La ley 1429 y el retiro de la cesanta

La Ley 1429 y el retiro del auxilio de Cesanta

Se ha presentado un debate y alguna conflictividad sobre el retiro parcial de la cesanta a partir de la vigencia de la ley 1429.

Es menester plantear sumariamente que son distintos los eventos dependiendo del rgimen de cesanta de que se trate, esto es, una cosa es el rgimen tradicional retroactivo de cesanta y otro evento se presenta con el rgimen que se instaur en la ley 50 de 1990, denominado popularmente el rgimen de los fondos, o el rgimen de cesantas anualizadas. En el primero, el auxilio se mantiene en manos del empleador mientras que en el segundo las cesantas de los trabajadores deben ser consignadas al fondo administrador de cesantas antes del 15 de febrero del ao siguiente al que se causen.

El auxilio para los trabajadores se puede pagar directamente cuando el contrato de trabajo termina, caso en el cual si se trata del rgimen anterior se entregan todas liquidndolas en forma retroactiva y si se tratase del rgimen anualizado se entrega por parte del empleador la parte que est en su poder y que no se haya consignado al fondo administrador, ahora tambin el fondo de cesantas tiene la obligacin de entregar al trabajador al terminar el contrato de trabajo las cesantas acumuladas junto con los rendimientos.

Ahora existe la figura del retiro parcial del auxilio de cesanta antes de la terminacin del contrato, cuando el trabajador requiera las mismas para adquirir vivienda, levantar gravamen sobre la misma, construirla o mejorarla y a partir de la ley 50 de 1990 para educacin. Obviamente, se reitera que la regla general es que si se trata de rgimen anualizado el trmite ha de hacerse ante el Fondo Correspondiente y por ello no puede la empresa efectuar pago directo al trabajador .

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Revisemos los modos del retiro parcial:

En lo que atae al retiro para educacin la norma plantea lo siguiente:

Ley 50 de 1990. Art. 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesanta slo podr retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: (subrayas propias)

3. Para financiar los pagos por concepto de matrculas del trabajador, su cnyuge, compaera o compaero permanente y sus hijos, en entidades de educacin superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girar directamente a la entidad educativa y descontar el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

El procedimiento para el retiro ante los Fondos est debidamente reglamentado, as:

Decreto Ley 663 de 1993, art. 166. 1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesanta slo podr retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregar al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) das siguientes a la presentacin de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislacin vigente autoriza la liquidacin y pago de cesanta durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidacin respectiva se descontar del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrculas del trabajador, su cnyuge, compaera

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o compaero permanente y sus hijos, en entidades de educacin superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girar directamente a la entidad educativa y descontar el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva (subrayas y resaltado fuera de texto).

Tambin est reglamentado el tema por el artculo 6 del Decreto Reglamentario 2791 de 1991 que dispone:

El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesanta, para los fines previstos en el literal c) del artculo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, es decir para financiar los pagos por concepto de matrculas del trabajador, su cnyuge, compaera o compaero permanente y sus hijos, en entidades de educacin superior reconocidas por el Estado, deber acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

1. Nombre y NIT de la entidad de educacin superior.

2. Copia de la resolucin o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educacin autoriz su funcionamiento

3. Certificacin de la institucin educativa en la que conste la admisin del beneficiario, el rea especfica de estudio, el tiempo de duracin, el valor de la matrcula y la forma de pago.

4. La calidad de beneficiario, esto es, la condicin de cnyuge, compaera o compaero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentacin de los registros civiles correspondientes o partidas eclesisticas, segn el caso, as como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compaero o compaera permanente.

5. Valor de la matricula (subrayas y negrilla fuera de texto)

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En este orden de ideas, es claro que el retiro parcial de las cesantas debe ser tramitado ante los fondos de cesantas, no ante la empresa, y en ese sentido comparto plenamente lo que dice el Ministerio de la Proteccin Social en varios conceptos [1] [1] y que resume perfectamente la respuesta a nivel conclusional:

Si la empresa pagara esos dineros, no estaramos frente a un retiro sino ante un anticipo de cesantas, que en todo caso, no est autorizada la empresa para realizar, puesto que por expresa disposicin legal, la empresa debe consignar las cesantas en el fondo, y le corresponde a este administrar esos recursos, no a la empresa, y por consiguiente no se le puede pedir a la empresa un retiro parcial, pues no tiene facultad legal para ello ni maneja recursos de este tipo.

La obligacin de la empresa es consignar cada ao las cesantas a los fondos, nada ms. Cualquier trmite relacionado con las cesantas, debe ser realizado por el empleado ante el fondo de cesantas, quien es el que le administra sus cesantas.

