FASE I

DEFINICIÓN
 FASE I

DEFINICIÓN

1. TEORIZACIÓN DE LA CATEGORÍA

1.1. BASES NORMATIVAS Y DOCTRINALES

Es de vital importancia en todo trabajo de investigación, fundamentar

el mismo sobre bases legales y doctrinales, que refuercen su contenido y

de las cuales se parta para dar inicio a un análisis posterior, ajustado a la

realidad legislativa vigente: Por lo antes señalado, es menester apuntar,

que el legislador venezolano en relación con la presunción de paternidad

y maternidad, como puntos centrales del presente trabajo de

investigación, acoge la “Teoría de la Cohabitación Causal”, según la cual,

la presunción de filiación se basa en la idea de cohabitación causal y

fecunda, al atribuir la paternidad al marido, lo que hace presumir que la

mujer ha cohabitado con su marido y que el hijo ha nacido dentro de la

cohabitación matrimonial.

A los fines de hacer posible dicha investigación se recurre tanto a las

bases doctrinales referentes a la filiación, como a toda legislación vigente

incluyendo, la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Código Civil

Venezolano y la Ley de Protección a la Familia la Maternidad y la

Paternidad.
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1.1.1. LA FILIACIÓN. DEFINICIÓN

Dos conceptos se admiten a la filiación: Uno lato, según el cual seria

“La relación parental consanguínea entre ascendientes y descendientes”,

o como dice Josserand: “El nexo que une a las personas, sea que

descienda unas de otras o de un autor común”. En este sentido, es de

orden esencialmente genealógico y se refiere a todos los eslabones de la

cadena que une a una persona con sus ancestros, aun con los más

lejanos. Pero el sentido que suele aplicarse en derecho, es el estricto, es

decir, el nexo o relación que une al hijo con su padre y con su madre; o

sea, el vínculo parental consanguíneo de primer grado en línea recta.

(Sojo, 2001, Pág.247).

1.1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN

El origen de la palabra filiación viene del latín “filius” que quiere decir

hijos. Iurisprudentia (26/06/2.008).

Conviene destacar que diversos autores evolucionistas ven la

filiación como formas institucionales que caracterizan a toda sociedad,

así, las sociedades podrían ubicarse en una escala evolutiva:

El primer estado sería una especie de promiscuidad sin

matrimonio, falta de reglas para la filiación y el matrimonio.

Una fase matrimonial, como globalización de la sociedad

matriarcal.

Seguida de una patrilineal, donde ya se habría instaurado el

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matrimonio y se reconoce el padre y la madre.

Para terminar en la familia nuclear (padre, madre, hijos).

Tales autores, cuando plantean la procedencia de la matrilinealidad,

lo hacen en base a que es más fácil de identificar a la madre que al padre

basándose al filiación en lo lazos madre-hijos.

Está Teoría de la Filiación tiene dos autores claves: Rivers y

Radcliffe Brown.

Rivers, expone que la filiación es el hecho de ser miembro de un

grupo determinado dentro de la sociedad; la pertenencia a un grupo es

automática –nacer- y no ambigua.

Igualmente, subraya la no ambigüedad, es decir, el individuo sólo es

miembro de un grupo, tal diferencia es importante porque el principio de

filiación se expresa de manera autentica en la filiación unilineal, es decir

que no da entrada a la filiación bi lineal, puesto que sólo puede ser matri o

patrilineal.

Radcliffe Brown, plantea que los grupos de la filiación se

caracterizan por ser un sistema corporativo y que tiene un papel

importante en la transmisión de derechos y deberes a otras generaciones.

De igual manera, amplia la filiación de Rivers, puesto que introducen

que la filiación no es sólo calidad de miembro, sino también transmisión

de derechos y deberes.

Alrededor del año 40, aparecen grandes obras como: “Los Nuers” de

Evans- Pritchard, “Sistemas políticas africanos”, de Evans-Pritchard y

Fortes y “Sistemas africanos de parentesco y matrimonio” de R. Brown y

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Fortes. Estos, autores, habían trabajado en sociedades africanas que se

caracterizaban por no tener una autoridad centralizada, aunque, estaban

muy organizadas; a través de este trabajo se dan cuenta de la

importancia de los grupos de filiación en el funcionamiento público.

Por otra parte Malinowski expone tres presupuesto básico para

encontrar el origen de la Teoría de la Filiación:

1˚.- La terminología de parentesco deja de tener la importancia que

había tenido para los evolucionistas,

2˚.- Al entender que la familia nuclear es la institución domestica

universal presente en todas las culturas, incluso, en los casos en que no

aparece, como los Trobiand (Polinesia); cabe destacar que en los

Trobiand, se desconoce la paternidad fisiológica por qué no se relaciona

una relación sexual como causa del efecto de nacer un niño. Por ejemplo,

la relación del hijo con el tío materno, es normativa como si fuese un

padre, mientras que con el padre es de amistad; incluso en estas

sociedades se puede aislar la estructura básica (madre, padre, hijos).

3˚.- El hecho de diferenciar la familia del Clan, como pertenecientes

a ámbitos distintos de actuación, a lo largo de la evolución de una

sociedad, no finaliza en la familia, sino que la familia es la estructura

básica y para mantenerse tiene, que reproducirse, cuya función la tendrán

las familias y los clanes.

Estos presupuestos son desarrollados por Radcliffe Brown, que

afianza:
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a. La familia es el núcleo básico del parentesco o independiente de

la forma de filiación pero, para transmitir los derechos y deberes, tendrán

importancia las formas de filiación.

b. Aunque, la familia y la filiación están separadas tiene una

relación no histórica, sino lógica.

c. Así, R. Brown, llega a que todo sistema de filiación es

relativamente bilateral, al contrario de Rivers. Expone así, que en la base

de la estructura de la filiación de la familia hay dos líneas bilaterales.

