MINIMO VITAL.

DERECHO A LA IGUALDAD Y TRABAJO - No procede su amparo para ordenar homologacin y nivelacin salarial / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente ante existencia de proceso en curso ante juez natural y no acreditarse perjuicio irremediable La pretensin del accionante resulta improcedente, en razn a que el juez ordinario de segunda instancia, como lo es el Tribunal Administrativo del Cesar, es el encargado de resolver la solicitud aqu expuesta, dentro de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional y el Municipio de Valledupar, instancia que en estos momentos se est surtiendo, por cuanto hasta hace poco fue interpuesto el recurso de apelacin contra la decisin de primera instancia. La existencia de un proceso en curso, en el que podra reclamarse lo mismo que se procura por este medio, hace que esta sea un mecanismo improcedente. En efecto, el sistema jurdico no puede permitir la suplantacin del juez natural por parte del juez constitucional de tutela, de modo que si hay identidad entre lo pretendido ante el juez natural y lo que se pide al juez constitucional, como aqu acontece, aqul debe ponerse al margen, pues le est vedado irrumpir en la competencia del juez natural, quien tambin ejerce una competencia por mandato constitucional. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogot, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) Radicacin nmero: 20001-23-31-000-2012-00198-01(AC) Actor: JESUALDO MIGUEL HERNANDEZ DAZA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS

Decide la Sala la impugnacin presentada por el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza contra la Sentencia de 31 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo del Cesar, que neg, por improcedente, el amparo constitucional invocado por l contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional, el Municipio de Valledupar y el Concejo Municipal de Valledupar. EL ESCRITO DE TUTELA

JESUALDO MIGUEL HERNANDEZ DAZA interpuso accin de tutela por la presunta vulneracin de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y al mnimo vital. Solicit como consecuencia de lo anterior que: i) se tutelen los derechos fundamentales invocados; y, ii) se ordene a las entidades accionadas paguen el retroactivo a que tiene derecho por la homologacin de su cargo. Como fundamento de su accin expuso 1: Labora en el Departamento del Cesar desde 1993. Posteriormente, fue inscrito en carrera administrativa en el cargo de Operario en el Municipio de Valledupar. En el 2001 dicho empleo fue suprimido, por lo que fue reincorporado a un empleo equivalente - Celador. Mediante Concepto de 9 de diciembre de 2004 el Consejo de Estado determin que los trabajadores administrativos del sector de la educacin tenan derecho a que se les realizara la homologacin de sus cargos. En cumplimiento de lo anterior, la Directiva N 010 de junio de 2005 proferida por el Ministerio de Educacin Nacional orden a las entidades descentralizadas realizar dicha homologacin de cargos, la nivelacin salarial correspondiente y pago del respectivo retroactivo. Por medio del Oficio N 2007EE39887 el Ministerio de Educacin Nacional aval el estudio de homologacin y nivelacin salarial presentado por el Municipio de Valledupar. A travs del Decreto N 000377 de 27 de noviembre de 2007 se orden la homologacin y nivelacin salarial de todos las cargos administrativos de la Secretaria de Educacin y de los establecimientos Educativos del Municipio, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones. Mediante el Decreto No. 000409 de 12 de diciembre de 2007 se asign la correspondiente denominacin, cdigo, grado y asignacin bsica mensual determinada en la planta de cargos homologada. Finalmente, mediante la Resolucin No. 0002405 de 20 de diciembre de 2007 se reconoci y orden el pago del retroactivo.

1 Con el objeto de dar mayor claridad al asunto sometido a consideracin se aclara que los hechos fueron tomados del escrito de tutela y de las pruebas obrantes dentro del expediente.

