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PAGO PRESTACIONES SOCIALES DOCENTES OFICIALES - Reconocimiento

y pago de sanción moratoria / SILENCIO ADMINISTRATIVO – Configuración /


PAGO PRESTACIONES SOCIALES DOCENTES OFICIALES – Entidad
competente / INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA – Error en la
calificación del acto administrativo enjuiciable

[E]l Congreso de la República dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a


los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio,
mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo
administre, el cual en todo caso debía ser elaborado por la Secretaría de
Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se
encuentre vinculado el docente. […] [L]a configuración del acto ficto o presunto
producto del silencio administrativo negativo se produce, no solo ante la negativa
por parte del ente administrativo a dar respuesta frente a una petición sino que
también lo es cuando la administración a pesar de dar respuesta no resuelve de
fondo la solicitud. […] [L]a solicitud frente al reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, fue radicada ante la secretaría
de educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, quien por considerarse carente de competencia, remitió la petición a la
Fiduprevisora S.A. […] [L]a normatividad es clara en indicar que es el FONDO el
responsable del reconocimiento de las cesantías y de la sanción moratoria que se
genere por el pago inoportuno de las mismas, por lo cual, no existe razón alguna
para que la petición haya sido remitida a la Fiduprevisora S.A., de manera que, se
evidencia una injustificada omisión por parte de la entidad en dar respuesta de
fondo al solicitante. [E]l FOMAG está en la obligación de pronunciarse o resolver
de fondo frente a todas aquellas peticiones en torno al reconocimiento y pago de
las prestaciones sociales y la eventual sanción moratoria que se llegare a causar
por el pago inoportuno de las cesantías. [L]a respuesta dada por la Fiduprevisora
S.A. ante la remisión de la petición incoada por el demandante, no puede ser
considerada como un acto administrativo definitivo, en la medida que dicho órgano
no era el llamado legalmente a ello ni tampoco se pronuncia de fondo en relación
con lo solicitado, en la medida que indicó que no era la autoridad competente para
resolver la petición. […] De la lectura del auto inadmisorio de la demanda y del que
rechaza la misma, encuentra la Sala que el aquo erró en señalar y posteriormente
insistir, que el acto administrativo enjuiciable en el caso bajo estudio es el
expedido por la Fiduprevisora que niega las pretensiones del actor, ello en vista de
que el mismo no tiene la calidad de ser discutido en esta jurisdicción. [E]l juez no
debió requerir al demandante con el propósito de corregir el acto administrativo del
cual se discute su legalidad en el caso de la referencia mediante auto inadmisorio,
en consecuencia no debió operar la inadmisión de la demanda. Aun así, el
demandante a través de apoderado judicial, allegó escrito de subsanación,
señalando una vez más como acto enjuiciable el acto ficto o presunto en cita. Sin
embargo el aquo, reiteró su posición lo que conllevó al rechazo equívoco de la
demanda. […] [A]l tornarse innecesaria la inadmisión de la demanda dispuesta por
el aquo mediante auto de fecha del 18 de noviembre de 2016 y al considerar que
el actor no subsanó en debida forma la demanda, la decisión de rechazarla carece
de sustento, razón por la que, la Sala procederá a revocar.

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005 ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01147-01(4383-17)

Actor: MAURICIO CALLE COMETA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL


DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL


MAGISTERIO ES LA AUTORIDAD LLAMADA A RESOLVER LAS PETICIONES
DE RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES Y SANCIÓN
MORATORIA DE LOS DOCENTES OFICIALES.

Asunto: REVOCA AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA

1. La Sala procede a resolver 1 el recurso de apelación interpuesto por la


parte demandante contra el auto del 4 de mayo del 2017 2 proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda - subsección B,
que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada
por el actor, en razón de no haberse subsanado las irregularidades
advertidas en providencia del 18 de noviembre de 20163.

I. ANTECEDENTES.

La demanda y sus pretensiones4.

2. El señor Mauricio Calle Cometa, actuando por intermedio de apoderado


judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el
fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que a continuación se
relacionan:

1
Proceso ingreso al despacho con informe secretarial el 25 de octubre de 2017.
2
Ver folios 201 al 202.
3
Ver folio 179.
4
Ver folios 115 al 137.
a) El acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo
conforme a la petición del 7 de mayo de 2013, por medio del cual se
negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria
por el pago tardío de la cesantía del demandante.

b) El acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo


conforme a la petición remitida mediante oficio sin número del 20 de
mayo del 2013, radicación interna No. 2013524569, radicado bajo el
número 2013054523 a FIDUPREVISORA S.A.

