LA MATERNIDAD SUBROGADA POR SUSTITUCIN EN LA

GESTACION
Problemas en la Determinacin de la Filiacin: Alternativas y Propuestas.
Por: Ana Lizbeth Araujo Rodrguez*
1. INTRODUCCIN
La filiacin constituye una de las instituciones pilares del Derecho de Familia, es por ello que
ha sido desarrollada por numerosos y prestigiosos juristas. Sin embargo, por lo general se ha
dedicado una atencin especial a los mltiples problemas relacionados a la paternidad, tanto
as que sorprende cuan descuidada ha estado la cuestin de la maternidad, no obstante
presentar sta ms problemas de lo que prima facie pudiera parecer, tanto de tipo conceptual
como funcional dentro de nuestro ordenamiento, amn de ser presupuesto y tener relacin
estrecha con la paternidad y su determinacin.
En cuanto a la maternidad, su clsica y repetida certeza (Mater Semper Certa Est) resulta en
algunos casos menos segura de lo que parece, adems de tener una inteligencia y alcance
distintos de los que suele drsele.[1]
Y es que el paso del tiempo aunado a los avances cientficos han ido desvirtuando y
planteando retos al Derecho, como herramienta normativa.
Ante dichas dificultades tanto la doctrina como la jurisprudencia brindan soluciones aplicables
a hechos concretos, sirviendo de este modo de inspiracin y marcando los lineamientos
necesarios para futuras regulaciones e invitando al mismo tiempo, a realizar determinadas
modificaciones.
En el caso especifico de la maternidad, la ciencia ha permitido que se de realidad aquello que
se denomina maternidad subrogada y que no es mas que el acuerdo para que sea una mujer
quien geste a un nio que no necesariamente sea genticamente idntico a ella. Esta tcnica
se presenta en varias modalidades y frente a su aplicacin y los mltiples casos en los que ya
se ha puesto en prctica se han evidenciado lagunas en los diversos ordenamientos jurdicos.
Asimismo, prestigiosos juristas se han manifestado al respecto planteando su aceptacin o
rechazo a esta tcnica.
Otro tema ha pasado a ser muy controvertido, el llamado contrato de alquiler de tero, segn
muchos juristas y esto apoyado por diversos fallos internacionales estipulan que sera nulo
todo acuerdo de ese tipo ya que no se puede contratar con partes del cuerpo humano por ser
ste indisponible ni tampoco con el status de familia, llegando a ser ilcito para contravenir el
orden publico y las buenas costumbres, por otro lado ms all de que sea nulo o no, hay otro
factor mas importante y que es el de determinar la filiacin de ese nio nacido por este tipo de
fecundacin asistida.
Reconocidos juristas entre ellos Juan Espinoza[2], Gustavo Bossert[3], Zannoni entre otros,
establecen que la maternidad subrogada a titulo gratuito seria licito y que si se podra aceptar
en nuestro ordenamiento jurdico ya que all si se estara cumpliendo con una finalidad, que es
la de darle una familia a aquella mujer que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante
la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar a ese bebe, no convirtiendo as
esta situacin en algo aberrante al ver un fin econmico en medio de ello, lo cual trastoca
valoraciones ticas que maltratan al nio y degradan a la mujer[4] y al nio porque se le
conceptualiza como mercanca, como un simple producto de consumo que debe cubrir todas
las exigencias del gusto de los potenciales padres. O la mercantilizacin de la fecundacin
uterina que conlleva a la degradacin de la mujer concebida como una incubadora o como una
fbrica de hacer nios.
Pero esta discusin acerca de la licitud de la maternidad subrogada es una mera evasin del
problema, no podemos tratar de tildar jurdicamente de imposible lo que es posible en la
realidad y consecuentemente el hijo que nazca de tal contrato de alquiler de vientre no es nulo
sino que tiene una personalidad y debe tener una filiacin que debe ser definida
jurdicamente.[5] Porque el nio no tiene responsabilidad alguna en la forma en que fue
procreado[6]. Al embrin, y luego al nio que nazca, nadie deber perjudicarlo, ni siquiera por
errores o mala aplicacin de los convenios, pues est protegido por el Derecho[7].
Adems, la maternidad subrogada ya esta planteando problemas jurdicos en la realidad,
casos presentados en otros pases lo demuestran y el nuestro no es ajeno a ello.

2. LA MATERNIDAD EN EL MARCO TRADICIONAL DE LA FILIACIN.
La palabra madre procede del latn "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego
"matr/matrs", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba
a esta palabra, pues el ttulo de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas
reputadas diosas vrgenes. Por este motivo, dicho trmino sirvi para denominar a la mujer
que viva honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera,
casada o viuda, nacida libre o liberta.[8]
Con posterioridad, en Roma se denomin con el trmino materfamilias a la esposa del
paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del ncleo familiar, sino
simplemente como indicativo de ser la cnyuge de aqul.
En materia de Filiacin el ordenamiento jurdico peruano proviene del Derecho Romano, en
especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurdico de la poca del emperador Justiniano en
los aos 527 565 de nuestra era; enriquecido con las aportaciones del Derecho Cannico y
llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho espaol y del Derecho
Francs, sobre todo por el Cdigo de Napolen de 1804.
La filiacin nos dice Cornejo Chvez[9] es la que vincula a una persona con todos sus
antepasados y descendientes (filiacin en sentido genrico) y ms restringidamente, la que
vincula los padres con sus hijos (filiacin en sentido estricto).
Segn el ordenamiento jurdico tradicional, que an constituye la base de nuestro Cdigo Civil,
la filiacin se basa en un dato de hecho: el vnculo biolgico[10].
Es as que se ha concebido a la filiacin como aquel estado jurdico que la ley asigna a
determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga a un
tercero.[11]
De all que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad a manera tal que el
ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin.[12]
En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto Mater Semper certa est
etiam si vulgo concepterit, reafirma ese vinculo biolgico entre la madre y el recin nacido al
decir que la madre es siempre cierta y que por lo tanto la maternidad era siempre indubitable,
y que su prueba era sencilla.[13]
La maternidad siempre apareci unida al vnculo biolgico que se establece entre la madre y
el hijo durante el periodo de gestacin[14]. El vnculo biolgico que determina la maternidad
resulta del parto. Los romanos decan que el parto sigue al vientre (partus sequitur
ventrem)[15]. La voz vientre, toma el significado de madre. Se dice que el parto sigue el
vientre para significar que el hijo sigue la condicin de la madre[16]. Y por eso decan que la
maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est).
El ordenamiento jurdico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo estipula en el Artculo
409 C. C. La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente
cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.[17] As tambin es regulado por
diferentes pases entre ellas: Argentina (art. 242 del CC)[18], Chile (art. 183 el CC)[19],
Venezuela (art 197 del CC)[20], Colombia (art 335 del CC)[21].
Incluso ante la impugnacin de la maternidad las nicas pruebas para demostrar la misma son
el hecho del parto y la identidad del hijo.