Mediante Oficio No. 2009ER75056 de 25 de septiembre de 2009 el Ministerio de Educacin Nacional le seal: pese a admitir la equivalencia de funciones y cargas entre funcionarios incorporados y funcionarios ya existentes en planta niega la posibilidad e induce al Municipio a negar la posibilidad de efectuar la homologacin y consecuente nivelacin salarial del demandante (Jesualdo Miguel Hernndez Daza. Agregado nuestro) que no fue realizada como parte del proceso que se adelant con los funcionarios provenientes del Departamento del Cesar, en el ao 2007 teniendo en cuenta la identidad, clasificacin, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos. As mismo, a travs del Oficio 1195/11 de 20 de noviembre de 2009 el Municipio de Valledupar se abstuvo de efectuar la homologacin y consecuente nivelacin salarial de su cargo. En virtud de lo anterior instaur accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional y el Municipio de Valledupar con el fin de que se anularan los actos administrativos antes mencionados y se ordenara la homologacin y nivelacin salarial y, en consecuencia, le fuera cancelado el retroactivo a que tena derecho. Dicha accin le correspondi, en primera instancia, al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestin de Valledupar, el cual, mediante Sentencia de 12 de marzo de 2012, neg las pretensiones de la demanda.

Con la no homologacin de su cargo y, en consecuencia, el no pago del retroactivo se le est causando un perjuicio irremediable debido a que en este momento tiene unas deudas adquiridas y tiene 69 aos de edad. Se est vulnerando el derecho a la igualdad porque a compaeros que se encuentran en condiciones similares a las suyas se les ha reconocido, por accin de tutela, la homologacin de los cargos y la cancelacin del retroactivo. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Concejo Municipal de Valledupar. En Oficio visible a folios 57 y 58 el Doctor Jos Santos Castro Gonzlez, en su calidad de Presidente del Concejo Municipal de Valledupar, present informe

sobre el asunto en litigio, alegando falta de legitimacin en la causa, con los siguientes argumentos: El seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza present derecho de peticin el 21 de marzo de 2012 solicitando la homologacin del cargo y la correspondiente nivelacin salarial por su desempeo como Celador del Municipio. Esta entidad le inform no ser la competente para fijar los salarios ni la homologacin de los cargos, siendo esto una atribucin del Ejecutivo Municipal por lo que en este caso era por iniciativa del seor Alcalde que podra presentarse proyecto al respecto; y en cuanto a tratar el tema en el Concejo Municipal de Valledupar, dej abierto el espacio brindado a este ciudadano la oportunidad para que estuviera atento a propiciar este debate en el seno de la Corporacin con la sectorial de educacin del Municipio de Valledupar, para lo cual seal la fecha y momento dentro del cual poda hacerlo.. Municipio de Valledupar. En Oficio visible a folios 71 a 79 el Doctor Fredy Miguel Socarras Reales, en su condicin de Alcalde del Municipio de Valledupar, present informe sobre el asunto en litigio, oponindose a la prosperidad de la accin con los siguientes argumentos: El tutelante no tiene derecho a que se le homologue o nivele salarialmente ya que este procedimiento solo se le aplica al personal descentralizado de la educacin proveniente del Departamento del Cesar y el seor Hernndez Daza nunca ha pertenecido al Departamento, ya que siempre ha prestado sus servicios al Municipio con vinculacin a ste. Afirm que: el personal administrativo descentralizado del Departamento y adscrito al Municipio de Valledupar, fue homologado por el Departamento del Cesar con sus pares de la planta Departamental hasta diciembre del ao 2002, lo cual gener para ellos una situacin Especial y Transitoria con respecto a la remuneracin, situacin que se conservar hasta finalizar la vinculacin del funcionario Homologado; al seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza no se homolog porque nunca fue recibido por el municipio por descentralizacin administrativa del Departamento del Cesar, es decir no ha sido incorporado a la planta de personal del municipio por descentralizacin administrativa..

