3raEdición

JAVIER ROLANDO PERALTA ANDÍA

Preside/He de /a Co rte Superior de Justicia de Taclla y Moqll eg uo

DERECHO DE FAMILIA
EN EL CÓDIGO CIVIL
Tercera Edición

LIM A - PERÚ
2002
 FILIACiÓN EXTRAMATRIMONIAL

CAPíTULO XX
RECONOCIMIENTO DE HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES

137. GENERALIDADES
A. Filiación extramatrimonial.- La concepción tradicional deno·
mina 'fili ación ilegítima' y es la que proviene generalmente de las rela-
ciones no matrimoniales.
Refiere , Guillermo Borda, son hijos extramatrimoniales los naci-
dos de una unión libre de un hombre y una mujer. Por su parte, afirma
Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera de matrimonio , sea cual
fuere el estado civil de los padres, es considerado como hijo extrama-
trimonial. En nu estro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto,
hijos extramatri moniales, son aq uéllos concebidos y nacidos fuera de
una unión matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divor-
ciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc.
Desde un punto de vista legal, el artícu lo 348 del Código deroga-
do, preceptuaba que eran hij os ilegítimos los nacidos fu era de matri·
monio. La fórmula utilizada entrañó un error fundamental con respecto
al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegítimo resultó legítimo
y, al hijo post mortem, que teniendo la calidad de legítim o pasó a ser
ilegítimo. El problema consistió en otorgar un papel decis ivo sólo al
hecho del nacimiento y no tomar en cuenta la concepci ón.
 CAPíTULO XX: R ECONOCIMIENTO DE IIIJOS EXTRAM ATRIM ON IALES 409

El artículo 386 del actual Código, con mejor criterio y contenido,

expresa que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fue-
ra de matrimonio. La reforma no sólo es epidérmica o superficial relacio-
nado con el nomen iuris de la filiación (extramatrimonial), sino en cuanto
a su mismo contenido (hecho de la concepción y del nacimiento).

B. Clasificación.- De acuerdo con la doctrina tradiciona/los hijos

extramatrimoniales se clasifican básicamente en dos categorías:
a) Naturales.- Son los hijos nacidos de padres que, si bien no esta-
ban casados , no tenían impedimento alguno para hacerlo de acuer-
do con las leyes vigentes.
b) Espurios.- Es decir aquéllos otros procreados por quienes esta-
ban impedidos de contraer matrimonio, los que se subclasificaban
a su vez en fornezinos, sacrílegos y mánceres.
Se denominaban fornezinos a los hijos adulterinos los que toma-
ban a su vez el nombre de 'notos' o párvulos del marido sin serlo real-
mente; incestuosos, o engend rados por personas que tenían relacio-
nes de parentesco entre sí. Estos últimos tomaban el nombre de nefarios
cuando nacían de las relaciones entre ascendiente y descendiente.
Los hijos sacrílegos eran aquéllos procreados por personas que esta-
ban atados por lazos religiosos como por ejemplo los hijos de sacerdo-
tes y monjas. Por último, hijos mánceres, fueron los habidos en una
ramera pública. En todos estos casos existía una prohibición que afec-
taba la ley, el orden público y las buenas costumbres, razón por la cua l,
se les llamaba 'hijos ilegítimos' o hijos traidos al margen de la ley.
Contrariamente, en el Derecho Moderno estas subclasificaciones
y den ominaciones han desaparecido, no obstante ello todav ía es posi-
ble diferenciar entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; pero en
las legislaciones más avanzadas desaparecen totalmente tales desig-
naciones y distinciones que no tenían otro objeto que discriminar a los
hijos por razón de origen .
De otro lado, expresan Bossert y Zannoni, que la filiación tiene lugar
por naturaleza y presupone un vínculo o nexo biológico entre el hijo y su
padres. Cuando ese nexo biológico se considera acreditado, la p~rnícÍad
o la maternidad quedan jurídicamente determinadas. Luego, la determina-
ción es la afirmación jurídica de una realidad biológica presj"{¡¡.

C. Determinación de la paternidad.- Tratándos~e hijos matri-

moniales los rnodos de emplazarniento de la filiación se originan en el
casamiento y en el juego de las presunciones exprelamente determi-
/
/
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nados en plazos mínimos y máximos; pero, cuando se trata de la filia-

ción extramatrimonial no existen tales factores , por lo que es necesario
recurrir a los modos de determinación de la filiación.
Estos modos de emplazamiento de acuerdo con la doctrina anti-
gua eran de dos tipos : voluntaria y forzosa; pero en la doctrina más
actualizada son de dos clases: voluntaria y Judicial. Es voluntaria, cuando
la determinación proviene de la eficacia que se le atribuye al reconoci-
miento expreso o tácito del hijo; en cambio, será judicial, si dicha deter-
minación resulta de una sentencia que declara la paternidad o mate rni-
dad basada en pruebas relativas al nexo biológico.
Tratándose del hijo extramatrimonial, la paternidad sólo puede
ser estab lecida por el reconocimiento expreso del padre o por senten-
cia judicial que declare que existe el vínculo paterno-filial. Nuestra le-
gislación contempla estos dos casos, por eso , la filiación extramatrimo-
nial comprende los capítulos referidos al reconocimiento de los hijos
extramatrimoniales y la declaración judicial de filia ción extramatrimo-
nial a los que se añade el capítulo de los hijos alimentistas, que se
encuentran ubicados en el Libro 111 , Sección Tercera y Título 11 del
Código Civil y de manera especifica en los artículos 386 al 417.

138. DETERMINACiÓN DE LA FILIACiÓN POR RECONOCIMIENTO

La palabra reconocimiento etimológicamente deriva del verbo la-
tino recognoscere que significa confesar, declarar, admitir, convenir con
algo o, en su caso, examinar un hecho para percatarse de su naturale-
za e identidad. Viene a ser, por consiguiente, un modo de determina-
ción específica, en este caso , de la filiación no matrimonial.
En sentido jurídico, el tratadista López del Carril 15 ., afirma que el
reconocimiento puede se r definido como "el acto ju rídico consistente
en la afirmación solemne de paternidad biológica hecha por el generante,
acto que confiere al reconocido un status filii que lo liga al reconoce-
dor". Se trata pues de una declaración de voluntad destinada a produ-
cir un efecto jurídico, corno es la creación de un estado familiar o,
cuanto menos, la creación de un título de estado, pero el error está en
que sólo se refiere a la paternidad y no a la maternidad.
También se dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar
por el cual el padre o la madre o, ambos a la vez, declaran como hijo

LOPEZ DEL CARRIL . Julio J. Derecho de Familia. p. 443.

 C APiTULO XX: R ECONOCIMIENTO DE HIJ OS EX TI< AM /(rR IMONI ALES 4 11

suyo a los habidos fuera de matrimonio. El reconocimiento importa una

manifestación de voluntad por el que una persona admite expresamente
la paternidad o la maternidad, según sea el varón o la mujer respecti-
vamente quien lo reconozca y que no requie re de aceptación del reco-
nocido, salvo se trate de una persona mayor de edad. En ese entender
el reconocimiento de los hij os es también un derecho de los hijos, asi
como un derecho-deber de los padres.
Puede decirse, por último, que el reconocimiento de hij os extra-
matrimoniales es un acto jurídico familiar por el que una persona decla-
ra la paternidad o la maternidad de un hijo extramatrimonial, manifes-
tando formalmente la relación paterno-fili al por razones de conciencia,
de una íntima convicción o por cualquier otro motivo semejante. As í,
pues, se concluye que es más correcto hablar de reconocim iento de
hijos extramatrimoniales que de reconocimiento voluntario, en tanto
que todo acto jurídico tiene ese carácter.

139. NATURALEZA JURíDICA

La doctrina tradicional considera el reconocimiento como una con-
fesi ón, vale decir, un medio de prueba destinado a demostrar un hecho
(en ese sentido se pronuncian Josserand, Stolfi y Ruggiero). Este crite-
rio doctrinal ha sido seriamente cuestionado, en razón de que el reco-
nocimiento excede a la catego ría de un simple med io de prueba, que
sólo tendría efectos entre las partes, siendo asi que el reconocimiento
es un acto que produce efecto erga omnes.
Dentro de esta concepción se halla también la teoría de la doble
naturaleza, según la cual , el reconocimiento es un acto de voluntad ,
por el cual , el padre admite al hijo en el goce de la filiación y, también ,
una confesión de la paternidad o medio de prueba. Es por eso que se
habla de un reconocimiento-admisión y de un reconocim iento-confe-
sión.
En cambio, las doctrinas más recientes consideran que el recono-
cimiento es un acto jurídico que consagra la aceptación voluntaria del
hijo como tal por uno o ambos padres. No obstante ello, se discute si tal
acto es constitutivo de la filiación, declarativo del mismo o de naturale-
za ecléctica.
Por un lado, el carácter constitutivo del reconocimiento fue sus-
tentado por Planiol y Ripert, Cicu y otros, en razón de que éste, produ-
ce efectos creadores del lazo de filiación, por tanto, los derechos y
obligaciones que de él derivan, operan sólo ex nunc, esto es, para el
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futuro. De otro lado, el carácter declarativo del reconocimiento ha sido

defendido por Colín y Capitant entre otros autores, quienes aseveran
que éste es sólo un acto declarativo que no crea el lazo de filiación, el
cual preexiste, por lo tanto, los derechos y obligaciones que derivan de
él operan ex tung, es decir, posee efectos retroactivos. Por último, la
doctrina ecféctica, conjuncionando ambos caracteres, postula que el
reconocimiento es constitutivo cuando se trata de la paternidad y de-
clarativo si se refiere a la maternidad, porque los derechos de hijo no
nacen de la filiación sino del reconocimiento en el primer caso y del
hecho del nacimiento en el segundo supuesto, criterio éste, que no es
convincente .
Sobre el particular, el actual Código no trae una disposición ex-
presa, por lo que debe resolverse teniendo en cuenta la doctrina y la
legislación comparadas , que coinciden y comparten el carácter decla-
rativo del reconocimiento, cuyo contenido implícito es la 'declaración'
de que ha existido el hecho biológico de la procreación, del que ha
nacido el hijo sobre el que recae el acto del reconocimiento.
Por eso, piensa Albaladejo, que el efecto del acto de reconocer
es el de convertir la filiación biológica en filiación jurídica, es decir, cons-
tituir el estado. Así también parece desprenderse de los artículos 387 y
395.

140, CARACTERES JURíDICOS

El reconocimiento de hijos extramatrimoniales es un acto jurídico
facultativo, esto es, absolutamente voluntario porque nadie puede ser
obligado a manifestar libremente su voluntad de declarase padre o
madre de un determinado hijo, con la única limitación de que cuando el
padre o madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede
revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo, por-
que toda indicación al respecto se tiene por no puesta. Sin embargo,
tal cosa no rige con respecto al padre que reconoce al hijo simplemen-
te concebido o cuando el reconocimiento lo hagan conjuntamente el
padre y la madre.
Este carácter, por cierto, no impide para que el hijo pueda obtener
su reconocimiento por otros medios legales como serían los casos en
los que se permite la investigación de la paternidad o de la maternidad
a través de la declaración judicial de filiación extramatrimonial , que la
doctrina antigua denominaba 'reconocimiento forzoso'.
Por regla general, la formulación del reconocimiento es un acto
 .C APíTUlO XX: RECONOCIM IENTO DE HIJ OS EXTRAM ATRIM ON I ALES 4 13

de carácter personal, porque nadie más que el padre o la madre pue-

den afirmar la existencia de un lazo de filiación con el hijo que se reco-
noce; sin embargo, por excepción el reconocimiento puede hacerse
mediante apoderado con poder especia l, en cuyo caso, este sólo será
un portavoz de la voluntad exclusiva del padre o de la madre que con-
fiere facultades especiales para este acto.
Además, la ley establece, que el hijo extramatrimonial puede ser
reconocido por los abuelos o abuelas en la linea respectiva en caso de
muerte del padre o de la madre, o cuando éstos se hallen comprendi-
dos en ciertos casos de incapacidad y de ausencia, como se apuntará
en forma oportuna.
También, el reconocimiento es un acto jurídico de carácter unila-
teral, desde que no requiere la aceptación expresa del hijo reconocido ,
excepto de si es hijo mayor de edad que pretenda reclamar derechos
sucesorios ylo alimentarios. Esta regla es la más común en la legisla-
ción comparada , aunque también en algunos países exigen dicha acep-
tación como ocurre en la española, portuguesa, colombiana , brasilera,
chilena , etc.
El reconocimiento además es un acto jurídico individual porque
sólo liga al padre que reconoce con el hijo reconocido; sin embargo, el
reconocimiento puede hacerse conjuntamente por ambos padres y,
como se tiene expresado, si se hiciera por separado, el padre que re-
conoce no podrá revelar el nombre de la persona con quien hubiera
tenido el hijo, lo que obviamente no obstaculiza para que la madre
pueda señalar al padre de su hijo en un proceso judicial.
Igualmente, el reconocimiento es de carácter incondicional, esto
es, puro y simple, porque no está sujeto a un plazo, condición o cargo
que pueda modificar sus consecuencias jurídicas. El fundamento se
halla en el hecho de que se trata de un estado o situación jurídica que
no se puede modificar por voluntad de las partes; en todo caso, resul-
taría nula toda modalidad impuesta.
El reconocimiento es, asimismo, un acto formal, porque requiere
del cumplimiento de ciertas solemnidades establecidas en la ley, ya
que un acto de esta naturaleza importa que se deje constancia de su
realización , por eso -prescribe la ley- que el reconocimiento deberá
hacerse en el registro de estado civil, por escritura pública o por testa-
mento.
Finalmente, el reconocimiento es un acto irrevocable, ya que no
puede dejarse sin efecto una vez verificado el acto, lo que se funda no
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sólo en su naturaleza declarativa sino en una razón moral y de seguri-

dad jurídica que hace preciso dotar de estabilidad al estado de las per-
sonas.