3. En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,


solicitó5 lo que a continuación se trascribe:

a) Se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación-


Ministerio de Educación Nacional le reconozca y pague a través del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la indemnización
moratoria por el no pago oportuno de la cesantía, desde el día hábil sesenta
y seis (66) contado a partir de la presentación de la solicitud de
reconocimiento y pago de la cesantía, esto es, el 20 de septiembre de 2011
hasta el 21 de noviembre del 2012 (fecha de pago de dicha prestación), a
razón de 1 día de salario por cada día de retardo para un total de 423 días
de indemnización, tomando como base el salario final acreditado, de
conformidad con la Ley 91 de 1989, Ley 1071 del 2006 y demás normas
concordantes y complementarias, según la solicitud elevada el 22 de julio de
2014.

b) Condenar a la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo


Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor de las
sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de ley a favor del
actor, junto los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en
que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la

5
Ver folios 115 al 116.
misma, liquidados a la tasa de interés máxima legal establecida por la
Superintendencia Financiera.

c) Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas


en favor de la parte actora, se incorporen los ajustes de valor, conforme al
índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del
artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

d) Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los


intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a favor de la parte
accionante, conforme lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 37 y numeral 4
del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

El auto objeto del recurso de apelación6.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió rechazar la


demanda mediante auto del 4 de mayo de 2017, en razón de no haber sido
subsanadas las irregularidades señaladas en el auto inadmisorio de fecha
de 18 de noviembre de 20167, pues consideró que si bien el demandante
presentó subsanación a la demanda mediante escrito radicado el 28 de
noviembre de 2016, también lo es que, el memorial referenciado no dio
cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio, en la medida que el
accionante insiste en que la decisión enjuiciada es el acto ficto o presunto
producto de la petición elevada el 7 de mayo de 2013 radicada ante la
gobernación de Cundinamarca.

5. En sentir del tribunal de instancia, la decisión enjuiciable es el oficio con


número de radicación 2013E111037 de fecha 3 de julio de 2013, a través
del cual, la Fiduciaria La Previsora S.A. dio respuesta a la petición elevada
el 7 de mayo de 2013 y no el oficio No. 2013524771 de fecha 20 de mayo
de 2013, por medio del cual, la Directora de Personal de Instituciones
Educativas de la gobernación de Cundinamarca remitió por competencia la

6
Ver folios 201 al 202.
7
Ver folio 179.
mentada petición a la Fiduciaria La Previsora S.A., tal como se indicó en el
auto inadmisorio.

El recurso de apelación8.

6. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, interpuso


recurso de apelación contra el auto de fecha 4 de mayo de 2017 a fin que
se revoque el mismo y en su lugar, se ordene la admisión de la demanda,
de acuerdo con las razones que a continuación se relacionan:

7. Manifiesta que el aquo erradamente considera que no se configuró un


acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo, toda vez
que existe una respuesta emitida por la Fiduciaria La Previsora –
Fiduprevisora S.A. y la misma debe ser considerada como respuesta de
fondo al requerimiento, por ende, se debe atacar el acto administrativo
expreso contenido en el oficio emitido por la sociedad de economía mixta.

8. Precisamente, la parte demandante sobre la respuesta de la


Fiduprevisora S.A. a través de oficio 404 sin fecha, radicado interno No.
2013ER111037, expedido por el jefe de sustanciación de la referenciada
entidad, manifiesta textualmente lo siguiente:
«(…) dicha respuesta:
i) No tiene la entidad de configurar un acto administrativo expreso; y,
ii) Esta Sociedad de Economía Mixta no es la Entidad competente para reconocer lo
relativo a la indemnización moratoria contenida en la Ley 1071 del 2006…»

9. De manera que, la respuesta frente al reconocimiento y pago de la


indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías debe provenir
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cabeza de
la secretaría de educación de Cundinamarca conforme a los artículos 2°, 3°
y 6° de la Ley 91 de 1989, artículo 56 de la Ley 962 del 2005, los artículos
2° y 3° del Decreto 2831 del 2005, artículo 81 de la Ley 812 del 2003,
artículo 18 de la Ley 715 del 2003. En consecuencia, la respuesta de la
Fiduprevisora S.A. no tiene el alcance de agotar la vía gubernativa, al ser

8
Ver folios 204 al 214.
ésta última una entidad de derecho privado frente a la cual solamente existe
la responsabilidad de fideicomitente.

10. Por otra parte, el apelante manifiesta que dentro de las respuestas
obtenidas por la secretaría de educación de Cundinamarca – Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora –
Fiduprevisora S.A. no se observa una respuesta de fondo que niegue o
conceda las pretensiones elevadas mediante el derecho de petición
mencionado, antes por el contrario, lo que se observa es una falta de
concreción en la respuesta obtenida, toda vez que cada entidad entrega la
responsabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización pretendida a
la otra, manteniendo un vilo interminable al actor y sin que le otorgue
posibilidades reales de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, con un acto administrativo particular y concreto que resuelva
el fondo del asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

11. Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de


plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 en armonía con
el numeral 1° del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad
prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida
sustentación.