El tutelante se encuentra en la nomenclatura y escala salarial del Decreto Municipal 00176 del 31 de diciembre de 2001 y no en la nomenclatura homologada del Decreto 000377 de 27 de noviembre de 2007 modificada por el Decreto Municipal No. 000290 de 30 de junio de 2010. Esta accin no resulta procedente por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales a su alcance. Adems, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable ya que en este momento se encuentra devengando un salario promedio mensual de $1.764.000. Agreg que: su salario bsico es de $629.803 y un total de $1.465.000 sin incluir el aumento salarial del 5 por ciento sealado para el ao 2012, segn certificacin anexa segn comprobante de pago que se anexa le quedan libre $1.211.028, ya que tienen unos descuentos del Banco de Avillas, ALM progreso, Crediservicios s.a. y Biensercoop, y los descuentos de salud y pensindineros suficientes para vivir dignamente, ya que su cargo es el de celador al cual se le pagan horas extras y todas las prestaciones de ley.. No se cumple con el requisito de la inmediatez, ya que el accionante despus de trascurrir ms de 2 aos acude a esta accin. El Ministerio de Educacin Nacional: En Oficio visible a folios 152 y 153 2 el Doctor Italo Emiliano Gallo Ortiz, en su condicin de Asesor de la Oficina Jurdica del Ministerio de Educacin Nacional, present informe sobre el asunto en litigio, oponindose a la prosperidad de la accin por el siguiente motivo: Debido a que el estudio de homologacin y nivelacin salarial del Municipio de Valledupar ya fue aprobado, le corresponde a la entidad territorial proceder a expedir el acto administrativo que corresponda, por lo que esta entidad debe ser desvinculada de la presente accin. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cesar, mediante Sentencia de 31 de mayo de 2012, neg, por improcedente, el amparo constitucional deprecado por el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional, el

El cual fue presentado extemporneamente el 1 de junio de 2012.

Municipio de Valledupar y el Concejo Municipal de Valledupar. Bas su decisin en lo siguiente (fls. 132 a 151): El accionante, con los mismos argumentos aqu expuestos, promovi accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional y el Municipio de Valledupar, la cual a la fecha se encuentra definida en primera instancia negando el reconocimiento del derecho invocado por no encontrarse dentro de los supuestos exigidos para la nivelacin salarial. Agreg que: el Juez Administrativo que conoci del caso que en el proceso (sic) se encontraba acreditado que el seor Jesualdo Miguel Hernndez ingres al municipio en el ao 1993 en un cargo de carrera administrativa, y que si bien se dio su reincorporacin como consecuencia de la supresin del cargo anterior, sta se produjo en un empleo equivalente a aqul para el cual concurs, perteneciente tambin a la planta del municipio, supuesto distinto del previsto para la aplicacin de la nivelacin salarial, que exige que la persona que lo solicite haya ocupado cargo administrativo en el sector educacin del nivel departamental y en cumplimiento de lo previsto en la Ley 60 de 1993 haya sido incorporado en la planta de personal de un ente territorial, en este caso, en la planta del municipio de Valledupar.. Se pudo constatar que contra la providencia anterior el accionante interpuso el recurso de apelacin, el cual se encuentra en trmite, por lo que esta accin resulta improcedente. Adicionalmente con las pruebas obrantes dentro del expediente se observa que el accionante no se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto en este momento se encuentra devengando un promedio de $1.100.000, por su desempeo como Celador de la Secretara de Educacin del Municipio de Valledupar y no acredit la conformacin de su grupo familiar y las condiciones de salud del mismo, lo que hubiera permitido efectuar un anlisis de fondo. DE LA IMPUGNACION Mediante escrito radicado el 8 de junio de 2012, obrante a folios 158 a 161, el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza impugn el fallo de primera instancia argumentando lo siguiente: Insisto que tengo compaeros Celadores que por accin pblica de tutela y que no vienen de trabajar con el Departamento, y son celadores y hago alusin a que

se llamen declarar a los seores: que lograron se nivelaran y homologacin (sic) y son ellos del sindicato al cual me encuentro afiliado. En una situacin similar a la aqu planteada, el Consejo de Estado accedi a las pretensiones de la demanda en lo referente a la homologacin de cargos que se realiz en el Municipio de Tunja. Solicit la proteccin especial por tener 69 aos de edad y pertenecer a la etnia Kankuama. CONSIDERACIONES Cuestin previa: Antes de entrar a definir el fondo del asunto resulta pertinente pronunciarse sobre la solicitud hecha por el accionante en el escrito de impugnacin, consistente en llamar a declarar a las personas a las que se les homolog y efectu la nivelacin salarial dentro del Sindicato de trabajadores al se encuentra afiliado y en oficiar al Municipio de Valledupar para que allegara las certificaciones salariales de los mismos.