3. MATERNIDAD SUBROGADA

3.1. CONCEPTO
El termino maternidad subrogada[22] tiene diversas acepciones, en ocasiones se
conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello es
necesario recapitular los conceptos dados por reconocidos juristas y luego discernir y delimitar
las distintas manifestaciones de esta Tcnica de Reproduccin Asistida. Cabe aclarar que
otro termino usado y que incluso es mas difundido, es la denominacin de: vientre de
alquiler, que podra definirse como el proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para
gestar un beb. Una vez que el nio es dado a luz, es entregado a la pareja en cuestin, y la
mujer que lo ha gestado debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el
beb.
En la maternidad subrogada debe ser importante saber quin es la que aporta el vulo, ya que
a este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no aporta el
material gentico, o sea, el vulo, entonces cmo puede alegar ser la madre del nio. Podra
serlo slo si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley seale. En cambio, si la solicitante es la que
aporta el vulo, se crean lazos muy fuertes entre ella y el beb: la consanguinidad, la
herencia, las caractersticas fsicas y de personalidad.[23]
Peralta Anda[24] define la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se
compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrin fecundado
extracorpreamente, ya en forma homloga o heterloga, para luego entregar la criatura
despus del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos que debieran reglamentarse.
Por su parte, Juan Espinoza define a la madre sustituta como aquella mujer que ofrece su
tero para que se desarrolle en ste el embrin concebido extracorpreamente, para despus
entregar al nio a sus verdaderos padres[25].
Segn Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenmeno de la ltima dcada que se
presenta principalmente en pases desarrollados, y que consiste en que una mujer es
"contratada" para que sea inseminada con el semen del marido de una mujer infrtil o con e!
de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al nacer ste, lo entrega al matrimonio que la
"contrat", cediendo la custodia del menor en favor del padre y renunciando a sus derechos
materno-filiales para que el nio pueda ser adoptado por la esposa del padre.
Petzol Pernia explica a travs del siguiente caso:[26] Un ovulo extrado a A, esposa de B es
exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides contenidos en el semen aportado
por B, y posteriormente el embrin es implantado en el tero de otra mujer.
Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situacin por la cual una mujer
adquiere la obligacin de llevar al trmino un embarazo por cuenta de una pareja estril a la
que se compromete a entregar al nio. En estos casos la mujer que se presta a ello puede ser
fecundada con el semen del marido o puede recibir el implante del embrin concebido in Vitro.
Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser inseminada en
general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer estril, lleva el nio durante el
embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratar por tanto de una madre biolgica tanto como
gestadora. Kadagand[28] define separadamente el arriendo de tero en el caso de que el
matrimonio contratante ponga los gametos y el embrin resultante es implantado en una mujer
extraa quien gestar y dar a luz un nio con el compromiso de entregarlo a los solicitantes
al nacer.
3.2. CLASES
De las definiciones sealadas en los prrafos precedentes, podemos deducir dos clases de
maternidad subrogada:
Madre por subrogacin propiamente tal.- Se presenta cuando una mujer acepta ser
inseminada artificialmente con el esperma del marido de una mujer estril, y entrega el nio al
nacer ste; por tanto es madre biolgica, gestadora y generadora.
Madre portadora.- Aqu, la mujer, lleva un embrin genticamente ajeno implantado en su
tero. El embrin puede ser de la pareja contratante como de donantes. En este marco
pueden presentarse seis variantes[29]:
- Cuando tanto el semen como el vulo provienen de la pareja "contratante"
- Cuando el vulo proviene de la esposa "contratante" y el semen de un cedente.
- Cuando el vulo pertenece a una cedente y el semen al esposo "contratante.
- Cuando tanto el vulo como el semen provienen de cedentes.
- Cuando tanto el vulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen del esposo
"contratante".
- Cuando el vulo proviene de la "madre de alquiler", y el semen de un cedente.
Por otra parte, Fernando Alarcn[30], desarrolla dos modalidades de la maternidad por
sustitucin:
La maternidad por simple sustitucin que consiste en que la mujer que gesta y da a luz,
aporta al proceso el material gentico puesto que es la productora del ovulo fecundado.
La maternidad por sustitucin en la gestacin, que consiste en que la mujer que gesta y da
a luz no aporta al proceso su material gentico puesto que no es la productora del ovulo
fecundado.
La maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin se da cuando dos esposos aportan
su material gentico para la fecundacin del nuevo ser, esposo aporta su espermatozoide y la
esposo aporta su vulo respectivamente, Luego se le implanta a la mujer en su vientre para
que pueda llevar a cabo el proceso de gestacin y luego el parto.[31]


















3.3. DISOCIACIN DE MATERNIDADES
Este tipo de procreacin ha desmembrado la llegada a la vida en varias etapas, logrando que
diferentes personas participen, es decir, que gracias a la sustitucin en la gestacin ahora se
habla de las disociaciones de la maternidad.
La doctrina ha clasificado segn los grados de intervencin de cada una de las mujeres en la
procreacin. As han llegado a identificar las siguientes modalidades con relacin a la
maternidad:
Maternidad plena: es la que une la relacin biolgica (gentica y gestativa), con el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican a la maternidad. En este
presupuesto no hay inconveniente en la determinacin de materna, pues se trata de la misma
mujer la que realiza tanto el aporte del vulo, as como la gestacin del embrin. Este tipo de
madre tendr garantizada su situacin jurdica respecto del nio, en virtud del principio Mater
Semper Certa Est y la prueba biolgica.
Maternidad Gentica: comprende aquella mujer que aporta el material gentico, que tiene
lazos de identidad y correspondencia gentica por el hecho de brindar el vulo, y as
proporcionar el 50% de la informacin gentica del concebido.
Maternidad Gestativa: comprende aquella mujer que porta el embrin durante todo el tiempo
que dura la gestacin, generando en ella sentimientos (emociones y afectos) hacia el ser que
crece, se desarrolla en su vientre, y que luego nacer. Marcial Rubio la denomina madre
biolgica[32].
Maternidad legal: comprende aquella mujer que asume frente el hijo los derechos y las
obligaciones inherentes a la maternidad sin que exista entre ellos vnculos biolgicos.
Bsicamente este tipo de maternidad esta determinada por la figura de la adopcin.
En el Informe espaol de la Comisin especial de estudio de la fecundacin in vitro y de la
inseminacin artificial humanas[33], se manejan diferentes trminos para referirse a los
tipos de maternidad que han originado las nuevas tcnicas, en especial por la que es
materia de estudio, la maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin. Se distingue,
segn los casos:
Maternidad Biolgica: plena si aporta vulo y organismo, no plena si slo se aporta uno de
esos elementos;
Maternidad Educacional o Afectiva, que puede coincidir o no con alguna de las biolgicas;
Maternidad del deseo, que ni siquiera tiene que ir unida a la biolgica;
Maternidad legal, la aceptada por las leyes como tal.
Tienen distinto rango con relacin al hijo? Se pregunta incluso cul es la ms humanizada, la
ms profunda, importante e influyente en la referencia materno-filial.
La respuesta de la Comisin a sus propias interrogantes ha sido la maternidad que lleva a
cabo la gestacin.

