https://drive.google.

com/drive/u/1/folders/1SA008oNRZAf0RQf6QxfKdvP5jn4JDUmg

FILIACIÓN Y ADOPCIÓN
1° PARCIAL

FILIACIÓN

La FILIACIÓN comprende que determinados vínculos legales van a ser reconocidos por la ley
como un vínculo filial con consecuencias.

La ley dota de significación legal a un hecho biológico y lo dota de contenido resignificando una
filiación, al presumir que la mujer que da a luz es la madre y quien tiene el vínculo filial.
Asimismo, opera una presunción cuando la mujer que da luz está casada, vinculando al niñx con
el cónyuge de la madre.

Marco teórico constitucional y convencional:

1. Principio de igualdad y no discriminación
2. Derecho a la identidad
- Estática o genética
- Dinámica o socio afectiva
- Emplazamiento y/o acceso a los orígenes
3. Derecho a la verdad
4. Protección integral de la familia/ derecho a formar una familia
5. Interés superior del niño
6. Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico
7. Libertad de intimidad

Fundamentos del CCNC:

- Interes superior del niño
- Principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales
- Derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción
- Mator dacilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación
- Derecho a formar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

FUENTES DE FILIACIÓN
Art. 558: La filiación puede tener lugar:
a) por naturaleza, (procreación biológica)
b) mediante técnicas de reproducción humana asistida, (voluntad procreacional)
c) o por adopción. (sentencia)

La filiación por adopción plena, por naturaleza o por TRHA, matrimonial y extramatrimonial,
surten los mismos efectos.
Ninguna persona puede tener más de (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiación.

Art. 559: El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de
nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no
durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

❖ FILIACIÓN POR NATURALEZA

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
Depende del régimen normativo del que se trate, hay distintos sistemas para la determinación de
la maternidad. En ellos prima una fuerte ponderación de dos derechos fundamentales: intimidad
de la persona gestante VS identidad del niñx.

●Determinación voluntaria de la maternidad

→ Francia: prima la voluntad de la persona que da luz por reconocer aquel hijo y por ende se prioriza la
intimidad de la gestante por sobre la identidad del niñx.

En dicho sistema existe un derecho a reconocer a la persona que nace como hijo propio. De esta
manera, también es posible el no reconocimiento y dicha negativa genera que el niño sea
inscripto sin filiación materna.

●Determinación legal de la maternidad: Clásicamente, la determinación de la maternidad se

reguló bajo el sistema de la determinación legal.
→ Argentina. Prioridad a la identidad.

La determinación legal se refiere a la filiación por naturaleza → determinación de la maternidad

derivada del hecho médico del parto. De esta manera, se trata de un vínculo afectivo entre la persona
gestante y la persona que nace

En dicho sistema no opera ningún acto voluntario, sino que la madre siempre es cierta y sigue
del parto, de modo que sólo resulta necesario acreditar la existencia de un embarazo y de ese
parto a fin de vincular la identidad del nacido con la persona que dio a luz.

Determinación de la maternidad en el CCYC

→ Se connota de madre (crianza, afecto, etc..) a un simple hecho biológico.

Art 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
= Filiación por naturaleza.

La maternidad queda determinada de pleno derecho a través del hecho del parto. Es decir, la
madre no puede ejercer ningún acto voluntario. Ante el hecho biológico, se le imputa el vínculo y
frente a ello, debe ejercer su función.

INSCRIPCIÓN
La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica
o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la
maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella
quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.
→ Dicho vínculo es tan fuerte que no importa que esa mujer participe al momento de la inscripción, sino
que solo importa que haya constancias de que esa mujer estaba embarazada, dio a luz, y dio a luz a la
persona que se está inscribiendo. Automáticamente se está asignando el vínculo filial.

Si se carece del certificado mencionado, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe

realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro
del ECyCP.
Los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico asistencial, sin atención médica, con
certificado médico emitido por establecimiento médico asistencial público con determinación de
edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los
elementos probatorios que la autoridad local determine. Se requerirá además, la declaración de
(2) testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de
gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el acta de
nacimiento.
= partos sin intervención de un profesional de la ciudad (parto hogareño)
Si la mujer no puede presentar el certificado médico, deberá demostrar el estado puerperal
posterior al nacimiento en el que se encontraba con un certificado médico que dé cuenta de ello,
y asimismo dos testigos deberán afirmen que el nacimiento se llevó a cabo.
Con dichos elementos se podrán identificar los datos elementos: mujer que da a luz, niñx que
nace, fecha del parto, vínculo entre la persona que nace y la que da luz a fin de construir la
determinación legal de la maternidad y trasladarlo al ámbito de lo registral.

Falta de notificación a la madre:

Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que
quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.

En caso de atribuirse un hijo como propio cuando la mujer no participó del parto, ¿qué debe
hacer? (documento falso, elementos incorrectos, alguien sustituyo la identidad de una persona,
etc)
1. es necesario que a esa mujer que se le atribuyó una maternidad que no se corresponde
con un embarazo previo, impugne la filiación conforme al art 588: Iniciar acción legal,
probar que esos documentos son falsos y asimismo que no hay vínculo genético.
Acarrea muchos recaudos legales
2. Rectificación de la inscripción demostrando la falsedad del certificado médico en dónde
se incluyeron datos falsos o la ausencia de vínculo biológico. El niño queda sin la
maternidad determinada.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL:

A la madre se le imputa como madre por el solo hecho del nacimiento, en cambio a la otra
persona que realiza el acto sexual, no se le establece dicho vínculo de manera automática; se le
aplica una presunción o se le permite reconocer o no hacerlo y eventualmente ser perseguido
por el sistema jurisdiccional.

Presunción:
Cuando la mujer que da luz está casada, el sistema argentino presupone que el hijo que nació
producto de ese vientre, es hijo del hombre que está casado con la mujer que parió.

Esto se debe a que el matrimonio es una pauta ética que impone el Estado exigiendo ciertas
conductas, entre ellas el deber de fidelidad y por ello se sostiene que todo niñx que nazca de
una mujer casada, automáticamente convierte a ese hombre en padre.

Art 566: Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después
de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a la interposición de la
demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.

¿Qué sucede cuando se accede a las TRHA?

La presunción no rige en los supuestos de TRHA si el o la cónyuge no prestó el correspondiente
consentimiento previo, informado y libre.

Es decir, el sistema traza una línea. En caso de tratarse de FN, el hombre que está casado con
esa mujer y que participó del acto sexual que dio vida, automáticamente se convierte en
progenitor. Ahora bien, en la FTRHA prima el consentimiento previo libre e informado prestado
para configurar el vínculo filial del niñx.

Separación de hecho
Aquellos niñxs nacidos hasta los 300 días posteriores de separados, serán considerados hijos
por operación de la presunción legal. Ahora bien, si nace con posterioridad a ello, no podrá
operar. Pero…
El hecho de la ruptura no es un elemento que automáticamente se produzca como un impeditivo
en la aplicación de la presunción. La presunción admite ser desvirtuada en el ámbito
jurisdiccional, descartando la filiación, pero debiendo probarse la existencia de la separación o
eventualmente que no existe un vínculo genético entre esas personas (+ 300 días posteriores)

Nadie puede ir al registro y hacer oponer automáticamente la separación de hecho y es por eso
que la misma no impide la aplicación de la presunción de pleno derecho: se requiere de una
sentencia jurisdiccional.

Situación especial en la separación de hecho.

Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el
nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya
nacido el hijo por naturaleza o mediante TRHA. En este último caso, y con independencia de
quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo,
informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.

= ese hijo está siendo inscripto bajo las reglas de la presunción por matrimonio derivada de la
filiación legal, por lo que solo es posible la acción de impugnación contra dicha presunción: no
hay reconocimiento filial, por ende no cabe lugar al planteo de nulidad.

Claves de la regulación.
1. prueba del nacimiento y parto son las que hacen a la determinación legal de la
maternidad: conexión automática entre el hecho biológico y el hecho legal (no ocurre lo mismo
con la paternidad)
2. La determinación de la maternidad es cierta y se sigue del hecho biológico del parto =
queda determinada de pleno derecho (se extiende a los supuestos de TRHA)
3. El matrimonio servirá para determinar el otro vínculo filial
4. La determinación de la maternidad matrimonial y extramatrimonial mismas reglas
5. Imposibilidad del reconocimiento filial por parte de la madre: A la madre solo le cabe
impugnar la maternidad, o pedir la rectificación de la inscripción demostrando la falsedad del
certificado médico o la ausencia de vínculo biológico.

6. solución normativa ante los supuestos dificultosos para determinar el primer vínculo filial
= la madre no puede ejercer ningún acto voluntario. Ante el hecho biológico, se le imputa el
vínculo y frente a ello, debe ejercer su función.

En Argentina el progenitor biológico no puede reconocer a ningún niñx porque hay una filiación
legal derivada de una presunción que para ser desplazada requiere de una demanda y una
sentencia.
cualquier persona que duda de su filiación paterna es plantear y probar los hechos en el marco
de una impugnación.

INSCRIPCIÓN IRREGULAR
→ madre en matrimonio inscribe al hijo como soltera sin denunciar apellido paterno.

Es decir, cuando ostenta el certificado de nacimiento en el registro civil, no denuncia que está
casada ni acredita dicha circunstancia, en consecuencia el registro inscribe al niñx como hijo de
mujer soltera.
En realidad, sucede que el hijo nació bajo las reglas de la presunción de la filiación matrimonial,
pero al no denunciar esa presunción, se inscribe al hijo solo en referencia a la maternidad = hijo
extramatrimonial.

Ahora bien, aun pese a la existencia de un matrimonio, debiendo en dicho supuesto aplicar la
 presunción porque la mujer estaba casada y ese hijo lo tuvo con la persona que estaba casada.
¿La presunción rige de pleno derecho, o requiere de la inscripción para surtir efectos legales?
¿Legalmente el señor que no está registrado como padre, es el padre? o para ello se requiere
que esté inscripta la presunción en el registro?
Sostener que opera, o no, va a dar las reglas que se requieren para efectuar un reconocimiento
posterior o impugnar la P (si es de PD)

a) La presunción no opera de pleno derecho = no es necesario iniciar la acción de

impugnación de la paternidad porque no hay título que destruir.

Si no opera de PD se entiende que cualquier persona puede ir a reconocer su hijo porque no hay
reconocimiento alguno trasladado al ámbito registral.
De esta manera, si un tercero reconoció al hijo, el marido (presunción legal) tendrá que impugnar
el reconocimiento que realizó la tercera persona.

b) La presunción opera de pleno derecho. Afirmar que opera de PD, implica que hay un padre
legal aún cuando no se haya trasladado al ámbito registral. De esta manera, la atribución de la
paternidad del marido no depende de la voluntad de las partes; se impone por la ley. Y esto
entonces, implica hablar de reglas para eventualmente posibilitar un reconocimiento.

Ahora bien, nadie puede reclamar ni reconocer una filiación que ya está establecida, sin antes
impugnar y desplazar la filiación que surge a partir de la presunción legal que se entiende de
pleno derecho. (se deben atacar las reglas de la presunción legal y luego efectuar el
reconocimiento)

Si un tercero, vigente la presunción pero no trasladada al ámbito registral, va y reconoce al hijo

aun cuando él manifieste ser el progenitor biológico, el cónyuge de la madre por estar vigente la
presunción, va a poder ir al registro a que se solicite la rectificación administrativa de la
inscripción del reconocimiento con la solo ostentación de las partidas que den cuenta que hay
una presunción matrimonial vigente.
No es necesario iniciar ninguna acción de desplazamiento porque al probar que está casado con
la mujer que dio a luz, en virtud de la presunción, se entiende que es el padre

= La corte dice que no se puede reclamar una filiación si hay una presunción que deriva de
matrimonio vigente, ya que opera de pleno derecho y no depende de la voluntad de las partes.

La postura intermedia frente a saber si opera o no de PD (postura mayoritaria)

(Famá) La respuesta no puede ser resultado de una fórmula rígida. Es decir, no se puede
sostener de manera robótica que en todos los casos la presunción es de pleno derecho o no lo
es, más en un contexto en que la norma nada dice.
Si opera o no de PD la presunción, dependerá de las circunstancias fácticas y supuestos que lo
atraviesan.

Hay que responder a la pregunta con Soluciones posibles frente a supuestos distintos:

1. Niño/a nace dentro de plazos legales correspondientes a una presunción sin que la misma sea
inscripta, y sin reconocimiento de 3ro, la presunción debe mantenerse mientras no sea
desvirtuada (hasta tanto alguien reconozca a ese hijo como propio la presunción seguirá vigente)
Por ende, se considera que el progenitor legal es efectivamente el progenitor, de modo que se le
va a poder reclamar las obligaciones emergentes del vínculo parental (Faltará que se traslade la
presunción al ámbito de lo registral)

2. Si un niñx nace en el marco de un matrimonio pero no se inscribe la presunción derivada del

matrimonio, sino que un tercero (padre biológico) inmediatamente lo reconoce como propio, la
presunción (una ficción) debe ceder, dándole prioridad al reconocimiento. Es decir, dicho
reconocimiento será válido, de manera que la filiación se va a determinar con quién reconoce y
esa persona será el padre legal.