Al respecto, la accin de tutela tiene como finalidad la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por accin u omisin de cualquier autoridad pblica o

excepcionalmente de los particulares. Para ello, esta accin constitucional debe ser tramitada con base en principios como la publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economa, celeridad y eficacia. Por lo anterior, al ser sta una accin para la proteccin inmediata de los derechos fundamentales, bajo el anlisis del caso concreto, no es viable aceptar la solicitud de dicha prueba, en razn a que resulta inconducente e innecesaria para resolver de fondo el asunto sometido a consideracin, tal como se evidencia en el estudio que a continuacin se abordar. As, la Sala considera que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para estudiar el asunto objeto de controversia (art. 22 Decreto 2591 de 1991), y, en consecuencia, la peticin de las pruebas antes mencionadas no se justifica en el presente asunto. Procedencia de la accin de tutela.

El artculo 86 de la Carta Poltica consagr la accin de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resultaren vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica [o incluso de particulares bajo determinados supuestos]. A su turno, segn lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idneo; o, (2) cuando tenindolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgira esta accin como mecanismo alterno de proteccin [artculo 8 del Decreto 2591 de 1991]. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Ivn Palacio Palacio, manifest que la accin de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurdico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precis que: La accin de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar proteccin privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pblica con su accin u omisin y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la accin de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. (Subrayas fuera del texto). El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las caractersticas de: inminente, esto es que amenaza o est por suceder; urgente, en relacin con las medidas a adoptar para evitar la consumacin del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurdico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad 3. Adems, el aludido perjuicio debe ser valorado en
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Al respecto, ver las Sentencias T- 300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refiri al concepto es estudio en los siguientes trminos: que (i) se est ante un perjuicio inminente o prximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del dao; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectacin de un bien susceptible de determinacin jurdica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de

concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, tambin le corresponde ser valorado por el juez constitucional de tutela y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae sobre personas de especial proteccin por parte del ordenamiento jurdico (como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edad o son madres o padres cabeza de familia, entre otros) o sobre los que se encuentren en condicin de debilidad manifiesta, el anlisis de procedencia de la accin se flexibiliza. Al respecto, en la Sentencia T-112 de 2011, se afirm 4:

10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situacin fctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial proteccin constitucional (personas de la tercera edad o en condicin de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el anlisis de procedibilidad se flexibiliza hacindose menos exigente. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expres: En relacin con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condicin de sujeto de especial proteccin constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, as como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idneos 5. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporacin precis que en concordancia con el carcter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condicin de sujeto de especial proteccin constitucional refuerza la necesidad de conceder la proteccin invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho ().

medidas urgentes para superar el dao, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de proteccin deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumacin del dao irreparable..
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Sobre este tema ver, entre otras, la Sentencia T-1316 de 2001. Sobre el particular puede consultarse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007.

Fondo del asunto. De los escritos de tutela e impugnacin, es posible establecer que el problema jurdico se contrae a determinar si la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional, el Municipio de Valledupar y el Concejo Municipal de Valledupar vulneraron los derechos fundamentales del seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y al mnimo vital por: i) no homologar su cargo desempeado en el Municipio; ii) no reconocer la nivelacin salarial; y, iii) no pagar el retroactivo a que tiene derecho por ocupar el cargo de Celador en una institucin educativa del nivel municipal. Con el objeto de atender el referido asunto, es oportuno relacionar el siguiente material probatorio: - El seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza se posesion el 1 de abril de 1993 como Operario de la Seccin de Fomento y Desarrollo Econmico de la Secretara de Obras Pblicas Municipales. - Posteriormente debido a que su cargo fue suprimido, mediante la Resolucin No. 000809 de 24 de junio de 2002 el seor Hernndez Daza fue reincorporado a la planta de personal del Municipio de Valledupar en el cargo de Celador Cdigo 615 Grado 02.