Problema jurídico

12. En el presente asunto, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se


contrae a determinar si la petición incoada por el actor en calidad de
docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, en relación con el reconocimiento y pago de la indemnización
moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe ser resuelto por el
FOMAG o por la Fiduprevisora S.A. En caso de ser el primero en cita, se
determinará si con la remisión de la petición a la Fiduprevisora se configuró
silencio administrativo y por ende, un acto ficto o presunto por lo cual, para
el caso bajo estudio y lo pretendido en la demanda, sería éste el acto
enjuiciable. Verificado ello, se analizará si hubo o no lugar a la inadmisión
de la demandad y su respectivo rechazo.

13. Con el propósito de resolver el fondo del asunto, la Sala analizará los
siguientes aspectos: i) la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio –FOMAG- frente al reconocimiento y pago de la
sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y ii) la
configuración del acto ficto o presunto.

De la competencia del FOMAG.

14. El legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, creó el


Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y
estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de
las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes 9. Así se
observa en el artículo 5 ibídem.

15. En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de


Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el
proceso de nacionalización de la educación oficial llevada a cabo en el país
mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente
afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la
fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989
y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que

9
“ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:
1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con
instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.
3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto
control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las
obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la
nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.
4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los
descuentos de los docentes.
5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan
oportunamente con el pago de sus obligaciones.”.
cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y
económica.

16. En punto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989,
dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de
fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de
economía mixta la cual se encargaría de su administración. Así se observa
en el citado artículo 3 que prevé:

“El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia


mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido
cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del
mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija,
o variable determinada con en los costos administrativos que se generen. La
celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación
Nacional.”

17. Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775


de 3 de agosto de 1990, artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en
relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de
prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser
radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo
Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la
documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego
expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

18. No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso


de la República mediante el artículo 5610 de la Ley 962 de 2005, dispuso
que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían
reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación
del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo

10
ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de
quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada
correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante
resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.
caso debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad
Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el
docente.

19. Así las cosas, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de
prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia
dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora
S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación
correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo
5611.

Caso concreto.

20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió rechazar la


demanda debido que, en criterio del aquo, las falencias de la demanda no
fueron subsanadas, toda vez que, el demandante insiste en señalar que la
decisión enjuiciable en el caso en cuestión es el acto ficto o presunto
producto del silencio respecto de la petición elevada el 7 de mayo de 2013
radicada ante la secretaría de educación de Cundinamarca, muy a pesar de
existir una respuesta expresa por parte de la Fiduprevisora S.A. respecto
del derecho de petición antes señalado, el cual le fue remitido a esta última
por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

21. El recurrente alega que la respuesta frente al reconocimiento de la


indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías debe provenir
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cabeza de
la secretaría de educación de Cundinamarca.

22. Sobre el particular, señala la Sala que la configuración del acto ficto o
presunto producto del silencio administrativo negativo se produce, no solo
ante la negativa por parte del ente administrativo a dar respuesta frente a
una petición sino que también lo es cuando la administración a pesar de dar
respuesta no resuelve de fondo la solicitud.
11
Ver providencia de fecha 14 de marzo de 2016, radicado No 17001233300020130062401(3330-2014),
accionante: Daniel Osias Chica Vanegas, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
23. Así, el silencio administrativo consagrado en el artículo 83 12 de la Ley
1437 de 2011, emerge como una garantía constitucional de aquel derecho
que debe prevalecer en toda actuación administrativa y que opera a favor
del administrado cuando la administración no emita respuesta de fondo a
una petición, por tanto, la única forma de impedir su ocurrencia es que se
emita una respuesta definitiva a lo solicitado y/o se remita la petición
recibida por una autoridad incompetente, al funcionario o entidad que se
considera como facultado para resolverla.

24. De la lectura de la demanda, encuentra la Sala que la solicitud frente al


reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de
las cesantías, fue radicada13 ante la secretaría de educación de
Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
quien por considerarse carente de competencia, remitió 14 la petición a la
Fiduprevisora S.A.

25. En este punto, la Sala indica que de conformidad con lo estudiado en el


acápite «De la competencia del FOMAG» en esta providencia, la
normatividad es clara en indicar que es el FONDO el responsable del
reconocimiento de las cesantías y de la sanción moratoria que se genere
por el pago inoportuno de las mismas, por lo cual, no existe razón alguna
para que la petición haya sido remitida a la Fiduprevisora S.A., de manera
que, se evidencia una injustificada omisión por parte de la entidad en dar
respuesta de fondo al solicitante.