4. EL PRINCIPIO MATER SEMPER CERTA EST FRENTE A LA MATERNIDAD
SUBROGADA POR SUSTITUCIN EN LA GESTACIN
Hasta hace unos aos el Principio Mater semper certa est pareca ser inmutable, madre era
determinada por el parto y alumbramiento, y no haba otra prueba para determinar la
maternidad.
Con los avances de la tecnologa y su repercusin en la sociedad cabe preguntarse si es que
se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el slo hecho de gestar y dar a luz al nio,
hay que sealar que los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un
nio que genticamente no es suyo[34].
Hoy en da s es biotecnolgicamente posible que una mujer lleve adelante el proceso de
embarazo de un nio que genticamente es de otra mujer[35]. Lo que se conoce como
maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin.
Esto se evidencia cuando dos esposos acuerdan con una tercera persona, para que sta
conlleve el embarazo y les entregue a nio cuando ste nazca. Como se puede observar en
este caso, la calidad jurdica de madre para el Derecho y en virtud de la aplicacin del
Principio Mater Semper Certa Est, madre sera la tercera mujer que llevo a cabo el proceso de
gestacin. Pero si se hiciera alguna prueba gentica a ella y al menor, este no tendra ningn
vnculo con la mujer que lo pari.
Ante ello han surgido diversos problemas, los cuales versan especficamente sobre la
incertidumbre de a quin se le puede atribuir la maternidad, ese vinculo jurdico llamado
filiacin con el nio, a la madre que lleva el proceso de gestacin o a aquella que aporta con
su vulo para la fecundacin y con ese deseo de ser madre ante la imperiosa impotencia de
no poder ella gestar.
En tiempos modernos como los que se vive hoy en da no se puede dejar de lado los avances
de la ciencia y el Derecho tiene que ofrecer una respuesta ante las divergencias que se
presenten.
La filiacin es un concepto que ya no solo contiene el elemento biolgico como antes, hoy
existe la llamada maternidad voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y
poder criarlo con la misma dedicacin si ste es nacido natural o artificialmente.
Tambin la doctrina, respecto a la determinacin de la maternidad, ha planteado interrogantes.
La madre subrogada solo estara gestando y pariendo al nio que biolgicamente seria de otra
pareja. Pero puede reducirse lo biolgico al simple aporte de gametos? La gestacin dentro
de un cuerpo genera vnculos particulares que van ms all de lo biolgico? Ante la
participacin de varias mujeres surge la interrogante Quin es la madre?

5. REALIDAD BIOLGICA, REALIDAD SOCIAL, REALIDAD JURDICA EN LA FILIACIN
La filiacin no es solamente elemento biolgico sino tambin es jurdico, gentico y hasta
voluntario. La realidad de la filiacin, refleja elementos y caracteres que van ms all de lo que
pueda establecer la norma, las relaciones materno-filiales son an ms complejas, puesto que
en la realidad existen demasiadas incoherencias en su determinacin.
El elemento biolgico no es, sin embargo, el nico fundamento de la relacin de filiacin, sta
es mucho ms rica y compleja, se incorpora elementos varios: afectivo, espiritual, social. El
elemento afectivo pesa jurdicamente en forma de Inters del hijo, de notable trascendencia
a la hora de resolver cuestiones de filiacin.[36]
Se tiene pues fundamentalmente una base biolgica inexcusable, sobre la que se levanta en
principio la institucin. No hay, sin embargo, equivalencia plena entre relacin biolgica y
jurdica de filiacin; la procreacin no siempre crea una filiacin jurdica trascedente para el
derecho. Y as, hay progenitores no padres (jurdicamente) y padres para el derecho que
no son progenitores.
La doctrina cientfica, especialmente la francesa, resalta sobre todo el elemento espiritual
voluntario que comporta toda filiacin los dos fundamentos esenciales de la filiacin son el
lazo de sangre y la voluntad constitutiva de los padres, la filiacin no es slo un lazo de
sangre; comporta tambin una parte de voluntad.[37]
Lo cual, lleva a analizar la idea de filiacin, en la que se entrecruzan factores y condicionantes
mltiples y variados que disciplinan e influyen en su determinacin.[38]
Placido[39] afirma que la filiacin se trata de una relacin no meramente fsica o conforme a la
naturaleza, sino jurdica, basada en ciertos presupuestos sociales.
El elemento biolgico no es el nico elemento determinante para establecer la filiacin existe
tambin un elemento volitivo que implica la voluntad de ser madre. Ello en funcin al Inters
Superior del nio, ya que ms all de si es que le corresponde al maternidad o no est el
entorno familiar, el hogar que merece todo nio, y esto no puedo ser obviado por las normas
del ordenamiento jurdico.

6. TEORAS SOBRE EL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA MATERNIDAD
Existen diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe predominar en el
momento de determinacin de la filiacin. En base a ello, se presentan posiciones doctrinarias
para determinar la maternidad en los casos de sustitucin en la gestacin[40]:

6.1. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO
BIOLGICO
La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinacin en la
maternidad, el presupuesto o elemento biolgico de la gestacin y el parto, es y debe ser el
criterio fundamental para designar legalmente a la madre[41].
Trabucchi, afirma que tratndose de la maternidad, la determinacin de la misma se efecta
mediante la comprobacin del hecho del parto al margen de cualquier otro factor tipo
sociolgico[42].
Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la paternidad, el
elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano
cualquier investigacin sobre otros aspectos.
Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en este caso el
elemento responsabilidad est estrechamente unido a la veracidad que se muestra como
fundamento suficiente para determinar la posesin de la madre.
Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que est
destinada a la formacin y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad por
esta relacin vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la mujer
que da a luz, sin que pueda tener calor alguno los acuerdos celebrados con otras personas.
La mujer gestante desempea el papel de una primera causa eficiente ab extrnseco en la vida
del nacido. De manera que para negar la maternidad de la mujer que da a luz se debera
demostrar una causa negativa para excluir la relevancia social que sobre la humanidad del
nacido tiene la mujer que lo ha trado al mundo.
Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de
responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza de la
naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construccin social.