- El Alcalde del Municipio de Valledupar el 12 de diciembre de 2007 expidi el Decreto 000409 Por medio del cual se asigna la correspondiente denominacin, cdigo, grado y asignacin bsica mensual determinada en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones en el Municipio de Valledupar. - En virtud de lo anterior el seor Hernndez Daza present derechos de peticin con el fin de que su cargo fuera homologado y nivelado salarialmente, solicitudes que fueron negadas. - Por no haber sido homologado su cargo conforme al Decreto antes mencionado, el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza interpuso accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional y el Municipio de Valledupar con las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del Oficio 1195/11 del 20 de Noviembre de 2009, por medio del cual el Municipio de Valledupar, a travs de la Secretara de Talento Humano, se abstiene de efectuar la homologacin y consecuente nivelacin salarial del seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza, que no fue realizada como parte del que adelant con los funcionarios provenientes del Departamento de Cesar, teniendo en cuenta la identidad de condiciones de clasificacin, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos. 2. Que se declare la nulidad del Oficio No. 2009ER75056, de 25 de Septiembre de 2009, emitido por el Ministerio de Educacin Nacional, a travs de su Directora general de Descentralizado en el que pese a admitir la equivalencia de funciones y cargas entre funcionarios incorporados y funcionarios ya existentes en planta niega la posibilidad e induce al Municipio para negar la posibilidad de efectuar la homologacin y consecuente nivelacin salarial del demandante, que no fue realizada como parte del proceso que se adelant con los funcionarios provenientes del Departamento del Cesar, en el ao 2007, teniendo en cuenta la identidad de clasificacin, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a ttulo de restablecimiento del derecho, se ordene la homologacin y consecuente nivelacin salarial del demandante. - El conocimiento de dicha accin, en primera instancia, le correspondi al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestin de Valledupar, el cual, mediante Sentencia de 12 de marzo de 2012, neg las pretensiones con el argumento de que las actividades ejercidas por el seor Hernndez Daza no son de la misma naturaleza a las que ejercen los funcionarios a los cuales se les aplic la homologacin y nivelacin salarial. En la misma se seal: conforme al Decreto 000409 de 12 de diciembre de 2007 mediante el cual se le asigna la correspondiente denominacin, cdigo, grado y asignacin bsica mensual determinada en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones, sumadas a las actuaciones del Municipio de Valledupar al negar la respectiva homologacin y nivelacin salarial por parte del demandante, se considera que no es violatoria del principio constitucional de igualdad, cuando establece que a trabajo igual salario igual - La Secretara de Educacin del Municipio de Valledupar expidi certificacin en la que consta que el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza devenga una asignacin bsica mensual de $661.293 y por todos los ingresos a que tiene derecho recibe un promedio mensual de $1.764.000. Durante el ao 2011 recibi por todos los conceptos: sueldo bsico, subsidio de alimentacin, auxilio de transporte, horas extras, bonificacin por servicios

prestados, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, bonificacin especial por recreacin, pago por antigedad, horas extras, prima de servicios y prima de navidad, la suma de($24.430.481.00).. - De acuerdo a los desprendibles de pago de 2012 del seor Hernndez Daza, allegados por el Municipio de Valledupar, se observa que se realizan descuentos para entidades bancarias, pero el valor neto cancelado siempre asciende a un valor aproximado de $1.100.000.