Como ya se anot, la nica posibilidad de que el pago lo hiciera la empresa, es que la empresa decidiera realizar un anticipo o pago anticipado al trabajador de sus cesantas, pero ya sabemos que la empresa no puede pagar las cesantas al trabajador, sino que por ley debe consignarlas en el fondo, de suerte que legalmente es imposible que el trabajador solicite ante la empresa el pago o retiro parcial de las cesantas.

Igualmente el pago mal hecho puede constituirse en una causal de prdida del mismo (as lo determina el C.S. del T. en la norma que ms adelante se trascribe), pues se convierte en un pago cuyo objeto el ilcito y violenta la normatividad por lo que entonces podra reclamarse la consignacin al fondo.

Siguiendo el orden planteado y entrando en la revisin de la otra causal que atiende al retiro parcial de cesantas para la adquisicin, mejora o construccin de vivienda, las normas aplicables plantean inicialmente la prohibicin y la excepcin a la misma: Veamos:

"ARTCULO 254. Se prohbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesanta antes de la terminacin del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perdern las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".

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Ahora, es el artculo 256 del Cdigo Sustantivo del Trabajo es la excepcin y reza:

"ARTCULO 256. FINANCIACIN DE VIVIENDAS. 1. Los trabajadores individualmente podrn exigir el pago parcial de su cesanta para la adquisicin, construccin, mejora o liberacin de bienes races destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efecte por un valor no mayor del requerido para tales efectos (...)

3. Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en defecto por el alcalde municipal, previa demostracin de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado fuera de texto). (...)".

Dicha norma fue reglamentada:

Decreto 2795 de 1991. Art. 30: "En el evento en el cual el trabajador desee la liquidacin y el pago parcial de su cesanta para la adquisicin, mejora o liberacin de bienes races destinados a su vivienda, conforme al artculo 256 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, deber darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y dems normas concordantes que lo adicionen o reformen (...).".

La norma a la cual se remite determina:

Decreto 2076 de 1967.Art. 3. El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesanta, o un prstamo sobre sta, deber solicitar a la divisin de asuntos individuales del Ministerio de Trabajo (Hoy Ministerio de la Proteccin Social) la respectiva aprobacin en escrito, que se presentar por duplicado, en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantas o del prstamo sobre sta y la personal afirmacin del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesanta o el prstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b), c), d) ye) del artculo anterior.

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Si el escrito del empleador contiene los datos y la afirmacin mencionados, la divisin de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo impartir la aprobacin solicitada.

Ello impone entonces pensar que el empleador, cuando se trata del rgimen retroactivo, poda hacer la entrega pero con el requisito previo de la autorizacin del Ministerio, lo cual se ratifica con la expedicin de la Ley 1429 de 2010, que modifica la situacin a partir del 29 de diciembre del 2010, pues en ella se aboli la necesidad del permiso previo del Ministerio de la Proteccin Social, cuando dispone en su artculo 21 :

Artculo 21. Financiacin de viviendas. Modificase el numeral 3 del artculo 256 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual quedar as:

Artculo 256. Financiacin de viviendas.

3. Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarn y pagarn directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al rgimen tradicional de cesantas, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al rgimen de cesanta previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 , que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando adems, que estas van a ser invertidas para los para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantas por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantas, segn el caso, deber aprobar y pagar el valor solicitado dentro del trmino mximo de cinco (5) das hbiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitar la intervencin del Ministerio de la Proteccin Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposicin de multas.

Lo anterior impone entonces concluir que la Ley 1429, lo que hace es modificar el requisito previo de la autorizacin del Ministerio para que los empleadores, en el caso del rgimen antiguo retroactivo, puedan entregar directamente el auxilio para fines de compra, reforma, levantamiento de gravamen o mejora de vivienda y lo mismo sucede para aquellos cuyo rgimen es el que corresponde a la administracin por fondos determinado en la ley 50 de 1990. Pero igualmente la norma da claridad sobre el problema a partir del 2011, pues es

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difana la ley al plantear que si se trata del rgimen de fondos es a la AFC a quien corresponde hacer el pago y trmite parcial de la cesanta.

Ahora, la pregunta igualmente apunta a que pasa si existe autorizacin y las cesantas no se ha entregado an al fondo y si en este evento se puede entregar directamente. Obviamente y haciendo la salvedad que en el prrafo anterior se plante, vamos a ocuparnos de resolver la inquietud.

En estos casos y como la misma pregunta lo plantea, es cierto que el Ministerio de la Proteccin social en el Concepto No. 295683 de 04 de octubre de 2010, que reitera algunos anteriores [2] [ 2], expres que era posible dicha entrega:

"3. Si el rgimen especial de cesantas establecido por la ley 50 de 1990, establece como obligacin nica del empleador durante la vigencia del contrato de trabajo, el consignar los montos de las cesantas en el respectivo fondo de cesantas antes del 15 de febrero del ao siguiente de ser causadas no se est imponiendo una carga que no corresponde sobre empleador, al considerar que el empleador debe pagar directamente las cesantas al trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo si se solicitan para la financiacin de vivienda bajo el rgimen especial de cesantas?"