En este caso, el padre legal no podrá ir al registro a solicitar que se rectifique, sino que deberá
iniciar una acción legal para imputar y el juez será el encargado de corroborar quién es el señor
con el que hay un vínculo genético.

Conclusión: Si hay una presunción legal vigente y ninguna persona reclama la filiación, se le da
prioridad a la presunción a los efectos de reclamar los efectos legales. En cambio, si hay
presunción legal pero en el marco del nacimiento hay un tercero que reclama ser el progenitor
biológico, se valida el reconocimiento.

➔ En casos de ocultación del verdadero vínculo (otro supuesto) se imputa responsabilidad

civil a la madre = podría ser eventualmente responsable por daños y perjuicios por aplicación de
reglas generales del derecho de no dañar. No emerge específicamente de disposiciones en
materia filial.

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL:
La filiación matrimonial queda determinada por la presunción legal; pero si la mujer no está
casada, no se aplica.
Entonces para determinar el otro vínculo filial se requiere la reclamación y eventualmente el
reconocimiento filial → es un acto jurídico voluntario ejercido por quien ha participado en el acto
procreacional de ese hijo, a fin de cumplir con las obligaciones parentales.

Art. 570: La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el

consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida,
o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

El reconocimiento es la manifestación de voluntad mediante el cual reconoce a un hijo como

propio.
- Unilateral: emerge de la simple declaración de quien lo efectúa. No tiene que haber ninguna
otra persona presente (no es necesario que lo presencie la madre)
- Personal: lo ejerce la persona interesada
- Irrevocable: no hay posibilidad de arrepentimiento. Al efectuar el reconocimiento, la
consecuencia directa es que se lo declara el progenitor legal del niñx
- Declarativo: la simple manifestación frente a las personas encargadas de recibirlo implica
automáticamente el emplazamiento de ese hijo a la persona que lo reconoce.
- Puro y simple: no está sujeto a condiciones ni plazos
- Formal: requiere ciertas formas para surtir efectos legales.

→ Aquel señor que por aplicación de las normas de filiación por naturaleza se reconoce progenitor
biologico del hijo recién nacido, debe ir al registro y ejercer el acto de reconocimiento

Formas de reconocer:
Art. 571: La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente;
La madre inscribe un hijo por el hecho del parto, el padre biológico puede ir cuando quiera a
reconocerlo como propio. Es decir, si no media emplazamiento de carácter jurisdiccional, el
reconocimiento se efectúa cuando el que reconozca quiera: nadie puede obligarlo a reconocer.

b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;

Puede emerger el reconocimiento a partir deinstrumentos públicos (frente a escribanos públicos)
 o privados como un testamento ológrafo, una carta a su propio hijo reconociendo que es el
progenitor biológico, etc.

Para que el reconocimiento efectuado en instrumento privado tenga efectos declarativos y se

puedan ejercer los derechos y deberes emergentes de dicho reconocimiento, se requiere que
ese instrumento privado esté debidamente reconocido: ya que eso es lo que da carácter a la
declaración e implica la constitución del vínculo legal entre reconocido y reconociente.

c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se

efectúe en forma incidental.

Emplazamiento ¿Constitutivo o declarativo?

●Constitutivo: tiene que ver con la posibilidad que exista un instrumento en el que se pueda
corroborar el emplazamiento. La constitución tiene efectos respecto de las partes y asimismo
frente a terceros.
●Declarativo: implica que podría tener efectos respecto a las partes involucradas, pero no
constituye vínculo respecto a terceras personas: esto dificulta la posibilidad de reclamación de
cuestiones que emergen del vínculo u obligaciones que tiene el padre con ese hijo.

→ Presentarse en la partida de nacimiento de un hijo, automáticamente produce como acto

constitutivo la determinación de la filiación, repercutiendo eso en todos los efectos legales y
propios que puedan derivar de ese vínculo filial (derechos hereditarios, alimentos, régimen de
comunicación, etc)
Es decir, el reconocimiento en el registro constituye vínculo de estado.

→ Ahora bien, discusión si b y c son declarativos o constituyen emplazamiento

El problema que surge en estos dos supuestos es que el título de estado (lo que emplaza
legalmente como hijo de determinada persona) para ser probado requiere de un documento que
dé cuenta de dicho título. Si no existe ese título de estado por no efectuarse el reconocimiento
en el registro ¿qué efectos tiene esa manifestación de voluntad?

En la medida en que el reconocimiento no se traslade al ámbito registral, la manifestación de

voluntad será válida pero no tendrá efectos respecto de terceros. Ello no quita los efectos que si
tendrá entre reconocido y reconociente. Entonces el título de estado para que exista y sus
efectos sean oponibles respecto de terceras personas, va a requerir que se traslade al registro
civil.

= Ante la ausencia de una especificación clara en la norma, el Fallo establece que aún cuando la
norma hable de 3 supuestos, el primero es el supuesto que identifica al reconocimiento como
acto de tipo constitutivo (constituye el vínculo legal) en los restantes, se está frente a supuestos
de carácter declarativos que requieren ser mediatizados por una instancia en la cual se finalice
con la inscripción en el registro civil y hasta tanto esa inscripción no se efectue y sea oponible
respecto de terceras personas, no va a surtir efectos legales.

Soluciones particulares vinculadas al reconocimiento filial:

1. Publicidad del reconocimiento. Art. 572: El Registro Civil debe notificar el reconocimiento a la
madre y al hijo mayor de edad o su representante legal.
Nadie debe aceptarlo; es decir, para que sea inscripto no se requiere aceptación, pero si
notificación una vez realizada la inscripción. Esto permite que si el reconocimiento es falso, el
hijo va a tener que iniciar una acción de impugnación de la filiación a partir de que se le notificó
el reconocimiento, sosteniendo que no es el progenitor biológico.
2. Reconocimiento del hijo por nacer. Art. 574: Es posible el reconocimiento del hijo por nacer,
quedando sujeto al nacimiento con vida.
→ al menos por un insante, adquiere todos los derechos. Cada registro tiene su propia regulación para
asentarlo.

3. Reconocimiento del hijo póstumo. Art. 249, CCiv: “el reconocimiento del hijo ya fallecido no
atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama”
(Conc. Art. 3296 bis, CCiv. (ley 23.264): “es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que
no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor edad…”
Es decir, si bien se permite el reconocimiento del hijo postumo (el hijo que ya falleció no fue
reconocido a tiempo, se lo puede reconocer después) pero, a quien lo reconoce post muerte, se
le impide acceder a derechos sucesorios = el padre es indigno de sucederlo cuando no lo
reconoce durante la minoría de edad.

❖ FILIACIÓN POR TRHA

= Posibilidad para aquellas personas que no pueden concebir de manera natural de acceder a la
filiación, y así tener un hijo con el que se comparta dato genético.

La existencia de la regulación de TRHA representa:

1. una vuelta a lo biológico pero bajo una concepción distinta: no atada a la idea de la
relación sexual, sino a la idea de un convenio de voluntad coincidente en un ámbito coincidente:
sanatorio (personas deciden someterse a un tratamiento de fertilidad para convertirse en
progenitores)

2. implican un impacto en lo que son las políticas de la diversidad sexual = surgen como
un reclamo de reconocimiento por parte de quienes integran grupos de la diversidad
(naturalmente esas parejas no podrían concebir)
Dicho reclamo tiene que ver con que el E reconozca a esas personas en lo que es su
subjetividad e identidad sexual. En consecuencia, al habilitar las TRHA, automáticamente todas
las personas, independientemente de su orientación sexual, tienen acceso a filiar.
Se entiende, entonces, que el acceso a TRHA resignifica los vínculos que la ley no les
reconocía.

3. implican disociar de manera definitiva la filiación con lo biologico/ sexo/ sexualidad/

alianza matrimonial.
Clásicamente se sostenía que se podían convertirse en progenitores dos personas unidas en
alianza matrimonial, en donde la sexualidad era exclusiva, que el sexo era la unica manera de
acceder a la filiación y el vinculo genetico era inmediato entre el hijo que nace y las personas
que lo conforman. Las TRHA, entonces, rompen con dicha clásica estructura.

4. Las TRHA han permitido la construcción del vínculo filial signada por lo socioafectivo y
la voluntad: cuando se accede a las técnicas, la filiación se determina mediante la voluntad que
expresan las partes que participan y ello genera un vínculo socioafectivo que da lugar al
reconocimiento de tipo legal (no hay dato genético)

Contrapesos de derechos que están en juego, de las diferentes personas involucradas en las
TRHA:
En cada uno de los supuestos TRHA se está en presencia de ciertos derechos y principios que
juegan unos con los otros y se contraponen entre sí
● Derecho a la identidad (estática: dato genético y dinámica: identidad que se construye
sobre la base de una agrupación doméstica y construye vínculo filial aun cuando no existe el
dato genético)

● Autonomía de la voluntad = derecho de las partes a acceder a la construcción de su

vida particular.
Tiene dos fases: la primera relacionada a la capacidad de decidir cuándo tener hijos o bien
cuándo no. Y, la segunda en relación a la obligación que tiene el E de respetar los planes de
vida de las personas en la medida en que no interfieran o afecten los derechos de otros. Y, en
ese respetar los planes de vida, tiene la obligación de generar las condiciones para que uno
pueda ver vehiculizada su autonomía en la concreción de sus planes personales.

● Derecho a formar una familia = ¿derecho a un hijo/a? No, no es el derecho a TENER un hijo,
sino que alude al derecho a formar una familia → poder acceder a todos los recursos posibles, en la
medida que el progreso científico lo permita, para, en el ámbito de su planificación individual, poder
acceder a la filiación.

● Igualdad /no discriminacion: el acceso a las TRHA no puede pensarse para solo
determinadas personas: sino que debe ampararse independientemente de los elementos con los
que clásicamente se ha mirado el acceso a la filiación. Es decir, el E no puede imponer ningún
modelo determinado.
Los tratos discriminatorios no justificados basados en estereotipos, resultan inconstitucionales, y
por ende afectatorias del principio de igualdad.

● Derecho a procrear / derecho al acceso de avances científicos:

Regulación:
No hay ley integral que reglamente el sistema de acceso a las TRHA. Frente a dicha ausencia,
hay un conjunto de normas establecido por el CCCN y la ley de acceso a la reproducción
humana asistida que regulan aspectos muy concretos:
a) La LARHA regula qué cobertura médica es posible para qué determinadas técnicas,
b) mientras que el CCCN ordena cómo se determina la filiación cuando se accede a la
filiación mediante TRHA.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN MATERIA DE TÉCNICAS:

La fuente filial se encuentra regida por la voluntad procreacional, siendo la voluntad de
concebir y constituirse como progenitores = dos personas realizan un acto mediante el cual
asumen que van a ejercer la filiación respecto de otra, mediatizado a través de diversos
instrumentos, documentos y sistemas médicos que permiten la fertilización y concepción y
posteriormente nacimiento de ese hijx.

Art. 562. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a
luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre, debidamente inscripto en el Registro, con independencia de quién haya aportado los
gametos.

- Determinación del primer vínculo filial: No se aparta del principio de que la madre es siempre
 cierta. Es decir el hecho del parto constituye a esa persona en madre, aún cuando una pareja
acceda a una técnica y no se comparta material genético.

- Determinación del otro vínculo: se da con quien la mujer que atravesó el embarazo y
posteriormente el parto, presta el consentimiento PIL.

CONSENTIMIENTO INFORMADO del tipo médico

→ debe existir necesariamente para que la voluntad procreacional cobre relevancia y se acceda a la
filiación por técnicas
1. previo: antes de la realización del acto
2. informado: por los profesionales que lo van a llevar a cabo
3. libre: quien presta el consentimiento no puede estar sujeto a ningún condicionamiento
que afecte su discernimiento y voluntad
4. inscripto: no es cualquier consentimiento, sino que debe ser prestado bajo un
procedimiento médico, con forma específica, e inscripto en el Registro.

Procedimiento y reglas generales:

Art. 560. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre
de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o
embriones.

→ Las personas que prestan el consentimiento lo hacen en base a contratos que están estandarizados por
los centros de salud y los convenios de ética que rigen la profesión médica

→ En caso de que el procedimiento involucre un conjunto de actos médicos, la pareja que participa debe
prestar consentimiento en cada una de las instancias. Es decir, el consentimiento inicial no tiene efectos
para los posteriores actos.
(el que dona material genético anónimo, no)

Art. 561. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en
las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción…

→ Forma: Protocolización ante escribano público

Una vez que la persona nace, se utiliza esa instrumentación del consentimiento médico con los
datos que surgen del nacimiento para ir al registro civil y producirse la inscripción de la vida de
esa persona. (consentimiento protocolizado)

En el registro va a constar que ese hijo es producto de una técnica y de un procedimiento

artificial. Esto igualmente está reservado = sólo pueden acceder las personas involucradas.