Hechas

las

anteriores

precisiones,

la

Sala

proceder

efectuar

un

pronunciamiento sobre el tpico sometido a consideracin. Caso Concreto. (I. 1) En sntesis, la pretensin del accionante radica en que la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional y el Municipio de Valledupar efecten la homologacin y nivelacin salarial de su cargo como Celador en el ente territorial en virtud del Decreto 000409 de 12 de diciembre de 2007 6 y, en consecuencia, le sea cancelado el retroactivo a que presuntamente tiene derecho. Al respecto, de las pruebas obrantes en el proceso, se observa que el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza en su oportunidad solicit al Municipio de Valledupar y al Ministerio de Educacin Nacional que se realizara la mencionada homologacin y nivelacin del cargo por l desempeado en el Municipio, pretensin que fue negada mediante el Oficio No. 1195/11 de 20 de noviembre de 2009 7 y Oficio No. 2009ER75056 de 25 de septiembre de 2009 8, respectivamente. As las cosas, se observa que la inconformidad de la parte actora est contenida en actos administrativos, cuya legalidad puede cuestionarse ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa mediante la accin de nulidad y restablecimiento del
Por medio del cual se asigna la correspondiente denominacin, cdigo, grado y asignacin bsica mensual determinada en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo financiado con recurso del Sistema General de Participaciones en el Municipio de Valledupar. 7 por medio del cual el Municipio de Valledupar, a travs de la Secretara de Talento Humano, se abstiene de efectuar la homologacin y consecuente nivelacin salarial del seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza, que no fue realizada como parte del que adelant con los funcionarios provenientes del Departamento de Cesar, teniendo en cuenta la identidad de condiciones de clasificacin, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos.
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en el que pese a admitir la equivalencia de funciones y cargas entre funcionarios incorporados y funcionarios ya existentes en planta niega la posibilidad e induce al Municipio para negar la posibilidad de efectuar la homologacin y consecuente nivelacin salarial del demandante, que no fue realizada como parte del proceso que se adelant con los funcionarios provenientes del Departamento del Cesar, en el ao 2007, teniendo en cuenta la identidad de clasificacin, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos

derecho, consagrada, para el caso concreto dada su emisin, en el artculo 85 del C.C.A., para que el juez competente decida si hay lugar o no a su anulacin. De acuerdo a lo expuesto en el acpite anterior, se encuentra que el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza interpuso accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional y el Municipio de Valledupar con el fin de que se anularan los actos administrativos antes mencionados y, en consecuencia, se ordenara la homologacin y nivelacin salarial y le fuera cancelado el retroactivo desde el 1 de enero de enero de 2003. Dicha accin fue decidida, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestin de Valledupar mediante Sentencia de 12 de marzo de 2012 negando las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisin, de acuerdo con la informacin suministrada va telefnica por el Tribunal Administrativo del Cesar, se interpuso recurso de apelacin el cual fue admitido por dicha Corporacin mediante Auto de 31 de mayo de 2012. En consideracin a lo anterior, la pretensin del accionante resulta improcedente, en razn a que el juez ordinario de segunda instancia, como lo es el Tribunal Administrativo del Cesar, es el encargado de resolver la solicitud aqu expuesta, dentro de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza contra la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional y el Municipio de Valledupar, instancia que en estos momentos se est surtiendo, por cuanto hasta hace poco fue interpuesto el recurso de apelacin contra la decisin de primera instancia. La existencia de un proceso en curso, en el que podra reclamarse lo mismo que se procura por este medio, hace que esta sea un mecanismo improcedente. En efecto, el sistema jurdico no puede permitir la suplantacin del juez natural por parte del juez constitucional de tutela, de modo que si hay identidad entre lo pretendido ante el juez natural y lo que se pide al juez constitucional, como aqu acontece, aqul debe ponerse al margen, pues le est vedado irrumpir en la competencia del juez natural, quien tambin ejerce una competencia por mandato constitucional. En el sistema jurdico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez ordinario que est resolviendo una accin de nulidad y restablecimiento del derecho y el juez constitucional de accin de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aqu se propone. Si se est a la espera de la decisin que sobre el mismo tema debe tomar el juez