Algunos derechos y deberes se transmiten por uno y otros por otras, es

decir si los derechos importantes se transmiten por la paternidad, se

denominará Filiación Patrilineal y si es por vía materna Filiación

Matrilineal. LICENS (26/06/2.008).

Tal como lo expone Huerta (2.004) en el Derecho Romano, la

condición de hijos naturales surgía del concubinato, que era una forma

permitida por la Ley unirse dos personas de condición desigual, en este

caso, sus hijos eran tenidos con paternidad cierta en relación con el

concubino, no necesitaban por ello reclamar su estado.

Mientras que, los hijos de personas libres no unidas ni en

matrimonio, ni en concubinato, no tenían la condición de hijos naturales

por considerarse que sus padres habían cometido el delito de estupro.

Cerpa, Maurent en su tesis para obtener el Título de Abogado,

señala que el derecho de Filiación es uno de los aspectos del Derecho de

Familia, que más profundos cambios ha experimentado a nivel mundial

con el paso de los años

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El Código Civil de 1922, establecía:

"Queda prohibida toda inquisición acerca de la paternidad

ilegitima y ningún Tribunal podrá admitir demanda o gestión
sobre ella con la concepción".

El Código Civil de 1.942, es reformado para ese entonces para

probar esta clase de filiación, establecía en el artículo 214 cuatro

elementos probatorios de la filiación: La partida de nacimiento; la

declaración que se hiciere ante un funcionario del Estado Civil con el fin

de establecer la filiación; el testamento o cualquier documento o acto

autentico en que el otorgante reconozca su carácter de padre o de madre,

aun cuando, fuere una “mención incidental”, como cuarto elemento se

encuentra la sentencia firme que se dicte en los juicios promovidos por el

reconocimiento judicial de la filiación natural. De igual manera se

ampliaron en el citado Código Civil de 1.942 formas para el

reconocimiento voluntario de los hijos naturales por su madre, pero, al

mismo tiempo se estableció una prohibición respecto al padre,

consagrado en su artículo 255, la cual establecía:

"Si en el momento de la concepción del hijo,

existía algún impedimento en alguno de los
padres, dispensable para contraer
matrimonio, la madre siempre tendrá
derecho, para reconocerlo, pero el padre no
podrá verificar válidamente el
reconocimiento, sino después que ha
cesado el impedimento”.

Es decir, que en el sistema hay una evidente jerarquización, donde los

hijos legítimos van a ocupar un lugar preeminente con respecto a los

otros.
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En la Ley de reforma parcial del Código Civil de 1.982, se crean

principios consagrados, que respondían a las tendencias modernas de

aquel tiempo, en el cual, se les atribuía igualdad tanto a los hijos como a

la mujer ante la Ley.

La innovación más importante está establecida en el artículo 234

ejusdem, en el cual se consagra el principio de igualdad jurídica para

todos los hijos al establecer:

"Comprobada la filiación, el hijo concebido y nacido fuera

del matrimonio tienen la misma condición que el hijo
nacido o concebido durante el matrimonio con relación al
padre, la madre y a los parientes consanguíneos".

Todos los anteproyectos que para la época habían sido presentados

antes de la reforma del año 1.982, por diversas organizaciones y

especialistas en la materia ante los organismos competentes del estado,

tenían como finalidad acogerse a los preceptos constitucionales de aquel

entonces consagrados en los artículos 43,50,61,74 y 75 de la Constitución

del año 1.961; los cuales estaban dirigidos a eliminar las discriminación

entre los hijos y lograr el principio de igualdad, independientemente de la

condición matrimonial o extramatrimonial de sus padres.

La derogada Ley de Protección a la Familia del 1961 era la panacea

para resolver el problema de la filiación en ese entonces, ya que, ante la

situación de menores en estado de abandono y los menores infractores,

el Estado impuso la obligación de adoptar medidas conducentes para

facilitar los reconocimientos.

Esta Ley atribuye a los directores de establecimientos de asistencia del

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Estado, el carácter de funcionarios civiles, estando así facultados para

recibir declaraciones de presentación y nacimientos de los niños nacidos

en institutos que estén bajo su dirección. En cuanto, al procedimiento. La

Ley lo agiliza conservando en líneas generales lo establecido en el

Estatuto de Menores, de igual manera derogada por la LOPNA.

Hoy en día la innovación más importante, la consagra la Ley de

Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad del año 2.007, la

cual deroga toda disposición contenida en otros textos legales; por aplicar

conocimientos nuevos para de ésta forma determinar la filiación paterna,

puesto que la filiación materna la podemos encontrar en el Código Civil

venezolano vigente.

1.1.3. CARACTERES DE LA FILIACIÓN:

Las acciones sobre la filiación, varían según incidan sobre la

maternidad o la paternidad y según se trate de hijos nacidos dentro o

fuera del matrimonio:

a. Son indispensables

b. Son imprescriptibles

c. Se tramitan mediante igual procedimiento

Cuando se habla de indispensables, es que son de orden público,

por lo que no pueden renunciarse, ni relajarse por voluntad del sujeto

activo, es decir, que una vez que se intenta la acción se debe continuar

hasta que se llegue a una sentencia definitiva. Es de entenderse, que por

tratase de materia de orden público no cabe este procedimiento de la

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confesión ficta, ni el desistimiento, ni el convenimiento, ni la transacción,

así como tampoco la prueba de juramento y en cuanto a la confesión

esta sólo tendrá valor de indicio.

En cuanto, a la indisponibilidad, la doctrina se pronuncia por admitir

esta solo en el caso que exista interés moral en el sujeto activo, pues si

sólo hay interés económico, si se puede disponer de la acción; señalando

así que se entiende que hay interés económico, cuando la demanda es

interpuesta por los herederos del interesado (hijo, padre o madre).

Es imprescriptible, ya que el orden público tiene interés en

esclarecer el verdadero estado familiar y, por tanto, no hay un límite de

tiempo para ejercer las acciones pertinentes para tal esclarecimiento. Sin

embargo, se podría decir que en aras de la estabilidad familiar y ante la

incertidumbre que puede derivarse por no ejercer tales decisiones, en

ciertos casos están sujetas a caducidad.

Cuando estos caracteres hacen alusión al procedimiento, es referido

a que todas las acciones relativas a la filiación se tramitan por medio del

juicio ordinario, salvo lo que prevea la Ley se puede ejercer la acción

personalmente o a través de mandatario con poder especial y se deben

intentar ante los Tribunales de Protección al Niño Niña y Adolescente.

1.1.4. LA FILIACIÓN PATERNA

Cerpa, Maurent, (2.000) en su tesis para obtener el título de

abogado en la Universidad Rafael Belloso Chacín (URBE), señala que

son varias las definiciones que en el ordenamiento jurídico venezolano y

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mundial responden al nombre de filiación paterna o paternidad, así como

el autor Grisanti (1.994, Pág. 349) apunta: “la filiación paterna es el

vinculo jurídico que une al hijo con su padre”.

Para Cabanellas (1.994, Pág. 69) “La filiación significa, por

antomasía para el Derecho Civil, la procedencia de los hijos respecto de

los padres, la descendencia de padres a hijos, también la calidad de hijo

con respecto a su padre o a su madre por las circunstancias de su

concepción y nacimiento en relación con el estado civil de sus

progenitores”.

En sentido lato la filiación paterna o paternidad es la relación de

parentesco consanguíneo, de primer grado en línea recta, entre un

hombre y su hijo o viceversa. (Sojo, 2.001, Pág.258).

En cuanto a lo que señala Cabanellas, se desprende la afirmación

de que la paternidad e los hijos nacidos y concebidos durante el

matrimonio se determinan, en principio, por la presunción de paternidad

contenida en el Código Civil venezolano vigente en el cual reza lo

siguiente:

"El marido se tiene por padre del hijo nacido

durante el matrimonio o dentro de los
trescientos (300) días siguientes a su
disolución o anulación.

Sin embargo, el marido puede desconocer

al hijo, probando en su juicio que le ha sido
físicamente imposible tener acceso a su
mujer durante el periodo de concepción de
aquel o que en ese mismo periodo vivía
separado de ella".
Para que funcione está presunción es necesario que este

demostrado la maternidad y el matrimonio, por lo tanto, jurídicamente, ya

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se conoce quien es la madre y, para establecer quién es el padre o el

marido, para ese entonces, es menester comprobar el matrimonio, a

menos que sea una unión de hecho.

Hoy en día esta disposición legal es arcaica, ya que, para probar la

paternidad se debía probar el matrimonio, y si era una unión de hecho

había una laguna jurídica debido a que como se probaba quien era el

padre en una unión de hecho sin haber un documento fehaciente.

Esta laguna queda resuelta en la Ley de Protección a la Familia, la

Maternidad y la Paternidad la cual señala en su artículo, 21:

"Cuando la madre y el padre del niño o niña

no estén unidos, por vinculo matrimonial o
unión estable de hecho, que cumpla con los
requisitos establecidos en la Ley, y la madre
acuda a realizar la presentación ante el
registro Civil, deberá indicar el nombre y
apellido del padre, así como su domicilio o
cualquier otro dato que contribuya a la
identificación del mismo".

De aquí se desprende que así la madre y el padre del niño estén

unidos por una unión estable de hecho o concubinaria está puede acudir

al Registro Civil a presentar el niño o niña aportando todos los datos

pertinentes o necesarios que sirvan para identificar y localizar al mismo, a

los efectos consagrados en los artículos 24 y 23 ejusdem, los cuales

exponen lo siguiente:

ARTÍCULO 22 LEY DE PROTECCIÓN A

LA FAMILIA, LA MATERNIDAD Y LA
PATERNIDAD

Realizada la presentación del niño o niña, el

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funcionario competente elaborara

inmediatamente el Acta de nacimiento
respectiva.
Dicho funcionario o funcionaria deberá
dentro de los cinco días hábiles siguientes al
acto de presentación, a los fines de que
comparezca ante el Registro Civil a
reconocer o no su paternidad, dentro de los
diez días hábiles siguientes a su
notificación.
Los adolescentes de dieciséis años de edad
o más tienen plena capacidad para
reconocer a sus hijos e hijas. También
podrán hacerlo antes de cumplir dicha edad
con autorización de su representante legal
o, en su defecto, con la del Consejo de
Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
Cuando el señalado padre tenga menos de
dieciséis años de edad, deberá intervenir en
el presente procedimiento a través de su
representante legal.

