FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.1. DEFINICIÓN

Jiménez (s.f.). La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación

ilegitima: es decir, la derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los
casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en
aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente
de algunos de ellos, relación de parentesco, etc. Así, por filiación
extramatrimonial debemos entender el vinculo que se establece entre padres e
hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio.

2.2. CLASIFICACIÓN

Cornejo (1987). Atendiendo a la situación de los progenitores, tradicionalmente

se han reconocido diversas tipos de filiación extramatrimonial.

a. Se llamaba filiación natural a aquella derivada de una unión en la que no

exista impedimentos para que los progenitores pudieran contraer matrimonio.

b. Se denomina filiación aquella en la que los progenitores están imposibilitados

de casarse. A su vez esta filiación se dividía en adulterina, incestuosa y
sacrílega según que algunos de los progenitores, o que dentro de los
sistemas de reconocimiento del estado eclesiástico se estableciera la
incapacidad de contraer matrimonio por celibato forzoso los efectos de esta
filiación eran menores que los de la filiación matrimonial, tanto en materia de
sucesión hereditaria como de relaciones familiares, ya que solo establecía el
vinculo entre el hijo y su progenitor, no así con las familias de este.

El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Las atribuciones

de derechos patrimoniales esta acondicionada a que nazca vivo” dice Dr.
Cornejo Chávez: sin desmedro de la enfática declaración contenida en estos
artículos (“todos los hijos tienen iguales derechos”) tres atingencias resultan
pertinentes a saber:
a. Los modos en que el hijo se emplaza en su status y los medios con los cuales
acredita su filiación no son, ni piden ser iguales.

b. Como ya se a dicho, en tanto que el hijo matrimonial queda emplazado por la

sola virtud del casamiento de sus padres y la vigencia de la presunción is….
y lo acredita con al presentación de los certificado de las partidas de
matrimonio de aquellos y de su propio nacimiento, el extramatrimonial solo
se emplaza a través del reconocimiento voluntario que practiquen sus padres
(y la prueba de tal emplazamiento decide en el instrumento en que parezca
aquel reconocimiento)o la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad
(diferencia esta a la que puede añadirse la de que el hijo extramatrimonial
puede emplazar mediante el reconocimiento respecto de uno de sus padres
y por medio de la sentencia respecto del otro).

c. Las denominaciones del ilegitimo (que usaba el código anterior) y

extramatrimonial (que emplea el actual)no constituyen una nota tan banal
como pudiera creerse , la primera califica; la segunda solo describe.

d. En fin, pese ala declaración legal siempre abra un hijo que no tiene los
mismos derechos que los otros; es el que, con cierta explicable
equivocacidad, se llama “hijo alimentista”, que no es un hijo cierto como el
matrimonial, ni probable como el extramatrimonial si no apenas posible o
verosímil, como se vera mas adelante.

2.3. NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina tradicional considera el reconocimiento como una confesión, vale

decir, un medio de prueba destinado a demostrar un hecho (en ese sentido se
pronuncian Josserand, Stolfi y Ruggiero) (s.f.).. Este criterio doctrinal ha sido
seriamente cuestionado, en razón de que el reconocimiento excede a la
categoría de un simple medio de prueba, que sólo tendría efectos entre las
partes, siendo así que el reconocimiento es un acto que produce efecto erga
omnes.

Dentro de esta concepción se halla también la teoría de la doble naturaleza,

según la cual, el reconocimiento es un acto de voluntad, por el cual, el padre
admite al hijo en el goce de la filiación y, también, una confesión de la paternidad
o medio de prueba. Es por eso que se habla de un reconocimiento-admisión y
de un reconocimiento-confesión.

En cambio, las doctrinas más recientes consideran que el reconocimiento es un

acto jurídico que consagra la aceptación voluntaria del hijo como tal por uno o
ambos padres. No obstante ello, se discute si tal acto es constitutivo de la
filiación, declarativo del mismo o de naturaleza ecléctica.

Por un lado, el carácter constitutivo del reconocimiento fue sustentado por Planiol
y Ripert (1963), y otros, en razón de que éste, produce efectos creadores del
lazo de filiación, por tanto, los derechos y obligaciones que de él derivan, operan
sólo ex nunc, esto es, para el futuro. De otro lado, el carácter declarativo del
reconocimiento ha sido defendido por Colín y Capitant entre otros autores,
quienes aseveran que éste es sólo un acto declarativo que no crea el lazo de
filiación, el cual preexiste, por lo tanto, los derechos y obligaciones que derivan
de él operan ex tung, es decir, posee efectos retroactivos.

Por último, la doctrina ecléctica, conjuncionando ambos caracteres, postula que

el reconocimiento es constitutivo cuando se trata de la paternidad y declarativo
si se refiere a la maternidad, porque los derechos de hijo no nacen de la filiación
sino del reconocimiento en el primer caso y del hecho del nacimiento en el
segundo supuesto, criterio éste, que no es convincente.

2.4. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS

Aguilar (1998). Antaño los hijos extramatrimoniales (llamados bordeemos) fueron

clasificados en dos grandes grupos, los naturales o nacidos de padres que si
bien no estaban casados no tenían impedimento alguno para casarse, y los
espurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A
estos últimos se solía dividirlos en fornecinos que eran los adulterinos e
incestuosos los sacrílegos procreados por personas atadas por votos religiosos,
y los mánceres, hijos de prostitutas.
Felizmente estas odiosas subclasificaciones han desaparecido, y hoy como ya
se dijo se trata de describir la situación del hijo habido dentro del matrimonio, o
de aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.

2.5. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

Cabello (1999). El hijo matrimonial tiene identificada a su madre, y con respecto

a su padre, juega la presunción pater is est quem nuptiae demostrat, que significa
tener como padre al marido de la mujer que lo alumbró. Pues bien, ello no sucede
respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificada a su madre,
por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presunción alguna, pues
la ley no ampara relaciones extramatrimoniales.

Entonces, establecer la relación paterno filial va a implicar, por un lado, un acto

libre y voluntario de reconocer por parte del padre esta condición respecto de su
hijo, y si ello no fuera así, será menester una acción judicial de emplazamiento
para que el órgano jurisdiccional declare esta relación paterno filial. Por lo tanto,
el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos medios de prueba
de esta filiación.

2.6. EL RECONOCIMIENTO Y LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Romero (2009). Ahora tocamos un tema que esta en el debate, el tema del hijo
extramatrimonial, que es aquel hijo procreado fuera del matrimonio, siendo uno
de los derechos de los niños el de conocer quien es su progenitor y que se le
reconozca para ejercer sus derechos así como sus obligaciones que le
corresponden.

Para el Código Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera
del matrimonio. Entre los medios de prueba de la filiación extramatrimonial son
el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad,
mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento.

El reconocimiento del hijo extramatrimonial es de manera voluntaria, pues como

sabemos al hijo nacido dentro del matrimonio se presume matrimonial.Las
personas que pueden reconocer al hijo extramatrimonial son el padre y la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos, esa es la regla pero la excepción seria
que los padres se encuentren incursos en algunas de las causales de
incapacidad absoluta o relativa o se encuentren desaparecidos o también
cuando los padres sean menores de catorce años. En este último caso, una vez
que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo

Existen tres formas de reconocimiento:

 RECONOCIMIENTO EN EL REGISTRO DE NACIMIENTO

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el

nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica
y autorizada por el funcionario correspondiente.

 RECONOCIMIENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

Cuando se reconoce al hijo extramatrimonial ante un notario de manera

voluntaria por medio de una escritura pública, debiendo el notario incorporarlo a
su protocolo notarial.

 POR TESTAMENTO

Cuando el testador reconoce a una persona como su hijo extramatrimonial, sea

por testamento por escritura publica, cerrado o ológrafo.

Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.

El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, ya que estamos ante
un hecho trascendental este no puede estar sujeto a modalidad, y una vez
realizado no puede ser revocado, por la estabilidad y seguridad jurídica que
necesita el menor.

