negado el decreto al querellante ?.
En cuanto al momento en que debe ser enviado, el art. 610 del Cdigo de Procedimiento
Civil que si "El decreto prohibitivo lo pronunciara un Juez que no sea el que deba conocer
la causa, remitir el expediente, inmediatamente despus de ejecutado dicho decreto, al
Tribunal competente (maysculas y subrayados nuestros), lo cual traduce SIN DILACION
en la misma audiencia o en la siguiente, tan pronto como sea posible, pero si no lo hiciere,
existe responsabilidad personal ?. Y si hacindolo como pude suceder la prohibicin por
desistimiento del demandante, si ha perdido competencia, contradice el efecto d ella
palabra inmediatamente, la frase que a rengln seguido de la nueva facultad sealada,
cuando all se indica que tal facultad debe ejercitarse "antes de que se haya dirigido el
expediente al Juez de Primera Instancia...", solo es justificable la frase in fine del Art. 612
ejusdem, cuando expresa que la facultad de suspender los efectos del decreto, puede
ejercitarse despus de enviados los recaudos al Juez competente "si estuvieran de
acuerdo ambas partes", porque se trata de presenciar y legitimar un acto que las partes,
por su libre voluntad han declarado resolver. En este caso, el Tribunal dar aviso al
Tribunal competente, ms es recomendable que el convenimiento y la homologacin le
sean certificadas ambas partes para que cualquiera de ellas reitere ante el Juez de la
causa el fin del litigio.
Si existiere ms de un Tribunal competente para conocer de la fase plenaria del
procedimiento interdictal y a los fines de evitar incertidumbre en las partes, conocimiento
diversificado por los Tribunales competentes y el riesgo de decisiones contradictorias,
nuestro criterio est porque tal competencia se seale en el mismo acto en que se ejecuta
el decreto interdictal.
En los casos en que al querellante se le ha negado o se le ha revocado un decreto
dictado, tiene la facultad y el derecho de promover el Juicio ordinario por solicitud directa
ante el Juez que neg el interdicto, debiendo requerir la citacin previa del demandante
para la contestacin d ella demanda, pues en estos no se entiende citado de pleno
derecho, sino que es necesario la citacin previa. La diferencia fundamental, con los
principios generales expuestos, estriba en que el Juicio ordinario, en los casos en que se
ha decretado el interdicto es ope legis, y la citacin es autntica, en tanto que si fue
negado el decreto el Juicio ordinario se abrir a solicitud del autor desfavorecido, la
citacin debe realizarse siguiendo los principios generales que rigen la materia.
Pruebas en los interdictos prohibitivos.
En materia de pruebas en los interdictos prohibitivos, reproducimos cuanto expresamos
con ocasin de los interdictos posesorios, pues la calidad probatoria sigue siendo aquella
que acepta nuestro derecho ordinario con las variantes sealadas.
Como en los interdictos prohibitivos no existen las llamadas fases procesales
(sumarsima, sumaria y plenaria) que sistematizan el mrito probatorio de los medios
permitidos por la ley, resulta obvio que la consideracin anterior est referida a los medios
de pruebas permitidos y no a la apreciacin de ellas, segn la fase del proceso.
Sin embargo, para fines didcticos, es bueno sealar en esta materia dos
particularidades :
a)La prueba por antonomasia que permite probar, fehacientemente, el dao temido de la
obra nueva o de la obra vieja, es la experticia, pues es la que puede lograr las
afirmaciones necesarias que traduzcan en aquel temor experimentado por el poseedor
amenazado o temeroso del suceso que parece desprenderse de circunstancias
concomitantes. En forma escrita, podemos afirmar que esta prueba, a los fines de la
demostracin de los hechos y de sus causas, es insustituibles y que por medio de
ninguna otra prueba puede evidenciarse las causas que pueden determinar el presunto
dao.


b) La primera particularidad crea una situacin real en cuanto a la imposibilidad de
promoverla y evacuarla para demostrar la existencia de un hecho generador, pues ante la
inminencia del dao, ante el autntico temor de que ste se produzca en forma inmediata,
resulta absurdo, difcil y hasta imposible exigir al querellante la prctica de una experticia
que por naturaleza impone ciertas premisas y ciertos lapsos de tiempo que, de realizarse,
podran resultar catastrficos, pues en ese trmino hay la sensata posibilidad de poderse
producir el dao ; por ello, para demostrar el hecho generador de un interdicto de obra
nueva o de la obra vieja, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la testifical y la
inspeccin ocular, sin que obste para afianzar los indicios que insurgen de ella. La
realizacin de la experticia en el transcurso del proceso. La Corte Superior Segunda en lo
Civil y Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Departamento Federal
y Estado Miranda. En sentencia de fecha 18 de febrero de 1971, afirm que la inspeccin
ocular an asesoramiento de tcnicos, no es suficiente para probar los daos que se
causaron con una obra nueva. Nosotros entendemos que la Corte ha querido referirse
ms que a los daos a la causa de stos ; no obstante, los trminos de dicha decisin
parecieron quitarle toda capacidad probatoria a la prueba de inspeccin ocular cuando
afirma : "... ella no evidencia el temor fundado de que la obra en ejecucin cause
perjuicios al arrendatario del local sobre el cual ella se construye, porque se derrumbe por
carecer dicho local de las bases de sustentacin y de los requerimientos necesarios en su
platabanda para soportarla". En efectos, no son circunstancias que puedan con la simple
apreciacin de los sentidos, mediante el reconocimiento directo por el Juez, o de los
testigos presenciales, si las bases de un inmueble y su techo por el sistema de
platabanda, son capaces de sostener, sin daarse la carga de ruptura que implican las
edificaciones que se le construyan encima, pues su determinacin corresponde al tcnico
en este caso, al ingeniero, mediante el clculo de la resistencia de los materiales, tal y
como ellos fueron usados, y del peso adicional que la nueva construccin le impone".
Sostenemos que al dejar la Ley a la soberana o a la prudencia del Juez, la apreciacin
del mrito probatorio nada impide para que se considere presuncin suficiente a los fines
de la Ley, la experticia y la inspeccin ocular para dictar bien el decreto de suspencin de
la obra, o bien la exigencia de Caucin en el caso de que se trate de una obra ya
realizada. La Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, en decisin posterior del 18
de octubre de 1971, aclara el criterio citado al sostener que "la Ley no seala un medio
probatorio nico o exclusivo para probar relacin de causalidad entre obra y dao, no
siendo preciso efectuar experticia" ; ms adelante, la misma Corte seala : .... "La
inspeccin ocular que el Juez decrete con el fin de constituirse en el sitio y de visu
tomar conocimiento de los hechos y la saludable costumbre de asesorarse con un
prctico, adquieren el valor de una prueba, con respecto a lo que de ella legalmente se
desprende conforme a las caractersticas propias de tal prueba, cuyo mrito solo ceder
ante una prueba contraria que enerve o destruya lo que ella evidenci...".
En consecuencia, reafirmamos nuestro criterio de representar la experticia el medio
idneo para demostrar el dao temido en una obra en construccin o de una obra ya
terminada, pero que tal circunstancia no excluye en el mbito de la capacidad discrecional
del Juez de atribuirla a la experticia y a la testifical valor probatorio sobre todo si se tiene
por finalidad evidenciar el hecho generador.
Diferenciar entre la denuncia de obra vieja y la denuncia de obra nueva.
Para mantener la misma conformacin d ella presente tesis, hemos procedido a
sistematizar las diferencias existentes entre la denuncia de obra vieja y la denuncia de
obra nueva, en forma tal que se evidencien los supuestos de la norma legal vigente, o lo
que es lo mismo, las razones de existencia de las acciones correspondientes.
1) La mdula diferencial se extrae de la propia denominacin de cada una de las
acciones, pues en un caso se trata de una "obra nueva" ; vale decir, una obra no
terminada, en construccin, que el uso humano de ella no le haya afectado. En el otro
caso se trata de una obra que ya existe, totalmente construida o terminada, y donde el
uso humano y el tiempo la han afectado.
2) La segunda diferencia nos viene dada por el hecho generador del derecho protegido y,
por tanto, de las circunstancias que hacen prever una lesin posesoria. En la denuncia de
obra nueva, el dao es generado por la mano y voluntad humana, por obra del hombre,
en tanto que en la denuncia de obra vieja el hecho generador pertenece al mundo d ella
naturaleza pura intrnseca al bien sobre el que recae la denuncia. Es la consideracin de
peligro o ruina en que se encuentra un bien en trmino tales que hagan previsible
consecuencia que afectan derechos de terceros.
3) En cuanto al trmino de caducidad, el interdicto de obra nueva tiene un trmino de un
ao a partir de las circunstancias de que se deriva la consecuencia inminente, en tanto
que la denuncia de obra vieja no est sujeta a ningn trmino de caducidad. Esto que
hemos denominado trmino de caducidad siguiendo la lnea de un viejo profesor nuestro,
tambin es considerada como trmino til para el ejercicio de la accin, por otros
estudiosos del derechos, ms ambos conceptos no se contradicen entre si.