ARTÌCULO 23 LEY DE PROTECCIÓN A

LA FAMILIA, LA MATERNIDAD Y LA
PATERNIDAD:

La notificación debe contener:

a. El objeto del procedimiento
b. Identificación de la madre.
c. La identificación expresa que en caso
de no comparecer y negar la paternidad, se
remitirán las actuaciones a la Fiscalía del
Ministerio Público con competencia en la
materia de Protección de Niño, Niñas y
Adolescentes, a los fines de iniciar el
procedimiento de filiación correspondiente.
La notificación deberá ser realizada
personalmente y el funcionario o funcionaria
encargado de hacerlo dejara constancia de
la copia correspondiente de la plena
identificación del notificado, quien firmara la
misma. En caso de negarse a firmar, se
entenderá igualmente notificado y el
funcionario o funcionaria dejará constancia
de ello en el procedimiento.

De este articulado se desprende que una vez que la madre presente

 16

al niño o niña, se le notificara a la persona que ha sido señalada como

padre, para que dé está manera acuda al registro Civil donde se elaboro

el Acta de Nacimiento a reconocer o desconocer su paternidad, cabe

decir, que en el caso de no comparecer o de negar su paternidad, se

remitirá el caso al Ministerio Público para que este inicie el procedimiento

de filiación y practique las pruebas necesarias, sobre las cuales

hablaremos más adelante.

Estás disposiciones derogan lo expresado por el Código Civil

Venezolano en su artículo 202, al referirse que el marido, o si muere, sus

herederos pueden desconocerlo con la simple prueba de la fecha de

matrimonio y la del parto, cuando el hijo nació antes de que hubiesen

transcurrido ciento ochenta (180) días después de la celebración del

matrimonio; Y 203, en el cual el marido puede desconocer al hijo que

haya nacido después de trescientos (300) días de presentada la

demanda de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de

cuerpos o a su solicitud; O bien antes de que hubieren transcurrido ciento

ochenta (180) días, contados desde que quedo definitivamente firme la

sentencia.

Simplemente con realizarse la notificación, sobre la cual se hizo

alusión en líneas anteriores el señalado como padre puede acudir para

reconocer o desconocer su paternidad señalando así la causal sobre la

cual está impedido para resultar el padre del niño o niña. De igual manera

podemos encontrar en esta nueva Ley de Protección a la Familia, la

Maternidad y la Paternidad que ser un menor de edad no es un eximente

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para reconocer a un niño y establecerse la afiliación debido a que si un

adolescente es mayor de dieciséis (16) años deberá intervenir en el

procedimiento con su representante legal. Esto de igual manera se

encuentra en el Código Civil artículo 222.

1.1.5. LA FILIACIÓN MATERNA

Se habla de filiación materna cuando se hace referencia a la relación

de parentesco consanguíneo en línea recta, de primer grado, entre una

mujer y su hijo y viceversa. (Sojo, 2.004, Pág. 255).

La filiación materna, está caracterizada por:

a. Es prioritario frente a la paternidad, puesto que para determinar la

filiación del hijo nacido en matrimonio, es necesario probar el parto de la

mujer y la identidad del individuo con el producto de ese parto.

b. Solo basta probar la identidad del individuo con el producto del

parto de la mujer, para establecer la filiación materna del hijo nacido

dentro del matrimonio o fuera de él.

1.1.6. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

¨Es el vinculo que existe entre el hijo y su padre, o entre el hijo y

su madre, cuando los padres no están casados, ni para la época de

la concepción del hijo, ni para la fecha de su nacimiento”. (Grisanti, Pág.

367).

Acerca de lo tratado la filiación extramatrimonial, a diferencia de la

matrimonial, no es vínculo jurídico simultáneo entre el hijo y su padre o

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entre el hijo y su madre; porque el padre y la madre del hijo

extramatrimonial no están unidos entre sí, por el vínculo del matrimonio ni

para la época de la concepción ni para el nacimiento.

De la misma manera el artículo 468 del Código Civil establece.

"Si el nacimiento proviene de unión no matrimonial no se

designara al padre en la partida, sino cuando haga la
presentación el mismo o por medio de mandatario
auténticamente constituido, pero si se expresara el
nombre y apellido de la madre, a menos, que el
presentante exponga que está prohibido esa mención, lo
cual se hará constar en el acta.
Se expresara también la cédula de identidad, el
domicilio y profesión del padre o de la madre que
aparezcan designados en el acta".

En esta disposición, se evidencia una diferencia notoria en lo

expuesto en el artículo 21de la Ley de la de Protección a la Familia, la

Maternidad y la Paternidad, el cual se cito anteriormente; tal diferencia

radica en que el Código Civil es muy claro al describir en esta norma, que

no se designara padre en la partida de nacimiento y en la novedosa Ley

de Protección a la familia, la Maternidad y la Paternidad (2.007), se

cambia tal concepto definiendo que quien acuda al Registro Civil de

nacimiento a registrar a un niño o niña debe indicar nombre y apellido del

padre, así como su domicilio y cualquier otro dato que contribuya a

identificar al mismo, cuando el padre o la madre no estén unidas por un

vínculo matrimonial o unión estable de hecho.

1.1.7. DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATERNA

En cuanto a este punto cabe mencionar que en la Ley de Protección

a la Familia, la Maternidad y la Paternidad (2.007) no hay innovación

 19

alguna, por lo tanto se sigue aplicando el Código Civil venezolano.

El artículo 197 ejusdem es muy taxativo al señalar:

"La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba

en el acta de declaración de nacimiento inscrita en los
libros del Registro civil, con identificación de la madre”.

De aquí, se desprende que la filiación materna se da por el

nacimiento y como prueba de ello es la declaración que hace la madre

ante el Registro Civil.

Según Sojo Bianco (2.001, Pág.255) las pruebas de la maternidad

pueden ser primarias y secundarias.