141. SUJETOS DE RECONOCIMIENTO

A. Sujeto activo.- Es la persona del reconociente y, tal como se

dijo -por regla general- es un acto personal de éste, pero que también
puede ser efectuado mediante mandatario con poder especial. La na-
turaleza peculiar del Derecho de Familia y el principio de protección
familiar, hacen que no sea necesario la plena capacidad jurídica del
reconociente , por cierto, con algunas limitaciones como se verá en cada
caso. Luego los sujetos activos del reconocimiento en el actual Código
son:
a) Ambos padres o uno solo de ellos.- En efecto, la ley prescribe ,
que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y
la madre conjuntamente o por uno solo de ellos. (388)
El reconocimiento conjunto se produce cuando concurren en un
mismo acto las declaraciones de ambos progenitores. En efecto,
el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la
madre conjuntamente , entend iéndose así para los casos norma-
les y regulares , pero también podrá ser reconocido por uno solo
de los padres, como se expone a renglón seguido.
b) Por uno de los padres.- El artículo 392 del Código sustantivo
previene que cuando el padre o la madre hiciera el reconocimien-
to separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con
quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene
por no puesta; sin embargo esta norma no rige respecto del padre
que reconoce al hijo simplemente concebido .
Entonces, el reconocimiento es unilateral cuando está sujeto a la
limitación de que no podrá revelar el nombre de la persona con
quien hubiera tenido el hijo, lo que ciertamente, no rige respecto
del padre que reconoce al hijo meramente concebido. Cabe acla-
rar una limitación más respecto del hijo extramatrimonial recono-
cido por uno de los cónyuges, en el sentido de que éste no podrá
vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro.
c) Los abuelos en las respectivas líneas.-Igualmente el artículo 389,
modificado por Ley 27201 preceptúa que el hijo extramatrimonial
puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva
línea, en caso de muerte del padre o de la madre o cuando éstos
 CAPíTULO XX: RECONOCIM IENTO DE HIJ OS EXTH AM ATHIM ON I,\ LES 415

se hallen privados de discernimiento, sea n sordomudos, ciego-

sordos o ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de
modo indubitable, sufran de re tardo mental o adolezcan de dete-
rioro mental que les impide expresar su voluntad o se hallen en
situación de desaparecido, o cuando los padres sean menores de
catorce años. En este último supuesto, una vez que el adoles-
cente cumpla catorce años podrá reconocer a su hijo.
El Código derogado tenía el mi smo contenido pero exig ía que los
padres fueran legítimos, restringi éndose así las posibilidades de
reconocimiento. Contrariamente en el Código vigente desapare-
ce tal restricción, pues queda perfectamente establecido que los
ascendientes en sus respectivas líneas pueden efectuar dicho re-
conocimiento en los casos señalados.
Empero, debe dejarse establecido que es requ isito indi spensa-
ble, tratándose de incapaces, que se proceda previamente a la
declaración de la interdicción para luego sol icitar que el juez sus-
penda provisionalmente al incapaz en el eje rcicio de sus dere-
chos civiles . Una vez instituida la curatela, los ascendientes en la
línea correspondiente podrán practicar el reconoci miento.
d) Los menores de edad. - La capacidad para reconocer no se rige
por las reglas de la capacidad en general, ya que basta que el
sujeto activo tenga capacidad de disce rnimiento que le permita
darse cuenta de su aptitud generadora y del acto de reconoci-
miento. En consecuencia, el menor de edad está tambi én en la
posibilidad de realizar un reconocimiento válido , siempre que goce
de discernimiento suficiente para hacerlo.
El Código derogado no traía reglas específicas sobre la materia, aun
cuando el menor podía unas veces practicar el reconocimiento y,
otras, no; pero el actual Código es más preciso, desde que toda
persona varón o mujer que se halle en la incapacidad mencionada
precedentemente y que tenga por lo menos catorce años cumplidos,
puede reconocer al hijo extramatrimonial en los registros de estado
civil y por escritura pública. (393 modificado por Ley 27201 de 14.11 .99)
Igualmente, pueden hacerlo los padres que teniendo más de die-
ciséis años haya obten ido títul o oficial que los autorice para ejer-
cer una profes ión u oficio o que siendo varón mayor de los dieci-
séis años o mujer mayor de catorce hayan contraído matrimonio
válido, casos en los cuales, deben reconocer al hijo mediante tes-
tamento, no obstante que para otorgarlo se requiere haber cum-
plido mayoría de edad.
 4 16 J AV IER R OL AN DO P ERALTA A NDíA

Después de haber señalado a los sujetos activos del reconoci-

miento, es preciso abordar aunque rápidamente algunos casos espe-
ciales :
a) Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada.- Tra-
tándose del cónyuge o varón casado puede éste efectuar recono-
cimiento del hijo adulterino, quedando por cierto a salvo el dere-
cho de la cónyuge para plantear la acción de separación de cuer-
pos o de divorcio por adulterio a efecto de conseguir la
desheredación del marido.
Pero, refiriéndose a la mujer casada, no existe inconveniente al-
guno para que reconozca a un hijo habido antes de la celebración
del matrimonio, caso en el cual , queda reservado el derecho del
marido a plantear la anulabilidad del casamiento por ignorar un
defecto sustancial que haga insoportable la vida en común , como
es la vida deshonrosa de la mujer; pero, se trata de resolver el
problema del hijo adulterino de la cónyuge, habido dentro del
matrimonio con tercera persona . Sobre el particular se daban dos
casos: 1) Que el reconocimiento lo efectúe la propia madre y. 2)
Que lo practique el padre.
Frente a la posición del Código derogado de posibilitar este tipo
de reconocimiento, el Código actual ha corregido toda esta ab-
surda situación , estableciendo definitivamente que el hijo de mu-
jer casada no puede ser reconocido sino después de que el mari-
do lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable , y si la ma-
I dre estuvo casada en la época de la concepción sólo puede soli-
citar la declaración judicial de paternidad extramatrimonial en caso
de que el marido hubiese contestado la paternidad y obtenido
también sentencia favorable. (396)
b) Caso de hijo extramatrimonial reconocido por otro.- Por último,
cabe hacer alusión el caso de quien considerándose progenitor
del hijo extramatrimonial de alguien y, teniendo el propósito de
reconocerlo , se hallara con que persona distinta lo haya reconoci-
do. No existiendo disposición legal alguna sobre este supuesto ,
se juzga que el segundo reconocimiento es nulo mientnas no se
impugne la filiación resultante del primer reconocimiento, para
evitar la incertidumbre en el estado del hijo.
B. Sujeto pasivo.- Es la persona del reconocido , cuya voluntad
no cuenta para este acto , razón por la cual se puede realizar sin su
concurso y si no coincidiera con su verdadera filiación podría ser im-
 C APÍTULO XX: R ECONOCIMIENTO DE HIJ OS EXTR A MATRIMON I ALES 4 17

pugnado. De acuerdo con el Código actual , los sujetos pasivos del

reconocimie.nto, son los siguientes:
a) Hijos extramatrimoniales.- En la legislación comparada pueden
ser sujetos pasivos de reconocimiento solamente los hijos natu ra-
les, en ciertas situaciones los adulterinos y aun los incestuosos.
De acuerdo con nuestra legislación, pueden serlo todos los hijos
extramatrimoniales sin excepción.
Tratándose de hijos mayores de edad, la ley prescribe que este
reconocimiento no confiere al que lo hace derecho sucesorio ni
alimentario, sino tan sólo en el caso de que el hijo tenga respecto
del padre la posesión constante de estado o consienta en el reco-
nocimiento (artículo 398).
b) Hijos simplemente concebidos .- Se ha suscitado una gran discu-
sión respecto del reconocimiento de una persona por nacer en
razón de que podría revelarse el nombre de la persona con quien
se ha tenido el hijo y con ello situarse en contra de la ley; sin
embargo, ningún problema se presenta si la madre lo reconoce
simultáneamente con el padre.
La ley dispone que tal restricci ón no rige respecto del padre que
reconoce al simplemente concebido, desde que éste es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece (392 in fine) .
c) Hijos fallecidos.- También las opiniones en relación al reconoci-
miento post mortem están divididas , pues unos sostienen su fac-
tibilidad mientras otros la niegan.
El vigente Código establece sobre este particular que pu ede re-
conocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes, porque
se trata de amparar a los descendientes de quien no fue recono-
cido en vida , sobre todo si son herederos en grado preferencial o
han gozado de la posesión de estado. (394)

142. FORMAS DE RECONOCIMIENTO

El reconocimiento es un acto formal , que exige determinadas so-
lemnidades establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El
fundamento se encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la
conveniencia de que sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley es-
tablece que el reconocimiento debe constar en el registro de nacimien-
tos , en escritura pública o en testamento y no existe otra forma de
practicar uno válido .
418 JAV IER R OLAN DO P ERA LTA ANDfA

a) Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de

estado civil deberá efectuarse mediante acta que puede exten-
derse en el mismo momento de la inscripción del nacimiento o por
acta posterior firmada por quien lo practica y autorizada por el
funcionario correspondiente. En ese sentido podrá verificarse
mediante declaración del padre o de la madre, o de ambos a la
vez (390 y 391 ).
b) Escritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en es-
critura pública requiere también del cumplimiento de las formali-
dades establecidas por la Ley del Notariado, sin embargo, se ha
creído necesario aclarar si ha de tratarse de un reconocimiento
expreso y directo o del tácito o sobreentendido. La jurisprudencia
de los tribunales se ha inclinado por esta última interpretación.
c) Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante
testamento, deberá cumplir también con los requisitos exigidos
por la Ley del Notariado. No obstante ello, resulta también proble-
mático establecer si ha de tratarse de un reconocimiento expreso
o sobreentendido. La legislación peruana se inclina por esta últi-
ma posición.
En consecuencia, no es admisible otras formas de reconocimien-
to como el verificado en instrumento privado, por declaración de parte
y otras formas similares, salvo para ser presentados como pruebas en
los procesos sobre filiación.

143. EFECTOS JURíDICOS

A. Principales.- El reconocimiento de hijos extramatrimoniales

genera las siguientes consecuencias jurídicas:
a) Adquisición del estado de hijo extramatrimonial.- Sin duda alguna
el efecto sustancial del reconocimiento es la atribución a una per-
sona del estado de hijo no matrimonial, por lo que adquiere todos
los derechos, obligaciones y deberes inherentes a su calidad de
tal.
Logra , entonces, un estado jurídico familiar que tiene validez y
vigencia para todos (eficacia erga omnes) con efectos retroacti-
vos. Como se tiene indicado el reconocimiento voluntario es ya
irrevocable, incondicional y que afecta solamente al padre y/o
madre que lo ha reconocido, de tal manera que no arrastra al que
no ha efectuado el reconocimiento.
b) Eje rcicio de la patria potestad.- Por la patria potestad los padres
 CAPíTULO XX : R ECONOCIMI ENTO DE HIJOS EXTR AMATR IMON IAlES 4 19

tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y de los bie-

nes de sus hijos menores reconocidos libre y volunta riamente.
Tratándose de hijos extramatrimoniales, su ejercicio corresponde
al padre o a la madre que lo haya reconocido en forma voluntari a;
pero, si ambos lo hubieran hecho conjuntamente y hubi era di s-
crepancia , el Juez de Familia determinará a quién corresponde
este ejercicio, atendiendo principalmente a su edad, sexo, a las
circunstancias de vivir junto o separado de los padres y, en todo
caso, a los intereses del menor.
Sólo existe una limitación respecto del hijo extramatrimon ial reco-
nocido por uno de los cónyuges , de que no podrá vivir en la casa
conyugal sin el asentimiento del otro.
c) Derecho alimentario.- Se entiende por alimentos a todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación , vestido y asistencia
médica; pero, cuando el alimentista es menor de edad, los ali-
mentos comprenden también su educación, instrucción y capaci-
tación para el trabajo. La recreación y los alimentos temporales
de acuerdo con el Código de los Niños y Adolesce ntes.
En este sentido el hijo extramatrimonial tiene derecho a alimentos
respecto del padre que lo hubiera reconocido en forma voluntaria.
Se entiende, que si el padre se encontrara posteriormente en es-
tado de necesidad, tendrá derecho a ser alimentado por el hijo no
matrimonial reconocido.
d) Derecho hereditario.- Por disposición legal el hijo reconocido por
el padre y/o la madre es su heredero forzoso, que concurre con
los hijos matrimoniales en igualdad de condiciones .
Se entiende, también, que los padres extramatrimoniales here-
dan al hijo reconocido voluntariamente, pero si este reconocimiento
se produjo cuando éste ya era mayor de edad, tal derecho sólo
funciona si el hijo consintió en el reconocimiento o tuvo la pose-
sión constante de estado.