Teniendo en cuenta lo sealado en la pregunta anterior, en el sentido de que no siempre el empleador debe entregar el retiro parcial de cesantas directamente al trabajador, le manifestamos adems que la regla general establecida por el legislador en materia de cesantas es que el empleador las consigne en el Fondo de Cesantas correspondiente antes del 15 de febrero del ao siguiente al que se causaron.

En efecto, la legislacin laboral colombiana estableci en el artculo 254 del Cdigo Sustantivo del Trabajo la prohibicin general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesanta antes de la terminacin del contrato de trabajo,

"ARTCULO 254. Se prohbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesanta antes de la terminacin del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y

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si los efectuaren perdern las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".

Pero as mismo, el legislador contempl en el articulo 254 del Cdigo Sustantivo del Trabajo excepciones a la regla, con el fin de que el empleador pueda realizar el pago parcial de cesantas en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trmite que sta consagra.

De manera que, es preciso sealar frente a lo consultado que por expresa disposicin legal, el empleador est obligado a consignar las cesantas en el Fondo, y de manera excepcional, puede entregarlas directamente al trabajador cuando se trate de vivienda, si an no las ha consignado y existe previa autorizacin del Inspector del Trabajo.

Como puede observarse del estudio del concepto se trata de una situacin totalmente excepcional y sucede ella cuando las cesantas o una parte no se han entregado al fondo por causa temporal y por ende si se ha autorizado por parte del Inspector el retiro parcial, tiene sentido que el empleador pueda entregarlas directamente, obviamente partiendo de la base del cumplimiento de los requisitos y con la obligacin de vigilancia, lo anterior, impone partir de los hechos de buena f y no puede el empleador prestarse para la defraudacin del fondo de pensiones o para hacer carruseles que afectan fundamentalmente al trabajador, que se ve privado del disfrute de la rentabilidad y del ahorro para el momento en que se encuentra cesante. Pero reitero ello es la tesis vigente hasta diciembre del 2010.

Frente a los intereses a las cesantas que se aplican a las personas que se encuentran en ambos regmenes, estos deben ser pagados en la fecha legal (31 de enero de cada ao) o siempre que se presenten retiros, veamos:

D.R. 116/76. ART. 2

.En los casos de pago definitivo de cesanta, la liquidacin de inters se har proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de retiro.

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.En los casos de liquidacin y pago parcial de cesanta la liquidacin de intereses se har proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de la respectiva liquidacin.

En caso de que dentro de un mismo ao se practiquen dos o ms pagos parciales de cesanta, el clculo de intereses ser proporcional al tiempo transcurrido entre la fecha de la ltima liquidacin y la inmediatamente anterior.

En la misma forma se proceder cuando el trabajador se retire dentro del ao en que haya recibido una o ms cesantas parciales.

La norma es muy clara en cuanto al pago y ms en cuanto a la sancin, que es el doble de los intereses dejados de pagar:

D.R. 116/76. ART. 5Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos sealados en el presente decreto, deber pagar al trabajador, a ttulo de indemnizacin y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retencin autorizados por la ley o convenidos por las partes.

A modo de conclusin debe entonces afirmarse lo siguiente: el auxilio de cesanta de las personas que estn en rgimen retroactivo es sujeto de liquidaciones parciales para vivienda, antes del 29 de diciembre, con autorizacin previa del Minproteccin y luego de ella, cumpliendo ante el empleador los requisitos legales con entrega directa como lo determina la Ley 1429 de 2010. No puede el empleador hacer entrega para otros fines.

En el caso de rgimen de fondos, corresponde a estas entidades el trmite y entrega de la liquidacin parcial para vivienda y estudio, cumpliendo los requisitos legales y a partir del 29 de diciembre del 2010, en forma directa y sin autorizacin previa.

Para quienes estn en el rgimen de fondos, solo en forma excepcional se poda entregar la liquidacin parcial por parte del empleador, cuando exista la autorizacin ministerial previa y no se haba consignado an el auxilio porque an no era el momento para hacerlo, pero ello

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hoy no se puede hacer, dado que la norma reciente en forma expresa la ley 1429 determin que Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarn y pagarn directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al rgimen tradicional de cesantas, Y POR LOS FONDOS cuando el trabajador pertenezca al rgimen de cesanta previsto en la Ley 50 de 1990

[1] [1] Concepto 62629 / 2010-03-04 / Ministerio de la Proteccin Social

[2] [2] Concepto No. 262678. 07 de septiembre de 2010

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