Las primarias son:

a. La partida de nacimiento, es decir, la copia certificada del Acta de

la declaración de nacimiento inscrita en los libros del registro Civil, con

identificación de la madre.

b. El reconocimiento hecho por la madre o por sus ascendientes, si

no hay partida de nacimiento, la maternidad se prueba con la declaración

que hace la madre, o si está muere sus ascendientes.

c. La posesión de estado del hijo, suficientes de hecho que indiquen

las relaciones de filiación y parentesco del hijo con su madre y la a familia

a la que dice pertenecer. Siendo estos hechos principales:

c.1. Que el hijo haya usado el apellido de quien pretende tener como

madre.

c.2. Que este le haya dispensado el trato de hijo.

c.3. Que haya sido reconocido como hijo por la familia o sociedad.

Ahora bien son pruebas secundarias:

 20

a. La sentencia recaída en juicio, la cual según el artículo

199 del Código Civil Venezolano, se dará cuando el hijo ha sido

inscrito en el Registro Civil, con nombres falsos o nacido de padres

inciertos o en caso de suposición o sustitución de parto para

probar la filiación materna se podrá efectuar en juicio todo género de

pruebas.

b. La declaración de testigos, en el 2˚ aparte del articulo 199

ejusdem, está sólo será admisible cuando existía un principio de prueba

por escrito o los indicios resultantes de hechos ya comprobados sean

graves para admitirlos.

El principio de prueba por escrito será resultado de documentos de

familia, de registros y cartas privadas de los padres, de actos ya sean

privados o públicos que provengan de una las partes que tenga interés en

la litis.

1.1.8. DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN PATERNA

Las pruebas para determinar la paternidad, son distintas cuando se

trata de hijos nacidos en matrimonio o fuera de él:

a. La prueba de filiación, respecto del hijo nacido dentro del

matrimonio, se establece por una presunción juris tantum, es decir que

sólo puede desvirtuarse en juicio contradictorio, mediante prueba en

contrario, debido a que el legislador, presupone en el artículo 200 del

Código Civil Venezolano, que el hijo de la mujer casada, lo es también de

su marido, partiendo del principio de que los conyugues cohabitan y se

guardan fidelidad.
 21

Es por ello, que el marido podrá en juicio que le ha sido físicamente

imposible tener acceso a su mujer durante el periodo de la concepción.

Sin embargo, como se expreso en líneas pasadas, el contenido del

artículo 201 ejusdem, es un poco arcaico puesto que según esté para

determinar el momento de la concepción se recurre a una hipótesis

medica, conforme a la cual, el ser humano sólo puede nacer vivo y viable

si su gestación ha durado no menos de ciento (180) días, es decir seis (6)

meses; y que el máximo período de vida intrauterina es de trescientos

(300) días, es decir diez (10) meses; tal hipótesis no siempre es exacta es

por ello que hoy en día si el padre no reconoce la paternidad del niño o

niña se puede aplicar por analogía el artículo 28 de Ley de Protección a

la Familia, la Maternidad y la Paternidad (2.007), referente a la experticia

para el establecimiento de la paternidad, del cual hablaremos más

adelante.

b. Ahora bien, nuestro Código Civil vigente, se refiere de manera

muy vaga en el articulo 209 a la que es la filiación de los hijos que han

sido concebidos y nacidos fuera del matrimonio, tal filiación quedara

establecida por declaración voluntaria del padre o si este muere por sus

ascendientes.

Es en el articulo 210 donde se refiere a que si no hay reconocimiento

voluntario está puede ser establecido con todo género de pruebas,

incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-

biológicas que hayan sido consentidas por el demando.

De lo anteriormente expuesto, se puede deducir que en la Ley de

 22

Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad (2.007) hay una

grandísima innovación en el supuesto de que el padre no reconozca

voluntariamente su paternidad; primero la madre puede acudir sola al

Registro Civil, presentando así, todos los datos que sirvan para identificar

al presunto padre, segundo, a esta persona se le notificara a fin de que

concurra para admitir o negar su paternidad; Y tercero que es el punto

más importante si negare su filiación con el niño, será sometido a la

experticia para el establecimiento de la paternidad, realizándole la prueba

de ADN o las pruebas que sean necesarias.

Es aquí en este tercer aspecto que la Ley es imperativa, debido a

que, no se le practicaran las pruebas que el consienta como lo dice el

Código Civil, sino las que el estado crea convenientes realizar.

1.1.8.1. LOCALIZACIÓN DE LA PERSONA SEÑALADA COMO PADRE:

En este sentido, cabe poner de relieve que es un aspecto novedoso

que consagra la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la

Paternidad (2.007), en el artículo 24:

"En caso de que se desconozca el domicilio

de la persona señalada como padre, se
oficiará de inmediato al Consejo Nacional
electoral (CNE), o a la Oficina Nacional de
IDENTIFICACION Y Extranjería (ONIDEX)
para que en un plazo máximo de treinta (30)
días continuos, informe sobre el último
domicilio a los fines de la notificación".

Lo cual indica que, este procedimiento es para el caso que no se

tenga información acerca del domicilio del padre cuestión que no se

 23

encuentra en el Código Civil como se señalo anteriormente en el artículo

468 del ejusdem, si el padre no comparece a reconocerlo no se designará

su filiación en la partida, actualmente es diferente, debido a que si la

madre no tiene conocimiento acerca del domicilio de este será el Estado

quien por medio del Consejo Nacional electoral (CNE), o a la Oficina

Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), encuentre su actual

domicilio, todo esto con la finalidad de que quien ha sido señalado como

padre acuda ante el Registro Civil respectivo, a reconocer o si es el caso

desconocer su paternidad.