Problemáticas resultantes de la regulación de las TRHA y de algunas omisiones en el CCyC

► Pluriparentalidad → La prurilifiliacion debe tener como norte el interés superior del niño.

► Presunción filiación matrimonial VS. TRHA ¿se puede aplicar la presunción derivada del
matrimonio pensada para la filiación natural a los supuestos de técnicas? No hay presunción, el
matrimonio no es un dato que importe para las TRHA

► Gestación por sustitución / maternidad subrogada

La redacción del CCCN, al definir que la persona que gesta es la que se va a constituir como
madre (maternidad cierta) y que la única forma de constituir el otro vínculo es mediante el
consentimiento informado prestado, se entiende que excluye la gestacion por sustitucion como
 una práctica permitida en la norma.
La ley impide, de algún modo, acceder a la técnica de gestación por sustitución ya que la madre
es siempre cierta, y no se puede gestar para otros.

► Consentimiento para la práctica medida de fertilización / implantación VS. existencia de la

persona

► Anonimato del donante en las TRHA vs derecho a la identidad

► Fertilización post-mortem: (no está regulado) (fallos que igual reconocen vínculo filial: con todas
las implicancias que ello acarrea = derechos hereditarios)

1. PLURIPARENTALIDAD - PLURI FILIACIÓN

Art. 558: “Ninguna persona puede tener más de (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
de la filiación"
= prohibición clara a los casos de plurifiliación.

Entonces, ¿la filiación siempre es y debe ser binaria?

La reformulación del concepto de familia, además de atravesar cuestiones en donde el dato
biológico no es el único determinante, ha permitido pensar en construcciones familiares más
diversas y que no solamente se basen en dos progenitores.

Consecuentemente, la previsión legal, en tanto establece una prohibición, es regresiva de

derechos: restringe derechos que antes el código con su redacción abierta permitía.
“No puede dejar de destacarse que la previsión legal implica una regresividad de derechos en
nuestra legislación, inaugurando un sistema contrario a los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, que propician distintos modelos familiares y, en particular, de la plurifiliación”
(Solari: 2019)

Elementos para hablar de plurifiliacion y su reconocimiento eventualmente legal (solari)

❖ Avance de la ciencia

❖ Diversidad familiar como una forma de disrupción política frente al reconocimiento legal

❖ Reconocimiento (familias diversas irrumpen políticamente y demandan su reconocimiento ante

la ley)

❖ Reconfiguración de los vínculos familiares; no es más la filiación como era pensada

clásicamente con esa construcción de familia moderna = familia burguesa constituida por
matrimonio que acceden a la filiación mediante acto sexual.

La prohibición de los vínculos pluri filiales establecida en el art. 558, se tradujo en diversos fallos
que sea mediante el acceso a técnicas o en otras construcciones socioafectivas han habilitado la
idea de la pluri filiación, vinculado con proyectos parentales conjuntos.

2. PRESUNCIÓN DE LA FILIAICIÓN MATRIMONAL EN MATRIMONIOS DE IGUAL

SEXO
¿La presuncion de la filiacion matrimonial, puede aplicarse a las parejas de igual sexo?
El matrimonio, al estar compuesto por dos personas de igual sexo, no es posible por que
accedan a la procreacion natural por sí solos = requieren el acceso a una técnica.
Entonces, ¿Qué ocurre cuando hay un matrimonio de por medio? Si una de las personas de la
pareja, tiene un hijo y está casada, ¿se aplica la presunción de la filiación? Si la presunción de la
filiación matrimonial se aplica para los casos de filiación por naturaleza, al aludir a los
matrimonios homosexuales, ¿sería discriminatorio no aplicarla? o ¿Son dos situaciones distintas
a las que se les aplica un ordenamiento legal distinto?.

MODOS DE COMPRENDER LA FILIACIÓN

- Hay contextos filiales en donde lo volitivo se conforma como un elemento determinante. Es
decir, basta la voluntad de una persona para asumirse como progenitor de otro, y reconocerlo y
en consecuencia, el vínculo genético no es de un valor trascendental.
Entonces en dichos contextos, la presunción no tiene ninguna importancia, ya que la misma
descansa en que existe una relación sexual que se presupone entre dos personas casadas y de
ahí derivaría un vínculo genético.
Lo volitivo sale de ese criterio, y asume que la FILIACIÓN SÓLO PODRÍA ATRIBUIRSE POR LA
VOLUNTAD QUE SE EXPRESA EN OCUPAR FILIALMENTE UN LUGAR EN RELACIÓN CON
ESE NIÑX= eliminar los regímenes de atribución forzada de la filiación como el que deriva del
parto o de la presunción, y todo debería descansar en la voluntad.

- Sistema de presunción matrimonial.

En nuestro sistema, se parte de reglas que cruzan ambas posibilidades; En algunas partes se le
da prioridad a un sistema volitivo, y en otro, a un sistema de atribución forzosa de la filiación.
→ La filiación en la filiación por naturaleza no depende de la voluntad = maternidad siempre es cierta, de
modo que no importa el carácter volitivo.
Para la determinación de la paternidad, se aplica la presunción derivada del matrimonio, con
ausencia de una intervención volitiva = La ley le atribuye el carácter padre al hombre con el que
está casado la mujer.
El único espacio dentro de la filiación por naturaleza donde hay una aproximación de lo voluntario es en el
reconocimiento de la filiación = RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL → Hay voluntariedad
que descansa en la existencia de un nexo genético: vínculo sexual que dio origen a la vida.

En las TRHA lo volitivo es TODO, salvo la determinación de la maternidad.

Aunque, en cierto punto, lo volitivo de la persona que gesta también tiene un valor, porque es
una de las que firma el documento, prestando su consentimiento, para luego dar origen al acto
médico

Pero, aunque para nuestro ordenamiento la maternidad siempre es cierta, aun así, lo volitivo
tiene un valor central en las determinación de la filiación por TRHA, entonces; ¿Se puede aplicar
la presunción del matrimonio a un sistema en el cual lo volitivo cobra una relevancia central?
donde no importa si hay un matrimonio, lo que importa es que dos personas presten
consentimiento LPI frente a un acto específico para convertirse en progenitores = volitivo.

El problema estaba presente cuando no existían estas reglas vinculadas a las TRHA; lo que había eran las
reglas de filiacion por naturaleza, que se aplicaban directamente en las personas de diferente sexo con
posibilidad de procear → Dos personas de igual sexo no podian legalmente acceder a la filiacion.

En ese contexto, se sanciona la LEY 26.413 DE MATRIMONIO IGUALITARIO, permitiendo a dos

personas de igual sexo contraer matrimonio. La particularidad de esta reforma es que menciona que en
ningun lado donde se aluda a esas dos personas que contraen matrimonio, se va a poder entender una
aplicacion de tipo discriminatoria → No se puede discriminar a un matrimonio de personas de igual sexo
en la aplicacion de las normas que regulan la filiación, efectos y deberes que emergen del matrimonio, etc.

Frente a esto, surgen problemas. Cuando se sanciona esta ley, e incluso antes, había parejas
que habían contraído matrimonio y accedido a una TRHA cuando todavía no estaba regulada la
misma. Entonces, sucedía que el niñx que nacía, lógicamente nacía solamente del cuerpo de
una, convirtiéndola en madre por aplicación de las reglas de la filiación por naturaleza.
La otra parte -suponiendo que en la TRHA habría sido la que donó el óvulo, que luego se
implantó en el cuerpo de la pareja que lo gesta- comparte un vínculo genético, pero no podía
reconocer a ese hijo porque las reglas del reconocimiento exigen, en base a la filiación por
naturaleza, que esas dos personas hayan procreado mediante un acto sexual.
Tampoco se les permite acceder, si estuviesen casadas, a la presunción derivada del matrimonio
porque la misma se sostiene en la existencia de un vínculo sexual que haya producido ese
nacimiento.

= CRUCE ENTRE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA FILIACIÓN POR NATURALEZA Y

SITUACIONES DONDE NO LAS THRA NO ESTABAN REGULADAS. ¿Se puede aplicar la
presunción derivada del matrimonio?.

Esta situación derivó en diversos fallos:

❖ FALLO: J. ContAdm. y Trib. n° 19, 09/11/18, FALGBT y otros vs. Gobierno CABA y otro
s/amparo
Ya se encontraban vigentes las reglas de las TRHA actuales, pero en un contexto en el cual se
pretendía la aplicación de la presunción del matrimonio para establecer el vínculo filial con la
persona casada que dio a luz.

HECHOS: En este contexto, se da un supuesto de TRHA casera sin mediar consentimiento

pleno libre e informado.
La mujer que queda embarazada en el ámbito domiciliario, estaba casada.
El nene nace y la mujer que lo parió es quien tiene el vínculo filial, por la aplicación de la regla
general de que la maternidad siempre es cierta.
La mujer con la que estaba casada solicitó la inscripción de comaternidad por TRHA casera,
mediante la aplicación de la presunción derivada del matrimonio. El registro civil rechaza la
inscripción, entendiendo que no se puede aplicar esa presunción derivada del matrimonio,
fundandose en que dichas reglas están pensadas para la filiacion por naturaleza (matrimonio,
donde hay relaciones sexuales exclusivas y excluyentes y producto de esa relacion sexual
ocurre la concepción de una persona, y en consecuencia, la ley presume que el marido es el
progenitor biologico de ese niño)
Producto de este rechazo, estas mujeres recurren a un Juzgado Contencioso y Administrativo de
CABA, demandando al gobierno de CABA en razón de lo sucedido.

RESUELVE: El juez no se mete en el fondo del asunto -si se debe o no aplicar la presunción y
en consecuencia determinar filiación y mandar a inscribir-, considerando que eso le corresponde
a un Juzgado Civil de familia.
Pero, como está en juego la identidad de una persona, y hay ciertos elementos que permiten dar
cuenta de lo que ocurrió, dicta una MEDIDA CAUTELAR para que se inscriba CO MATERNIDAD
de la mujer con la que la mujer que dio luz estaba casada.

→ Introduce la cuestión de la igualdad en el acceso a la filiación derivada de la presunción, estableciendo

que “el Art. 402 fija una clausula generica, por la cual se exige reconocer a los matrimonios
igualitarios los mismos derechos y obligaciones que tienen los matirmoniso de personas de
distinto sexo. De esta manera, podría considerarse vulnerado el derecho a la igualdad y a la
identidad de la persona que nació. Ello, en tanto al ser hijo matrimonial, se lo estaría privando de
la completa identidad que la presunción legal establece, a la vez que, por otra parte, se estaría
obviando que sus padres prestaron el consentimiento libre pleno e informado que requiere el
CCCN para el caso de niños nacidos mediante THRA”
Las madres habían prestado ese consentimiento en instancia judicial, entonces se valida el
consentimiento a los fines de aplicar la presunción. Y se concluye la inscripción CAUTELAR de
la co-maternidad
 ❖ FALLO: Juzg. Flia Salta, “Asesora Incapaces Nº6. c/ V., L. A.; RECyCP s. Nulidad Filiación”,
20/12/2019
Situación muy parecida a la anterior, pero con la diferencia de que el registro civil de Salta si admite
la inscripción.

la niña es inscripta como hija de quien da a luz, y se anota la filiación respecto de la pareja de la
persona que dio a luz, aplicando la presunción derivada del matrimonio. Pero, cuando se le dio
intervención a una defensora de menores, esa defensora promueve una acción de nulidad,
argumentando que esa inscripción que se hizo en base a una presunción en un contexto donde no
hay una voluntad procreacional acreditada celebrada en el ámbito hospitalario o en el ámbito de
una clínica de fertilidad, impide que apliquemos las reglas de la filiación por naturaleza, porque no
hay una procreación de tipo natural. La defensora promueve esta acción de nulidad contra el
registro civil, y contra quienes se encuentran anotadas como progenitoras, sosteniendo que no se
encuentra el consentimiento informado. Toma parte de los argumentos del fallo anterior, y agrega
que cuando no se dé el consentimiento informado en la instancia médica, podría suplir ese
consentimiento en la instancia judicial. Y dice, que el consentimiento se considera un requisito
esencial para la formalización de la voluntad procreacional, eje vertebral en materia de
determinación de la filiación cuando se trata de la filiación que deriva de las TRHA, siendo
totalmente indiferente quien aportó el material genético para el tratamiento de la cuestión, de no
ser los progenitores los cuales poseen la voluntad procreacional o un tercero ajeno donante, quien
nunca tendrá vínculo con el nacido.