6.2. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO
VOLITIVO
Vercellone[43], reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De acuerdo
con el principio de voluntad por la creacin, madre es la mujer que guarda algn tipo de
relacin biolgica con el recin nacido, pero que adems tambin desea el hijo para s. En
consecuencia debe descartarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limit
donar su ovulo, o la de quien slo llev adelante una gestacin y dio a luz un hijo con aporte
del material gentico y por encargo de otra.
Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideracin del criterio
determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce que la misma se puede
determinar legalmente con prescindencia de todo vnculo biolgico o gentico con el nacido y,
que, puede ser una relacin fundamentada exclusivamente en la intencin o el deseo.

6.3. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL ELEMENTO
GENTICO
GORASSINI alega que la lgica segn la cual la gestacin crea un vnculo ms fuerte con el
nacido, es desmentida por la lgica del sentido comn. Si el vulo de una mujer negra gestado
por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duracin del embarazo
garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre
gentica puede vivir con mayor intensidad la gestacin que la madre uterina, as como el
padre no tiene un vnculo afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno[44]. A
ello se aade que siempre es tcnicamente posible crear una mquina para la gestacin
artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el cual este
dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se piense atribuir la
maternidad a tal mquina incubadora[45].
Aparece entonces, a favor de la madre gentica, el argumento de la realidad biolgica; porque
el nio se parecer genticamente a ella. A favor de la madre portadora, aparece el proceso
de gestacin que produce un vnculo intenso e intimo entre la gestadora y la criatura que crece
en sus entraas y el acto inigualado del alumbramiento[46].
Marcial Rubio Correa[47], defiende la constitucin del vnculo de maternidad a favor de la
madre gentica, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la
madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el
parto o, que a partir de el, quede fsicamente imposibilitado para asumir la maternidad.

7. CASISTICA COMPARADA Y FALLOS RESPECTIVOS
Entre los casos ms destacados tenemos:
En Kentucky, EEUU 1982 una madre sustituta despus de dar a luz un nio, se neg a
entregarlo a la pareja que haba entregado sus servicios. El caso se resolvi cuando el marido
contratante declaro que su mujer no poda tener hijos porque era transexual y se haba
sometido a una operacin de cambio de sexo. El tribunal dio custodia a la madre sustituta y
neg todo contacto con la pareja contratante[48].
En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de
Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a vincular a parejas estriles con madres
subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gest un nio para
su hermana gemela que padeca esterilidad.
Caso Baby M [49] La menor naci el 27 de marzo de 1986. Primero hubo un fallo de
primera instancia en marzo de 1987 y finalmente el Tribunal Supremo del Estado de New
Jersey, fall: que la madre de "Baby M" (quien dio a luz y aporto su material gentico) tuviera
derechos de visitacin sobre ste, an cuando permiti la adopcin del menor por la esposa
del padre natural. El lazo maternal con el menor no fue cortado. Luego de 10 aos, la madre
que aport el tero fue finalmente reconocida como madre biolgica, pero nada ms. "Baby M"
qued con la pareja que reclam que se cumpliera el contrato.
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora, utilizando la
tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se
efectu merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que
cobr la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la
denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia
del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior
Civil de Londres decidi que la nia deba ser entregada a la pareja contratante mediante el
correspondiente trmite de adopcin.
La Corte de Casacin Francesa en mayo de 1991. la convencin por la cual una mujer se
compromete an a ttulo gratuito a gestar y traer al mundo un nio y abandonarlo a su
nacimiento contraviene tanto el principio de orden pblico de la indisponibilidad del cuerpo
humano como el de la indisponibilidad del estado de las personas. la adopcin es la ltima
fase de un convenio nulo que atenta al orden pblico y que por lo tanto en inters de la ley no
puede ser aceptada.
Arredondo vs. Departamento de Salud de la Ciudad de Nueva York La Corte Suprema del
Condado de Queens en Nueva York, determin que la madre gentica, a la cual le removieran
el vulo para fertilizarlo con la esperma de su esposo, era la madre de los gemelos nacidos
por subrogacin.
Caso Twigg vs. Mays[50] (agosto de 1993) en el Estado de Florida EE. UU. En la que se
utiliz la prueba de perfil gentico para determinar la maternidad biolgica de la nia Arlene,
demostrndose genticamente que era hija del matrimonio Twigg y no de Roberts Mays (caso
de sustitucin en la gestacin).
Jhonson vs Calvert En el Estado de California en 1993, Aqu el juez de primera instancia
resolvi que Mark y Crispina (cnyuges y aportantes del material gentico) eran el padre y la
madre genticos, biolgicos y naturales y que el contrato de maternidad sustituta era valido y
exigible, por lo que dio por finalizada la orden que permita el rgimen de visitas. La Corte
entendi que no es contrario al orden pblico el contrato de maternidad subrogada celebrado
entre las partes por cuanto:
- Considera que el contrato no es contrario al orden pblico porque no establece elemento de
coaccin alguno ya que permite a las partes el aborto
- No explota la condicin de las mujeres de menos recursos en un grado mayor que las
explota la necesidad econmica en general al inducirlas a aceptar empleos menos
remunerados o que son desagradables por otras razones.
- No considera a los nios mercancas.
- Negar valor al contrato impide que la mujer gestante tenga la libertad personal de obtener un
beneficio econmico de la manera que lo desee.
- Estos contratos no afectan el inters del nio porque el inters de los nios tan pequeos
coincide con el de los padres.
La maternidad la establece no por el hecho del parto ni por la realidad gentica sino por la
intencin, expresa que la intencin de las partes fue traer al mundo el nio de Marc y Cristina,
esta es la causa eficiente del contrato. Si bien la funcin gestativa que Anna lleva a cabo fue
necesaria para provocar el nacimiento del nio, se puede asegurar que Anna no hubiera
tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el nio si ella antes de la implantacin del cigoto,
hubiera manifestado su propia intencin de ser la madre del nio. No existe ninguna razn por
la cual el posterior cambio de opinin de Anna debiera invalidar la Conclusin de que Crispina
es la madre natural del nio. ya que entendi que no es contrario al orden pblico el contrato
de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto: Los pagos hechos en el
contrato, tenan como objetivo compensarla de sus servicios en gestar el nio y el someterse a
las labores de parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de madre, respecto
del nio.
En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba negado
la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre de una mujer norteamericana para gestar
un embrin concebido in vitro producto del vulo de una donante y del esperma del marido
contratante. Cabe acotar que la legislacin nipona prohibe este tipo de prcticas y, por ello, el
esperma debi viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 vulos
donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 aos. Los
costos por la aplicacin de esta tcnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dlares
Juez del Tribunal Civil de Roma, Chiara Schettini[51], el 17 de febrero de 2000 permite
maternidad subrogada, da luz verde al profesor Bilotta para que implante los embriones
congelados en la segunda mujer. Ante la falta de normativas, la juez ha autorizado la
intervencin porque sta se lleva a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones
ya llevan cuatro aos congelados.
El 4 de abril de 2000 surge un caso Ex Parte en la Corte Superior de Nueva Jersey, Division
Chancery del Condado de Bergen. Caso A.H.W. y P:W. vs G.H.B. y John J. Farmer, La Corte
Suprema determin que los padres biolgicos de un no-nacido cargado en el vientre de una
subrogada, no eran acreedores de poner sus nombres en el Certificado de Nacimiento
inmediatamente despus que el nio naciera. Algo muy interesante en este caso es que no se
usa el nombre de madre subrogada, la corte siempre se refiere a subrogada, la sujeto es
subrogada y no madre subrogada. En el presente caso a diferencia de "Baby M", la madre
subrogada compareci en la peticin junto a los padres biolgicos o genticos, a solicitar los
derechos de estos.
J.R.M.R. y W.K.J. vs. El Estado de UTA, El 5 de abril de 2002 la corte determin, que el
Estatuto de Utah de paternidad subrogada, el cual conceda automticamente a la cargadora
gestacional subrogada el status de madre legal, era inconstitucional aplicado a los padres
genticos-biolgicos y los contratos y adopciones.
La Corte de Apelaciones de Pars cas un fallo de la Corte de Apelaciones de Potier El
cnyuge de una mujer que sufra una esterilidad absoluta don su esperma a otra mujer, quien
trae al mundo a un nio, que es inscripto a su nombre y es reconocido como hijo natural del
padre gentico. La madre gestante cuando nace el nio autoriza la adopcin de este por la
cnyuge del reconociente, pero en ese momento los cnyuges se separan y la mujer del padre
gentico se va del hogar con la criatura e inicia el juicio de adopcin de la nia. La Corte de
Potier hace lugar a la adopcin simple teniendo en cuenta el desinters de la madre gentica y
que la criatura haba convivido con quien pretenda la adopcin. No obstante lo cual la Corte
de Casacin anula la sentencia por iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo
cual la nia se queda sin madre ya que la gentica la haba abandonado y a la madre social
se le niega la posibilidad de adoptar, restndole solo la posibilidad de darse en adopcin al
momento de la mayora de edad.
Una madre de alquiler rompe el trato (realizado en el 2004) y un ao despus vende el beb
a otra pareja. Contact por Internet con un matrimonio que le pag 5.000 euros ms que los
padres biolgicos.
Cinco, al precio de ninguno. una madre de alquiler de los EE UU. Teresa Anderson se ofreci
como portadora de los vulos fecundados de una pareja de inmigrantes mexicanos que iban a
pagarle 15.000 dlares. Pero los 5 vulos fecundados que le implantaron se desarrollaron, por
lo que conmovida por lo que se le vena encima a la humilde pareja mexicana, decidi no
cobrarles. El 26 de abril de 2005 nacieron los 5 bebes en Phoenix, Arizona.
El 25 de octubre de 2007 la justicia francesa reconoci a Sylvie et Dominique sus derechos
como "padres" de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana.
En nuestro pas, el 6 de Marzo del presente ao[52] se evidenci la prctica clandestina de
este tipo de tcnica que pone al descubierto una mafia peruana que estafaba a extranjeros,
hacindoles creer que obtendran un hijo, a cambio de un monto determinado.
Esta noticia no hace ms que ratificar la existencia, en la actualidad oculta, de mujeres que se
dedican a sta practica, otra evidencia de ello es el titular publicado el 12 de Diciembre del
2006, al expresar una mujer Yo he dado mi vientre de alquiler y no es ningn delito.[53]