4) En cuanto al procedimiento, la obra vieja o dao temido posee una caracterstica
especial no existente en el interdicto de obra nueva, cual es la facultad del poseedor de
acudir ala polica cuando exista peligro inminente aun antes de haberse intentado el
reclamo judicial sin que tal circunstancia afecte la determinacin que el Juez debe tomar.
El dao puede ser tan inminente o catastrfico que la accin formalmente ejercida por
antes los rganos jurisdiccionales, no podr impedir en tanto que una va policial y
administrativa, a ttulo preventivo, si podra realizarse. Es lgico que la actuacin policial,
de producirse, queda suspendida a la decisin jurisdiccional. Esta circunstancia solo
procede en los interdictos de obra vieja, ms no en los interdictos de obra nueva.
5) Para el interdicto de obra nueva, existen en el Cdigo Civil algunos supuestos no
aplicables en los mismos trminos en la denuncia de obra vieja, cual es el de caucin
suficiente para asegurar el resarcimiento de los daos que pueda generar o derivarse d
ella prohibicin que acuerde, pues el tiempo de paralizacin d ella obra traduce una carga
econmica para el ejecutor que debe soportar y que le debe interesar en aquellos casos
en que la denuncia resulte improcedente. Por contrapartida, si el Juez acordase la
continuacin d ella obra, el ejecutor de la misma deber prestar caucin suficiente para
responder de los daos que tal obra pueda causar al denunciante en los casos en que la
sentencia definitiva considere procedente la denuncia. A dichos daos debe sumrsele el
posible valor de la demolicin o reconstruccin que haya de realizarse. Estos supuestos
de caucin en los casos d ella obra vieja son distintos, pues solo el denunciante debe
caucionar para aquellos casos en que se ordene la demolicin de la obra. Podramos
sealar otras diferencias en cuanto a los medios de prueba, a los legitimados para intentar
o sostener la accin, en cuanto a la capacidad de caucionar y en cuanto a la inminencia
del dao, pero tratndose de circunstancias que saltan a la vista en los estudios de otros
conceptos, no hemos queridos reiterarle en este captulo.
Cronograma explicativo de los interdictos prohibitivos y cuadro sinptico.
En la consideracin cronolgica del proceso judicial de los interdictos denominados
prohibitivos determinar previamente el problema d ella legitimacin activa y pasiva de las
partes en estos Juicios.
En cuanto al legitimado activo, o persona con capacidad procesal para el ejercicio de la
accin o de la denuncia, es obvio que habiendo encuadrado el legislador la institucin,
sustantiva y adjetivamente, en el campo d ella posesin y la proteccin posesoria
(interdictos), el legitimado activo por excelencia es el poseedor en su ms genrico
sentido, tanto al poseedor de hecho como al poseedor de derecho, o ms estrictamente
pronunciado, al poseedor actual y/o el propietario actuando como poseedor legtimo. Esta
afirmacin nos coloca en trinchera opuesta a la del maestro Borjas, pues en su
consideracin el ejercicio de esta accin es restringida para ciertos mediadores
posesorios como el arrendatario o el comodatario antes que nosotros consideramos
legitimados para el ejercicio de dicha accin. Nuestro tantas veces comentado
Kummerow, seala que "en los casos de inmuebles vendidos, pero no entregados
materialmente, la denuncia puede ser propuesta tanto por el comprador, que ha llegado a
ser propietario, como por el vendedor, que tiene el deber de custodiar y la obligacin de
entregar", lo cual resea por si solo la extensin que dicho jurista asigna al legitimado
activo, pues siendo la compraventa uncontrato consensual (sujeto a una condicin
registral en los casos de inmuebles), el vendedor que ha vendido el bien, no puede ser
calificado de poseedor legitimado, ni actual o de hecho, cuando tampoco tiene una
relacin directa con el objeto vendido.
Legitimado pasivo es el responsable d ella obra bien del constructor, del propietario,
del administrador o de cualquiera que sea el poseedor de ellos derechos inherentes d ella
obra (nueva o vieja), siempre represente el bien o responda d ella obra. Cuando se trata
de obra nueva, el legitimado pasivo por antonomasia es el ejecutor de la obra, sin que se
circunscriba a dicha persona toda la responsabilidad. Cuando se trata de obra vieja, el
propietario es la persona contra quien preferiblemente debe intentarse la denuncia
correspondiente.
Dentro de los supuestos excluidos a la legitimacin de las partes, se excluyen para el
ejercicio de la accin los acreedores hipotecarios y anticreticos. Estando tan de moda el
llamado sistema de propiedad horizontal, debemos sealar que el legitimado activo para
ejercer la accin es la Junta Directiva del condominio o a quienes ellos designen como
representante legal con dicha facultad (entindase administrador o apoderado judicial) y
en los casos de legitimacin pasiva la misma directiva del condominio.