1.1.8.2.- NOTIFICACIÓN POR CARTEL.

En principio conviene destacar que la notificación es un medio de

comunicación a las partes basado en una obligación general impuesta a

las mismas y en una presunción de que su interés, o el de sus

representantes, las habrá llevado a enterarse de las resoluciones

recaídas en la causa que les atañe, y que se encuentra de manifiesto en

la secretaría del respectivo juzgado o Tribunal durante los días para ello

señalado. (Cabanellas, 2.000, Pág. 214).

La notificación por cartel tendrá lugar, una vez que transcurrido los

treinta (30) días que tiene el Consejo Nacional electoral (CNE), o a la

Oficina Nacional de Identificación Y Extranjería (ONIDEX), para informar

acerca del domicilio de la persona señalada como padre si no hay

novedad alguna, entonces se procederá a la notificacion, el cual será un

acto del Estado, a notificarlo mediante un cartel en un diario de mayor

 24

circulación nacional o regional.

Al respecto, los medios de comunicación impresos, están obligados

a colaborar publicando el cartel de manera gratuita, es decir, sin recibir

contraprestación alguna, ya que el costo de estas publicaciones pueden

deducir los impuestos que debe pagar la empresa.

Ahora bien, por otra parte nos encontramos como cumple su función

el Estado como garante de tal obligación, puesto que, si el medio

impreso se negaré a realizar la publicación el Estado como ente

sancionador, procede a sancionarlo con multa de diez (10) a cincuenta

(50) unidades tributarias (U.T). Esta función sancionadora será ejercida

por la autoridad civil que lleva a cabo el procedimiento y notificara al

SENIAT para ejecutar tal sanción.

1.1.8.3. LAPSO PARA COMPARECER

El lapso para comparecer es el espacio de tiempo para presentare

uno personalmente o por poder ante otro, en virtud de citación o

requerimiento, o para mostrarse parte en algún asunto.

Según, se consagra en el artículo 26 de la Ley de Protección a la

Familia, la Maternidad y la Paternidad (2.007), una vez que se ha

realizado la notificación por cartel, la persona identificada como padre,

tiene un lapso de quince (15) días continuos, desde el momento que se

deja constancia de la publicación del cartel en el expediente, para

comparecer a reconocer o negar su paternidad.

1.1.9. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

 25

El reconocimiento voluntario es la confesión de paternidad

extramatrimonial. Declaración solemne de la paternidad o maternidad,

mediante confesión. (Cabanellas, 2.000, Pág. 273).

La determinación y prueba de la filiación de los hijos

extramatrimoniales pueden quedar establecidas de manera voluntaria,

cuando el padre haciendo uso de cualquiera de las posibilidades

establecidas en el artículo 217 del Código Civil, así lo quiera:

El reconocimiento del hijo por sus padres

para que tenga efectos legales, debe
constar:
1˚ En la partida de nacimiento o en acta
especial inscrita posteriormente en los libros
del Registro Civil de nacimiento.
2˚ En la partida de matrimonio de los
padres.
3˚ En testamento o cualquier otro acto
público o auténtico otorgado al efecto.
En este sentido, el reconocimiento también
puede resultar de una declaración o
afirmación incidental en un acto, realizado
con otro objeto, siempre que conste en
documento público o auténtico de manera
clara e inequívoca.

Ahora bien, en cuanto a la Ley de la de Protección a la Familia, la

Maternidad y la Paternidad (2.007) también habla de un reconocimiento

voluntario, en su artículo 27:

“Si la persona señalada como padre

comparece ante el Registro Civil y acepta la
paternidad se considerará como un
reconociendo voluntario con todos sus
efectos legales, dejando constancia del
reconocimiento en el expediente y en el libro
de Actas de Nacimiento respectivo. En este
caso, la autoridad civil expedirá nueva Acta
de Nacimiento que sustituirá la que fue
 26

levantada con la presentación de la madre,

la cual quedará sin efecto. La nueva acta no
contendrá mención alguna del
procedimiento administrativo aquí
establecido.
En los casos en que un hombre deseare el
reconocimiento voluntario de un niño o niña
sin que conste su relación parental en el
certificado médico de nacimiento podrá
solicitar ante el Registro Civil la experticia de
Acido Desoxirribonucleico (ADN),
cumpliendo con el procedimiento
establecido en el presente capitulo, de
resultar positiva la experticia se procederá a
redactar el acta de nacimiento dejando
constancia de la identidad del padre.
Por otra parte se puede notar que hay una diferencia en relación al

reconocimiento voluntario que prevé el Código Civil y el Reconocimiento

voluntario que prevé Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la

Paternidad (2.007), el reconocimiento voluntario tiene lugar una vez que el

presunto padre ha sido notificado y comparece para ratificar lo expuesto

en el Acta de Nacimiento, es decir hay un reconocimiento expreso, debido

a que lo hace el personalmente, dando termino así a un procedimiento

administrativo en su contra. Es decir, que este reconocimiento voluntario

de Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad (2.007),

tendrá lugar cuando la madre y el padre del niño no estén unidos por el

vinculo matrimonial y es la madre quien acude sola a presentar al hijo,

dándole la oportunidad al padre para que concurra a reconocer tal

paternidad.

1.1.10. EXPERTICIA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LA

PATERNIDAD.
 27

Tal como se señalo anteriormente, la experticia es la prueba que se

realiza al presunto padre para determinar la paternidad en caso de que

comparezca y lo negare. Si nos dirigimos al Código Civil específicamente

en el artículo 210, encontramos que ya había una noción de practicar

cualquier tipo de prueba al padre que no compareciera a reconocer

voluntariamente al niño o niña, pero con la distinción de que sólo se

permitían las pruebas que el aceptante consienta.