8. ALTERNATIVAS PARA DETERMINAR LA FILIACIN MATERNO FILIAL EN EL CASO
DE SUSTITUCIN EN LA GESTACIN
Del problema planteado podemos establecer las siguientes alternativas para poder establecer
la filiacin en el caso que se de la maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin:
Que se le otorgue la relacin materno filial a la madre biolgica, en virtud de ser sta la que
puede probar el hecho del parto, a la luz del Principio Mater Semper certa est, y negndole de
ese modo cualquier derecho a la madre que aporto el vulo.
En la alternativa anterior se pueden dar dos posibilidades:
- Primero: que ni la madre gentica, ni el hijo, ni ningn otro interesado puedan impugnar la
maternidad.
- Segundo: que pueda caber la posibilidad de impugnacin de la maternidad.
Aquella en la cual se va a otorgar la filiacin a la madre que aporto el vulo y que por lo tanto
es genticamente idntica al menor. Esto conllevara que la madre gestante, pierda los
derechos que le hubiese correspondido. Por lo tanto es madre para el Derecho quien aporto el
ovulo.
Otra alternativa es la llamada maternidad compartida aqu existen dos posibilidades:
- Que se le otorgue la filiacin a la madre gentica pero se le conceda a la madre gestante
algunos derechos, como los de visita por ejemplo, para que pueda tener contacto con el
menor.
- tambin que se le otorgue la filiacin a la madre biolgica y que se le conceda algunos
derechos a la madre gentica.
En el caso especifico de que la madre gestante se desentienda totalmente del nio, y por ende
no quiera hacerse cargo, y que la madre gentica este imposibilitada de poder obtener
jurdicamente la maternidad; aqu el procedimiento seria la adopcin.
En el mismo supuesto, otra alternativa lo constituira la imposibilidad incluso de poder adoptar,
esto segn la regulacin del instituto de la adopcin que no permitira tal supuesto.


9. PROPUESTAS ESPECFICAS PARA LA RESOLUCIN DEL PROBLEMA EN LA
DETERMINACIN DE LA FILIACIN
Ante las diferentes alternativas para determinar la relacin materno-filial en el caso de
maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin, y despus de haber confrontado las
diversas teoras existentes, las propuestas especficas en este caso son:

9.1. Que ante la imposibilidad en nuestro ordenamiento jurdico de poder otorgarle la filiacin a
la madre gentica, ello puesto que rige el Principio Mater Semper Certa Est, sea el operador
jurisdiccional quien tome en cuenta los diferentes elementos de la filiacin para poder
establecer la relacin materno filial en casos de maternidad subrogada por sustitucin en la
gestacin, ya que el elemento biolgico no debe ser el nico elemento determinante para
establecerla, existen dos elementos ms, como lo son el elemento volitivo, constituido por esa
voluntad intensa en una persona de ser madre o de ser hijo segn sea el caso; y el otro
elemento, el gentico que consiste en la identidad gentica entre la madre y el menor.
9.2. Que en el caso de que la madre biolgica se desentienda totalmente del menor, proceda
el proceso de adopcin por parte de la madre gentica, ello en virtud del Principio del Inters
Superior del Nio, para lo cual el juez deber ofrecer los criterios de aplicacin del mismo.
Caso contrario, si la adopcin no pudiera otorgarse estaramos dejando sin filiacin al menor
nacido por este tipo de tcnicas.
9.3. Que el juez segn el Principio Iura Novit Curia no deje de aplicar el derecho por vaco o
deficiencia de la ley; y que acorde al Principio de Inmediacin establezca un vinculo personal y
directo entre las partes, que haya una intervencin inmediata, que le permita tener al juez
contacto con los elementos subjetivos y objetivos que integran el proceso. Y en merito a dicha
evaluacin el juez pueda resolver de mejor manera. Por ejemplo, en el caso concreto de
maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin, en que la madre biolgica de por
cumplido el acuerdo y se desentienda del menor, y la madre gentica muestre inters por
obtener legalmente la calidad jurdica de madre adems porque sta ha velado por el menor
desde su nacimiento. En este caso, si cabra la posibilidad de un anlisis profundo del juez
para que pueda otorgar la maternidad a quien no solo rene el aspecto gentico, sino tambin
volitivo y que se ha comportado como verdadera madre. En el ltimo de los casos si, ello no
fuera posible, si debera permitrsele adoptar al menor.
9.4. Que se contemple la posibilidad que el menor llegado a los 18 aos de edad, tenga
legitimidad para poder impugnar la maternidad biolgica, puesto que l es la persona mas
indicada para poder establecer su filiacin en base a criterios genticos, volitivos y afectivos.
Adems por ser l, el mayor interesado en su filiacin.

stas propuestas que se basan principalmente en Principios consagrados por el Derecho
como lo son el Principio del Inters Superior del Nio, Principio Iura Novit Curia, etc. Que
ayuden a resolver algn tipo de controversia que se pueda presentar en casos de maternidad
subrogada por sustitucin en la gestacin; delimitado al supuesto nico, para efectos del
anlisis, en la cul la madre que desea el hijo aporta el ovulo para su fecundacin, dejndole a
una tercera mujer el papel de gestarlo.
Las propuestas presentadas son algunas salidas q se pueden adoptar para poder resolver los
problemas jurdicos en cuanto a la determinacin de la maternidad en los casos de sustitucin
en la gestacin. La viabilidad y el desarrollo de estas propuestas corresponden en un inicio al
criterio del juez y luego, al legislador, todo esto porque el Derecho no puede ser ajeno ante
una realidad vertiginosa.

Trujillo, Agosto de 2008.

*Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional de Trujillo. Miembro fundador de la Asociacin Civil AD JURIS, Accin Desarrollo Jurdico Social,
asociacin conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNT.
[1] RIVERO HERNANDZ, Francisco. Mater Semper certa est? Problemas en la Determinacin de la Maternidad
en el ordenamiento espaol. Anuario de Derecho Civil. Nmero L 1. Enero 1997. Publicacin del Boletn Oficial
del Estado BOE. Madrid Espaa.
[2] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas.4 ed. GACETA JURDICA. Lima Per. 2004
[3] BOSSERT Gustavo. Fecundacin Humana Asistida en el Derecho Civil de nuestro tiempo. Pg. 109
[4] MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Derecho y Genoma Humano. 1 Edicin 1997. Pg.48
[5] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ponencia: El Derecho frente a los desafos que plantea la ciencia y la
tecnologa moderna. Fecha: 28 de Junio 2008. IV Congreso Nacional de Derecho Civil organizado por la Facultad de
Derecho - UNT, Asociacin Advocatus Ad Veritas y el Instituto Peruano de Derecho Civil.
[6] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproduccin humana asistida presenta al futuro de los Derechos
Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisin Andina de
Juristas. Lima-Per. 1997.pag 271
[7] VERGARA VIGO, Cesar. Vulneracin del Inters Superior del nio y del adolescente en los casos de violencia
fsica, psicolgica y sexual. Tesis para optar por el grado de maestro. 2007. pg. 26
[8] ARMBULA REYES, Alma. La Maternidad Subrogada. Servicio de Investigacin y Anlisis. Poltica Exterior,
Cmara de Diputados. LX Legislatura. Mxico D.F. Mxico. Agosto de 2008. Pg.10
[9] CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Sociedad Paterno filial. Amparo Familiar del
Incapaz. 5ed.Librera Studium Ediciones. Lima Per.1988. pg. 11.
[10]MENDIETA GARCA, Carmen. Mater Semper certa est? En Portal Fiesta de la Patria. Montevideo
Uruguay.2004
[11] MENDEZ COSTA, Mara Josefa. LA FILIACIN. Rubizal Culzoni Editores. Buenos Aires - Aregntina1986. Pg.
13
[12]VILA-CORO BORRACHINA, Mara Dolores; Introduccin a la Biojurdica. Madrid, Universidad Complutense de
Madrid- Espaa 1995. Pg. 154.
[13] VARSI ROSPILGIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. GRIJLEY. Lima Per. 2004 Pg. 118.
[14]MORAN DE VICENZI, Claudia. El concepto de Filiacin en la fecundacin artificial. Ara Editores. Piura- Per.
2004. Pag. 191
[15]BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Quinta. Astrea. Argentina. 1998. pag.
442.
[16] MATOZZO DE ROMUALDI, Liliana. Madre subrogada o esposa subrogada? En: Revista Jurdica del Per Ao
LI N 21. 2001. Pg. 159
[17] Cdigo Civil Peruano de 1984.
[18] Artculo 242 del Cdigo Civil Argentino: La maternidad quedara establecida aun sin mediar reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento e identidad del nacido.
[19] Artculo 183 del Cdigo Civil Chileno: La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del registro civil.
[20] Artculo 197 del Cdigo Civil Venezolano: La filiacin materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta
de la declaracin del nacimiento escrita en los libros del registro civil.
[21] Artculo 335 del Cdigo Civil Colombiano: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera
madre del hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al
verdadero.
[22] Esta denominacin constituye la mas acertada a nivel doctrinario, sin recalcar que por si constituye una falacia.
Rubio Correa expresa que su sola expresin es ya una irona, algo as como una mueca. RUBIO CORREA, Marcial.
Las reglas del amor en Probetas de laboratorio. PUCP. Lima Per. 1996. pg. 124
[23] DELGADO CALVA, Ana Soledad. La Maternidad Subrogada: un Derecho a la Reproduccin Humana a la luz
del Derecho Mexicano, Tesis para obtener el grado de Maestro en Derecho. Escuela Nacional de Estudios
Profesionales Aragn, Divisin de Estudios de Posgrado e Investigacin, Programa de Posgrado en Derecho,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004.
[24] PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil.2004 Pg. 372
[25] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de Personas. Lima Per. 2004. pag.121
[26] PETZOL PERNIA, Hermann. El principio Mater in iure semper certa est frente a la transferencia de embriones
humanos, en el Derecho Civil Venezolano.
[27] SESTA, Michele. Pruebas genticas, favor veritatis e inters del menor: hacia nuevos equilibrios? En:
Familia, Tecnologa y Derecho. Universidad del Externado de Colombia. Bogot- Colombia. 2002 Pag. 118
[28] KADAGAND LOVATON, Rodolfo y CABRERA DE LOVATON, Fiorella. Mtodo cientfico del ADN aplicado a la
criminologa y paternidad. Portocarrero. Pg. 49
[29] MOSQUERA VASQUEZ CLARA. Derecho y Genoma Humano. 1 Edicin 1997. Pg.48
[30] ALARCON ROJAS, Fernando. La maternidad por sustitucin. En: Familia, Tecnologa y Derecho. Universidad
Externado de Colombia. Bogot - Colombia. 2002. pg. 130
[31] Para efectos del anlisis posterior, se graficar este tipo de maternidad puesto que es de acuerdo a sta
clasificacin que se desarrollar los presupuestos para la determinacin de la filiacin.
[32] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproduccin humana asistida presenta al futuro de los Derechos
Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisin Andina de
Juristas. Lima-Peru. 1997.pag. 258
[33] Informe espaol de la Comisin especial de estudio de la fecundacin in vitro y de la inseminacin artificial
humanas. p. 41. Citado en: MORO ALMARAZ, Mara de Jess. Aspectos Civiles de la Inseminacin Artificial.
Coleccin. Librera Bosch. Barcelona - Espaa, 1988.
[34] MOSQUERA VSQUEZ, Clara. Derecho Y Genoma Humano. 1 ed. Editorial San Marcos. Lima Per. 1997.
Pg. 49.
[35] MEDINA, Graciela. Maternidad por Sustitucin. En htp//: www. Graciela medina. com
[36] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971
Pg.27.
[37] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971
Pg.27.
[38] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971
Pg.28
[39] PLACIDO V, Alex. Manual de Derecho de Familia. 2 ed. Gaceta Jurdica. Lima Per 2002. pg. 275
[40]MORN DE VICENZI, Claudia. El concepto de la filiacin en la fecundacin artificial. Ara Editores. Universidad
de Piura. Pg. 193
[41]MORAN DE VICENZI, Claudia. El Concepto De Filiacin En La Fecundacin Artificial. Ara Editores. Universidad
de Piura. Pg. 193
[42]TRABUCHI, procreazione artificiale e gentica umana nella propectiva del iurista. Comunicacin al Congreso
de Verona. Italia. Octubre, 1986. En Procreazione artificiale e interventi nella genteica umana. Padova 1987. Pg.
501.
[43] VERCELLONE, Paolo. Tratado di diritto civil italiano, La filiazione, Vol. III, Tomo II, De. Utet editore. Torino,
Italia, 1987, p. 319.
[44] GORASSINI (Procreazione artificiale eterologa..., cit., p. 1251)
[45] BALDINI. Citado por: Morn de Vicenzi, Claudia. El concepto de filiacin en la Fecundacin Artificial. Ara
Editores. Pg.196
[46] BOSSERT, Gustavo. Fecundacin Humana asistida. En: Derecho civil de nuestro tiempo. Gaceta Juridica. Lima-
Peru. 1995. Pag. 109
[47] RUBIO CORREA, Marcial. cfr. ob. cit. p. 129
[48] KADAGAND LOVALON, Rodolfo. El Metodo Cientifico del ADN aplicado a la criminologa y la paternidad. .
Portocarrero. Pag. 52
[49] LUJAN ESPINOZA, Gladys M. La inseminacion artificial y el Derecho de Familia. Tesis para optar por el grado
de Maestro. 2005. pag. 47
[50] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. 4 ed. GRIJLEY. Lima Per. 2001
[51] Diario El mundo. Acceso on line: http://www.el-mundo.es/noticias/2000/4/1/sociedad/954570246.html
[52] LA REPBLICA de fecha 6 de Marzo de 2008.
[53] LA REPBLICA de fecha 12 de Diciembre de 2006.