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido
lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la

casa conyugal sin el asentimiento del otro, esto es debido a que puede crear
conflictos con el cónyuge que no lo ha reconocido, por el ingreso de una persona
foránea a su matrimonio.
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él
la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento, pues puede
deberse a un interés patrimonial o de otro tipo.

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no

interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y
por quienes tengan interés legítimo El plazo para negar el reconocimiento es de
noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto. Este es el
caso que uno de los cónyuges esta ausente por diversos motivos, como el de
enfermedad, viaje, negocios, etc., tiene noventa días desde que tuvo el
conocimiento del nacimiento de esta persona para negar el reconocimiento que
es hijo suyo.

El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en

su favor dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad,
es decir una persona que no considera que la persona que lo ha reconocido sea
su padre o madre, cuando tenga diecinueve años o si es mayor de edad y cesa
su incapacidad, puede negar dicho reconocimiento.

2.7. DECLARACIÓN JUDICIAL DE MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Maguiña (1997). El Artículo 409° del Código Civil, señala que la maternidad
extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe
el hecho del parto y la identidad del hijo. Para interponerse la demanda donde
no existen las exigencias que se requieren cuando se trata de la paternidad,
solamente es necesario demostrar que existió parto y que hay un ser vivo y que
sea el mismo por quien se demanda la maternidad.

Las reglas establecidas en los Artículos 406° al 408° del Código Civil, que tienen
que ver contra quién se dirige la demanda, a quién corresponde la acción y el
Juez competente, respectivamente, se aplican a la madre y a sus herederos.

La acción para que se declare la filiación extramatrimonial, no caduca. De otro

lado, la sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial,
produce los mismos efectos que el reconocimiento; pero en ningún caso confiere
al padre o a la madre, derecho a heredar ni a percibir alimentos.

2.8. PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD

Cabanellas (1989). Originariamente, el artículo 402 del Código Civil traía cinco
causales para posibilitar la investigación judicial de la paternidad. A ello se ha
sumado otra, adicionada por la Ley 27048 del 28 de diciembre de 1998 y su
modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A continuación analizaremos
las hipótesis del mencionado artículo.

Refiere el artículo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser

judicialmente declarada:

Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.- Este primer inciso
viene mejorado con respecto al artículo 366, inciso primero del Código de 1936,
pues éste señalaba "escrito indubitado del padre que lo reconozca". Mencionar
el término reconocimiento resultaba un contrasentido por cuanto las formas de
reconocimiento son conocidas (registro, testamento, y escritura pública) y
obviamente no se refería a ellas, pero aun si ello fuera el supuesto, nos
preguntábamos: si ya se había producido el reconocimiento, para qué entonces
el juicio de filiación.

Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda

en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por
actos directos del padre o de su familia.- Este segundo inciso alude a la posesión
constante, en tal circunstancia habría que desentrañar qué significa esta
posesión y cómo se manifiesta. Veamos: según Héctor Lafaillé en su "Curso de
Derecho Civil" la expresión posesión de estado nace en aquella época en que la
defensa posesoria revestía mayor alcance y abarcaba no sólo los casos
materiales, sino también los bienes, derechos, los empleos públicos y los
beneficios eclesiásticos. Incluyó muy pronto al mismo estado civil, y entonces se
decía que la persona había adquirido la posesión de estado cuando disfrutaba
de ésta dentro de un grupo social; si además le hubiera correspondido el título
no habría existido dificultad, pero a falta del título, la prueba del segundo servía
para suplirlo.
La posesión de estado está referida a actos de la vida diaria que reflejan que un
padre sabe quién es su hijo, y por ello lo trata como tal, y los demás conocen
esta situación. Se acepta desde tiempo atrás que la posesión constante tiene 3
elementos característicos, el nombre (nomen), trato (tractus) y fama.