B. Efectos secundarios.- Ciertamente, el reconocimiento de hi-

jos extra matrimonia les genera consecuencias jurídicas de segundo
orden, aunque no menos importantes. Estos son:
a) Adquisición del apellido.- Por virtud de la ley, al hijo no matrimo-
nialle corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reco-
nocido voluntariamente; pero, si tal reconocim iento hubiera sido
efectuado por ambos padres, llevará el apellido de los dos.
420 J AVI ER R OLANDO P ERALTA A NDíA

b) Asentimiento para el matrimonio de menores. - Los menores de

edad para contraer matrimonio civil requieren del asentimiento
expreso de sus padres; pero si se trata de hijos extramatrimonia-
les, requieren sólo autorización del padre que lo hubiera recono-
cido o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquéllo hu-
biera reconocido espontáneamente. La misma regla se aplica a la
madre y a los abuelos en la línea materna.
c) Con relación a las instituciones de amparo familiar.- En lo que
concierne a la tutela, el padre o la madre sobreviviente tiene fa-
cultad para nombrar tutor testamentario o escriturario para los
hijos que se hallen bajo su patria potestad. A falta de tal designa-
ción , desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes en
el derecho de ejercer la tutela legítima, mas ésta queda supedita-
da a la confirmación del juez. Es más, no podrán ser tutores las
personas excluidas expresamente de la tutela por el padre o la
madre que haya reconocido al hijo extramatrimonial.
En cuanto a la curatela, el reconocimiento confiere a los padres el
ejercicio del cargo de curadores respecto de sus hijos incapaces
mentales y minusválidos, así como de los que sufren pena que
lleva anexa la interdicción civil. Confiere también el derecho para
pedir la interdicción de los mismos incapaces, así como el dere-
cho de designar curador testamentario o escriturario para el hijo
enfermo o débil mental o sordomudo cuando no tengan parien-
tes.
Por último, tratándose del consejo de familia , los padres están
facultados para designar a los miembros que deben integrarlo y
también para prohibir la formación de tal organismo o para excluir
de él a determinadas personas. Además, atribuye a los parientes
del padre o de la madre que reconocieron al hijo para integrar
dicho consejo.

144. IMPUGNACiÓN

A. Nociones.- El reconocimiento que efectúan los padres, ya sea

en forma conjunta o separada, implica emplazar al hijo en la categoría
de extramatrimonial. Pero si este reconocimiento no coincide con la
realidad biológica, cabe la impugnación por el propio hijo, por el padre
o la madre que no intervino en dicho acto o por cualquier persona que
tenga interés en hacerlo.
Luego, la impugnación es una acción que tiene por objeto contra-
 C APíTULO XX: R ECONOC IMI ENTO DE HIJ OS BXTRA MATR IMON IALES 42'

decir o refutar un reconocimiento realizado de acuerdo a ley, lo cual

implica discusión o debate judicial para enervar sus efectos.

B. Formas de ímpugnacíón.- En la legislación comparada se

puede invalidar el reconocimiento voluntario de dos maneras:
a) Vía revocación, que no está permitida por nuestra sistemática
debido a su carácter irrevocable.
b) Vía impugnación o negación del reconocimiento.
Nu estro ordenamiento jurídico ha adoptado la vía de impugna-
ción o negación del reconoci miento.

C. Causas de ímpugnacíón.- El actual Código, no determina

concretamente las causales en que pueda fundarse la impugnación,
pero en concepto del ponente, puede basarse en:
a) Razones que se refieren al fondo mismo del reconocimiento. como
podría ser la verdad o la falsedad de la relación paterno-filial (acto
nulo o anulable), para cuyo efecto se exige se produzca la prueba
correspondiente.
b) Causales que aluden a los elementos esenciales del acto jurídico
o vicios que igualmente suponen debate y prueba, salvo el caso
de allanamiento con la demanda.
D. Titulares de la accíón.- Con relación a las personas que pue-
den impugnar el reconocimiento, el Código derogado establecía que
no podía ser impugnado por el padre o la madre que no intervino en
dicho reconocimiento , por el propio hijo o sus descendientes si hubiera
muerto y por quienes tengan interés legítimo.
El Código vigente, prescribe que el reconocimiento puede ser
negado por:
a) El padre o la madre que no intervino en el reconocimiento.
b) Por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y.
c) Por quienes tengan interés legítimo económico o moral, sin per-
juicio de lo dispuesto en el artículo 395. Por consiguiente excluye
al padre o madre que los reconoció (399).

E. Plazo.- En lo atinente al plazo para impugnar el reconocimien-

to, el actual Código sigue el mismo criterio del derogado y son:
a) Para cualquier interesado.- El plazo es de noventa días a partir
del día en que tuvo conocimiento del acto, vencido el cual , caduca
la acción (400).
422 JAVIER R OLANDO PER A LTA A NDíA

b) Para el hijo reconocido.- El término se amplía cuando el

impugnante es el propio hijo reconocido, el cual si es menor o
incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento realizado en
su favor dentro del año siguiente a su mayoría o, en su caso, a la
cesación de su incapacidad.
Así los plazos son muy latos cuando las acciones tienden a favo-
rece r al hijo y muy breves en caso contrario. Se advierte además que el
termino es de cad ucidad y no de prescripción.
 CAPíTULO XXI
DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL

145. GENERALIDADES
En los albores de la sociedad, cuando no había sido descubierta
la intervención del hombre en la generación y el nacimiento de los hi-
jos, no había forma de emplazar judicialmente la paternidad. El hijo
sólo quedaba vinculado a la madre que lo alumbró y a la familia de
ésta, el padre jurídicamente no existía. Aquí no se planteó el problema
de la paternidad ni de la maternidad.
Empero, desde la antigüedad se ha venido hablando de la inves-
tigación de la paternidad y/o maternidad o de un reconocimiento forzo-
so, para significar la posibilidad dentro de ciertos limites de recurrir al
órgano jurisdiccional para que sea declarada la filiación extramatrimo-
nial respecto del padre o de la madre, o de ambos a la vez , cuando uno
u otro se negaban a reconocerlo voluntariamente al hijo.
En la actualidad, ya no se habla de reconocimiento forzoso, por-
que realmente estas expresiones (reconocimiento y forzoso), resultan
contradictorias, desde que todo reconocimiento siempre es voluntario
y no obligado, por eso la posición legislativa más actualizada prefiere
denominarla 'declaración judicial de filiaci ón extramatrimonial ', que
puede ser según el caso o bien de la paternidad o bien de la materni-
dad. De ese modo, la mayor parte de las legislaciones, aliado del reco-
nocimiento de hijos extramatrimoniales, se ocupan de la declaración
jUdicial de filiación extramatrimonial.
424 J AV IER ROLANDO P ERALTA A ND iA

En ese sentido, las leyes dan reglas muy diversas para la investi-
gación tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimonia-
les, porque la paternidad -por un lado- es un hecho secreto, misterioso
y difícil de establecerla; mientras que la maternidad, por el contrario , es
un hecho cierto, patente y fácil de comprobarlo, no sin razón se ha
dicho que 'el fenómeno de la maternidad es comprobable, mientras
que el fenómeno de la paternidad es sólo presumible'.
De otro lado, son derechos y deberes de los padres reconocer
voluntariamente a sus hijos habidos fuera del matrimonio, pero cuando
exista negativa de hacerlo, el hijo tiene derecho para reclamar su esta-
do y para exigir a sus padres cumplan sus deberes respecto de él. La
madre también está asistida en justicia de la facultad de reclamar al
padre no sólo el reconocimiento (voluntario), sino también para recurrir
al poder judicial a fin de conseguir un 'reconocimiento forzoso', que
ahora toma el nombre de declaración judicial de filiación extramatrimo-
nial.
La institución está disciplinada en el Libro 111 , Sección Tercera,
Títul o 11, Capítulo Segundo y, de modo específico, en los preceptos 402
al 414 del Código actual.

146. CONCEPTO Y DEFINICIÓN

Denominado también 'reconocimiento forzoso', 'reconocimiento
judicial' y con mayor propiedad: declaración judicial de filiación extra-
matrimonial. Viene a ser un modo específico de emplazamiento de la
paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando el pa-
dre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque
desconfía de la verdad del vínculo biológico, ya por mala fe o intención
deliberada de causar un daño, casos en los cuales , se hace necesario
investigarlo judicialmente.
También se dice que son acciones que permiten la investigación
tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimoniales con
la finalidad de que en su oportunidad el órgano jurisdiccional declare
mediante sentencia la relación paterno-filial existente entre una perso-
na y sus progenitores (padre o madre), que se han negado a recono-
cerlo de manera voluntaria. En ese sentido, se exige un pronuncia-
miento por parte del juez que conoce del asunto.
Aunque el Código derogado y el vigente no definen la institución,
puede decirse que la declaración judicial de filiación extra matrimonial
es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento (vol unta-
 C APíTULO XXI : D ECLARACIÓN JUDI CIAL DE FILI AC iÓN EXTRAM ATRI MON IAL 42 5

rio), por virtud de una sentencia en la que se declare, en los casos

expresamente señalados por ley, que una persona es padre o madre
de un determinado hijo.

147. DOCTRINA JURíDICA

A. Doctrina negatíva.- Ésta sustenta la tesis de que debe prohi-

birse la investigación judicial de la relación paterno-filial extramatrimo-
nial, cuya averiguación o exploración en sus dos form as (paternidad o
maternidad) no están permitidas por las razones siguientes:
1) El carácter inmoral o indecente de las relaciones extramatrimo-
niales, a veces , monstruosas o vergonzantes , como ocurre en el
caso de la filiación incestuosa, adulterina, sacrílega y mancillada
que hacen aconsejable su no investigación.
2) La dificultad de su probanza, sobre todo porque dichas relaciones
se llevan a efecto dentro de la más severa intimidad. que imposi-
bilitan probarla. Luego, nadie podría asegurar que una persona
es padre de otra, ya que lo único que puede afirmarse son las
relaciones habidas con la madre. Se entiende que la probanza de
la maternidad es más bien factible que el de la paternidad porque
se expresa objetivamente en el hecho del embarazo y del parto.
3) Las imputaciones de paternidad en procesos escandalosos que
perturban la paz familiar, por eso -exclamaba Duvevrier- que "Esos
pleitos eran la vergüenza de la justicia y mil prostitutas especula-
ban con la vergüenza de sus desórdenes y sacaban a subasta la
paternidad de que disponía; buscándose un padre para un hijo
que pod ría ser reclamado por veinte y de ordinario se prefería al
más virtuoso, al más honrado o al más rico para pesar el precio
del silencio en proporción al escándalo".
B. Doctrina positiva.- Pregona la idea de no prohibir la investiga-
ción judicial de los vínculos paterno-filiales de carácter extramatrimo-
nial, basado en:
1) El derecho a la obtención y difusión de la verdad, pues, los hijos
deben encontrar a sus verdaderos padres y los padres a sus hijos
y que ello indudablemente sea conocido por quien o quienes ten-
gan interés.
2) El buen orden social que reclama un mínimo de justicia para los
hijos extramatrimoniales y que, fundamentalmente , reluzca la ver-
dad por encima de toda hipocresía, los prejuicios y convenciona-
426 JAVIER R OLA N DO PERALTA ANOí A

lismos sociales. Para tal fin se basa en la posibilidad de utilizar

todo medio de prueba inclusive las biológicas.
C. Doctrina intermedia.- Tratando de contemporizar ambas po-
siciones doctrinarias, el derecho opta hoy por franquear la posibilidad
de indagar la maternidad y con severas restricciones si se refiere a la
investigación de la paternidad. Esta es la posición del Código Civil pe-
ruano .
Sin embargo, las legislaciones contemporáneas, en razón de sus
innegables principios de justicia han hecho ganar terreno a la doctrina
positiva que admite la investigación de la filiación extramatrimonial en
forma amplia, al punto de que puede decirse que actualmente ninguna
legislación la rechaza de plano.
Es más, está admitido el 'principio de la libre investigación' de la
paternidad y/o maternidad, mediante toda clase de pruebas. Así el ar-
tículo 1º de la Ley 27048 de 06.01 .99, preceptúa que en los casos de
negación de paternidad, Impugnaci ón de maternidad y acción de filia-
ción a que se refieren los artículos 363, 371 Y 373 es admisible la prue-
ba biológica, genética u otras de validez científica con igualo mayor
grado de certeza.

148. INVESTIGACiÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

A. Concepto y sistemas.- Los hijos extramatrimoniales tienen

acción en contra de quienes consideren su padre o su madre, por tan-
to, la acción investigatoria de la paternidad es la que promueve el hijo
para averiguar su filiación por declaración judicial de la misma, a fin de
establecer no sólo ese hecho en sí, de indudable valor afectivo, sino
también para posibilitar básicamente el derecho alimentario, el suce-
sorio y el de llevar sus apellidos.
Luego , la investigación judicial de la paternidad es un modo de
establecerla a través del órgano jurisdiccional , en defecto del reconoci-
miento voluntario y tiene por objeto que se le atribuya el status de hijo
extramatrimonial por virtud de una sentencia y sólo en los casos prees-
tablecidos en la ley.
Teniendo en cuenta que no existe hasta este momento un méto-
do científico que permita de una manera directa y cierta el estableci-
miento de la filiación paterna no matrimonial (excepto el de las pruebas
biológicas), para determinarla, se recurre a la llamada investigación de
la paternidad sobre el que existen dos sistemas concretos:
 C APiTULO XX I: DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILI AC iÓN EX TR AMATRIM ON IAL 427

1) Sistema amplio.- Según éste, se permite utilizar en dicha indaga-

toria todos los medios probatorios, los que previa valorización
permitirán al juzgador formarse la convicción sobre la proceden-
cia o improcedencia de la acción .
2) Sistema restringido.- Mediante el cual sólo se permite utilizar en
dicha investigación, determinados hechos o presupuestos a efecto
de que probados los mismos, proceda la declaración mencionada.
La Constitución peruana de 1993, no contiene un a norma expre-
sa que ince ntive o fome nte la investigación de la paternidad como sí lo
hacen las constituciones de Italia, España, Costa Rica, Cuba, Guate-
mala, Bolivia, etc. , que orientan su rum bo al descubrimiento de la ver-
dad real de la filiación a través de todos los medios probatorios posi-
bles , pero el derecho de conocer el propio origen biológico está reco-
nocido tácitamente con la dignidad e iden tidad, en base al artículo 3°.
Igualmente, las pruebas biológicas no están prohibida s ni reconocidas
expresamente, pero en el numeral 6° de la misma, con su desarrollo
extensivo de protección de la paternidad, maternidad y la fi liación, sirve
de sustento primario para la admisión de la investigación biológica de
la paternidad.
El Código Civil peruano (a rtículo 402), inicialmente adhirió al sis-
tema restringido, pero con la Ley 27048 de 06.01 .99 adopta el sistema
abierto que perm itirá en los procesos de filiaci ón toda clase de prue-
bas, inclusive las biológicas , genética s u otras de validez científica, los
que pOdrán se r decretados de oficio o a petición de parte; no obstante,
se plantea la cuestión de saber si aquéllos cinco incisos constituían
pres unciones legales de paternidad o solamente casos en los que pro-
cedía la admisión de la demanda a fin de que durante la tramitación del
proceso puedan ambas partes producir la prueba que consideren per-
tinente.
Si el asunto se resuelve en el sentido de que se tratan de meras
presunciones legales irrefragables de paternidad , la pretensión tendrá
que ser declarada automáticamente si el demandante prueba haber
ocurrido cualquiera de las presunciones previstas en la ley; pero, si se
acepta lo segundo, la prueba de haber ocurrido uno de aquellos casos
del artículo 402, no hace por sí sola fundada la demanda, sino tan sólo
admisible a trámite . Hoy se sabe que se trata de presunciones, por
eso, el artículo 402 in fine modificado por Ley 27048, determina que el
juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes (del uno
al cinco) cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de
validez científica con igualo mayor grado de certeza.
428 J AV IER R OLAN DO P ERALTA A NDíA

Sólo así, el hijo podrá acreditar los extremos necesarios para que
se declare la paternidad, a saber: a) Que la relación sexual del padre
dio por resultado el embarazo de la madre. b) Que se produjo el parto.
c) Que la circunstancia de tiempo permita inferir ese embarazo a dicha
relación sexual y. d) Que el demandante es la misma persona que la
madre alumbró en tal parto.
B. Casos en que se admite la investigación.- El Código vigen-
te, manteniendo casi incólume los supuestos previstos por el deroga-
do, trae importantes precisiones en el artículo 402 y también una inno-
vación sustancial en el artículo 403. En efecto la ley dispone que la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en los
siguientes casos:
1) Escrito indubitado.- El nuevo texto prescribe que, la paternidad
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando exis-
ta escrito indubitado del padre que la admita. Entonces. es un
caso en que se permite la apertura de la investigación de la pater-
nidad cuando existan documentos escritos, en los que el presun-
to padre, sin efectuar un reconocimiento legal, previsto en el artí-
culo 390, deja constancia inequívoca de la admisión de su pater-
nidad.
Sobre el particular, las tendencias interpretativas son las siguien-
tes: a) Restringida , que exige el documento sea autógrafo, es
decir, que esté extendido de puño y letra por el padre aunque no
esté firmado y. b) Amplia, determina que puede ser a máquina de
escribir o cualquier otro medio con tal de que lleve la firma del
padre. El primer criterio pide que el escrito indubitado sea hecho
con el deliberado propósito de reconocer al hijo; mientras que el
segundo no exige la voluntad directa de reconocer. La legislación
peruana se adhiere a la tendencia interpretativa lata o amplia.
Entonces no sólo se trata de la existencia de documentos públi-
cos sino también privados en los cuales el presunto padre señala
en forma clara a su hijo no reconocido . Estos instrumentos pue-
den ser cartas amorosas que dirige el padre a la madre, cartas
dirigidas por el padre al hijo o actuados judiciales, en los que ad-
mite el padre haber mantenido relaciones sexuales con la madre
o en los que manifieste su preocupación por el embarazo, etc.
2) Posesión constante de estado.- Es otro caso en el que se admite
la investigación de la paternidad no matrimonial debido a la exis-
tencia de un conjunto de circunstancias de hecho, por ejemplo,
 CA PíTULO XXI : D ECLARACIÓ N JU DI CIAL DE FILI ACiÓN I~ X TR AMATI{ I M ON I A L 4 29

haber sido tratado de modo constante como hijo por el presunto

padre o su familia a los cuales cree estar unido en una relación
paterno-filial y familiar.
El vigente Código determina que la paternidad extramatrimonial
puede ser declarada judicialmente en dos supuestos : a) Cuando
el hijo se halle en posesión constante de estado de hijo extrama-
trimonial, comprobado por actos directos del padre o de su fami-
lia, en cuyo caso se trata de una posesión de estado constante y
actual. b) Cuando el hijo se hubiese hallado hasta un año antes
de la demanda en posesión constante de hijo extramatrimonial,
comprobado también por actos directos del padre o de su familia ,
en cuya situación, se trata de una posesión de estado trunca o
interrumpida.
Por esta razón, el interesado (hijo) deberá plantear la demanda
antes del vencimiento del plazo de un año, de no hacerlo, la ley
interpreta esa inacción como un ave nimiento o aceptación de no
ser el hijo. Se debe acreditar el trato recíproco de padre e hijo,
entre demandado y demandante. Además la probanza de la po-
sesión constante es fundamental por dos motivos. En primer lu-
gar, para determinar la procedencia de la pretensión y, luego, para
acreditar el fundamento de hecho de la pretensión.
3) Concubinato.- Es otra circunstancia en la que se permite la in-
dagación judicial de la paternidad cuando el presunto padre hu-
biese formado un hogar de hecho con la madre en la época de la
concepción , considerándose que existe concubinato cuando un
varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales,
en la época de la concepción , esto es los primeros 121 días de los
300 anteriores al nacimiento del hijo debiendo desarrollarse
coincidentemente la unión de hecho en ese lapso de tiempo.
El demandado puede enervar la acción si se acoge a la exceptio
plurium concubentiun que para Córdova del Olmo es un medio de
oposición a la declaración de paternidad que tiene por fu ndamen-
to la dualidad o pluralidad de varones que hubieran yacido con la
mujer en el período de la concepción.
El artículo 403 expresaba que la acción era improcedente si du-
rante la época mencionada (concepción) la madre llevó una vida
notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distin-
ta del presunto padre o si en la mi sma época fu e manifiestamente
imposible al demandado tener acceso carnal con la madre . Pero
la Ley W 27048 ha derogado este artículo que estaba referido a
430 JAV IER R OLANDO P ERA LTA A NDí A

la excepción mencionada. Empero, esta derogatoria no impedirá

a los demandados invocar los mismos hechos como medios de
defensa de su parte.
4) Delito sexual.- La apertura de la investigación de la paternidad es
procedente también en los casos de violación, rapto o retención
violenta de la mujer cuando la época del delito coincida con el de
la concepción.
La violación es el trato sexual que una persona mantiene con una
mujer fuera del matrimonio, contra su voluntad, mediando violen-
cia o intimidación. En cambio, el rapto o la retención violenta es la
sustracción o detención de una mujer contra su voluntad y por
violencia o después de haber obtenido su consentimiento por
amenaza, fraude o engaño, para mantene r relaciones sexuales.
Ha quedado definitivamente establecido que esta acción corres-
ponde al fuero civil; sin embargo, parece una exigencia sine qua
non que el presunto padre (demandado) haya sido previamente
condenado por el respectivo delito, porque sólo así quedará esta-
blecida la comisión del delito y la responsabil idad del procesado.
No obstante lo manifestado, existen ejecutorias supremas que
determinan procedente declarar la paternidad cuando existiendo
investigación en el juzgado de menores se haya acreditado las
relaciones sexuales en la época de la concepción, cuando la ma-
dre es menor de edad y ha observado buena conducta.
Pero, cuando se trata de los delitos sexuales mencionados, per-
petrados por varios sujetos en agravio de una misma mujer que
resulta embarazada, ha sido resuelta de diferentes modos.
El Código de 1936 no lo previno, pero era consenso sostener que
todos los autores del delito debían ser declarados padres del fruto
del delito, asumiendo la obligación alimentaria. El Código del 84,
en cambio, disponía que si fueran varios los autores del delito, la
paternidad de uno de los demandados sería declarada, sólo si la
prueba negativa de los grupos sanguíneos descartaba la posibili-
dad de que corresponda a los demás autores del delito; en caso
contrario, todos debían ser condenados al sostenimiento del hijo,
descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores.
El artículo 413 modificado por Ley 27048, cuando fueren varios
los autores del delito ha quedado redactada en la parte pertinente
de la manera siguiente: La paternidad de uno de los demandados
será declarada sólo si alguna de las pruebas (biológica , genética
C APíTULO XXI : D ECL ARACiÓN JUDICIAL DE FILI ACiÓN EXTR AM ATR IM ON IAL 4 3 \

u otras de validez científica con igualo mayor grado de certeza).

descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores.
Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las
pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descara a
los demás . La obligación alimentaria es solidaria respecto de quie-
nes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.
Seducción.- En sentido genérico es el acto de 'engañar con maña',
específicamente, es otro caso en el que se apertura la investiga-
ción de la paternidad cuando haya engaño cumplida con promesa
de matrimonio en época contemporánea a la concepción , siem-
pre que tal promesa conste de manera indubitable.
La seducción , no debe ser identificada con la figura penal del de-
lito de seducción que contempla el artículo 175 del Código Penal.
Así, el derecho penal considera como parte agraviada de este
delito a una persona de catorce años y menos de dieciocho. Si
éste fuera el caso, no podría existir promesa de matrimonio con
una persona que legalmente no está apta para casarse, por estar
incurso en el impedimento de impubertad, con lo cual, resultaría
írrita este caso .
Además cuando se ha producido dicha identificación , se ha sos-
tenido que no podrá invocar este supuesto de hecho una mujer
que sea mayor de edad por cuanto, no siendo ingenua, era cons-
ciente del acto sexual que realizaba y de las consecuencias que
podrían generarse. Entonces, la seducción a que se refiere la
norma no es sino una acción engañosa, el ardid, la astucia, que
emplea el varón para lograr el acceso carnal con una mujer. En
ese sentido se han emitido Ejecutorias Supremas que señalan: la
seducción no tiene que configurar forzosamente delito para el efec-
to de la declaración de la paternidad extra matrimonial o, aquélla,
que refiere que habiendo probado que las relaciones sexuales,
tuvieron su origen en la seducción de la madre cuando era menor
de edad no es necesario que exista instrucción por el delito contra
el honor sexual.
Por último, el supuesto de seducción con promesa de matrimonio
en época contemporánea a la concepción, se da siempre que
exista principio de prueba escrita que acredite dicha promesa, por
eso la condena por el delito de seducción sin prueba escrita de la
promesa de matrimonio, no es suficiente para declarar fundada la
demanda de declaración judicial de paternidad.
4 32 J AV IER R OL AN DO P ERALTA A ND iA

6) Vínculo parental acreditado.- El artículo 2' de la Ley 27048 de

06.01.99 introduce un caso más de investigación de la paternidad
extramatrimonial, estableciendo que puede ser declarada cuando
se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a
través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científi-
cas con igualo mayor grado de certeza.
Cuando la ley alude a la prueba del ADN se refiere a un método
por el cual se realiza un examen genético del ácido desoxirribonu-
cleico, sustancia que tiene todo ser humano y que es trasmitido
de generación en generación, por tanto, es posible comparar ge-
néticamente entre dos seres, determinando si existe el lazo de
parentesco entre éstos; pero, la norma se refiere a cualquier otra
prueba genética con igualo mayor grado de certeza , por ejemplo,
el perfil del ADN, etc., previendo que a futuro existan otras me-
dios de prueba de avanzada que determinen con exactitud la rela-
ción de parentesco entre dos personas.
Para la admisión de una demanda, no es exigible que se presente
un principio de prueba, porque bastará ofrecer la prueba pericial
respectiva para que sea admitida, ya que la prueba se actuará
dentro del proceso, por eso, en el texto legal se menciona el caso
de la negativa del demandado a someterse a la prueba. Sobre
este extremo, ante la negativa de someterse a alguna de las prue-
bas, luego de haber sido notificado bajo apercibimiento por se-
gunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas
y la conducta procesal del demandado declarando alternativarnente
o bien la paternidad extramatrimonial o bien al hijo como
alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el
numeral 415. Lo dispuesto en el presente inciso, señala la norma,
no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido
no hubiese negado la paternidad.
Por último, se dispone que el juez desestimará los casos (o pre-
sunciones para otros) de los incisos precedentes, cuando hubiera
realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza.
C. Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casa-
da.- Por disposición expresa de la ley, si la madre estaba casada en
época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el
marido hubiera contestado la paternidad y obtenido sentencia favora-
ble. Este requisito tiene su base en el principio de presunción de pater-
nidad matrimonial previsto en el artículo 361 que dice: "El hijo nacido
 CAPiTU LO XXI : D ECLARACIÓN JUDIC IAL DE FILI ACIÓN EXTR AMATR IM ONIAL 43 3

durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su

disolución tiene por padre al marido".
En consecuencia, no procede la demanda de declaración judicial
de paternidad extramatrimonial intentada por mujer casada , si el mari-
do no ha seguido previamente el proceso de negación o impugnación
de su propia paternidad y haber obtenido sentencia favorable. Se de-
fiende así la presunción relativa de que el hijo habido en el matrimonio
tiene por padre al marido y constituye una sanción indirecta del adulte-
rio. Así lo establece el artículo 404.

D. Procedencia de la acción del hijo por nacer. - El artículo 405

del Código actual dispone que la acción para que se declare la paterni-
dad de un hijo extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento
del hijo.
De acuerdo con el Código abrogado la patern idad no matrimonial
del hijo por nacer no estaba permitida, por lo que ahora constituye una
significativa innovación en el texto vigente, que permitirá en adelante a
toda mujer que se halle embarazada intentar una acción indagatoria de
la paternidad de su hijo, antes que nazca el mismo.

E. Cuestiones procesales.- Nuestra sistemática jurídica civil, trae

importantes disposiciones referentes a la declaración judicial de pater-
nidad extramatrimonial , que es necesario analizar, las mismas se refie-
ren a la competencia del juez, las personas que pueden interponer la
demanda, contra quienes se la dirige, a quienes corresponde contra-
decirla y dentro de qué plazos es procedente su instauraci ón.
Con relación a la competencia del juez, el Código derogado per-
mitía interponer la acción ante el juez del mismo domicilio que el de-
mandante tenía al tiempo del nacimiento o ante el juez del domicilio del
demandado. Esta norma fue descartada porque no permitía plantear la
acción en el nuevo domicilio del hijo, que por una serie de circunstan-
cias pudo haberla cambiado y no poder retornar al lugar de origen para
incoar la demanda.
El Código actual corrige esta deficiencia, determinando que la
acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandante o
del demandado, la que se justifica por la necesidad de favorecer al hij o.
(408)

F. Titulares de la acción.- Respecto a los titulares de la acción,

por disposición del artículo 407 se establece que ésta corresponde:
434 JAVIER R OLANDO PERALTA ANOíA

1) Al hijo, porque es el que tiene interés en buscar el emplazamiento

de su estado.
2) A la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nom-
bre de su hijo durante la minoría de éste.
3) Al tutor o curador, en defecto de la madre o cuando el hijo sea
incapaz mayor de edad, caso en los cuales , requiere autorización
del consejo de familia.
Se advierte que los herederos del hijo ca recen de derecho para
plantear la acció n; sin embargo pueden continuarla si aquélla hubiese
dejado interpuesta.

G. Personas contra quienes se dirige la acción.- Con relación

a las personas contra quienes se dirige la acción, por mandato del
artícu lo 406 son:
1) El pres unto padre que se negó a recon oce rlo voluntariamente.
2) Los herede ros del presunto padre , si éste hubiese fall ecido.
3) El administrador o defen sor de herencia, cuando fallecido el pre-
sunto padre no se conocen a los herederos. Contra el administra-
dor si éste ha sido nombrado y es conocido, contra el defensor de
herencia a falta de herederos declarados, aún cuando la jurispru-
dencia no ha seguido un criterio uniforme.
Acerca de las personas que pueden contradecir la demanda, el
ponente del libro de familia propuso mantener y ampliar la teoría del
leg ítim o contradictor, lamentablemente la Comisión Revisora la supri-
mió sin explicar razones, tema importante porque se trata del derecho
de terceras personas interesadas para terciar en la controversia y con-
tradecir la demanda del presunto hijo.

H. Requisitos.- Ahora bien, los requisitos para instaurar una de-

manda sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial son
los siguientes: a) Que haya sido concebido o nacido un hijo extramatri-
monia!. b) Que el presunto padre se haya negado a reconocerlo volun-
tariamente. c) Que se dé uno o varios casos de investigación de la
paternidad previsto en el artículo 402. d) Que lo declare el órgano juris-
diCCional.
En cuanto a los plazos de interposición de la demanda, muchas
legislaciones coinciden en fijar plazos muy cortos para la interposición
de la demanda sobre declaración de paternidad. El Código derogado
sig uiendo esta orientación establecía que 'no podrá intentarse la ac-
ción transcurridos tres años de la mayoría de edad del hijo; sin embar-
 CAPiTULO XXI: D ECLARACiÓN JUD ICIAL DE FILI ACIÓN EXTRAMATRl r...ION 1AL 435

go, en el caso de la posesión constante , la acción subsistía hasta la

expiración del año siguiente al fall eci miento del presunto padre. Igual-
mente determinaba la imprescriptibilidad para la investigación de la
maternidad, lo que resultaba incongruente.
El actual Código ha innovado este criterio al determinar que no
caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial. Si
bien esta fórmul a mejora la situación del hijo, pero puede perjudicar
eventualmente a los herederos del pretendido padre si es contra ellos,
y muchos años después que se plantee la demanda en uso de la facul-
tad conten ida en el artícu lo 406.

149. INVESTIGACiÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD

A. Concepto y sistemas.- La acción investigatoria de la materni -

dad es la que el hijo ejercita para identificar a la madre y obte ner el
reconocimiento de la calidad de hijo habido por ella. El numeral 409
expresa que la maternidad extramatrimonial también puede ser decla-
rada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad
del hijo.
Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su madre quiere
probar su filiación materna, no tiene otro camino que entablar acción
sobre declaración judicial de maternidad extramatrim onial. Es, enton-
ces, un medio para establecerla en defecto de reconocimiento volunta-
rio por virtud de una sentencia en la que se declare la maternidad de un
hijo respecto de la mujer que lo alumbró.
Puede asegurarse -refiere Fernández Clérigo,6- que todas las le-
gislaciones, sin excepción (sistemas), adm iten la investigación de la
maternidad, sin otro límite que el que muchas establecen concernien-
tes a que no se trata de atribuir al hijo a una mujer casada , limitación
que se basa, más que en la condición posiblemente adulterina del hijo
en la protección de la familia matrimonial y en el respeto de que quiere
rodearse al matrimonio, evitando la provocación de escándalos y de
posibles disoluciones del vínculo conyugal, por el sólo hecho de la pre-
sentación de una demanda de ésta índole.
En el caso peruano, se advierte que el artículo 404 no tiene por
objeto impedir un esclarecimiento escandaloso de la maternidad, sino

" FERNÁNDEZ CLÉRIGO. Luis. El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. México:

Uteha, t 947. p. 246 .
436 JAV IER R OLAN DO P ERA LTA A NDíA

evitar la posibilidad de que el hijo tenga dos padres legales o de que se

contraríe en su perjuicio, la presunción pater is esto

B. Casos en que procede.- Contrariamente a lo que ocurre en la

investigación judicial de la paternidad , la investigación de la materni-
dad procede sin enumeración alguna de casos, siempre que se pueda
acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo. Así lo establece el
artículo 409 que prescribe que la maternidad extra matrimonial también
puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del par-
to y la identidad del hijo.
El hecho del parto, significa la expulsión o salida del claustro ma-
terno de un feto viable o sea en condiciones de viabilidad , lo suficiente-
mente maduro y en aptitud de vivir fuera del vientre , marcando el inicio
de la personalidad, originándose por lo mismo una serie de derechos y
obligaciones que van a acompañar al sujeto recién nacido hasta la
hora de su muerte. La identidad del hijo, en cambio, permite comprobar
que el hijo que demanda es el mismo que ha alumbrado su madre.
Por consiguiente , la indagación de la maternidad supone probar:
a) Que la madre estuvo embarazada y que dio a luz. b) Que la persona
que demanda es el mismo que la madre alumbró.

C. Cuestiones procesales.- El Código trae importantes disposi-

ciones referentes al proceso sobre declaración judicial de maternidad
extramatrimonial , las mismas que se refieren a la competencia del juez,
las personas que deben accionar, personas contra quienes se dirige la
demanda, las personas que pueden contradecir ésta, los plazos de
interposición, la no caducidad de la acción , efectos, etc.
Por eso, el artículo 411 manda que son aplicables a la madre y
sus herederos las disposiciones de los artículos 406 al 408. El artículo
410 prescribe que no caduca la acción para que se declare la filiación
extramatrimonial. Por último, el numeral 412 preceptúa que la senten-
cia que declara la maternidad extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento; pero, en ningún caso confiere al padre
o a la madre derecho alimentario ni sucesorio.

D. Otras acciones en favor de la madre.- Por otra parte la ley

dispone que la madre está autorizada para accionar algunos derechos
fundamentales en cualquiera de los casos previstos por el artículo 402,
así como cuando el padre ha reconocido voluntariamente al hijo. Estas
acciones son: los alimentos temporales, el pago de gastos de embara-
zo y parto, así como la indemnización por daño moral.
 C APiTULO XXI; DECLARACiÓN JUD ICI AL DE FILI AC iÓN EX TR AMATRI MON I AL 4 37

Los alimentos temporales son exigidos por la madre en los casos

precede ntemente seña lados durante sesenta días anteriores y los se-
senta posteriores al parto. El fundam ento radica en el estado de nece-
sidad que atraviesa la madre, lapso de tiempo en el que no se halia en
condiciones de dedicarse a ninguna actividad productiva ni lucrativa
debido al estado más o menos prolongado de embarazo y parto, a lo
que se ha venido en llamar -en otras legislaciones- la pensión alimen-
taria pre y post natales para la madre.
Igualmente, tiene derecho para accionar el pago de los gastos de
embarazo y parto, toda vez de que el logro de un feliz desarrollo del
fruto de la concepción, req uiere de una serie de gastos como atención
médica, adquisición de vestidos para el recién nacido, objetos indis-
pensables para conseguir el desarrollo psicobiológico del ser en gesta-
ción hasta el momento del parto. Se funda entonces en el derecho que
tiene la madre para exigir el resarcimiento de los gastos realizados, por
eso se ha sentado jurisprudencia en el sentido de que la madre tiene
derecho a exigir al padre del ser que han procreado extra-matrimonio,
el pago de una cantidad de dinero para atender dichos gastos.
Finalmente, la madre, tiene también derecho para reclama r una
indemnización por el daño moral irrogado, que se confi ere únicamente
en aquellos casos en que el acceso carnal se ha producido dolosa-
mente, mediante abuso de autoridad, promesa de matrimonio, cohabi-
tación delictuosa o minoridad al ti empo de la concepción. Se funda en
la necesidad no sólo de sancio nar una conducta dolosa, sino también
en el menoscabo que sufre la madre en su reputación y la frustración
de todo un proyecto de vida matrimon ial.
Estas acciones son personales de tal modo que fallecida la ma-
dre pueden plantearla sus herederos, deben se r interpuestas antes del
nacimiento del hij o o, en su caso, dentro del año siguiente. Es juez
competente del domicilio del demandante o del demandado y se dirige
contra el padre o sus herederos legales. Por último la acción caduca si
no se interpone dentro del año al nacimiento del hijo.
Aquí conviene analizar brevemente la implicancia que suscita el
artículo 414, según el cual , la madre tiene derecho a alimentos pre y
post natales y, el artículo 856 en virtud del cual la partición que com-
prende los derechos del heredero concebido , será suspendido hasta
su nacimiento, de tal manera que en el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alim entos. De
ese modo, en ambos dispositivos existe una relación de regla general y
regla específica.
438 J AV IER R OL AN DO P ERA LTA A NDiA

150. PRUEBAS BIOLÓGICAS, GENÉTICAS U OTRAS DE VALIDEZ

CIENTíFICA

A. Determinación de la paternidad.- Según la clásica expresión

del Derecho romano "mater semper certa est" y "pater semper incertus"
siempre fue posible determinar la maternidad e imposible la paterni·
dad; pero esta concepción que tanta vigencia tuvo en el pasado y aún
en algunos países como el nuestro, se derrumban hoy con el surgi·
miento y el desarrollo de las pruebas biológicas, genéticas u otras de
validez científica . El derecho como ciencia social , no puede vivir de
espaldas a las nuevas conquistas científicas, cuyos desarrollos nos
proponemos darles a conocer.
Históricamente la probanza técnica de la paternidad siempre ha
sido insuficiente , insegura o simbólica. Veamos brevemente -siguiendo
a Bridel- los sistemas que se utilizaron y se usan actualmente en la
determinación de la paternidad.
El sistema negativo no admitió pruebas, desde que el hijo sólo
quedaba vinculado a la madre que lo alumbró y a la familia de ésta. Era
la época del parentesco uterino donde jurídicamente el padre no exis-
tía, ya que ni siquiera se planteaba el problema de la paternidad. Este
sistema corresponde todavía a sociedades primitivas.
Según el sistema arbitrario la determinación de la paternidad re-
su lta exc lusiva mente de un acto de voluntad del paterfamilias, el que
en una ceremon ia rodeado de simbolismo al que se le llamó Tol/ere
Liberum, aceptaba o rechazaba al recién nacido. Si el jefe de familia
abrazaba al mismo significaba su entrada en la familia, de lo contrario
lo tiraba al suelo como expresión de su no paternidad.
Con relación al sistema legal, la paternidad viene impuesta por la
ley, donde el hijo matrimonial es atribuido automáticamente al marido
de la madre en virtud a la presunción pater is est que n nuptiae
demonstrant según el cual todos los hijos nacidos dentro del matrimo-
nio se pres umen del marido, salvo prueba en contrario. De esta mane-
ra se permite al marido probar de que él no era el progenitor. El sistema
opera a través de un procedimiento judicial como garantía frente a la
arbitrariedad del marido.
En el sistema judicial, la paternidad se establece en cada caso
previo proceso, en la que deberá ser demostrada la relación paterno
filial entre el hijo y el presunto padre. Los inconvenientes del sistema
son tan grandes que no sólo se refieren al peligro de las decisiones
 C APíTULO XX I: D ECLAH ACIÓN JU DICIAL DE FILI ACiÓN EXTR AM ATRI MONIA l 439

judiciales arbitrarias, entre otras, sino también al riesgo de que el hijo

pueda quedar sin padre por falta de pruebas. Este es un sistema que
rige en la mayor parte de los países.
Por último, tenemos el sistema de las pruebas biológicas, que sin
duda es el más reciente. Aquí los problemas de paternidad se resuel-
ven mediante procedimientos científicos , ya que el sistema se basa
rigurosamente en las leyes de Mende l yen las teorías que explican el
fen ómeno de la herencia. Dentro de este sistema se encuentran la
pru eba negativa y positiva de paternidad u otras de validez científica
como la prueba del ADN. También existen sistemas mixtos que combi-
nan el sistema legal, judicial y el de las pruebas biológicas.

B. Conceptualización.- De manera genérica las pruebas biológi-

cas son medios idóneos a través de los cuales se establece el vínculo
de parentesco existente entre el hijo, el padre que lo engendró y la
madre que lo alumbró. Para Bosse rt y Zannoni son procedimientos
científicos que establecen o bien la imposibilidad de determinado vín-
culo, o bien la realidad de éste"
Por consiguiente las pruebas biológicas cons isten en procedimien-
tos científicos a través de los cuales se establece con precisión el vín-
culo paterno-filial existente entre el hijo y los pres untos padres que se
niegan a reconocerlo o simplem ente expresa n que dicho vínculo no
existe.
Estas pruebas se basan rigurosamente co mo se tiene dicho en
las leyes de Gregor Mendel de 1857 (Primera ley del predominio, se-
gunda ley de separación de caracteres y tercera ley de independencia)
yen las teorías que explican el fen ómeno de la herencia, as í como en
las investigaciones y resultados de la ciencia. En 1905 William Belison
a esta nueva ciencia le dio el nombre de "Genética" cuyas leyes pue-
den aplicarse a las plantas, los animales e inclusive a los seres huma-
nos.
La genética aplicada explica cómo los caracteres hereditarios de
los padres se transmiten a los hijos. Primero, se obse rvó que los pa-
dres transmitían a sus hijos los caracteres antropomórficos, psi cológi-
cos, funcionales y patológicos. Luego , que la transmisión de los carac-
teres hereditarios se operaba a través de la sangre. Por último, que el

" BOSSEAT, Gustavo y ZAN NON f, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Bu enos Aires:
ASTREA, 1989. p. 379 .
440 J AV IER ROLANDO P ERA LTA A NDíA

elemento que transmite dichos caracteres es el ADN , que se halla en el

núcleo de las células, los cromosomas y los genes.

C. Clasificación de pruebas biológicas.- Es muy difícil estable-

cer una clasificación de las pruebas biológicas cuando no imposible,
sin embargo personalidades entregadas a su estudio han ensayado
diferentes criterios.
Elvira Martínez Coco '., dice que en los estudios sobre paternidad
existen dos niveles de pruebas: a) Las pruebas de descarte, entre es-
tas se encuentra: La prueba de la determinación de los grupos sanguí-
neos mayores (A, B, O Y AB, así como el RH) y de grupos sanguíneos
menores (Sistema MNSs, P, Lutheran, Kell , Lewis, Duffy, Kidd y otros) ,
la prueba del estudio de los Haplotipos del Sistema HLA (genes de
Histocompatibilidad) y la prueba del poliformismo cromosómico. b) prue-
bas de afirmación, como la nueva prueba que analiza el ADN (impre-
siones digitales del ADN)
Alberto Vásquez Ríos " indica que para la Investigación Judicial
de la Paternidad existen básicamente dos pruebas: a) las pruebas bio-
lógicas, en ellas se incluyen las pruebas negativas de paternidad, la
prueba antropomórfica o heredobiológica, la prueba antropokinética, la
prueba de los caracteres psicológicos entre otras . b) las pruebas de
marcadores genéticos, en ella se incluyen básicamente la prueba del
perfil del ADN.
Nosotros proponemos otro criterio clasificándolas en los grupos
sig uientes: a) Pruebas negativas, como la prueba negativa de los gru-
pos sanguíneos, la prueba del sistema de histocompatilidad (HLA) y la
prueba de las proteínas séricas. b) Pruebas positivas, tales como la de
los marcadores genéticos (ADN) , la prueba de los poliformismos
cromosómicos , el perfil del ADN y la denominada prueba de impresio-
nes digitales genéticas del ADN . e) Otras pruebas de validez científica,
co mo las heredobiol ógicas , la dactiloscopia, permatoscopía ,
odontograma y el examen radiológico de la columna, así como las que
puedan existir a futuro.

" MARTINEZ coco, Elvira. La Filiación Biológica yel Artículo 402 del Código Civil. Dialogo

. con la Jurisprudencia. Año IV/No.B. p. 344.

VÁSQUEZ Ríos, Alberto. Determinación de la Paternidad y Maternidad Extramatrimonial
por medio de las Pruebas Sanguíneas y el A.D.N. Gaceta Jurídica, Tomo 43 .1997. p. 58-A.
 C A PíTULO XXI: D EC LA RACiÓN JUDI CI AL DI; FI LIAC iÓN EXTR A M ATRIMON I A L 44 1

151. PRUEBAS NEGATIVAS

A. Prueba negativa de los grupos sanguíneos.- Es muy difícil

establecer el origen de la prueba negativa de los grupos sanguíneos,
pero probablemente se halle en la antigua creencia de que las perso-
nas tienen diversas calidades de sangre, las que se transmiten a los
hijos.
La primera referencia escrita se encuentra en el antiguo texto chino
de 1247, en el que se describe la forma de conocer la paternidad me-
diante la sangre. La prueba se efectuaba juntando algunas gotas de
sangre del hijo y del padre. Si ambas llegaban a mezclarse, existía un
índice demostrativo de parentesco; pero, si en traban en lucha,
apoltronándose los glóbulos rojos de una de ellas, era porque no exis-
tía vínculos de parentesco. Como se advierte, este procedimiento se
basaba en la aglutinación, que en la actualidad sirve para distinguir los
grupos sanguíneos.
En 1900 Karl Landstei ner, estudiando el motivo de las incompati-
bilidades sanguíneas descubrió la presencia de aglutinógenos y
aglutini nas en los glóbulos rojos y en el plasma sanguíneo. Estos facto -
res explican el fenómeno de la aglutinación, que consisten en que las
células sanguíneas se reúnen en masas que posteriormente se rom-
pen (reacción hemolítica) dando como resultado graves accidentes en
las transfusiones.
Estos aglutinóge nos fueron llamados A y S Y de ellos depende
cuatro grupos sangu ín eos: A, S, AS Y 0, que no tiene aglutinógeno.
Diez años más tarde Dungern y Hirszfe ld, comprobaron la naturaleza
hereditaria de estos grupos que seg uían estrictamente las leyes de
Mendel. En esa oportunidad se establecieron un cuadro de padres con
hijos posibles e imposibles.
En 1927 se descubren nuevos grupos, a los que se les llamó gru-
po M y N que también se transmiten rig urosamente por la herencia. Se
confirma así que el padre de grupo sanguíneo N no puede tener hijo
del grupo M. En 1940 Landsteiner y Wierner, tratando de interpretar
ciertas reacciones hemolíticas post-transfusionales, descubrieron el
factor RH positivo y el RH negativo (S istema Rhesus) , que dieron a su
vez origen a otros subgrupos.
Con posteridad se descubren los factores S y s, siendo dominan-
te el primero sobre el segundo, fundado en la propiedad que tienen
ciertas personas para eliminar determinadas secreciones en la saliva
442 J AV IER R OLAN DO P EI<ALrA A NDíA