3. LA REGULACIN LEGAL EN EL PER
En el Per, al igual que en la Argentina, no hay an una ley de reproduccin asistida.
Sin embargo, existen numerosos centros privados que ofrecen tratamientos de
reproduccin asistida de alta y baja complejidad y se rigen bsicamente mediante
autorregulacin, difiriendo en los tipos de tratamiento, los costos y el enfoque de
prcticas problemticas. Se atiende a parejas casadas, unidas de hecho o a mujeres
solas. Las clnicas que ofrecen tratamientos de alta complejidad incluyen tanto la
posibilidad de acudir ala ovodonacin, el diagnstico preimplantatorio y la
crioconservacin de embriones. El sistema pblico de salud solamente brinda acceso a
tratamientos de baja complejidad a parejas casadas o unidas de hecho. El acceso a los
tratamientos contra la infertilidad ha sido considerado dentro de los derechos
reproductivos y, lgicamente, del derecho a la salud, a beneficiarse de los adelantos de
la tecnologa y al proyecto de vida.
3.1 El artculo 7 de la Ley General de Salud
La Ley General de Salud contiene una cuestionada norma relativa a la reproduccin
asistida que dispone: "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida,
siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere el
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la
fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la
clonacin de seres humanos" (artculo 7).
En general, podramos decir que la redaccin de la norma es deficiente, lo cual ha
generado un encendido debate sobre todo en torno al tema de la ovodonacin. Podra
decirse que se establece claramente que el recurrir a tcnicas de reproduccin asistida
es un derecho (lo cual tiene importantes consecuencias) y se prohbe la fecundacin de
vulos humanos con fines diferentes a la procreacin y la clonacin de seres humanos.
Se permite tanto la fecundacin homloga como la heterloga, pero el artculo pone
como condicin que coincidan la madre gentica y la madre gestante. Es esta la frase
de la discordia.
Sobre ello podramos sealar:
1. La norma no contiene una prohibicin respecto de la ovodonacin. El ltimo
prrafo del artculo contiene las dos prohibiciones respecto de la FIV; si el
legislador hubiera querido prohibir la ovodonacin la hubiera establecido aqu.
2. Las prohibiciones no pueden interpretarse de manera analgica, sino que deben
estar explicitadas. Lo contrario vulneraria el principio de clausura que establece
que aquello no est prohibido, est permitido.
3. Podra considerarse una exhortacin del legislador, ms no una exigencia.
4. Admitir la fecundacin heterloga con material gentico masculino, pero
impedirla con material gentico femenino originara una discriminacin por
razn de gnero, sobretodo teniendo en cuenta que en los casos de deficiencia
ovrica el ndice de xitos de fertilizaciones con vulos propios ronda el
20%.mientras que con vulos de donante este alcanza hasta 70%
(21)
; con lo
cual, prohibir la ovodonacin equivale a negar la posibilidad de acceder a la
maternidad cuando la dificultad resida en la mujer.
5. Lo que en un momento poda encontrar algn justificativo en las dificultades
tcnicas de la crioconservacin de ovocitos, al haber sido estas superadas
mediante la vitrificacin y la crioconservacin de tejido ovrico, pierde
legitimidad.
6. Si lo que se pretende evitar son los conflictos en torno a la identidad de un
futuro infante, la prohibicin debera ser total, no justificndose la donacin de
esperma.
7. Esta disposicin no impide la maternidad subrogada, ya que pueden coincidir
madre gentica y gestante en la subrogante, utilizando esperma de un donante
annimo o del varn de la pareja. Ms propio en todo caso sera establecer, de
un lado, una clara prohibicin de la maternidad subrogada y, por otro, la
determinacin de la maternidad por el parto.
8. De prohibirse la ovodonacin, tambin se impedira la embriodonacin, la cual
puede dar alternativas a la adopcin a parejas infrtiles mediante tratamientos
menos costosos y que permitan la experiencia de la gestacin, consolidando el
vnculo filial y utilizando embriones congelados, evitando la generacin de
nuevos embriones supernumerarios.
9. Prueba de los defectos de esta norma es el requerimiento del consentimiento
expreso de los padres biolgicos, ya que al admitir la donacin de esperma
(siendo el varn el padre biolgico) se estara exigiendo la presencia de un
donante annimo que asumira, entonces, obligaciones? en un curioso cuadro
jurdico, que solo se entiende merced a una tcnica legislativa errnea,
resultando conflictiva e inadecuada su aplicacin literal.
10. Poder Judicial resuelve primer caso de vientre
de alquiler