El Fallo define que la voluntad creacional, entendiéndose a ésta como “La concepción y
nacimiento de la persona fue producto de la voluntad procreacional de la pareja formada por D Y
G por cuanto ambas manifestaron su deseo de ser madres, ese fue el móvil que las motivó a llevar
adelante la inseminación casera, siendo la voluntad de las accionadas la fuente de la atribución
del vínculo filiatorio. La omisión en el cumplimiento de requisitos legales que prevén las normas
legales (no fueron al centro de salud a expresar la voluntad procreacional) no resulta suficiente
para desconocer que existe voluntad procreacional por parte de las demandadas, teniendo en
consideración que esa voluntad procreacional en nada difiere con la voluntad requerida por el
Código”.
- Esto es dudoso. La voluntad procreacional a la que alude el CCyC claramente se refiere a una
voluntad procreacional atravesada por un acto médico, no es cualquier voluntad
procreacional, no es la voluntad que yo documento haciendo una THRA en mi casa con otra
persona. Es la voluntad procreacional que se documenta, se protocoliza y que sirve como
instrumento válido para la inscripción. Lo que se pretende es el reconocimiento de una
voluntad procreacional prestada EX POST, no EX ANTE como exige el CCyC.
- Este fallo interpreta el CCyC, dando cuenta del problema existente en materia de
matrimonios de igual sexo, donde se pretende aplicar la presuncion, en los casos de THRA
caseras. Hay problema en la aplicación de las normas en los contextos que no fueron
resueltos por las normas. Entonces que se hace en los casos de…
Este interrogante género diferentes interpretaciones; algunas lecturas tienden a aplicar el
criterio del fallo - sosteniendo que se podría dar una voluntad procreacional por fuera del
apto médico-, y otras sostienen que como las técnicas caseras no son técnicamente unas
THRA, uno podría reinterpretar la presunción y aplicarla para el caso, en consecuencia uno
anota la filiación de la mujer que da a luz, y respecto de la pareja automáticamente se
inscribe como co maternidad. NO por aplicación de las reglas de las TRHA, sino por
aplicación de las reglas de la presunción derivada del matrimonio.
Otros autores resisten a esto, sosteniendo que es un problema normativo que el CCyC no ha
resuelto. NO se puede aplicar la presunción en este caso, ya que son contextos distintos.
Sostienen que la aplicación de la presunción está pensada para un contexto totalmente
 distinto al presente.

esto pasa por ausencia de regulación.

- 2021. Fallo de un pueblo de Salta. El niño nació en agosto 2019, está inscripto con filiación
materna. La madre “Juliana” contrajo matrimonio con otra mujer en febrero del 2019. La
concepción se da antes de que contraiga matrimonio. Y refiere que contrajo matrimonio pero
que es con ella con quien compartió todo el proceso de gestación y nacimiento del niño. Lo
que se extrae de la demanda es que la concepcion ocurrio por relaciones sexuales que habria
mantenido Juliana con un hombre que no formo parte del proyecto parental.

Se pueden hacer varias interpretaciones de lo que pasó. Lo que sabemos es que este niño fue
producto de una relación sexual (no de una TRHA) y que, por ende, se podrían aplicar las
reglas de la filiación por naturaleza; que el hombre reconozca.
- El objeto de la demanda es una adopción por integración.
- La juez escucha a las partes, y modifica el encuadre del reclamo de adopción por integración.
Diciendo que, si el nacimiento genera ipso iure un vinculo con ambos integrantes de la
pareja conyuggal heterosexual, igual trato debe darse al matrimonio entre mujeres; aplica
principio de igualdad. De lo contrario, se alteraría la norma legal y su fundamento
constitucional, derivada del principio de igualdad y no discriminacion. La presunción de
filiación se encuentra establecida en el Art. 566: Presunción de filiación. Excepto prueba en
contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los (300) días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio
o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción NO rige
en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó
el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el
Capítulo 2 de este Título. De esta forma, el CCyC amplía la regulación del CC en a)
Matrimonios entre mujeres. Se dará una co -maternidad, pues ambas son madres. A la luz
de la perspectiva, heteronormativa la presunción de la filiación se deriva de un acto
biológico, pero por la inclusión del matrimonio igualitario, la presunción va a responder a
un proyecto parental, quien tiene la voluntad de tener un hijo, criarlo con el cónyuge y con
la mujer que dio a luz.

→ PROBLEMA DEL FALLO: No surge del CCyC que se puedan aplicar las reglas de la voluntad
procreacional y del proyecto de comaternidad, a contextos donde la filiación se dio en el
marco de una filiación por naturaleza. El Art. 402 establece que “Ninguna norma puede ser
interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de
derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea
constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Esta norma atraviesa todo el derecho
privado argentino, garantizando a todas las personas la máxima protección de sus derechos en
igualdad de condiciones. = Respeta así los principios de igualdad y no discriminación

La solución es loable, pero el argumento que se utiliza es endeble por varias razones.
- Si nosotros aplicamos las reglas de la filiación por naturaleza, la consecuencia automática es
que esa filiación es impugnable. Esto implica que el señor, con quien tuvo relaciones
sexuales Julieta, puede iniciar una demanda impugnando la filiación que el juez atribuyó con
relación a la co-maternidad de la mujer de la madre. Esto en tanto tiene legitimación, ya que
es el padre biológico, y eso es lo único que importa para la filiación por naturaleza. Como
consecuencia, la mujer de Julieta que ocupó el rol de co-madre, puede verse perjudicada,
siendo desplazada de la vida del menor conforme el criterio que se aplique a esa solución.

Nuestro régimen filial no permite los supuestos de triple filiación. Expresamente, nuestro
 régimen filial se opone. La consecuencia es que si yo emplace a esta mujer, automáticamente,
para poder emplazar al progenitor biológico que pretende ocupar un rol en la vida de ese
niño, voy a tener que desplazar a la co-madre, por aplicación de las reglas de la filiación por
naturaleza. La que dio a luz ya es madre por aplicación de la presunción de filiación por
naturaleza, nadie va a poder impugnar esa maternidad salvo que demuestre que hubo una
sustitución de parto o una supresión de la identidad de tipo.
Pero, se va a desplazar a la co-madre porque al no haber contextos de triple filiación vigentes,
el padre biológico, aplicando las reglas de la filiación por naturaleza, estaría habilitado
legalmente para cuestionar esa filiación argumentando que como él es el padre de biológico,
es quien debe ocupar el lugar en la segunda filiación respecto a ese niño. Y eso
automáticamente implica desplazar la filiación existente.

- La adopción nunca podría haber sido impugnada por el padre biológico, entonces, hubiese
permitido que se establezca ese vínculo filial de manera adoptiva, y eso consolidado un
estado de familia con relación al niño nacido y la mujer con la que está casada.

¿Por qué nuestra ley está en un contexto problemático? → Porque no está resuelto el tema
legalmente. En el derecho comparado, hay algunas legislaciones que sí lo regulan y dan pautas
de cómo resolverlo.
Lo problemático es que en Argentina, la norma que tenemos para el reconocimiento no está
pensada para niños nacidos por TRHA, sino para reconocimiento por técnicas de filiación de
naturaleza. Ej. Reconocimiento que derivaba del señor que habia participado de un acto
sexual, que sabia que el hijo nacido era hijo suyo ya que habia tenido relaciones sexuales con
la madre. El reconocimiento se efectúa sobre la base del conocimiento efectivo de un nexo
biológico con la persona.

Si una persona reconoce a otra sabiendo que no es su hijo biológico, incurre en lo que se
llama el RECONOCIMIENTO COMPLACIENTE = Acto voluntario mediante el cual un señor que
no es el progenitor biológico reconoce a un niño (relación afectiva).
Está penado por el Código Penal, ya que implica una alteración en la identidad de la persona
que es reconocida. Nuestro sistema en la filiación por naturaleza reafirma su existencia sobre
la base en la existencia del nexo biológico. Entonces, presupone que quien reconoce, intuye
por el hecho de un vínculo sexual previamente establecido con esta mujer, que es el
progenitor biológico de quien nació, por eso se permite este reconocimiento.
Si, en cambio, a sabiendas de que ese no es su hijo biológico, va y lo reconoce, está
incurriendo en un DELITO, en tanto está afectando la identidad de esta persona ya que no va
a poder contar con un emplazamiento que responda a su identidad biológica, que podría
ocurrir reclamandose la paternidad al progenitor biológico, demandandoselo o permitiendo al
progenitor biológico que vaya y reconozca.

No se pueden aplicar estas normas a este supuesto. Ya que no podemos permitir el

reconocimiento como acto voluntario de la co-madre. No hay un reconocimiento que derive
de un acto sexual, donde uno podría extraer la existencia de un vínculo genético entre el
nacido y la co-madre, no podemos aplicar el reconocimiento. Esto es lo problemático. El
sistema normativo EXCLUYE estas situaciones, no teniendo una respuesta concreta ya que no
se pueden aplicar las reglas de la filiación por naturaleza, porque presuponen la existencia de
un nexo genético -ya sea por presunción o reconocimiento-, que tampoco puede ser por
aplicación de las TRHA, ya que aca no hay técnicas, porque es una técnica casera la del caso, y,
que como consecuencia de esa doble exclusión que el sistema normativo propone, estas
mujeres quedan excluidas de la posibilidad de establecer un vínculo filial -salvo por adopción-
entre la mujer que está casada con quien da a luz.
 CASO: Ocurre en México DF. Llega a la CSJN de Mexico. Esta situación en un contexto
normativo parecido al nuestro. Reglas de TRHA, reglas de filiación por naturaleza por otro, en
estas encontramos los matrimonios, la derivación de la presunción y la posibilidad del
reconocimiento.
La pareja de dos mujeres solicita el registro de su hijo. No hay datos que confirmen que nació
por TRHA. Entonces, se puede presuponer que es un caso similar al anterior, mujer que ha
tenido un hijo producto de una relación sexual esporádica con un hombre, pero que hoy en
día está en pareja con otra mujer, se casa y pretenden la inscripción de esa comaternidad.

El Registro RECHAZA la inscripción, de manera similar a Arg, argumentando que era

improcedente en los términos del Código Civil vigente. Y establece que la filiación de los hijos
resulta con relación a la madre por el solo hecho del nacimiento, y respecto del padre,
mediante el reconocimiento voluntario o sentencia que declare la paternidad.

El Juez de instancia confirma la sentencia, argumentando que no se trata de una cuestión de

discriminacion, sino que el reconocimiento voluntario requiere de un vínculo biológico. El que
reconoce es por ello, No por afinidad ni voluntad.

La CSJN establece que si bien es cierto que el derecho a la identidad de los menores de edad
contempla entre sus prerrogativas que su filiación jurídica coincida con la de los orígenes
biológicos, y por ello la tendencia debería inclinarse por hacer prevalecer el principio de la
verdad biológica, también es cierto que es una regla irrestricta. No se puede aplicar a todos
los supuestos por igual. Ello no excluye que dichas premisas normativas puedan ser
examinadas con una perspectiva mas amplia e incluyente, que tomara en cuenta el principio a
la igualdad y a la no discriminacion en el econocimeinto de las parejas y familias de igual sexo.
Cuando el menor es procreado de una relación sexual, no puede negarse la existencia de una
tercera persona/progenitor, que tendrá derecho al establecimiento de la filiación jurídica con
el hijo, mediante el reconocimiento voluntario de la paternidad. Tampoco está en duda el
derecho del menor de edad a investigar su paternidad y exigir que se declare la existencia de
la filiación jurídica acorde con sus orígenes biológicos. Lo anterior, no debe inhibir o excluir la
posibilidad de que el hijo de una mujer nacida de una relación sexual con un varón puede ser
reconocido voluntariamente por otra en su registro de nacimiento o por acta especial, cuando
dicho hijo nazca y se desarrolle en un contexto de unión familiar homoparental, pues en tal
supuesto existen factores que deben ponderarse en orden al interés superior privilegiado
cuyo interés es la estabilidad familiar.
Prima la voluntad parental junto con la de la madre. → ESTE FALLO RECONOCE LA
POSIBILIDAD DE UNA TRIPLE FILIACIÓN. Hay que dejar de lado normativa e
interpretativamente las reglas sobre las que se suponen las normas filiales atribuidas. No se
debe discriminar a la comadre, si la comaternidad esta pautada, habilitemos que esa mujer
asuma la maternidad y ocupe un rol legal. Pero si aparece el padre, tampoco se debe
desconocer su vínculo = triple filiación.
Aún cuando la comaternidad se inscriba, no se le puede negar la posibilidad al progenitor
biológico de que luego reconozca ese vínculo, una cosa no quita la otra. El progenitor
biológico podrá en cualquier momento ir y reconocer.

ULTIMOS TRES MINUTOS DE 4/10

3. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

→ Disociación entre el factor genético y/o el factor gestacional y el factor socioafectivo

Dos posibles métodos para pensar la GxS:

 Difiere depende de cómo se realice la práctica.
1. GESTACIÓN PLENA: Primeros casos de gestación que se presentan en la historia.
Una persona aporta un óvulo, este óvulo se insemina y la misma persona que aporta el óvulo es
quien lo va a tener en su cuerpo hasta el nacimiento = óvulo de la gestante
Se llama "plena” porque se confunden las cuestiones genéticas con las gestacionales → La misma persona
que gesta para otro, comparte un vínculo genético con la persona que nace por haberse usado su propio
óvulo.