26. Con ello, el FOMAG está en la obligación de pronunciarse o resolver de


fondo frente a todas aquellas peticiones en torno al reconocimiento y pago

12
ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que
se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.
En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el
silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de
decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.
13
Ver folios 42 al 54.
14
Ver folios 3 al 4.
de las prestaciones sociales y la eventual sanción moratoria que se llegare
a causar por el pago inoportuno de las cesantías15.

27. De allí que la solicitud presentada por el actor no puede ser la


excepción y en tal medida, por ser éste el ente competente para tal función
debió desatar la petición incoada por el peticionante y no enviar la misma a
la Fiduprevisora S.A., omitiendo de esa manera el deber que le incumbía,
esto es, pronunciarse acerca de la petición de reconocimiento y pago de la
sanción moratoria pretendida por el actor, conllevando ello a la
configuración del silencio administrativo negativo de que trata el artículo 83
del estatuto procesal contencioso y por ende, el surgimiento de un acto ficto
o presunto enjuiciable ante esta jurisdicción.

28. Ahora bien, debe precisarse que la respuesta dada por la Fiduprevisora
S.A. ante la remisión de la petición incoada por el demandante, no puede
ser considerada como un acto administrativo definitivo, en la medida que
dicho órgano no era el llamado legalmente a ello ni tampoco se pronuncia
de fondo en relación con lo solicitado, en la medida que indicó que no era la
autoridad competente para resolver la petición, por lo que, el actor debía
acudir ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En
palabras de la entidad16:
« (…)
Finalmente si usted considera que tiene fundamentos de hecho y derecho
que conlleven alguna modificación en la liquidación de la prestación
referenciada de acuerdo con el decreto 2831 de 2005, debe remitir su
solicitud debidamente sustentada en la Secretaría de Educación a la cual se
encuentra vinculado el educador, de tal forma que si esa entidad lo
considera pertinente nos remitirá el respectivo expediente para su revisión.
»

29. De la lectura del auto inadmisorio de la demanda y del que rechaza la


misma, encuentra la Sala que el aquo erró en señalar y posteriormente
insistir, que el acto administrativo enjuiciable en el caso bajo estudio es el
expedido por la Fiduprevisora que niega las pretensiones del actor, ello en

15
Ver sentencia del 8 de junio de 2017, radicado proceso No 73001-23-33-000-2014-00199-01(0863-15), accionante:
Nubia Perdomo De Ramírez, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
16
Ver folio 5.
vista de que el mismo no tiene la calidad de ser discutido en esta
jurisdicción.

30. Itera la Sala, que la entidad competente en los asuntos de


reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las
cesantías a docentes oficiales es el FOMAG, el cual prima facie fue el
requerido por el demandante para resolver tal petición. No obstante, en
omisión de sus funciones remitió erróneamente a quien no correspondía,
configurándose un acto ficto o presunto enjuiciable, tal cual como lo señaló
insistentemente la parte actora en el escrito de la demanda, el de
subsanación de la misma y el de apelación del auto que la rechazó.

31. De allí que el juez no debió requerir al demandante con el propósito de


corregir el acto administrativo del cual se discute su legalidad en el caso de
la referencia mediante auto inadmisorio, en consecuencia no debió operar la
inadmisión de la demanda.

32. Aun así, el demandante a través de apoderado judicial, allegó escrito de


subsanación, señalando una vez más como acto enjuiciable el acto ficto o
presunto en cita. Sin embargo el aquo, reiteró su posición lo que conllevó al
rechazo equívoco de la demanda.

33. En suma y por las razones expuestas, no había lugar a la inadmisión de


la demanda radicada por el señor Mauricio Calle Cometa el 17 de febrero de
2015, en tanto, los actos enjuiciados son los llamados a ser controvertidos a
fin de que los mismos sean estudiados por esta jurisdicción y de esa
manera, se determine o no la ilegalidad alegada y por ende, se establezca
si existe merito o no para el reconocimiento de la sanción moratoria
pretendida por el accionante.

34. En esa medida, al tornarse innecesaria la inadmisión de la demanda


dispuesta por el aquo mediante auto de fecha del 18 de noviembre de 2016
y al considerar que el actor no subsanó en debida forma la demanda, la
decisión de rechazarla carece de sustento, razón por la que, la Sala
procederá a revocar el auto del 4 de mayo del 2017.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sección Segunda – Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO.- REVÓCASE el auto del 4 de mayo del 2017, mediante el cual


el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó demanda radicada el
17 de febrero de 2015 la Nación (Ministerio de Educación Nacional) – Fondo
Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y en su lugar, ordénase a
dicha corporación, proceder al estudio de admisibilidad de la demanda
teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la presente providencia.

SEGUNDO.- Ordénase la devolución del expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

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