El nombre, según el artículo 19 del Código Civil, incluye el prenombre, esto es el

nombre de pila y los apellidos; ahora bien, tratándose del nombre, se entiende
que ha habido posesión constante de estado cuando el hijo lleva el apellido del
supuesto padre, e incluso en su partida se consigna tal apellido, y éste en pleno
conocimiento del hecho no se opone ni mucho menos impugna tal partida, con
lo cual su inacción vendría a ser una suerte de aceptación tácita a esta relación
paterno filial.
CONCLUSIONES

CONCLUSIONES

Conceptualizando, decimos que se trata de una institución fundamental del

Derecho de Familia que consiste en la relación paterno-filial íntimamente
vinculada al matrimonio. En ese sentido, son hijos matrimoniales los nacidos de
padres que han contraído matrimonio de acuerdo con el ordenamiento jurídico
de un país.

La concepción y subsiguiente parto deben haberse efectuado por mujer casada;

la causa eficiente del nuevo ser es la unión sexual entre los cónyuges, relación
matrimonial que permite suponer el débito sexual y el cumplimiento del deber de
fidelidad entre los esposos, de modo que salvo prueba en contrario puede
afirmarse con fundamento que el embarazo de mujer casada es obra del marido.

La acción de impugnación de la paternidad matrimonial corresponde sólo al

marido, en consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptación de tal
paternidad que viene impuesta por la ley.

La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima: es

decir, la derivada de la unión no matrimonial.

Atendiendo a la situación de los progenitores, tradicionalmente se han

reconocido diversas tipos de filiación extramatrimonial: Se llamaba filiación
natural a aquella derivada de una unión en la que no exista impedimentos para
que los progenitores pudieran contraer matrimonio. Se denomina filiación aquella
en la que los progenitores están imposibilitados de casarse.

Este criterio doctrinal ha sido seriamente cuestionado, en razón de que el reco-

nocimiento excede a la categoría de un simple medio de prueba, que sólo tendría
efectos entre las partes, siendo así que el reconocimiento es un acto que produce
efecto erga omnes.

Para el Código Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera
del matrimonio. Entre los medios de prueba de la filiación extramatrimonial son
el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad,
mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento.

La adopción o prohijamiento, constituye una forma artificial de generar la patria

potestad, mediante la cual se reconoce como hijo al adoptado, Planiol decía que
la adopción es un contrato solemne, sometido a la aprobación de la justicia, que
crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación
legítima.

Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar, esto es, dieciocho años más la edad del adoptado, de lo
que se colige que si el adoptado tiene ochos años, el adoptante por lo menos debe
tener una edad de veintiséis años. Aun cuando el vigente Código Civil ha
disminuido la edad que deben contar los adoptantes, diferenciándose del Código
Civil precedente, que señalaba como edad mínima la de cincuenta años, se hacía
necesario establecer un mínimo de veinticinco años de edad exigible al adoptante
al que debe adicionarse la edad del adoptado.

La adopción se tramita con arreglo a las disposiciones contenidas en el Código

Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley de Competencia Notarial, según corresponda.

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.
El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente después
de que se hayan aprobado las cuentas de su administración

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado, puede pedir que se deje
sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o en la fecha que
desaparece su incapacidad.

La Patria Potestad es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres

frente a sus hijos, por tanto no solamente implica una potestad o autoridad que
solamente comprende obligaciones, sino concretamente deberes y derechos
recíprocos entre padres e hijos.

Una de las características se encuentra consagrado en la Constitución Política

pues en el segundo párrafo del Artículo 6° señala que es deber y derecho de los
padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, remarcando que los hijos
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

El dinero de los hijos debe ser colocado en instituciones de crédito, a su nombre,

en condiciones apropiadas e invertido en predios o en cédulas hipotecarias. Para
retirarlo el interesado debe contar con autorización judicial; de igual forma para
efectuar otras inversiones, siempre cautelando los intereses de aquellos

Están considerados como sujetos activos los ascendientes, entre ellos el padre
y la madre y a falta de ambos los abuelos y los tíos.

La patria potestad se aplica exclusivamente como un régimen de protección a

menores no emancipados.

Es obligatoria, pues los padres tienen la patria potestad a no ser que la misma
ley los prive de la patria potestad o los excluya de su ejercicio.

La titularidad de la patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre.

En el caso de que el menor haya sido adoptado le corresponderá al adoptante o
adoptantes.