La accin se har por escrito que el legitimado dirija a cualquier Juez que tenga
Jurisdiccin en lo Civil (no importa la competencia por la cuanta) del lugar, territorio o
jurisdiccin donde se encuentre la obra (vieja o nueva). Al hablar de escrito debe
entenderse un libelo de demanda con las especificaciones que para la validez de tal libelo
requiere el Cdigo de Procedimiento Civil.
Producida la denuncia de obra nueva o vieja, segn el caso, el Juez, previo conocimiento
sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte (in audita parts), deber decidir lo que
estime conducente a travs de un auto judicial que a los efectos especiales de esta
situacin se denominar decreto.
El Decreto Judicial podr ser :
a)Prohibiendo la continuacin de una obra en construccin (obra nueva).
b) Autorizando la prosecucin de la obra (obra nueva), previa caucin del querellado,
para responder de los daos que la misma pueda causar al querellante y de los gastos de
demolicin, reconstruccin o demolicin de la obra.
c) Medidas de seguridad para evitar que una obra ya construida cause un dao al
poseedor denunciante(obra vieja), o que el responsable d ella misma caucione en forma
suficiente para los casos en que pueda sobrevenir un dao.
d) Pedir al querellante la ampliacin de la prueba en aquellas circunstancias no
suficientemente probadas o determinadas en el libelo y en los instrumentos
fundamentales de su querella con los cuales ha querido evidenciar el dao a sobrevenir
por la obra nueva o vieja.
El supuesto natural de ser la materia interdictal, y en especial sta de los interdictos
prohibitivos, materia urgente, plantea la necesidad de dilucidar si el derecho habr de
producirse en forma inmediata, es decir, en la misma audiencia en que se produce el
libelo o en la siguiente, o si, por el contrario, el Juez puede acogerse al trmino de tres
audiencias a que se refiere el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil (este Cdigo
habla de das). Es obvio que la prudencia y la racionalidad, amn de las mltiples
circunstancias diarias existentes en un Tribunal de la Jurisdiccin Civil, aconsejan, que el
Juez tome la determinacin tan pronto como sea posible, sin que est presionado por la
inmediacin ni diferido por el principio consagrado en el art. 20 ejusdem. En todo caso, el
Juez, a su libre saber y entender, considerar la urgencia y la gravedad de los
planteamientos para librar el Decreto correspondiente.
La ejecucin del decreto debe realizarse por el propio Juez que lo ha dictado, por su
secretario, en consideracin especial consagrada por la Ley, o por comisin a distinto
Tribunal del lugar en que el decreto deba ejecutarse. Tratndose de obra nueva, el art.
611 del Cdigo de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente :
"Para llevar a cabo la prohibicin de continuar la obra, el Juez personalmente pasar o
dar comisin bastante a su Secretario para que pase al lugar donde estuviere
hacindose la obra nueva, a notificar que se le prohibe sopena de que se destruir a
costa del dueo todo lo que se adelantare despus y de que se exigir a cada trabajador
el duplo de su jornal o salario, en calidad de multa, durante el tiempo de su contravencin,
si estuviere impuesto de la prohibicin.
Esta prohibicin se har vlidamente, no solo al dueo de la obra, sino tambin a los
trabajadores que all se encuentren, y en defecto de aquel y de stos, a cualquier persona
dependiente del dueo, dejando siempre escrita la orden prohibitiva en la cual se dar
razn de la persona que la haya solicitado y de la fecha en que se la haya expedido".
La prohibicin de continuar la obra la podr realizar el Juez que conoce del interdicto, por
si mismo o a travs de su secretario titular o accidental, a quien facultar suficientemente
para que se constituya en el lugar donde estuviese la obra nueva y notifique al constructor
o responsable de la obra de la decisin tomada, extendiendo esta notificacin a todos y
cada uno de los trabajadores de la empresaconstructora o que estuviesen realizando
trabajos directos sobre la obra, a quienes se le har saber de la sancin prevista para el
incumplimiento, cual es una multa equivalente al doble de su salario diario por cada da de
contravencin. De esta notificacin se dejar copia escrita en cartel especial que se
entregar al dueo o constructor de la obra, con copias que se fijarn en sitios visibles de
la misma.
No queda excluido en la notificacin de la prohibicin el supuesto procesal de la comisin,
pudiendo el Juez que conoce el interdicto comisionar a otro del lugar donde se encuentre
la obra en construccin, para que practique la notificacin dentro de las exigencias
legales.