El artículo 28 de la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la

Paternidad (2.007), consagra:

"Si la persona señalada como presunto

padre negare la paternidad, se podrá
solicitar que se le practique la, prueba de
filiación biológica de Acido
Desoxirribonucleico (ADN) u otra prueba
afín.

En este supuesto, la autoridad civil

ordenara lo conducente a los fines de que el
organismo especializado realice dicha
experticia, cuya gratuidad será garantizada
por el estado.
En los casos en que la persona identificada como padre se

negare a realizarse dicha prueba se considerara como un indicio en su

contra.

Según se evidencia de este articulo, se puede notar que hoy en

día también se practicaran las pruebas necesarias para determinar

la paternidad en caso, de que no sea una unión matrimonial, pero

esta es taxativa ya que la ley lo ordena, no es las que el presunto

padre permita, por otra parte si la persona se niega a practicarse las

pruebas que el Estado, por medio de la Autoridad Civil ordena se tendrá

 28

como padre del niño o niña, tal como igualmente lo consagra el Código

Civil Venezolano.

1.1.11. EFECTOS DEL RESULTADO DE LA PRUEBA

Según se desprende del artículo 29 de la LPFMP (2007), si la

experticia realizada al presunto padre para determinar la paternidad

resultare positiva, se dejara constancia del hecho del procedimiento que

se ha empezado y en el Libro de Actas de Nacimiento, y a partir de ese

momento surtirán todos los efectos legales.

Igualmente, se procederá según el tramite del procedimiento por

reconocimiento voluntario, del cual se hizo mención en líneas anteriores,

es decir, se expedirá una nueva Acta de Nacimiento, dejando sin efecto la

que fue levantada con la presentación de la madre y esa nueva acta no

contendrá mención alguna acerca del procedimiento que se llevo a cabo

para establecer la paternidad.

1.1.12. REMISIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO.

En lo que respecta a este punto en el artículo 231 del Código Civil

Venezolano, concerniente al Establecimiento Judicial de la Filiación, el

Ministerio Publico interviene en todas las acciones relativas a la filiación,

es decir, que antes de iniciar cualquier procedimiento se le deberá

notificar al Ministerio Publico.

ARTICULO 231

"Las acciones relativas a la filiación se

intentaran ante el Juez de Primera Instancia
en lo Civil que conozca de los asuntos
 29

relativos a los derechos de familia en el

domicilio del hijo, cualquiera que sea la
edad de este, con intervención del Ministerio
Publico, y se sustanciaran conforme al
procedimiento pautado en el Código de
Procedimiento Civil para el juicio ordinario,
salvo las reglas particulares de este Titulo y
las especiales que establezcan otras leyes.

Ahora bien, la LPFMP (2007), en el artículo 31, de igual manera

se refiere al Ministerio Publico:

ARTICULO 31:

"Transcurrido el lapso de comparecencia sin

que la persona señalada como padre
acuda a aceptar o negar su paternidad, se
remitirán las actuaciones al Ministerio
Publico con competencia en materia de
protección de niños, niñas y adolescentes, a
los fines de iniciar el procedimiento de
filiación correspondiente".

Como podemos ver de ambos artículos, el Ministerio Publico

tiene conocimiento en las acciones que respectan a la Filiación, por una

parte siguiendo el procedimiento ordinario que señala el C.P.C. y por otra

parte según el procedimiento que se siga en materia de menores, son

procedimientos diferentes ya que la competencia no es la misma, sin

embargo, no deja de intervenir el Ministerio Publico ya que la filiación es

materia de orden publico por lo tanto es una acción de estado, y es por

ello que en cualquier caso que se presente un procedimiento por

inquisición de maternidad o paternidad el Ministerio Publico tiene

conocimiento; la innovación esta en que ahora conoce el Tribunal con

competencia en niños y adolescentes cuando se trate de menores de

edad.
 30

1.2. SISTEMA DE CATEGORÍA O VARIABLE.

El sistema de categoría o variable es la clave para el desarrollo

de la investigación, por lo que a continuación se describirán la

definición nominal, definición conceptual y operacional de la categoría de

estudio:

Comparación De La Filiación En El Código Civil Venezolano Y La

Ley De Protección A La Familia, La Maternidad Y La Paternidad.

1.2.1. DEFINICIÓN NOMINAL.

Comparación de la filiación en el Código Civil Venezolano y la Ley

de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad.

1.2.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL.

Jurídicamente, la filiación es la relación que guardan los hijos

respecto de sus padres.

En otros términos, la filiación es la calificación de los hijos

atendiendo a su origen; es decir, dependiendo de la clase de relación que

haya unido a sus padres al momento de su concepción, será la clase de

hijo que tendrá ante la sociedad y ante la ley que rige a dicha sociedad.

UNIVERSIDAD ABIERTA (28-06-08)

1.2.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL.

La filiación es el vinculo consanguíneo que une al hijo con su padre

 31

o su madre, para su determinación y prueba existen en el ordenamiento

jurídico venezolano diferentes pasos para realizar un procedimiento para

probar tal filiación materna o paterna, según sea, o en caso de negarse el

padre o la madre a reconocer al hijo

2. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

Los antecedentes muestran en el Derecho Romano, la condición de

hijos naturales surgía del concubinato, que era una forma permitida por la

Ley unirse dos personas de condición de igual, en este caso, sus hijos

eran tenidos con paternidad cierta en relación con el concubinato no

necesitaban por ello reclamar su estado.