(aglutinógenos A Y B). El factor Kell y otros que revisten menor impor-

tancia . También se hallan los factores P y p, con caracteres similares.
La introducción del Sistema H.LA (inmunogenético) ha modificado la
concepción clásica que permite arribar a conclusiones de mayor certe-
za.
Recientemente Lewis Duffi y otros descubrieron otros factores
componentes de la sangre como: el grupo haptoglobulinas ,
gamaglobulinas y betaglobulinas, los grupos herotrocitos, leucocitarios
y plasmáticos, así como nuevos métodos de trabajo que han permitido
establecer diferentes tipos de grupos sanguíneos.
Cuando el maestro Cornejo Chávez presenta su ponencia en 1982,
aseveró que existían 180 variedades de sangre humana; en 1985 el
costarricense Jesús Alvarez logró clasificar 300 grupos sanguíneos.
En laboratorios altamente especializados se ha llegado a una cifra que
supera el millón. Según las investigaciones de Wierner teóricamente
puede alcanzar cifras astronómicas.
En sentido amplio, se dice que la Prueba Negativa de los Grupos
Sanguíneos es una prueba hematológica especial que consiste en el
cotejo de los grupos sanguíneos del presunto padre con las de la ma-
dre y el hijo a fin de descartar la paternidad por exclusión, pues sólo
sirve para desechar el vínculo pero no resuelve el problema concreto
de saber quién es el progenitor. La prueba hernatológica consiste pues
en la extracción de sangre de la madre, del hijo y del presunto padre, y
el análisis de los antígenos que se hallan en la superficie de los hematíes,
y que permanecen inalterados a lo largo de la vida del sujeto, pues
dichos antígenos o factores de grupo, presentes en el hijo, deben ha-
llarse también en el padre y en la madre.
La prueba negativa de los grupos sanguíneos se peculiariza por
los siguientes rasgos: Se trata de una prueba biológica, porque se
basa rigurosamente en teorías que explican el fenómeno de la heren-
cia , más propiamente en las leyes de Mendel. Es una prueba
hematológica, ya que se basa en el análisis de los componentes y fac-
tores sanguíneos y en el establecimiento de cuadros de hijos posibles
e imposibles, por ejemplo, los factores M o N no pueden aparecer en
los hijos sino están presentes en uno o en ambos padres. Un padre del
grupo M no puede tener hijos N porque siempre se trasmite el factor M.
Si el padre es N no podrá tener hijos M, por la misma razón . Igual
reflexión podría hacerse con los grupos sanguíneos A, B, AB Y O.
Es una prueba negativa de cualidad, porque mediante ésta no se
 C A PíTULO XX] : D EC LARACIÓN JU DICIA L DE FIU ,\C¡ÓN EXTRAMATRIM Or\ IA L 443

pretende establecer que tal persona es padre o madre de un determi-

nado hijo, sino descartar la paternidad por exclusión, destruyendo toda
presunción. Dicho de otro modo, la prueba en referencia , sólo sirve
para descartar el vínculo con la persona, pero no resuelve el problema
concreto de saber quién es el progenitor.
Se trata , además de una prueba especial, desde que sólo puede
ser ofrecida por el padre que niega la paternidad del hijo y en algunos
procesos. Por último, no es una prueba definitiva, ya que unos sostie-
nen que se trata de prueba plena porque su resultado es de valor indis-
cutible; en cambio, otros, que sólo es una prueba pericial que será
apreciada por el juez de acuerdo con el sistema de la sana crítica.
En esta prueba se estudian los grupos sanguíneos del hijo, de la
madre y del posible padre, descartándose la posibilidad de que pueda
ser el "padre" por incompatibilidad de los grupos sanguíneos. Así por
ejemplo, si el hijo es grupo B, la madre grupo °
y el padre grupo 0 ,
obviamente no se puede tratar del padre. Hay que tener en cuenta que
en nuestro país la mayoría de las personas pertenecen al grupo 0 , de
tal manera que si el padre, la madre y el hijo son de este grupo, este
hecho no puede probar nada.
El estudio de los grupos sanguíneos mayores ABO y RH puede
realizarse en nuestro país sin dificultad, pero sólo permite descartar al
rededor del 15% de posibles padres. No sucede lo mismo con el estu-
dio de los grupos sanguíneos menores que en muchos casos no puede
practicarse porque los antisueros que se necesitan no están siempre
disponibles 20

B. Marcadores genéticos del sistema HLA.- Llamado también

de histocompatibilidad (humano-linfocitos-antígenos) es un procedimien-
to para la determinación de la paternidad, que consiste en la extracción
de sangre del hijo para compararlos con los del padre y la madre. Se
basa en el análisis de los antígenos que se hallan en la superficie de
los hematíes. Estos antígenos deben hallarse en la sangre del padre ,
de lo contrario descarta la paternidad.
El procedimiento de los marcadores genéticos de histocompatili-
dad consiste en los siguientes pasos:
a) Se debe obtener las muestras de sangre, tanto de los padres como
del hijo.

" MARTíNEZ coco, Elvir•. Ob . Gi!. p. 344 .

444 J AV IER R OLAN DO PERALTA A ND i A

b) Se deben detectar los antígenos, que comprenden dos técnicas:

lacitotoxicidad y la doble fluorescencia.
c) A los antígenos se les enfrenta con un suero rico en anticuerpos.
Estas reaccionan de un modo diferente en cada caso.
d) Luego se sabrá cuáles células portan antígenos y cuáles no. Esta
misma reacción debe ocurrir también en los hijos.
e) Tienen un 70 a 80% de seguridad. Se le denomina además como
sistema inmunológico.

152. PRUEBAS GENÉTICAS POSITIVAS

A. Prueba del ADN.- En 1869 Friedrict Miescher aisló una sus-

tancia del núcleo de las células a la que no dio importancia, permane-
ciendo el descubrimiento olvidado; sin embargo, 50 años después, sos-
pecharon que el producto olvidado era el enlace entre la materia inani-
mada y la vida.
En 1950 Mauricio Wilkins y otros iniciaron estudios cristalográficos
con Rayos X para conocer la estructura de la molécula del ADN ; pero
en 1953 James Watson y Francis Cieck utilizando los datos de Wilkins
probaron la estructura química del ADN , descubriendo que se compo-
ne de dos largas hebras enroscadas una en torno de otra, semejante a
una doble élice o a una escalera de caracol capaz de desabrocharse
como una cremallera, ambas hebras se conectan entre sí, mediante
combinaciones de cuatro componentes (adenina, tiamina , octocina y
guanina). El orden exacto que siguen las bases en las moléculas del
ADN determina la información genética que porta. Se trataba del ácido
desoxirribonucleico, que viene a ser el componente vital en la transmi-
sión de los caracteres hereditarios.
Luego, la prueba del ADN es un método científico que regula la
investigación biopositiva de la paternidad a efectos de establecer el
vínculo genético de una persona con otra a través del estudio y el aná-
lisis del ADN. Este se encuentra en los cromosomas del núcleo celular
que contienen los genes. Según las teorías más recientes el ADN con-
tiene toda la información genética codificada que trasmite los caracte-
res genéticos o hereditarios de los progenitores a la prole. Entonces, el
ADN es transmitida de los padres a los hijos en los cromosomas del
óvulo y del espermatozoide. Cada padre trasmite a su hijo la mitad de
su ADN.
La prueba del ADN se caracteriza por los siguientes: a) Es una
prueba biológica que se basa en las leyes de Mendel y en los resulta-
 CA PiTULO XXI : DECLARACiÓN JUDI CI AL DE FILIA CIÓN EXTRAMATRIMON IA L 445

dos de la ciencia genética. b) Es una prueba que se basa en la técnica

bioquímica, porque analiza el material genético partiendo de elemen-
tos como la saliva, sudor, mucosas y la sangre; pelos, vellos y líquido
seminal o vaginal; tejidos celulares cutáneos u óseos; restos descom-
puestos, momificados y aún calcinados , etc. e) Por último se trata de
una prueba positiva de paternidad , toda vez que mediante ella se esta-
blece quien es realmente el padre.
Las muestras del ADN pueden tomarse con un isopo con un sua-
ve masaje en el interior de la mejilla, evitando de ese modo la molestia
y el dolor al tomar muestras de sangre. Esto es posible debido a que el
ADN es lo mismo en todas las células del cuerpo hurnano. Las modali-
dades de las pruebas genéticas positivas de paternidad son: la prueba
de los poliformismos cromosómicos y la prueba del perfil del ADN que
se aborda a continuación.

B. Prueba de los poliformismos cromosómicos.- En 1971 , se

descubren los llamados "polimorfismos cromosómicos" (poli = muchos;
morfas = forma), esto es, formas múltiples de los cromosomas. En
efecto se basa en el estudio de los cromosomas del individuo, los cua-
les presentan variantes únicas y notorias.
El cromosoma es el portador de los genes que se ubica en el
núcleo celular, tomando la forma de corpúsculos, filamentos o baston-
cillos que están compuestos de ADN y tiene el papel de trasmitir los
caracteres hereditarios. Estudiando y comparando los cromosomas del
padre e hijo se puede establecer con precisión sus características
genéticas: tamaño, forma, constitución y número del cromosoma por
medio de estudios de los marcadores genéticos, los cuales sin carácter
patológico se transmiten de padres a hijos.
Este sistema de investigación biológica de paternidad se basa en
un estudio de los cromosomas del individuo, los cuales presentan lige-
ras variantes que los hacen notorios y únicos, y en base a ellos se
determina la paternidad de un individuo ya que el hijo, si presenta ca-
racterísticas polimórficas que no están presentes en la madre, necesa-
riamente y de acuerdo a las irrefutables Leyes de Mendel, debe haber-
lo heredado del padre. El cromosoma es el portador de los genes que
se ubica en el núcleo celular tomando la forma de filamentos, bastonci-
llos o corpúsculos que están compuestos de ADN. Tiene el papel de
transmitir los caracteres hereditarios.
La prueba consiste en el estudio de la coloración de los
cromosomas por bandeo en los que se puede apreciar que algunas
446 J AV IER R OLANDO PERA LTA A NO íA

regiones de los cromosomas se tiñen de diferente manera. Hay que

tener en cuenta que estas diferencias se heredan, lo que permite ob-
servar al estudiar los cromosomas del hijo si están presente o no. Ade-
más, en el caso del hijo varón se pueden observar diferencias en el
tamaño de la zona heterocromática del brazo largo del cromosoma "Y",
otro poliformismo.
Los polimorfismos más frecuentes que se pueden presentar en el
cariotipo humano son aquellos visualizados en los cromosomas 1-9-16
y en el gonosoma "y". La técnica de aplicación se realiza mediante
diversas enzimas y colorantes (Quinacrina Orange y Glemsa),
obteniéndose así las características genéticas como tamaño, forma,
número y constitución del cromosoma humano.
Entonces, estudiando y comparando los cromosomas del padre y
del hijo se puede establecer con precisión sus características genéticas:
tamaño, forma, número y constitución del cromosoma. Para muchos
esta prueba no es definitoria ya que la consideran como una prueba de
descarte.

C_Perfil del ADN.- En 1980 se descubre una región hipervariable

en la larga molécula del ácido desoxirribonucleíco (ADN), considerándo-
se como zonas únicas de cada individuo. En 1984 se logra hallar unas
enzimas de restricción -también denominadas Tijeras Biológicas- que
reconocen determinadas secuencias químicas, las cuales cortan la mo-
lécula ADN, obteniéndose así fragmentos del mismo de diferentes longi-
tudes, los cuales se presentan como característicos y específicos en
cada persona ya que dependen de la conformación química de dichas
regiones hipervariables. El genetista Alex Jeffreys crea marcadores radio-
activos y logra obtener las secuencias del ADN en placa de rayos X. En
setiembre de 1984 se obtiene la primera placa donde se observan fran-
jas grises y negras muy bien definidas y agrupadas en varias columnas,
llegándose a crear la primera Prueba Dactilográfica del ADN.
Desde entonces la prueba del ADN se constituye como el medio
de prueba más idóneo e indubitable para determinar la existencia o no
de parentesco consanguíneo. La obtención técnica de la Huella Gené-
tica Digital -dice Enrique Varsi 21 - se realiza tomando un trozo del ADN
que posee secuencias repetidas infinidad de veces (las llamadas letras

" VARSI ROSPIGLlOS r, Enrique . Pater est is que m Sanguis Demostrant. ADVOCAT US.
Revista de Derecho de la Universida d de Lima. Año 11. 1991. p. 34 .
 CAPITU LO XXI : D ECLA RAC iÓN JUD ICIAL D E FILIA CIÓN EXTR AMAT RIM ON IAL 4 47

o información genética) . Este ADN, con las encimas de restricción

mencionada, se corta en fragmentos distintos de acuerdo a la persona
bioanalizada. Las secuencias van a poder ser estudiadas individual-
mente de manera tal que se llegue a precisar el origen hereditario de
cada uno de los fragmentos. Como ejemplo didáctico tenemos que
analizándose el fragmento de un niño compuesto por las siguientes
letras: ABCDEFGHIJK , éstas serán el reflejo de lo heredado de sus
padres ; haciendo la prueba genética correspondiente , si en la madre
se encuentran los fragmentos ABEGHI , en el presunto padre, obligato-
riamente estarán los faltantes i, e: CDFJK.
Estos fragmentos o franjas son combinaciones únicas e irrepeti-
bles provenientes en igual número de los progenitores del niño biológi-
camente analizado y, puede decirse a ciencia cierta que los fragmen-
tos de la prole son el resumen de las características de los padres. En
suma se basa en la descomposición del ADN para obtener el código
genético de las células germinales de los progenitores al momento de
la fecundación.
Por último, el método del perfil del ADN consiste en la secuencia
de los siguientes pasos:
1) Extracción del ADN de la célula de los analizados: padre e hijo.
2) Corte de las enzimas de restricción o tijeras biológicas.
3) Los fragmentos obtenidos se someten a un procedimiento de
electroforesis (método de separación por la utilización de un cam-
po eléctrico) , el cual los alínea de acuerdo a orden de tamaño y
peso.
4) Identificación de los fragmentos mediante sondas radiactivas.
5) Se revelan las placas microscópicas de electroforesis para luego
examinarlas.
Por lo tanto se trata de un sistema que combina extracción, ampli-
ficación y electroforosis del ADN y que comparando la huella que deja
permite afirmar si una persona es padre de otra con una certeza del
99.95%. Este procedimiento puede repetirse varias veces y así poder
obtener las demás huellas genéticas, para lo cual se utilizarán diversas
enzimas que cortarán a la molécula de ADN en secuencias diferentes.