Algunos autores y Tribunales d ella Repblica, sostienen que la comisin debe conferirse
solamente a un Tribunal de inferior jerarqua ; ms por al naturaleza y urgencia del
decreto, nada obsta, en nuestro criterio, para que por ocupaciones preferentes o por
imposibilidad real, se comisione a un Juez de igual o superior jerarqua.
De las actuaciones que se lleve a cabo en la notificacin del decreto se levantar un acta
en el que se narrar pormenorizadamente las circunstancias en que se desarroll el acto,
siendo importante anotar en dicha acta el nombre y la Cdula de Identidad personal de
todos y cada una de las personas presentes en el acto, quienes debern firmar dicha
acta ; ms su negativa a la firma y la audiencia de ellas en el acta no vicia ni el acta ni el
acto, pues el Juez suple su voluntad y da fe de lo ocurrido.
Contra dicha acta, solo cabe la Tacha de falsedad en los trminos y supuestos
consagrados por el Cdigo Civil vigente.
Hemos afirmado que el conocimiento de esta primera etapa compete a cualquier Juez del
territorio y la materia, sin que la cuanta delimite la competencia, pudiendo por ello ser
competente para conocer y dictar la prohibicin, cualquier Juez de Municipio o Parroquia,
Distrito o Departamento del territorio donde se encuentre en ejecucin la obra
cuestionada. Al ejecutar el decreto , el Juez incompetente (Distrito o Municipio) cesa en su
capacidad y justificacin de conocimiento, deber remitir los recaudos correspondientes al
Tribunal competente conforme a la Ley (de Primera Instancia en lo Civil). No tiene por que
esperar el Juez impulso procesal del querellante o del querellado, ni podr entregar tales
recaudos a ninguna de las partes. Si por negligencia o exceso de trabajo los recaudos no
hubiesen sido enviados al Juez competente, no podrn conocer o darle curso a reclamos
u oposicin, solo podr darle curso al desistimiento del querellante.
En el orden de la explicacin cronolgica de los interdictos prohibitivos sigue la llamada
fase plenaria, cuya oportunidad de inicio depende de que haya sido el Juez competente
para el conocimiento de la causa el que la haya decretado y practicado o bien de que fase
sumaria se haya llevado por razones que no se debaten ante un Tribunal incompetente.
En el primer caso, que el decreto de prohibicin se hubiese realizado por el Juez
competente para conocer del fondo del asunto, la fase plenaria queda abierta de pleno
derecho sin necesidad de decreto.
En este estado de cosas es bueno sealar que debe aplicarse la problemtica de la
citacin estudiada con anterioridad y resulta por nuestra Casacin en su comentada
sentencia de enero de 1996.
Si al ejecutarse el decreto prohibitivo, el notificado fuese dueo o constructor de la obra, la
articulacin o fase plenaria queda abierta desde ese mismo instante, pero si al momento
de practicar la prohibicin no estuviese el dueo o constructor, la articulacin comenzar
a correr desde el momento en que sea cierto la parte querellada por cualquier medio.
Cuando la prohibicin se realiza por Juez incompetente para conocer del fondo del asunto
o por Juez comisionado que se encuentra a ms de treinta kilmetros del Juez d ella
causa, la articulacin comenzar a contrarse transcurrido como sea el trmino de la
distancia que debe concertarse en cada caso. Si al momento de la ejecucin del decreto
se notificara a los querellantes, ste se entender citado sin ms prembulo a los efectos
d ella articulacin por ante el Juez de la causa, comenzando a correr la articulacin
probatoria sin necesidad de decreto desde el mismo en que el Juez d ella causa reciba los
recaudos correspondientes, pudindose sumar, si hacer falta, el trmino de la distancia.
La capacidad probatoria de las partes no tiene limitacin alguna, pues todas
las pruebas legales son permitidas desde la confesin hasta los testigos, pasando por la
experticia, la inspeccin ocular, etc.
a) Los otros pasos de la cronologa estudiada son la sentencia, que se deber dictar al
dcimoquinto da despus de concluido el plenario.
b) La apelacin que oda en un solo efecto o efecto devolutivo cuando se ordene la
continuacin de la obra, previa caucin, y cuando se confirma en la sentencia definitiva la
suspensin, ms hay circunstancias en que la apelacin debe ser oda libremente, y ellas
son : a) Cuando se niega la suspensin de la obra solicitada por el querellante ; b)
Cuando se pida una ampliacin de la prueba fundamental producida por el querellante en
el mismo libelo d ella demanda, cuando la sentencia definitiva favorece la suspensin.
Accin Decreto fin del plenario sentencia apelacin
8das plenario 15 da