Mientras que, los hijos de personas libres no unidas ni en

matrimonio, ni en concubinato, no tenían la condición de hijos naturales

por considerarse que sus padres cometido el delito de estupro. (Huerta

2.004).

Conviene destacar que diversos autores evolucionistas ven la

filiación como formas institucionales que caracterizan a toda la sociedad.

El origen de la palabra filiación viene del latín “Filius” que quiere decir

hijos. Jurisprudencia (26/06/2.008).

La filiación es el hecho de ser miembro de un grupo determinado

dentro de la sociedad; la pertenecía a un grupo es automática- nacer – y

no ambigua. (Rivers)

En Venezuela, se ha promulgado la Ley de Protección a la Familia la

Maternidad y la Paternidad (2.007) (LPFMP), la cual fue elaborada por

 32

Instituto Nacional de la Mujer (INAMUJER), consignada a finales del 2.006

a través de la instancia parlamentaria, la cual viene a complementar otro

conjunto de Leyes sobre la materia. El Código Civil de 1.982 se originan

principios consagrados, que respondían a las tendencias modernistas de

aquel tiempo, en el cual, se le atribuía igualdad tanto a los hijos como a la

mujer ante la ley.

Por su parte, la Ley de Protección a la Familia la Maternidad y la

Paternidad (2.007) (LPFMP), formula una serie de normas de Protección

Social y económica por parte del Estado, por lo tanto, la filosofía de

LPFMP consiste en que la familia contemporánea se basa

fundamentalmente en una serie de principios integrados con la sociedad y

el Estado, estableciendo mecanismos para la protección de las mismas,

de manera que, los deberes conyúgales de fidelidad, socorro y asistencia,

así como también las obligaciones de los padres respecto de su prole,

pasan aun plano absolutamente secundario de la vida familiar. (López

11/10/2.007).

Cerpa Maurent en su tesis para obtener el título de Abogado señala

que el Derecho de Filiación es uno de los aspectos del Derecho de

Familia, que más profundos cambios ha experimentado a nivel mundial

con el paso de los años.

Es por ello, que la presente investigación se propone a la familia la

maternidad y la paternidad tomando en cuenta los aspectos importantes

como la Evolución Histórica en Venezuela abarcando el origen, la

concepción legislativa tales como el Código Civil venezolano y la LPFMP,

 33

con respecto a la determinación y prueba de la filiación materna y

paterna y el reconocimiento voluntario.

Analizar las disposiciones legales de protección de la filiación que

ofrece el estado venezolano, lo cual conlleva a localizar el domicilio de la

persona señalada como padre, así como a notificarle por cartel para que

comparezca ante el Registro Civil para que reconozca o no la paternidad,

de igual manera el lapso que tiene para comparecer y por ultimo analizar

las nuevas normas para determinar la filiación en nuestra legislación

incluyendo así las experticias para establecer la paternidad y sus efectos

en el resultado de la prueba.

3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. OBJETIVO GENERAL

Analizar comparativamente la filiación en el Código Civil Venezolano

y la Ley de Protección a la Familia, y a la Paternidad.

3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Analizar la evolución histórica de la filiación en Venezuela,

destacando los cambios ocurridos respecto de la misma.

Comparar las disposiciones legales de la filiación contemplada en el

Código Civil Venezolano y la Ley de Protección a la Familia, la maternidad

y la paternidad.

Analizar las disposiciones legales de protección de la filiación que

ofrece el Estado Venezolano.

Analizar las nuevas norma para determinar la filiación en la

 34

legislación venezolana.

4. JUSTIFICACIÓN

La presente investigación tiene como objeto comparar las

disposiciones referidas a la filiación contenidas en el Código Civil

Venezolano y la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la

Paternidad donde se establecen mecanismos de desarrollo de políticas

para proteger a las familias y garantizar la igualdad y los derechos a todas

las personas para ser reconocidas por sus padres, así como promover

practicas responsables para ello.

La investigación se justifica, desde el punto de vista teórico por la

revisión de doctrinas existentes sobre la filiación, estableciendo una

comparación y análisis de los aspectos más novedosos e importantes lo

cual deriva de un aporte que debe ser valioso como material doctrinal,

sabiendo que las leyes venezolanas clasifican los derechos, deberes y

garantías de los venezolanos, siendo notoria la protección de la integridad

de las familias y la igualdad de la filiación a los nacidos fuera o dentro del

vinculo matrimonial, así como promover practicas responsables a través

de políticas, para determinar métodos para establecer el lazo filial del

padre o de la madre según sea el caso; ya sea que estén unidos por un

vinculo matrimonial o unión estable de hecho.

En consecuencia, la relevancia metodológica del estudio, viene para

la sistematización de normas doctrinales que dan como producto un

estudio que sirva de aporte, a personas que requieran realizar otro

trabajo, bien relacionados con el tema de estudio o en otras áreas del

 35

conocimiento en materia civil.

5. DELIMITACIÓN

La siguiente investigación se realizará teniendo como ámbito espacial

el territorio venezolano considerando todos los límites geográficos que lo

definen, para lograr de esta manera los objetivos propuestos. Se le

dedicara a la investigación un periodo de nueve (9) meses consecutivos

correspondientes de Marzo de 2.008 hasta Diciembre de 2.008, dentro del

área civil.

En consecuencia, todo el basamento normativo se va apoyar en la

legislación vigente: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(1.999), Código Civil Venezolano (1.986), Ley de Protección a la Familia,

la Maternidad y la Paternidad, así como la opinión de los autores como

Grisanti (1.983) Sojo (2.005),entre otros.