2. GESTACIÓN GESTACIONAL O PARCIAL: ganó terreno dentro de las posibilidades de

gestación por sustitución.
La gestante no comparte ningún material genético con la persona nacida, disociando el factor
genético con el factor gestacional.
De este modo, la persona que gesta no puede realizar planteo alguno, como sí podría si el
material genético fuese suyo
→ Esto se logra con la posibilidad de que los comitentes den su material genético ya fertilizado; un óvulo
de una mujer se junta con el esperma de su pareja, se genera un embrión y ese embrión se implanta en el
cuerpo de la gestante. De esta manera la gestante solo atraviesa 9 meses con el bebé dentro, sin proveer
material genético alguno.
→ Otra alternativa es recurrir a un banco de material genético en donde donantes anónimos aportan óvulos
o esperma que luego es implantado en la gestante, cuando los comitentes no tienen capacidad de producir
óvulos o esperma o eventualmente el material genético no es compatible para recrear.

La mujer gestante: eje de análisis

La persona que gesta siempre está en mayor estado de VULNERABILIDAD, ya que:
- estado de embarazo,
- vinculada a su género está en situación de desigualdad estructural de modo que recurren a la
práctica solo para tener una mejor calidad de vida
- está en una relación de poder, sometida al “control” y decisión de los comitentes; obligada a
realizar determinadas prácticas orientadas a mantener el estilo de vida que los comitentes
desean durante el proceso de gestación de su hijo).

Mientras que los comitentes están en un estado de comodidad, y los centros de salud, dentro de
un marco ético, obtienen mayores ingresos.

De esta manera, dentro del ámbito del feminismo, estas prácticas fueron muy criticadas
fundándose en los límites a la autonomía de las personas respecto del uso de su cuerpo:
Sostienen que la gestación por sustitución implica la mercantilización de los cuerpos y la
utilización de su sexualidad = darle un valor económico al cuerpo que produce para la
explotación de otros cuerpos.
Esa capacidad reproductiva propia de las mujeres gestantes es apropiada por el mercado que
dispone quiénes, cómo y bajo qué contextos, van a gestar para otros.

Dentro de la idea de gestar para otro como idea de mercantilización de los cuerpos, surgen estas
dos críticas:
1- Trabajo reproductivo como reproducción de la fuerza del trabajo y la reproducción biológica
para garantizar la herencia legítima.
2- La prostitucion, como un modo de apropiarse de la sexualidad de las mujeres para
satisfacción de una determinada sexualidad de otras personas que supuestamente oprimen esos
cuerpos en su propio beneficio y bajo un intercambio económico que supone un contexto de
mayor vulnerabilidad de unos respecto de otros.
Es un intercambio de dinero para la satisfacción sexual masculina.

Regulación
Pensar en la gestación por sustitución y en la idea de regularla, implica pensar en determinados
elementos que siempre deben ser tenidos en cuenta: Las condiciones de género, clase, etnia y
estatus migratorio resultan indispensables para el debate.
En consecuencia, se sostiene que pensar en la gestación por sustitución y los modos en los que
el Estado debe intervenir, obliga a pensar en cada uno de estos elementos que confluyen entre
sí, colocando en un contexto de mayor vulnerabilidad a la mujer que gesta.

Además, para pensar si debe, o no, ser habilitada la gestación por sustitución, es necesario no
perder de vista los siguientes elementos:
A) Estatuto de igualdad para las partes que participan del acuerdo: mismas posibilidades
en el ejercicio de sus derechos para los comitentes y para quien gesta.
B) Incorruptibilidad de la autonomía de las personas que no puede ser cancelada temporalmente.
Autonomía es el valor supremo → Posibilidad de acceder a la mayor satisfacción de derechos para gozar de
ellos.
C) Mercantilización de la gestación y el cuestionamiento de la dicotomía entre trabajo
productivo y reproductivo. Se debe poner en crisis la idea de que la capacidad reproductiva sea
objeto de mercado; no puede serlo
D) Cosificación y despersonalización de los cuerpos gestantes. No puede pensarse a los
cuerpos de las mujeres como instancias de cosificación, sino que deben ser interpretados como
el instrumento para poder gestar para otras personas.

→ CHECK FLECHAS Y - Otras corrientes feministas, atravesadas por los discursos liberales,
sostienen que debe primar la autonomía de la voluntad de la mujer en la realización de la práctica, y
esto implica no infantilizar una decisión de una persona que decide gestar para otra en el plano de
esa autonomía, entender al
cuerpo gestante como un espacio de autodeterminación, con capacidad de decidir y a su vez
autodeterminarse. También se habla de una deconstrucción de la maternidad, ya que la gestación
por sustitución plantea pensar la maternidad desde el hecho en el que puede haber una gestante,
pero no ser ella la que desarrolla la función de madre. Y dichos autores establecen que no es
aceptable el paternalismo ético por parte del E, mediante el cual imponen modos de vida.

Entonces, dicha corriente, al repeler la idea de no aceptar el paternalismo y amparar la autonomía

de la voluntad, sostiene que debe liberarse la práctica con algún tipo de regulación.

Otros autores crítica dicha teoría, preguntando si es verdaderamente igualitario el acceso a la

práctica y si alguien controla la idoneidad de los participantes en el contrato.

CRITERIOS DISPARES EN REGULACIONES COMPARADAS

Se cae en la falacia de copiar modelos que responden a contextos socioculturales que nada tienen
que ver con Argentina.

Se encuentran 3 formas de abordar la gestación por sustitución alrededor del mundo:

1. PROHIBICIÓN EXPRESA O IMPLÍCITA DE LA PRÁCTICA → Francia, Alemania,
Dinamarca, Italia, Chile, Argentina (“maternidad es siempre cierta y es la que
determina el vínculo con la persona que gesta” razón por la cual se entiende que la
prohíbe implícitamente)
2. REGULACIÓN DE LA PRÁCTICA CON FINES DE LUCRO → Algunos estados de USA,
Israel, Finlandia, India, etc. Puede ocurrir que haya una fuerte presencia del E, de
modo que los derechos de las gestantes se vean cumplidos y cobren una
compensación medianamente buena, pero también pueden verificarse contextos de
afectación de derechos muy importantes (el dinero que los comitentes pagan es
para satisfacer intereses económicos específicos; intermediarios y laboratorios y no
 puntualmente las gestantes quienes terminan cobrando muy poco)
3. REGULACIÓN DE LA PRÁCTICA SIN FINES DE LUCRO = gestación altruista. A veces
esconde fines de lucro, a veces no → Inglaterra, Canadá, Brasil, México, Uruguay. Lo
que ocurre es que la gestación por sustitución se regula de determinada forma en la
cual la gestante no recibe una compensación económica en términos de ganancia,
sino quizá una compensación por el hecho de no trabajar a causa del embarazo, o
eventualmente una cobertura médica durante el embarazo, o simplemente para
ayudar a alguien con quien tiene un vínculo de afecto.

Hoy en día, en nuestro ordenamiento, en la materia de gestación por sustitución rige un vacío legal
que se acompaña por una prohibición implícita (norma que al regular las TRHA, establece que la
maternidad es siempre cierta, entonces, como se va a hablar de gestacion por sustitucion si al parir
se establece el vínculo filial); Art. 562. Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561,
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia
de quién haya aportado los gametos.

Sin embargo, en su momento, el CCyC pretendió regular esta práctica:

Art. 562: El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se
acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.
→ No existe dicha norma en el ordenamiento = hay vacío legal.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EXISTENTES EN ARGENTINA

A partir de 2015 se empiezan a difundir más las prácticas. De modo que desde ese momento,
se vienen realizando en una numerosa cantidad de supuestos que son luego llevados a la
justicia, recurriendo a diversas estrategias jurídicas para poder garantizar la filiación con los
comitentes.

Frente al vacío legal, se utilizan herramientas que en realidad están pensadas para
situaciones distintas:

5 criterios que se han utilizado para garantizar la filiación:

1. RECONOCIMIENTO A LA EFICACIA DE CONTRATOS EN EL EXTRANJERO →
Casos que se presentaban principalmente antes del 2015.
Se alude a aquellos supuestos en los que las personas que viajan, realizan la práctica en ese
país en donde está regulada, se aseguran de que en ese país se inscriba al niño como hijo
propio de los comitentes sin que se registre la maternidad y luego regresan al país.
Llegados a Argentina con un permiso provisorio para ingresar al niño al país, exigían la
inscripción de esa filiación con el reconocimiento del documento extranjero.
Los jueces entendían que la práctica no afectaba el orden público, haciendo lugar al
reconocimiento y posterior inscripción de los niños (nacidos en el extranjero)
EJ. Marley, Flor de la V, etc.
→ No se trata específicamente de prácticas de gestación, sino del reconocimiento de las
partidas de nacimiento efectuadas en el extranjero.
2. IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN MATERNA FRENTE AL NACIMIENTO YA
CONSUMADO E INSCRIPTO → Las gestaciones efectuadas en Argentina contaban con el problema
de base en lo normativo; normas vigentes frente a un contexto en el que el niño que nace es hijo de la
persona que da luz.
Nacimiento ya ocurrido con inscripción de maternidad respecto de la mujer que lo había
gestado y consecuentemente parido.
Ante esto, la única forma de eliminar a esa mujer, es desplazando esa maternidad mediante
la impugnación de la filiación = Aquella destinada a desplazar del vínculo jurídico a la persona
que se le imputa no ser el progenitor biológico del hijo que está inscripto a su nombre (por no
compartir vínculo genético)
De esta manera, los comitentes, junto con esa mujer, se presentan a la justicia proponiendo la
impugnación de esa maternidad → la madre reconoce los hechos que se le imputan y
sostiene únicamente gesto, sin compartir material genético con el hijo nacido, ya que los que
lo aportaron son los comitentes.
La justicia terminaba desplazando la maternidad, fundándose en la ausencia de vínculo
genético, y simultáneamente, al reconocerse la voluntad procreacional de los comitentes,
emplazaban al niño como hijo de ellos.

3. INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO CONSUMADO → Se busca evitar la inscripción

producto del parto
En algunos casos se solicita como una especie de impugnación preventiva, solicitando que
cuando el niño naciera, no se inscribiera.
En otros casos con el niño ya nacido, pero no inscripto en el registro bajo el nombre de la
mujer que dio a luz, se ordena desde cero inscribirlo como hijo de los comitentes.
De esta forma, la gestante no aparece en ningún registro (no se impugna nada para
desplazar y luego emplazar. Se inscribe de cero)

4. MEDIDA AUTOSATISFACTIVA → Media cautelar que impida que el niñx se inscriba como
hijo de la mujer que gestó.
Se da en los contextos en los cuales el niño está por nacer, entonces se interpone una
medida autosatisfactiva, explicando la situación y adjuntando un convenio demostrando la
existencia de esta práctica y que la gestante no quiere asumir la crianza.
En consecuencia, la medida autosatisfactiva, acreditando la existencia de la práctica y
mediante estos recursos (impugnación de la maternidad, corroboración de la inexistencia de
un vínculo genético) impide al Registro Civil la inscripción del niñx por nacer a nombre de la
mujer que dio a luz.
De esta forma, automáticamente se inscribe al niñx a nombre de los comitentes.

→ se solicita que cautelarmente se inscriba al niño como hijo de los comitentes,

argumentando un contrato firmado además de la ausencia de material genético.

5. AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA se viene desarrollando con mayor intensidad en

los últimos años.
→ copia el modelo de la propuesta planteada por el código.

Antes de realizar la práctica, se presenta un acuerdo en la jurisdicción, la misma lo estudia y

aprueba y una vez aprobado dicho acuerdo, se realiza la práctica.
De allí, el niño nacido se inscribe bajo el nombre de los comitentes.

Argumentos utilizados por el juez para aprobar la práctica:

● La inconstitucionalidad del 562 CCYC → “la maternidad es siempre cierta” es
inconstitucional ante la existencia de normativas en el ámbito supralegal que amparan el derecho formar
la propia familia y resguardan la autonomía de la voluntad. En consecuencia, implícitamente, autorizan
la gestación por sustitución.
 Por ende, dicha norma al oponerse a lo establecido por normas internacionales de DDHH, es
inconstitucional.

● Sin inconstitucionalidad → Por aplicación de las fuentes y la interpretación del CCCN que
remite a las normas superiores, se entiende que la práctica está implícitamente permitida y en
consecuencia se deben homologar los acuerdos.

Salvo tres precedentes, la gestación por sustitución siempre se permitió:

❖ FALLO: CSJN
Se ordena la inscripción de un niño a nombre de los comitentes (dos hombres con ya un hijo nacido
por la práctica en USA) nacido por la práctica de gestación por sustitución a cargo de una conocida.
Se presentan los 3 (comitentes y mujer) al ámbito de la justicia nacional civil en primera instancia y
solicitan que se desplace la filiación, fundando en la ausencia de material genético con la persona
nacida y que además no quiere cumplir con el rol de madre.
Ante ello, el Juzgado Nacional en lo Civil 4; Decreta la inconstitucionalidad del art. 562 CC y ordena la
inscripción de esa filiación a nombre de los comitentes, desplazandose la maternidad de la persona
que nació = copaternidad de los requirentes.

La sentencia es apelada por el defensor de menores incapaces. La sala H en esta intervención

plantea la posibilidad de que los comitentes desistan de la acción de impugnación y recurran al
instituto de adopción, lo que implicaba que no se desplazaba el vínculo de la madre gestante, sino
que se mantenía ese vínculo legal y se emplazaba el vínculo con uno de los comitentes mediante el
recurso de la adopción por integración; uno de los comitentes ya tenía vínculo jurídico con el niño
porque lo había reconocido, el otro hombre era su cónyuge entonces podía solucionar su problema
la adopción por integración.
Los comitentes no deseaban esto, de modo que recurren dicha decisión, lo que termina en un
rechazo en la CSJN, quien tiene dos pronunciamientos realizados por el procurador. El segundo de
los cuales sostuvo que resulta discriminatorio que la legislacion no permita el acceso a la presente
práctica porque implica una afectacion de derechos que agudiza los contextos de discriminación de
las parejas de los hombres, imposibilitando a ellos acceder a la filiación, mientras que las mujeres,
desde el hecho contar con capacidad para gestar, pueden acceder a un banco de fertilización.
La CJSN deberá expedirse.

Sala H: Se consideró que la magistrada de grado se había apartado de lo peticionado por las partes,
que en una audiencia habían decidido encauzar la pretensión por vía de la adopción de integración
para que los tres niños sean hijos de ambos. Necesidad "de resguardar la igualdad entre los menores
respetando de esta manera 'el interés superior del niño a fin de que tengan un mismo status
familiar"

Ordenan se disponga la inscripción del nacimiento de los niños conforme las constancias del parto y,
concomitantemente, resolviera la adopción por integración plena de los mellizos

Procurador ante la CSJN: "El a quo ha alterado infundadamente el objeto de la pretensión ...y ha
fallado sobre una petición no formulada" (adopción simple) "La sentencia apelada soslayo que la
voluntad expresada inicialmente... fue ser inscriptos conjuntamente como padres de los niños y en
ningún momento fue modificada"

4. CONSENTIMIENTO PARA LA PRÁCTICA MÉDICA DE FERTILIZACIÓN/IMPLANTACIÓN

vs LA EXISTENCIA DE LA PERSONA
¿Qué tiene que ver la cuestión de la existencia de la persona para el derecho en términos de lo
que ocurre con los embriones crio conservados, su conservación e implantación?
Problemas:
1. Negativa del marido a la implantación posterior a la fertilización in vitro
2. ¿Puede ser impuesta la paternidad?
3. Descarte de embriones crioconservados

1. ¿Qué es lo que sucede cuando hay embriones crioconservados que al querer

utilizarse, una de las personas que los dió se niega a dar el consentimiento necesario?
La norma del CCCN es clara respecto al establecer que las TRHA requieren el consentimiento
de todas las partes que participan en el proceso en toda instancia que se proceda a la utilización
del material genético. Esto implica que se debe prestar consentimiento al momento de extraer
material genético, al momento de crioconservar, al momento de implantar, etc. Con esto, en
consecuencia, se entiende que dichos embriones crioconservados no podrán ser utilizados
frente a la negativa de una de las partes.
Más aún, dicha respuesta se encuentra confirmada por:
- ley 26.862 que regula la cuestión en aspectos mínimos del acceso a la práctica:
“El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la
mujer”

- Decreto reglamentario 956/2013:

“En los casos de TRHA de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier
momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de TRHA de
alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión”.
→ Las técnicas de BC son aquellas que implican la implantación del material genético en el cuerpo de la
mujer y se produce la fertilización y posteriormente la anidación y concepción.
→ Mientras que las de AC aluden a aquellas técnicas en las que el embrión se hace en laboratorio y es
directamente implantado (no el material genético para que se insemine en el cuerpo)

Con dichas regulaciones, se resuelve la problemática del consentimiento; siempre es exigido, y

ante la negativa del mismo, la implantación no puede realizarse. No hay discusión frente a esto.

No obstante, en ciertas situaciones frente a la negativa de una de las personas que participó del
proceso médico, se han promovido autorizaciones judiciales, para que se permita la implantación
del embrión.

❖ FALLO:
Hechos: dos personas habían dado el material crioconservado para la implantación en el cuerpo
de uno de los integrantes de la pareja. Pero, tras el divorcio, la señora acude a la justicia a
solicitar que se le implante el material.

Sentencia: Sostiene que frente a dicha discusión, hay una solución normativa que se impone
desde el CCNC que es clara al respecto y no admite discusión.
Una cosa es el derecho que tiene una persona a formar una familia e intentar procrear, y por otro
lado está el derecho a la libertad personal sobre la cual se asienta la negativa de una persona
que no quiere que se utilice su material genético.
Durante todo el proceso de gestación, siempre se debe renovar el consentimiento. En la medida en que el
mismo no se renueve, se cancela la discusión → no es posible implantar en el cuerpo de la persona ese
material genético crioconservado .

2. No se puede imponer la paternidad no deseada a una persona que originariamente

dio ese material genético, pero al momento de prestar la renovación del consentimiento, se niega
a que sea utilizado.

No se prohíbe que la mujer sea madre, de hecho podrá serlo, pero no con el material genético
del que participó la persona que se niega.
3. La cuestión de la autorización judicial se complejiza si se introduce en esa discusión la
cuestión relacionada con el reconocimiento de la entidad de persona de los embriones
conservados. ¿es el embrión persona? ¿gozan de protección jurídica frente a una posible
destrucción?

Esto se puede responder con la lectura del art. 19 y con el precedente Artabia Murillo dictado por
la CIDH (necesidad de aplicar aquello sentenciado por haber derechos propios de la convención
en juego)

El art. 19 en su redacción original, era lo suficientemente clara: “La existencia de la persona

humana comienza con la concepción en el seno materno.
En el caso de TRHA, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo
que prevé una ley especial para la protección del embrión implantado”
Es decir, la norma pretendía resolver este asunto al sostener que es persona a partir de la
implantación del embrión. Ahora bien, en el caso en que no haya implantación, no hay persona
humana en los términos del art. 19; y por ende no hay protección jurídica.

No obstante, basándose en causas jurídicas y económicas, dicho artículo se vio recortado y

termina diciendo algo que no decía ni el antecedente:
→ Art. 19. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.
De esta forma, el actual art. elimina la palabra seno materno.

Ante esto, muchos sostienen que el art. 19 protege al embrión crioconservado porque no hace
referencia al seno materno, sino que basta para que esté concebido, aún invitro y
crioconservado, para que merezca una protección específica como persona.

Sin embargo, la discusión sobre si hay, o no, protección jurídica del embrión crioconservado en
términos de persona, está saldada por la sentencia dictada en Artabia Murillo.
→ “la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un
momento/proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna
posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede” “El tribunal entiende el término
“concepción” desde el momento en el que ocurre la implantación, razón por la cual considera
que antes de ese evento, no procede aplicar las normas que protegen el derecho a la vida de las
personas”

En la medida en que no exista regulación alguna sobre la protección de la vida humana en

términos de lo biológico, la normativa argentina debe regirse por el art. 19, en su redacción
actual, en consonancia con la interpretación de Artabia Murillo. Es decir, la protección de la
persona ocurre en el momento de la implantación en el cuerpo de la mujer. A partir de ahí, hay
una protección específica. Pero, antes de eso, es solo un embrión sin protección específica en
términos de PERSONA.
Como consecuencia, es decisión de las personas descartar el material genético y aún más,
rechazar la utilización.

Dicha interpretación se refuerza con la lectura de la ley involuntaria del embarazo, ya que al
habilitarse el aborto durante determinado período, resulta absurdo que se pretenda una
protección jurídica del embrión como persona antes de estar éste implantado. Porque, la norma
aludida, permite la interrupción del embrión crioconservado cuando está en el seno de la mujer.

Necesidad de ley integral:

La ley 26.862 y el CCCN reafirman la idea de que siempre es necesaria la renovación del
consentimiento. Acompañado con ello, no se podría sostener que se encuentre imposibilitada la
posibilidad de destrucción del embrión crioconservado, en tanto no sería persona protegida por
nuestra ley.
Igualmente, son interpretaciones que emergen de la inexistencia de ley. En dicho contexto, es
necesaria la sanción de la ley de protección integral.

●PROYECTO CON MEDIA SANCIÓN 2014

- Eliminación de la crioconservación tras 10 años. Destino: destrucción o investigación
- Posiblidad de prorrogar plazo por cinco años años
- Obligación de quienes crioconservar de expresar el destino de embriones tras el plazo
acordado, o bien frente a la ruptura del vínculo afectivo

●PROYECTO 2019:
Pretendía la obligación de formular acuerdo sobre el destino previo a la realización de la práctica
Es decir, cuando dos personas van y dan MG para crioconservar estarían obligados, conforme a
esta ley, a declarar que iban a hacer con este MG tras determinado tiempo de crioconservación.
- En caso de desacuerdo, no sería posible la conformación de embriones y por ende serían
destinados a investigación.
- Frente al silencio, tras 10 años de crioconservación, se faculta a que el centro de salud done el
material para investigación.

Los proyectos permitían la posibilidad de destrucción si estaban de acuerdo, tras un determinado

tiempo y si no había acuerdo la posibilidad de que el centro de salud decida, previendo una
solución que finalice el contrato de crioconservación con quienes lo habían suscripto atento a la
pérdida de calidad del MG tras el paso del tiempo

5. ANONIMATO DEL DONANTE VS DERECHO A LA IDENTIDAD

El código permite que se acceda a la filiación mediante un donante anónimo → Mujer con o sin pareja
puede recurrir a óvulos o esperma donados, inseminar con material genético donado e implantarlo en su
cuerpo y así poder gozar del derecho al progreso científico y al formar familia.

¿Qué grado de anonimato se garantiza en dicha práctica?

Dicha pregunta tiende a enfrentar una discusión acerca de la ponderación de dos derechos:
intimidad de la persona e identidad del nacido.
Ante esto, hay sistemas normativos que:
●privilegian la intimidad frente a la identidad; reconoce el derecho a acceder a la información
genérica por cuestiones de salud sin dejar trascender la identidad del dador. Esto implica que
bajo ningún punto se permite que se dé a conocer el dato identificatorio de la persona que dio el
material genético.

●privilegian la identidad biológica del nacido: habilita el acceso a TODA la información acerca
de la identidad de los donantes. Es decir, la persona que nace producto de un material genético
donado, tiene la posibilidad de conocer no solo datos médicos, sino también quién es la persona
que donó.

¿Qué privilegia el CCCN?

Esta ponderación de derechos estuvo presente al momento de sancionar el CCNC y se tomó
una decisión que es lo suficientemente clara: el sistema jurídico privilegia la identidad de la
persona nacida por sobre la intimidad del donante.

Art 563.- La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de TRHA con gametos de
un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
→ Con esto se entiende que el CCNC privilegia el derecho a la identidad de la persona que nace
en relación a su origen; a saber de dónde uno viene = TRHA, filiación por naturaleza, etc. Pero,
en principio no a los datos del donante.
Art 564.- A petición de las personas nacidas a través de las TRHA, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante,
cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

→ Es decir, hay un dato que siempre se puede obtener directamente del centro de salud, sin que este se
pueda negar a proveer = dato médico del donante cuando es relevante para la salud del nacido.
EJ: X nació producto de un donante anónimo y su derecho a la salud está comprometido, de
modo que el centro médico debe proveer todos los datos médicos relativos a la persona que dio
el material genético del cual viene (antecedentes médicos)

Pero, ¿qué quiere decir salud? La doctrina mayoritaria sostiene que el criterio que debe ser
utilizado es amplio y no solamente refiere a contextos en los que la persona ve comprometida su
salud médica, sino también su salud psicofísica.

→ ¿Cuándo se puede revelar la identidad del donante? Los datos identificatorios no podrán ser
otorgados por el centro de salud sin que medie autorización judicial de por medio. De esta
manera, debe acudirse a la justicia con razones debidamente fundadas, que deberán ser
evaluadas por ésta y a partir de allí, se verá si se ordena al centro de salud la revelación de los
datos solicitados.

La doctrina mayoritaria sostiene que una razón debidamente fundada es que la persona
involucrada justifique por cualquier razón que tiene derecho. Y, justificar por cualquier razón
implica sostener que su derecho a la identidad es más importante por sobre la intimidad del
donante.

De esta manera se entiende que cualquier persona tiene el derecho, si lo justifica, a que se
revele la identidad de la persona que dio su material genético. Luego, será el juez el que tenga
que justificar qué es lo debidamente fundado. Pero como la norma no es clara, por ejemplo,
cualquier cuestión que implique un interés vinculado a la identidad y una afectación en la salud
psicofísica, podría ser interpretado como debidamente justificado para que se dé a conocer la
identidad del donante.

Como no es suficientemente clara la norma, se exige una ley de protección integral que explicite
esto de forma tal, que no haya duda en dicho aspecto.

❖ FALLO CNContAdm. Fed., sala V, 29/04/14, “C., E. M. y otros c. EN-M° SALUD s/

amparo ley 16.986”
Frente a una acción de amparo, se ordena al centro de fertilidad que reserve todos los datos del
donante, lo que implica el derecho a conocer dicha información y que la misma, en algún
momento puede ser revelada.

“en el artículo 8º de la CDN se reconoce el derecho a la identidad, inclusive biológica, de

conformidad con lo que se disponga al respecto en la legislación de cada Estado. Por tal razón, y
a fines de garantizar la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho reconocido en ese precepto,
en las condiciones que establezca la legislación respectiva, corresponde hacer lugar de manera
parcial a la demanda de amparo y, en consecuencia, ordenar al Estado que… en el caso
preserve la información relativa a la identidad del donante…”.

6. FERTILIZACIÓN POSTMORTEM:
Uno de los problemas que mayormente emergen a partir de un contexto de vacío legal es la
fertilización post mortem = Tras la muerte de una persona, se baraja la posibilidad de implantar
su material genético en el cuerpo de la otra persona.
Tres posibles alternativas en lo fáctico:
1. La mujer se insemina con material genético o embrión crioconservado del o la cónyuge
o conviviente, fallecido durante el proceso de fertilización (sin conformidad expresa ya que
muere antes de prestarla)
Pero, al no estar regulada la fertilización post mortem, ¿qué se hace? ¿se autoriza la
implantación o no?

2. La mujer se insemina con material genético o implanta un embrión crioconservado con

la conformidad del o la cónyuge/conviviente fallecido durante el proceso de fertilización
→ Proceso en curso, presta el consentimiento, pero fallece antes de que la implantación se lleve a cabo.
¿determina o no filiación?

3. El cónyuge o conviviente fallece repentinamente y la mujer solicita la extracción de su

material genético (del cuerpo del muerto) para su posterior inseminación
→ No hay proceso en curso, ni una autorización del uso del MG postmortem, sino un requerimiento de una
mujer, cuya pareja falleció, para extraer MG y que se implante en su cuerpo.

En dichos contextos fácticos, el anteproyecto del CCCN otorgaba respuesta con un principio y su
pertinente excepción, pero al sancionarlo, los mismos fueron recortados:

Principio: En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay
vínculo filial entre la persona nacida del uso de las TRA y la persona fallecida si la concepción en
la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
→ El acto de implantación mediante el cual se produce el inicio de la vida dentro del cuerpo de la persona
que luego gesta, fue antes del fallecimiento, tratándose de un acto anterior.
Ahora bien, como los derechos se adquieren de manera inmediata al momento de nacer y
retroactivamente al momento de la concepción, la persona que nace va a tener por padre a la
persona fallecida.

Excepción: No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
a) la persona consciente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los
embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su
fallecimiento.
b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año
siguiente al deceso.
→ en determinados supuestos habilita la posibilidad de recurrir al MG e implantarlo tras la muerte.

La primera excepción permitía el claro caso típico de fertilización post mortem con el
consentimiento PIL prestado = consentimiento para el uso post mortem del MG. Entonces, hay
una voluntad procreacional para el acto médico y eso genera la posibilidad, no solo de implantar
el MG, sino, a su vez, de determinar filiación y consecuentemente reconocer derechos
sucesorios.
La segunda excepción permitía que en un contexto en el que había un proceso de fertilización
en curso con la pertinente extracción de MG y crioconservación, y automáticamente y de manera
imprevista se producía la muerte de quien había dado ese MG, se implante dicho material en un
plazo no mayor a un año de la muerte. Esto, en tanto presuponía la existencia de un
consentimiento tácito para realizar esa implantación teniendo presentes los actos previos al
fallecimiento.

Al sancionar el CCNC eliminan dicho principio con su excepción. De esta manera, hoy en día, no
se encuentra habilitada la posibilidad de reconocer legalmente la autorización de la
implantación post mortem, ya que no media consentimiento renovado (no hay forma, pues
muerto) como exige el código vigente
Ante el vacío legal, la doctrina se pregunta cómo se debe regular este tema y cómo deben
resolverse los supuestos jurisprudenciales.
En dicho contexto, se requiere que el juez, además de autorizar la implantación, determine bajo
qué situaciones es posible la determinación de la filiación con el muerto. Sucede entonces que
en algunos supuestos hay autorización, pero no hay determinación de la filiación;

❖ FALLO Trib. Fam. n 3, Morón, 21/11/2011, “G., A. P.

Se autorizó a una mujer a implantarse el material genético crioconservado de su marido fallecido
8 meses antes, durante el proceso de fertilización

“si el marido, en junio de 2010, prestó el consentimiento para criopreservar su material con fines
reproductivos y, una vez diagnosticada su enfermedad, teniendo la posibilidad de revocar dicho
consentimiento —durante sus últimos nueve meses de vida— no lo hizo, es presumible entender
que ese consentimiento se mantuvo”

El consentimiento prestado era para implantar. Entonces lo que se permitió fue la implantación,
no la determinación de la filiación.

❖ FALLO J. Nac. Civ. n° 3, 03/11/2014, “K.J.V. c. Instituto de Ginecología y Fertilidad s/

amparo”
Supuesto: mujer solicita la autorización de implantación de material genético de su conviviente
tras 10 años de convivencia y luego del fallecimiento de aquél.

Resuelve: hacer lugar a la autorización ya que del contrato firmado en el centro de fertilidad
resultaba que la pareja la autorizó a implantarse el material frente a la eventual muerte. En
consecuencia, se tiene por acreditado el consentimiento para la fertilización post mortem.
Pero, nada resuelve sobre el vínculo filial (igual que el fallo anterior)

❖ FALLO: Juz. Nac. Civ n 87, 5/5/2016, “N. O. C. P. s/Autorización

Supuesto: Pedido de autorización por una mujer para inseminarse con material genético del
conviviente fallecido en accidente. Poco antes del mismo habían iniciado el proceso de
fertilización

Resuelve: “La decisión de tener hijos biológicos a través de TRHA forma parte del ámbito de los
derechos a la integridad y libertad personal, a la vida privada y familiar; que la decisión de ser o
no ser madre o padre es parte de ese derecho a la vida privada y se relaciona con la autonomía
reproductiva... Esos derechos son vulnerados si se obstaculizan los medios para que la mujer
pueda ejercer el derecho a controlar su fecundidad”

“A la luz de la CN y legislación interna, la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y

con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad firme
de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente…”

Esta sentencia, en consecuencia, autorizó la implantación. Sobre la filiación, nada indica, y más
allá de haber autorizado la implantación y dicho lo que dijo para determinar la filiación, se
requiere una sentencia que expresamente lo establezca.

→ Todos estos fallos agarraron el anteproyecto del CCCN y lo aplicaron en ciertas partes y en otras no.
El problema es que ante la ausencia de norma, hay jurisprudencias dispares que aplican en
algunos casos a rajatabla lo que dice el proyecto del código, pero en otros casos bajo una
mirada restrictiva, sosteniendo que como no está regulada la fecundación post mortem, no se
puede autorizar nada, menos aún si la persona no había prestado su consentimiento para el uso
del MG post su muerte.
Asimismo, sumando fundamentos, de acuerdo a lo establecido en el código actual se requiere la
renovación del consentimiento para el uso del MG, razón por la cual no puede permitirse la
implantación y la determinación de la filiación en ausencia del mismo.

ACCIONES DE FILIACIÓN
Acciones de filiación = determinación del título de estado mediante una acción judicial.
El título de estado es lo que le otorga a una persona el estado de familia respecto de otra → Existencia de
vinculo filial; hijo - padre entre una y otra persona.

Mediante dichas acciones se busca consagrar que se reconozca ese título de estado, mediante
una sentencia que corrobore la existencia de ese vínculo biológico.

En caso de que las instancias propias a la filiación por naturaleza -la persona va y reconoce, del
parto deriva la identificación de esa persona o la aplicación de la presunción- no ocurran y
voluntariamente nadie reconoce, se recurre a la acción de filiación para que el juez fije el vínculo
filial en una sentencia.

Es un proceso judicial en el que se utilizan la mayor cantidad de pruebas para poder determinar ese vínculo
filial → nexo biológico entre la persona a quien se reclama y la persona respecto de la que se reclama.

Tipos de acciones:
●Acciones de reclamación de filiación → emplazamiento y desplazamiento.
○Emplazamiento: Una persona inicia una demanda para reclamar a otro que es hija de ese otro
○Desplazamiento: Una persona inicia una demanda para impugnar ese vinculo filial
●

Cuestión probatoria en los juicios de reclamación de la filiación:

Art. 579.- En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas,
que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.

La prueba genética es determinante en este tipo de procesos.

Ello no obsta que exista el principio de amplitud probatoria, que permite acceder a toda la
prueba que sea suficiente y necesaria para probar la veracidad de los dichos que se imputan
respecto de la persona a quien se le endilga ser el padre o madre del niñx que no tiene
determinada su filiación.
No hay limitaciones respecto a los medios de prueba

Esto implica cargas dinámicas de la prueba, en el sentido que tanto el actor como el demandado, están
obligados a ofertar en el expediente la mayor cantidad de medios probatorios para descubrir la verdad del
hecho → si el niñx es hijo o no de esa madre o padre.

También pesa sobre el juez la obligación de ordenar medidas de prueba, teniendo como norte
que la prueba genética es la prueba por excelencia.

Consecuencias de la negativa a la realización de la prueba:

¿Qué consecuencias recaen sobre la persona a la que se le reclama la filiación, que tiene la
obligación de coadyuvar a la resolución del juicio, cuando estando notificada no se presenta para
afrontar las pruebas genéticas?
¿Implica un indicio o una presunción?

Art. 579.- Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los
estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el
segundo grado; debe priorizarse a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave
contrario a la posición del renuente.
- Primera parte: el ADN es elemento central para la determinación de esa prueba. Si no es
posible realizarle el examen de ADN a la persona que es demandada, la norma habilita a buscar
como elementos de prueba a otros parientes. Esto, en tanto los parientes hasta el segundo
grado dan índices de probabilidad con relación a ese vínculo genético, permitiendo acercarse a
una verdad medianamente objetiva
= amplificar las personas con las que se puede hacer un examen de ADN con el fin de obtener
un dictamen que dé cuenta de ese vínculo genético

- Segunda parte: si nada de lo anterior es posible, la falta de concurrencia, será entendida como
indicio grave contrario a la posición del renuente.
En principio, un indicio se diferencia de una presunción en tanto un indicio por sí solo no
conforma una presunción. Sin embargo, un conjunto de indicios pueden generar la presunción o
veracidad respecto de los hechos que se imputan.

Pero, ¿qué quiere decir incio grave?

Al no definir de manera clara si se está aludiendo al indicio de antes de la reforma (simple
indicio) o a la presunción que se pretendía incluir en el CCCN, se está ante dos interpretaciones
distintas, ambas con resultados gravosos:

1. parte de la jurisprudencia asimila el concepto de indicio grave con el de presunción,

sosteniendo que es lo mismo.

CApel Civ.Com. Lab. y de Min. Neuquén, Sala II, 13/10/15, T. R. E. vs. C. G. s/ filiación “adhiero
a la opinión de quienes postulan que el indicio en contra del renuente constituye una presunción
idónea por sí sola para el progreso de la demanda, a menos que resulte desvirtuada por prueba
en contrario”
= simple negativa de una persona citada en juicio a realizarse un examen de ADN construye una
presunción en su contra. Y, basta solamente ese hecho para dictar una sentencia

2. otra parte de la jurisprudencia no identifica el concepto de indicio grave como

presunción, sosteniendo que la negativa a realizarse el examen genético no resulta suficiente
para generar la convicción necesaria para dictar una sentencia. Se requiere de otros elementos
probatorios para poder lograr, con el criterio de pruebas dinámicas, una veracidad respecto de
los hechos imputados
= existe un deber de los jueces de tutela reforzado en averiguar la verdad.

CNCiv., sala M, 07/06/2016, “P. B., B. y otros c/ G., S. G. s/ filiación” “no basta la sola conducta
renuente, de falta de colaboración en la determinación de la verdad biológica, sino que es
necesario que existan otros indicios concordantes para generar convicción, de conformidad con
lo establecido por el art. 163, inciso 5, segundo párrafo. La norma citada exige que las
presunciones judiciales o simples se basen en hechos reales y probados, que por su número,
precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crítica”.
→ Alude al criterio de la prueba de ADN y su negativa como un elemento a valorar, pero no como el
único, sino que es necesaria también la acreditación de otro elemento.

Prueba genética Post Mortem

Art. 580.- En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material
genético de los dos progenitores naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver.
(se requiere autorización judicial)
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

= se válida la prueba genética ya que es la prueba central para determinar un vínculo genético.
Alternativas:
a) Ascendientes del presunto padre (abuelo-abuela del presunto hijx)
b) Exhumación del cadáver

Efectos de la negativa de los herederos a la realización del ADN:

¿Cómo se debe evaluar la negativa de un familiar del presunto padre que es demandado en el
juicio de filiación?

Se reedita la misma discusión que para los progenitores, pero trasladándose a otros familiares → ¿es
suficiente, o no, la negativa para dictar sentencia? A causa de una ausencia legal, la respuesta depende de
las interpretaciones jurisprudenciales que se le dé = no hay criterio mayoritario, hay distintos criterios
resultantes de una norma que es imprecisa e indefinida en este aspecto.

Es decir, a partir de la sanción del CCCN, han habido sentencias que aluden a que el indicio
grave es más próximo a una presunción y otras sentencias han sostenido que el indicio grave,
aún cuando sea un indicio y sea grave, requiere de otro elemento probatorio.
Uno puede sostener que existe una mayoría doctrinaria que afirma la necesidad de que la norma
aluda a presunción y no a indicio grave. Pero aun dentro de esa mayoría, muchos autores
consideran que en definitiva la norma no habla de presunción, y por ende no puede interpretarse
eso, ya que no se le puede hacer decir al artículo algo que el artículo mismo no dice.

De igual manera, los índices de abuelitud y hermandad son bastante más imprecisos en
comparación a los de padre-hijo, de modo que si bien es probable que sean ciertos, no hay
certeza absoluta. Por ende en dichos casos, es necesario con mayor fuerza reunir otros
elementos probatorios que puedan utilizarse para resolver el asunto.

Examen genético como prueba anticipada

Además de los diferentes elementos vinculados al ofrecimiento de prueba, se puede hacer un
examen de ADN sobre los restos cadavéricos. Y, cómo esto se puede también es posible que
esto se decrete como una medida de prueba anticipada.

Ello implica, frente a motivos justificados sobre la pérdida del material probatorio, ordenar extraer
material genético para realizar un ADN a futuro en un proceso de filiación que aún no está
iniciado.

= Medidas cautelares anticipadas: Art. 326, CPCCN: “tuvieren motivos justificados para temer
que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de
prueba” → Al tratarse de una medida cautelar se debe probar la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora.

Contextos posibles para ordenar dicha medida:

1. Persona está a punto de morirse, en estado grave, de modo que se inicia una cautelar
fundada en que la persona está próxima a la muerte y tras dicha muerte la familia planea cremar
el cuerpo deshaciéndose del material genético. Ante ello, requieren que en esa instancia última
de vida extraigan material genético para realizar la prueba de ADN frente al inicio del juicio de
filiación.
2. Persona ya fallecida, frente al conocimiento de que los herederos van a proceder a la
exhumación del cadáver y cremación del mismo para perder los restos mortales, se interpone la
medida a fin de evitar dicho acto para luego poder extraer el material genético.

Obligatoriedad de las pruebas genéticas:

En el ámbito penal constitucional, a causa de distintos casos de sustracción de menores, hubo
una discusión que atravesaba la ponderación de los siguientes derechos:
- derecho a la identidad biológica
- derecho a la verdad (de la sociedad argentina de conocer hechos que implicaron ilícitos
cometidos por poderes estatales)
- derecho a la intimidad (de una persona que al ser reclamada en el proceso penal como una
presunta persona apropiada en la época de la dictadura, se negaba a participar del proceso, ya
que la consecuencia del examen implicaba imputar penalmente a las personas que la habían
criado)

Ante esto, la CSJN declaró la constitucionalidad del secuestro de objetos personales tras el
allanamiento del domicilio, a fin de obtener elementos probatorios que sirvan para definir la
existencia del ilícito penal y eventualmente determinar la identidad biológica de la persona. Es
decir, diligencias que no implica violentar físicamente el cuerpo de la persona que se niega a
prestar material genético y llegan a la misma respuesta = EJ: extracción de material genético a
partir de elementos que se encuentran en el domicilio.

Esto, según la CSJN no afectaba la constitucionalidad del derecho a la intimidad de la persona

involucrada, ya que el derecho a la verdad y los intereses de la sociedad que se encontraban
atravesados, eran considerados más importantes.

→ La pregunta es si dicha discusión se puede trasladar al ámbito de familia:

Si bien doctrinarios han sostenido que las personas demandadas en un juicio de filiación,
podrían ser obligadas a ser llevadas a un centro de salud para que se les extraiga el material
genético, lo cierto es que el derecho de familia no ha resuelto de manera afirmativa la extracción
de material genético forzado o por medio de un allanamiento; cómo si el derecho penal.

Entonces, nos quedamos con la solución que prevé el CCCN = extraer consecuencias de la
negativa y no forzar. Pero, se vuelve a la misma disyuntiva. ¿Cuáles son esas consecuencias?

Caracteres de las acciones de filiación:

→ Caducidad de las acciones: El derecho a reclamar o impugnar una filiación no se extingue
por prescripción, ni es posible renunciar de manera expresa ni tácita a dicho reclamo.

Ello no quita que existan respecto a dichas acciones plazos de caducidad. Los mismos
establecen que la acción o el derecho se encuentran vigentes hasta determinado momento. Y a
partir de ese momento, si la acción no se ejerció, se consolida un estado de familia determinado
que no podrá ser luego atacado. Ello hace a la seguridad jurídica de las relaciones.

→ Inadmisibilidad de la demanda en casos de TRHA

Art 577.- No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los
hijos nacidos mediante el uso de TRHA cuando haya mediado consentimiento previo, informado
y libre a dichas técnicas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de
vínculo filial respecto de éste.

Cuando una filiación se determina mediante TRHA, no es posible reclamarla o impugnarla. Esto,
en virtud de que dichas acciones se sostienen en la existencia de la filiación por naturaleza,
buscando acreditar el nexo biológico entre la persona reclamante y la reclamada.
Entonces, como los supuestos de filiación por TRHA no siempre están atravesados por el dato
genético, no son pasibles de ser impugnados o reclamados.
La consecuencia práctica es que ni el nacido producto de una práctica de TRHA ni los
progenitores, pueden impugnar el vínculo filial.

→ Doble vínculo filial:

Art. 578. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida,
debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.
= refuerza el criterio binario del art. 588

Si una persona por aplicación de la filiación por naturaleza tiene un vínculo establecido con
determinada madre y padre, para emplazarse como hijo de otra persona, requiere previamente
impugnar y desplazar el vínculo que corresponde con ese mismo signo, ya que no se permite
tener más de 2 vínculos filiales.

❖ ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACIÓN

Una persona reclama la filiación a otra respecto de la que dice ser su hija/o biologica.

Dicha acción está regida por normas que refieren a la legitimación activa, pasiva y la existencia
del plazo de caducidad:

1. Legitimación activa = quien puede reclamar.

a) hijo/a biológico que quiere reclamar la filiación a una madre-padre respecto de los que
alude ser el hijx, no va a estar sujeto a plazo de caducidad para impulsar la acción por ser el
principal interesado.
→ De modo que el hijx en cualquier momento, independientemente de cuando tome conocimiento de
dichos hechos, podrá interponer la acción respectiva.

b) Herederos del hijo pueden demandar al presunto padre-madre de ese hijx.

La acción no es por derecho propio, sino por el derecho que tenía la persona muerta, de modo
que en este supuesto los plazos de caducidad cobran relevancia. Esto implica que los herederos
cuentan con legitimación limitada en el tiempo para reclamar la filiación respecto de la persona a
la que suceden.

Estos podrán:
i. continuar la acción iniciada por el hijo
ii. iniciar por sí la acción si el hijo muere siendo menor o incapaz y por ende no pudo ejercer la
acción de reclamación
→ No caduca si el hijo muere siendo menor de edad o incapaz
iii. Iniciar la acción si el hijo muere antes de trascurrir 1 año computado desde que alcanzó la
mayoría de edad o la plena capacidad o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las
pruebas en que debía fundar la demanda
→ la acción corresponde por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos. Esto es, si el
hijo muere siendo mayor de edad y capaz, caduca al año desde que alcanzó la mayoría de edad
o la plena capacidad. Ahora bien, si el hijo muere siendo mayor y capaz durante el año siguiente
al descubrimiento de las pruebas que permitían reclamar la filiación, la acción caduca al
completarse el año.

2. Legitimación pasiva = a quien se le puede reclamar

a) reclamo matrimonial: incluir en la demanda la madre y padre ya que ambas personas se
encuentran implicadas. Por ende la acción debe entablarse contra ambos cónyuges
conjuntamente = litisconsorcio pasivo necesario
Se va a extraer del vínculo matrimonial una presunción; en consecuencia, a la persona que
estaba casada con la persona a la que se le reclama la filiación, debe dársele el derecho a
defenderse de dicho reclamo. Esto, ya que al momento de establecerse el vínculo con uno de los
casados, automáticamente la presunción cobra relevancia, determinando el otro vínculo filial.

b) reclamo extramatrimonial: supuesto de demandar a una persona no casada, en cuyo

caso debe reclamarse a la madre o al padre.
Ahora bien, en caso de querer determinar que determinada mujer es la que dio a luz y
determinado hombre es el que participó del acto sexual, debe llevarse a cabo esa reclamación
en dos procesos judiciales distintos.
 ➢ CASO ARTAVIA MURILLO = corte interamericana de DDHH.
Dado que Argentina ha suscripto el pacto de San José de Costa Rica, mediante el cual se
delegó competencia a un organismo regional para que evalúe si el E viola determinados
derechos, debe entonces, sujetarse a lo establecido por la CIDH.

Es decir, aún cuando Argentina no sea parte de un caso contencioso (artavia murillo) igual
genera la necesidad de aplicar aquello sentenciado por la CIDH cuando haya derechos propios
de la convención en juego.

Caso:
Murillo junto a otro grupo de familiar denuncia la restricción por parte de la ley interna al acceso a
la fertilización in vitro y la cobertura de la misma, señalando que se violaban los siguientes
derechos, en tanto desconocían las modalidades de familia distintas a aquellas que fueren las
que la ley de costa rica habilitaba para el acceso de TRHA y en consecuencia el reconocimiento
de la filiación.

Se planteaba, en el contexto fáctico, 4 derechos vulnerados en juego:

i) derecho a la integridad personal;
ii) derecho a la libertad personal;
iii) protección de la honra y de la dignidad
iv) protección a la familia:

La corte interamericana sentenció que “La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada
es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos
relevantes para la calidad de vida de la persona… la decisión de ser o no madre o padre es
parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o
padre en el sentido genético o biológico”
= acceder a otro tipo de TRHA que no es exclusivamente la que estaba regulada en costa rica
con el acceso a la filiación mediante la reproducción en el cuerpo de la mujer: Abre el juego a un
montón de técnicas posibles. EJ: material genético donado, in vitro, etc.

→ Si hablamos de autonomía, hablamos de la posibilidad de que una persona esté dotada de una capacidad;
tanto individual (elección propia) como de los otros (el E)

“el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder
a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios
del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente…”
Es decir, existe un derecho a la vida privada y este derecho se relaciona con la libertad
reproductiva = ejercer la autonomía y resguardar la vida privada en el plano de la libertad
reproductiva en su faz activa y negativa: poder decidir cuándo tener hijos y cuándo no tener)

PRIMERA CUESTIÓN: acceso a las reglas de fertilización, el derecho a conformar familia, al uso
de las TRHA

SEGUNDA CUESTIÓN: A la CIDH se le solicita que se expida con relación a la protección

jurídica del embrión crioconservado, en términos de si hay una protección jurídica a la vida. Ante
esto, la CIDH entiende que “El término “concepción” no puede ser comprendido como un
momento/proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna
posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. El tribunal entiende el término
concepción desde el momento en el que ocurre la implantación, razón por la cual considera que
antes de ese evento, no procede aplicar las normas que protegen el derecho a la vida de las
personas”

La consecuencia de que al vincularse la idea de concepción con la idea de implantación (cuerpo

de la mujer) termina diciendo cierto sector de la doctrina es que el art. 19 en su redacción actual
debe leerse en consonancia con aquello dictado por Artabia Murillo. Es decir, la protección de la
persona ocurre en el momento de la implantación en el cuerpo de la mujer. A partir de ahí, hay
una protección específica. Pero, antes de eso, es solo un embrión sin protección específica en
términos de PERSONA.

En la medida en que no exista regulación alguna sobre la protección de la vida humana en

términos de lo biológico, la normativa argentina debe regirse por el art. 19 y la interpretación de
Artabia Murillo; la protección a la persona se da en la implantación, antes no. Como
consecuencia, es decisión de las personas descartar el material genético y aún más, rechazar la
utilización.

Dicha interpretación se refuerza con la lectura de la ley involuntaria del embarazo, ya que si, en
consecuencia se habilita el aborto durante determinado período, sería absurdo que se pretenda
una protección jurídica del embrión como persona antes de estar éste implantado. Porque
incluso, la norma aludida, está permitiendo la interrupción del embrión crioconservado cuando
está en el seno de la mujer.