153. OTRAS PRUEBAS DE VALIDEZ CIENTíFICA

El principio fundamental en que se basan las pruebas biológiéas-no
sanguíneas, hoy en uso para la investigación de la paternidad, están
448 JAV IER R OLANDO PERALTA ANDiA

suficientemente acreditadas, ya que se basa en las Leyes de Mendel

(que no sería oportuno describir aquí con detalle), ya que basta saber
que en su virtud y con base a la distinción entre caracteres dominantes y
recesivos, puede concluirse, entre otras cosas, que si un carácter domi-
nante aparece en el hijo, forzosamente tiene que existir en alguno de los
progenitores y si no se da en la madre, tiene que existir en el padre.
Existen diferentes tipos de pruebas no sanguíneas, que según
nuestro Código pueden considerarse como otras de validez científica,
pero las más importantes son las sigu ientes:

A. Prueba antropomórfica o heredobiológica.- Se basa en el

estudio de los principales caracteres morfológicos, cuya herencia se
transmite según las Leyes de Mendel. En estas pruebas se aprecian
las semejanzas o diferencias existentes entre padres e hijos.
Las modernas técn icas hacen un examen comparativo de 260 a
300 caracteres diferentes, entre los que figuran: el tamaño de la cabe-
za, de la cara, la nariz, los ojos, los labios, el pabellón de la oreja; la
forma y el color de los cabellos; la forma del paladar y los dibujos
papilares; la forma y el tamaño del cuerpo, los brazos y las piernas, así
como de sus diámetros correspondientes.
Dentro de este tipo se hallan los métodos dermatológicos que se
basan en los caracteres hereditarios de la piel y la pigmentación, la
prueba de Kuhne o de la columna vertebral, el método de los caracte-
res del recién nacido, etc.
Los requisitos para que se lleve a cabo esta prueba son: que el
hijo tenga por lo menos tres años de edad y que los padres se encuen~
tren presentes. Tiene un 70 a 80 % de seguridad.

B. Prueba de los caracteres antropokinéticos o funcionales

externos.- Se basa también en la transmisión de los caracteres here-
ditarios.
Se funda en el estudio y comparación de los caracteres fisiológi-
cos y funcionales externos como: el timbre de voz, expresión fisonómica,
las risas y sonrisas, gestos particulares, forma de caminar, sensibilidad
ocular y auditiva, el embarazo gemelar, características de la menstrua-
ción , etc.
Igualmente los requisitos para llevar adelante esta prueba son:
que el niño haya alcanzado cierta edad para advertir los caracteres
fisiológicos o funcionales externos y que estén los padres presentes
para el cotejo correspondiente. Tiene un 60 a 70% de seguridad.
 CAP íTULO XXI : DECLARAC iÓN JUDI CIAL DE f iLI ACiÓN EX TI{ A M ATR IMON IAL 449

C. Prueba de los caracteres psicológicos o temperamenta-

les.- Ciertas cua lidades psicológicas, así como algunas aptitudes pro-
fesionales o artísticas se trasmiten también por herencia .
Se fundan en semejanzas psicológicas o temperamentales y en
ciertas aptitudes profesionales tales como las matemáti cas (familia
Bernoili), aptitudes para la pintura (familia Ticiano y HOlbein), aptitudes
para la música (fami lia Bach), aptitudes para el canto, la danza y el
arte, también algunas manifestaciones psicológicas especiales como
el ca rácter alegre, coléri co o flemáti co de algunas pe rsonas.
Esta técnica parece no haber alcanzado el necesario grado de
certeza, sin embargo ya se la conside ra como otra forma de acreditar
la paternidad y/o maternidad. Tiene de 50 al 60 % de seguridad, por
eso Brouarardel expresaba: "La cuestión del parecido carece de valor
en juicio tan delicado como el parentesco".

D. Prueba basada en la herencia de los caracteres patológi-

cos.- Se rige asimismo en las Leyes de la herencia y los principios de
Mendel. Consiste en el estudio y análisis de algunas afecciones o en-
fermedades que trasmiten las personas a sus descendientes. Aquí se
investigan los signos patológicos individuales y genealóg icos cuya exis-
tencia implica un rasgo típico individual y a la vez un lazo de semejanza
y afi nidad familiar perpetuado por las leyes de la herencia.
Hall a su fundamento, como se tiene dicho, en la herencia de cier-
tas enfermedades hered itarias dominantes como las afecciones siguien-
tes: la braquidactilia (dedos cortos), arácnodactilia (dedos largos),
si ndactilia (dedos fusionados), polidactilia (dedos supe rnu merarios).
Igualmente , la canicie, el labio leporino, la forma de uñas de gato,
los pies planos, la colemia famili ar, la diabetes insípida, la enfermedad
de párkinson. Las enfermedades rescesivas como el pie zambo con-
génito, el enanismo, el albinismo, la sordomudez, la epilepsia, la esqui-
zofrenia, etc.
Debe dejarse estab lecido que estas pruebas, no han alcanzado
todavía el suficiente nivel técnico y científico; pero existe la posi bilidad
de utilizarlas en la determinación de la paternidad y/o maternidad ex-
tramatrimoniales.

154. ASPECTOS PROCESALES

A. Admisibilidad.- Con relación a la filiación matrim onial, el artí-

culo 1º de la Ley 27048 de 06.01.99, establece qu e es adm isible la
450 JAVIER R OLA NDO P ERALTA ANDi A

prueba biológica, genética u otras de va lidez científica con igualo ma-

yor grado de certeza en los casos siguientes: a) Negación de paterni-
dad matrimonial, artículo 363. b) impugnación de la maternidad, nume-
ral 371 y. c) Acción de filiación artículo 373 del Código Civil.
En cuanto a la filiación extramatrimonial es también admisible la
prueba bíológica, genética u otra de validez científíca con igualo mayor
grado de certeza en los supuestos siguientes: a) violación , rapto o re-
tención violenta de la mujer, previsto en el artículo 402, inciso 4°. b)
Vínculo parental acreditado, contemplado en el artículo 402, inciso 6°.
c) Declaración de paternidad o maternidad a que se refiere el artículo
413. d) Hijos alimentistas, previsto en el artículo 415.
En suma, se puede concluir manifestando que las pruebas bioló-
gicas, genéticas u otra de validez científica pueden aplicarse en todas
las acciones de filiación tanto de impugnación (numerales 363 y 371)
como de reclamación (numerales 371 y 402). Igualmente, se permite
al demandado, en una acción de hijo alimentista, solicitar la prueba
genética para negar el contenido de la pretensión.
B. Proposición.- La pruebas biológicas, genéticas u otras de va-
lidez científica con igu alo mayor grado de certeza pueden proponerse
a petición de parte y también de oficio, en este caso el juez podrá dis-
poner que una persona se someta a la prueba del ADN en los procesos
de filiación.
La parte demandante, en la filiación matrimonial, puede proponer
como medio de prueba el resultado de una prueba del ADN que se ha
practicado y solicitar al juez disponga que el menor se someta a una
similar. También , en todo proceso sobre filiación extramatrimonial, las
partes podrán presentar como medio de prueba el resultado de una
prueba de ADN. Es más, se ha expuesto que el juez de oficio podrá
disponer que una persona se someta a una prueba de ADN.
La proposición de pruebas biológicas escribe Varsi Rospigliosi 22
exigen un principio de prueba (una motivación, un sustento) a fin de
vincular el principio de veracidad (que corresponde al demandante)
con el de seguridad jurídica y estabilidad (que subyace en el proceso).
Esto servirá para evitar demandas aventuradas. Las biopericias serán
evaluadas con un criterio mixto, mediante el cual el juez considera la

VARS I ROSP IGLlO SI, Enrique. Derecho Genético. Lima: Crijley, 2001. 4~ Edición. p.
343.
 CAPíTULO XXI: D ECLARAC iÓN JUDICIAL DE FI LI AC iÓN EXTR AMATRIMON IAL 4 5 1

validez científica como corroboradora de las demás pruebas actuadas

en las acciones de filiación
C. Negativa a someterse a la prueba.- Existen varios sistemas,
siendo los principales los siguientes: a) Sistema de la coerción o em-
pleo de la fuerza pública, consiste en que el juez ordena la compare-
cencia forzosa de quien se niega a someterse a la prueba, es propio
del sistema alemán que ha sido criticado por atentar contra derechos
fundamentales como la libertad, la integridad y la dignidad humana,
etc. b) Sistema de la ficta confessio o confe sión implícita, corresponde
al sistema francés , según el cual, la negativa de someterse a la prueba
debe tomarse como una confesión ficta del presunto padre. Los móvi-
les pueden ser los mismos: el miedo a la verdad . c) Sistema de la
presunción de hecho, según el cual, si alguien se negara a someterse
al examen de alguna de las pruebas mencionadas, después de haber-
se citado al emplazado bajo apercibim iento, el juez declarará su pater-
nidad o maternidad, lo que corresponde al sistema italiano y polaco.
El sistema peruano parece inclinarse por el tercer sistema con
características muy propias. Así, sobre la filiación matrim on ial, la ley no
es expresa en cuanto a la negativa del padre a someterse a las prue-
bas biológicas, genéticas u otras de validez científica ; sin embargo,
cuando se refiere a la filiaci ón extramatrimonial en el inciso 6º del artí-
culo 402, establece que ante la negativa de someterse a alguna de las
pruebas, luego de haber sido debidamente notificada, bajo apercibi-
miento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas pre-
sentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paterni-
dad o al hijo como alimentista. El inconveniente de esta solución se
encuentra en que se sigue manteniendo la incertidumbre al permitirse
la posibilidad de que el juez declare al hijo como alimenti sta, por otro
lado, no se refiere a la regulación de la negativa de la madre o el hijo en
esta acción.
Igualmente el artículo 413, modificado por la Ley antes menciona-
da, establece, que cuando fueren varios los autores del delito, la pater-
nidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las
pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás auto-
res y si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las
pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los
demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se
nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

D. Costo de la prueba.- A pesar de la loable intención de nues-

452 J AV IER R OLANDO P ERALTA A NDíA

tras legisladores, las pruebas biológicas, genéticas u otras de validez

cientifica resultan todavía inaplicables en nuestro medio, por falta de
una adecuada difusión de las pruebas men cionadas y de los estableci-
mientos a las que se pueda acudir en estos casos.
Existe necesidad de contar con peritos técnicos como biólogos,
hematólogos, genetistas, etc., así como montar centros especializa-
dos sobre la materia que no sólo ofrezcan un mínimo de garantias,
sino también la necesaria credibilidad y seguridad en los resultados.
Sobre este problema la Ley 27048 ha previsto dos mecanismos por los
cuales los altos costos de su realización serán subvencionados de la
manera siguiente:
Primero, se señala que si por consecuencia del resultado de la
prueba se declara la paternidad o maternidad, el demandado deberá
reintegrar el pago por la realización de la prueba a la parte interesada,
lo que constituye un importante medio de disuasión para el demanda-
do que por capricho o irresponsabilidad no la asiste económicamente.
(Artículo 3° Ley 27048).
Luego, expresa que el Estado determinará los mecanismos nece-
sarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba del ADN u
otras pruebas genéticas o científicas con igualo mayor grado de cer-
teza . En ese sentido la persona que no pueda cubrir con el gasto debe-
rá acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en el artículo
179 al 187 del Código Procesal Civil (Artículo 4° Ley 27048) .

E. Responsabilidad por mala fe.- El artículo 5º de la Ley 27048

establece que la persona que de mala fe inicia un proceso de declara-
ción de paternidad valiéndose de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez científica con igualo mayor grado de certeza , ocasionando así
un daño moral o económico el demandado deberá pagar una indemni-
zación , la cual será fijada por el juez.
Esta norma es acertada desde que no faltan personas
inescrupulosas que con el ánimo de sacar algún provecho económico
o moral no vacilan en instaurar este tipo de procesos, utilizando para
ello las pruebas biológicas, genéticas u otras de validez científica con
igualo mayor grado de certeza, por lo que ahora les sale al paso la ley
permitiendo al interesado a accionar contra el que de mala fe instaura
un proceso de filiación valiéndose de las pruebas biológicas, solicitan-
do la reparación del daño extrapatri monial y patrimonial causado con
el pago de una indemnización que será fijada por el juez.