natural, no puede el juez constitucional anticiparse a decidir, ni arrebatar competencias ajenas. (I. 2) No obstante, la sola existencia formal de otro medio judicial y an la simple verificacin sobre la omisin del interesado de hacer uso de ste, no es por s misma razn suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo judicial es idneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser as, proceder el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable 9. En el caso objeto de estudio no se prob la existencia del perjuicio irremediable, pues si bien es cierto el seor Hernndez Daza manifiesta que tiene 69 aos de edad, de las pruebas obrantes se observa que en este momento se est desempeando como Celador en el Municipio de Valledupar, por el cual percibe un salario mensual de $ 1.764.000 y con los descuentos efectuados un valor promedio de $1.100.000. (I. 3) El accionante en el escrito de impugnacin manifest el desconocimiento del precedente judicial y, por consiguiente, la vulneracin del derecho a la igualdad, por cuanto esta Corporacin ha concedido el amparo constitucional invocado en casos similares al suyo. El accionante cita como referencia la Sentencia de 18 de marzo de 2010 proferida dentro del proceso No. 15001-23-31-000-2010-00032-01 10, M.P. Vctor Hernando Alvarado Ardila, la cual hace referencia a la homologacin de cargos del Municipio
9 Al respecto, ver las Sentencias T- 300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refiri al concepto es estudio en los siguientes trminos: que (i) se est ante un perjuicio inminente o prximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del dao; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectacin de un bien susceptible de determinacin jurdica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el dao, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de proteccin deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumacin del dao irreparable.. 10

En relacin con el derecho econmico que le asiste a la demandante, debe la Sala sealar que mediante Decreto N 381 de 16 de octubre de 2008, se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretara de Educacin del Municipio de Tunja, lo cual fue financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, y que de conformidad con el artculo 3 de la mencionada disposicin para cada funcionario administrativo se deba especificar mediante acto administrativo individualizado el cargo al cual fue homologado, la nivelacin salarial respectiva as como el reconocimiento liquidacin y pago de un retroactivo correspondiente a la diferencia salarial. El desarrollo de lo anterior la Alcalda Mayor de Tunja mediante Decreto N 403 de 24 de octubre de 2008, asign e incorpor a la seora Luz Marina Lpez Vilches en el cargo de Auxiliar Administrativo, Cdigo 407, Grado 16, con una asignacin bsica de $ 1.146.912, y de conformidad con dicha norma sta tiene derecho a la cancelacin de un retroactivo con los recursos que por excedentes registra el Municipio de Tunja, en la proporcin que corresponda y el saldo restante una vez la Nacin, Ministerio de Educacin Nacional asigne y gire tales dineros, en todo caso expidiendo un acto administrativo de reconocimiento en estos mismos trminos entiende que a la actora no le asiste una mera expectativa sino un derecho adquirido que el Municipio de Tunja y el Ministerio de Educacin Nacional.. (Negrilla fuera de texto).

de Tunja. En dicho asunto se tutelaron los derechos fundamentales invocados por cuanto a la accionante no le asista una mera expectativa sino un derecho adquirido al retroactivo en razn a que el Municipio de Tunja lo haba reconocido mediante acto administrativo, rehusndose a su pago argumentando

inconvenientes presupuestales con el Ministerio de Educacin Nacional, carga que no tena que asumir la parte actora.

En consideracin a lo anterior, considera la Sala que lo anterior no puede aplicarse al caso concreto, por cuanto esta Corporacin en esos eventos ha concedido el amparo constitucional en razn a que las entidades no cancelan el retroactivo al que tiene derecho el accionante, previo acto de reconocimiento de la homologacin y nivelacin salarial de su cargo, por el contrario, en el presente asunto al seor Hernndez Daza no se le ha reconocido el derecho, lo que lo llam a interponer la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, en primera instancia, fue adversa a sus pretensiones.

De cara a lo anterior se observa que no hay desconocimiento de precedente judicial ni vulneracin al derecho a la igualdad, por cuanto para que el mismo sea procedente se requiere que supuestos fcticos iguales se resuelvan de la misma manera, y por consiguiente, con la misma consecuencia jurdica, lo cual como se seal no ocurre en el asunto sometido a consideracin.