11. Lima, nov. 17 (ANDINA). El derecho de un menor engendrado por
fecundacin asistida a tener una familia idnea prevalece sobre el derecho de
la madre biolgica y su esposo de ejercer su patria potestad cuando ambos,
premeditadamente, acordaron procrear un ser humano para entregarlo luego
en adopcin a cambio de ciertos beneficios.
12. As lo estableci la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, al
resolver el primer caso de vientre de alquiler enmarcado en un supuesto de
adopcin, donde se evidencia que las partes acordaron una fecundacin
asistida y producto de lo cual naci una menor.
13. Segn la Casacin N 563-2011- Lima, en un proceso en que se
encuentran involucrados derechos fundamentales -en este caso de una
nia- corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujecin al citado
principio, consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, explica el procesalista Vctor Caldern Proao.
14. De acuerdo con la norma, en toda medida concerniente al nio y al
adolescente que adopte el Estado, mediante los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, el Ministerio Pblico, gobiernos regionales y locales, y
sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se deber
atender el principio del inters superior del nio y el respeto de los derechos
del nio y adolescente.
15. En opinin de este colegiado, debe entenderse por inters superior del nio
a la plena satisfaccin de sus derechos, la proteccin integral y simultnea
de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado.
16. "Principio que nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los
derechos de los menores deban ser interpretados sistemticamente ya que
en su conjunto aseguran su debida proteccin", agrega Caldern al analizar
la mencionada sentencia.
17. De acuerdo con el expediente, los demandantes y demandados (padres
biolgicos) acordaron que la esposa del demandado se someta a un
proceso de fecundacin asistida a fin de procrear a una menor, para que
luego le sea entregada a los demandantes, lo que se concret a los pocos
das de nacida.

Poder Judicial resolvi en el primer caso de viente de alquiler que el derecho del nio a tener una familia idnea prevalece
sobre patria potestad. Foto: ANDINA/Archivo
18. La intencin de los demandados era mejorar su situacin, adems de haber
aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de gestacin de la
demandada y en otros casos como "ayuda econmica".
19. En el proceso se evidenci que uno de los demandados era hermano de
una de los demandantes y que la esposa de ste se someti a la
fecundacin asistida con el vulo fecundado por el esposo de la
demandante.
20. LOS ACUERDOS DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PER.
21. A PROPSITO DEL PRIMER CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA RESUELTO POR LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.
22. CASACIN N 563-2011-LIMA.
23. Claudia Morn de Vicenzi
24. Maricela Gonzles Prez de Castro
25.
26. Resumen
27. La sentencia que en esta oportunidad se comenta, de 6 de diciembre de 2011, supone la primera
resolucin de la Corte Suprema en relacin con los vientres de alquiler. La importancia de esta
decisin radica en el precedente que el Alto Tribunal peruano ha creado sobre el delicado tema de
la maternidad subrogada.
28. La decisin recoge el caso de un matrimonio (doa D.F.P.Q y don G.S) que encarg a una mujer
(I.Z.C.M) la gestacin de un nio, que deba ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A
cambio del nio, la pareja comitente pag una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dlares
americanos).
29. La fecundacin del beb se realiz con el gameto del esposo (G.S), por lo que, biolgicamente, la
nia alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la
filiacin materna se inscribi a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente
(P.F.P.C), quien realiz un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre (G.S)
no figuraba como padre formal o legal. Para complicar ms la situacin, el esposo comitente no
slo era el padre biolgico de la nia, sino que, adems, por el parentesco que le una a la mujer
que alquil su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el to abuelo de la menor por afinidad.
30. Inmediatamente despus del alumbramiento, la nia, de nueve das de nacida, fue entregada a los
esposos contratantes. stos iniciaron un proceso de adopcin por excepcin (cfr. artculo 248
Cdigo de los Nios y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiacin a su favor,
pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de
continuar con la adopcin.
31. Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declar fundada la demanda de adopcin
por excepcin interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen
recurso de casacin. alegando: a) transgresin del artculo 115 CNA, por no proceder la adopcin
debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biolgico de la menor; b) infraccin del
artculo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta ta demandante, D.F.P.Q, no guardaba
ningn parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, P.F.P.C, familiar de dicha
adoptante, no era el padre biolgico; c) infraccin del artculo 378 Cdigo Civil, incisos 1 y 5,
debido a que los adoptantes carecan de solvencia moral.
32. La Corte Suprema determin que todas las causales carecan de sustento. Entendi que s proceda
la adopcin porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de P.F.P.C. Por
tanto, ste era el padre legal de la nia y, en consecuencia, la comitente demandante, la ta de la
menor. Asimismo, estableci que exista un conflicto entre el inters superior de la nia a tener
una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y
basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a
su hija a cambio de dinero, resolvi que haba de primar el inters superior de la nia a que
contine viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un
ambiente adecuado. Por lo que, concluy, arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultara
gravemente perjudicial. Por estos motivos, declar infundado el recurso de casacin.
33. A todas luces esta sentencia plantea temas de interesante actualidad que este artculo pretende
abordar: las tcnicas de fecundacin artificial, incidiendo principalmente en la gestacin por
sustitucin, y los problemas que dichos mtodos generan, en especial, en la determinacin de la
filiacin del menor y en el inters superior de ste.