Adicionalmente, el tutelante alega la vulneracin al derecho a la igualdad en razn a que a sus compaeros de trabajo al presentar acciones de tutela en igual sentido se les ha accedido a sus pretensiones.

En tal sentido, si bien allega a la presente accin fallos de tutela proferidos por los Juzgados de Valledupar en los que en casos presuntamente iguales al suyo se ampara el derecho fundamental a la igualdad, se ordena la homologacin del cargo y, en consecuencia, el pago del retroactivo, tambin lo es que, en esta Corporacin no existe pronunciamiento alguno referente a la homologacin de cargos del Municipio de Valledupar, que haga posible el amparo constitucional invocado, mxime cuando en este asunto el juez natural dentro de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia, neg las pretensiones y se encuentra surtindose la segunda instancia.

(I. 4) El seor Hernndez en el escrito de impugnacin seala que pertenece a la comunidad indgena Kankuama y que, por lo mismo, merece especial proteccin. Al respecto, de conformidad con lo establecido en los artculos 1 y 7 de la Constitucin Poltica, Colombia es un Estado Social de Derecho estructurado, entre otros principios, en el pluralismo, lo que impone: (i) el respeto por las minoras tnicas; y, (ii) la creacin de un ambiente en el que su conservacin en la diversidad sea posible, en un marco en el que, adems, existe un deber de proteccin y promocin por parte del Estado con el objeto de que la igualdad sea efectiva. En este contexto, concretamente, tanto las comunidades indgenas como sus integrantes son titulares de derechos fundamentales, resaltndose que en este ltimo caso son titulares de aquellos bienes predicables de cualquier persona en general y de otros particulares relacionados con su diversidad cultural y tnica.

Estos mandatos, en asuntos en los que la existencia e identidad de una comunidad se encuentra en riesgo, deben activarse con rigor constitucional y ser aplicados sin lugar a equvoco por parte del juez de tutela, no obstante en el presente asunto se evidencia que el derecho reclamado por el accionante, si bien parece radicar en cabeza de una persona perteneciente a una comunidad indgena, no tiene incidencia en la colectividad a la que pertenece ni en l en tanto integrante de la misma. Tampoco se evidencia que el reclamo que invoca se genere por un patrn histrico de discriminacin por su condicin de integrante de la comunidad Kankuama, por lo que, puede concluirse, lo que aqu se reclama es la proteccin de un derecho fundamental individual que no afecta su diversidad tnica y cultural.

(I.5) Por ltimo, observa la Sala que los derechos de peticin invocados por el tutelante al Municipio de Valledupar, al Ministerio de Educacin Nacional y al Concejo Municipal de Valledupar fueron resueltos en su oportunidad refiriendo, los dos primeros, que el seor Hernndez Daza no tena derecho a la homologacin y nivelacin salarial y, el ltimo, que no era competente para fijar los salarios ni la homologacin de los cargos en el ente territorial. Por lo que al respecto, se tiene que no hay vulneracin de derecho alguno.

En razn a lo anterior, esta Sala considera que el amparo solicitado en la tutela de la referencia no es procedente, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente para el efecto, pues, como se expuso, no se

evidencia un perjuicio irremediable para que pueda ampararse transitoriamente cuando se tiene a la mano otro mecanismo judicial [el trmite de la segunda instancia de la accin de nulidad y restablecimiento].

Ahora bien, la Sala es del criterio segn el cual, cuando en segunda instancia frente a la revisin de un fallo que haya denegado por improcedente la accin de tutela se observe que, debi haberse rechazado, por improcedente, como ocurre en el presente caso, debe confirmarse la providencia impugnada, pues no hay lugar a que se conceda el amparo constitucional, expresando claramente que as se har pero por razones distintas a las del a quo.

DECISION

En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la Sentencia de 31 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que neg, por improcedente, el amparo constitucional deprecado por el seor Jesualdo Miguel Hernndez Daza contra la Nacin Ministerio de Educacin Nacional, el Municipio de Valledupar y el Concejo Municipal de Valledupar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cpiese, notifquese, cmplase, remtase copia al Tribunal de origen y envese a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA