CAPTULO I

1. RELACIN DERECHO

DE

LA

HISTORIA

LA

FILOSOFA,

CON

EL

Muchos estudios de la deontologa forense, consideran que en toda legislacin hay un elemento FILOSFICO que es la base y fondo del derecho positivo universal.

La FILOSOFA nos ofrece ideas absolutas sobre lo JUSTO Y VERDADERO, ideas que en variados matices se afincan en todas las legislaciones. Pero, esas ideas no tienen un dominio conceptual exclusivo, pues si reinasen puras, no existiran legislaciones

nacionales y el derecho sera general y estara dominado por el elemento filosfico. Cada Nacin, tiene en su vida comunitaria y de gobierno; costumbres y preocupaciones propias que redundan en pasiones que deforman ese FONDO DE IDEAS ABSOLUTAS (Justo y Verdadero); y de esta mezcla de LO UNIVERSAL (filosofa) con lo CONTINGENTE (Historia), nace un TODO DISTINTO que constituye INDIVIDUAL y

el DERECHO POSITIVO, al cual los

griegos denominaban

NOIMOS. De lo dicho, vemos que los

elementos FILOSFICO e HISTRICO forman la Substancia del derecho.

(Al respecto, no podemos olvidar que la COSTUMBRE, frmenlo histrico, es fuente del derecho positivo).

2. CONCEPTOS FILOSFICOS SOBRE JUSTICIA EN GRECIA Ms adelante les ensear, cmo en el ao 754 antes de Cristo se Fund Roma. Ahora interesa saber qu conceptos filosficos provenientes de Grecia se afincaron en la mente de los legisladores romanos.

Como se trata de una breve resea, seremos muy concretos: Para los GRIEGOS lo ms importante era la Justicia y no la ley. Por tal razn, los griegos no tuvieron, ni nos legaron una real y concreta CIENCIA DEL DERECHO; a ellos los absorbi la Filosofa del Derecho. Ms bien, los ROMANOS, ms realistas y pragmticos, dejaron en un segundo plano aquellos cuestionamientos filosficos y merced a ello, NOS LEGARON una TCNICA, una LGICA y una SISTEMTICA DEL DERECHO, que son imperecederas.

Volviendo al pensamiento griego, en los POEMAS HOMERICOS encontramos a la diosa THEMIS aconsejando a ZEUS a proceder con Justicia; ella tiene tres hijas con el mximo dios del Olimpo, que son. LA EQUIDAD, LA LEY y LA PAZ, que reunidas en una triloga personifican a la JUSTICIA segn Homero. Las primeras Escuelas Filosficas en Grecia fueron: LA ESCUELA JNICA LA ESCUELA PITAGRICA y LA ESCUELA ELATA

Sus miembros saben que la JUSTICIA EXISTE y se ensimisman en describirla.

ESCUELA JNICA En sta Escuela destaca HERCLITO. Ellos dicen que las leyes humanas estn nutridas de la ley divina; por ejemplo: el Declogo que recibi Moiss en el Sinai tiene origen divino y es ley para los hombres. Terminan definiendo a la JUSTICIA, como: Aquella necesidad fsica que mantiene a todas las cosas en su ORDEN y LUGAR.

ESCUELA PITAGRICA Su fundador PITGORAS deca: El PRINCIPIO de todas las cosas es el NMERO. Un discpulo le pregunt: -maestro dganos qu es la Justicia. Pitgoras dibuj un cuadrado y les dijo: - "Eso es la Justicia". "Pero Maestro -retruc el discpuloesa es una figura

geomtrica, qu tiene que ver con la Justicia? Pitgoras respondi con una leccin para la humanidad: "Todas las cosos del Universo hay que verlas en su verdadera dimensin, nuestra percepcin superficial no nos permite conocer la gran verdad que encierran. Acaso el cuadrado no tiene lados y ngulos iguales?. Ya les he enseado a ver ms all de la

superficialidad;: por consiguiente les pregunto: Qu es la

Justicia?. Y, el discpulo respondi: "Es la IGUALDAD entre los hombres".

ESCUELA ELATA Esta Escuela de los albores de la filosofa griega, fue fundada por JENFANES. Deja de lado el tema de la Justicia, porque sus miembros consideran que: Las cosas son como son, por consiguiente NADA CAMBIA. Avanzamos en el tiempo, y encontramos que 500 aos antes de Cristo surge la ESCUELA SOFISTA.

ESCUELA SOFISTA Es la primera escuela filosfica que centra su anlisis en el HOMBRE. Se ocupa de: El problema del ESPRITU HUMANO. El problema del CONOCIMIENTO. El problema de lo TICO.

Ellos proclamaban lo siguiente: "NO hay VERDAD OBJETIVA" "El NICO CONOCIMIENTO VALIDO, es el que recogemos

mediante nuestras facultades". En el seno de la escuela se diversificaban las opiniones y conceptos: PROTGORAS deca: "EL HOMBRE es la MEDIDA de TODAS LAS COSAS". De ste concepto, concluan los SOFISTAS diciendo:

NO puede haber una JUSTICIA ABSOLUTA: la JUSTICIA VARA de acuerdo a los INTERESES HUMANOS en JUEGO. Por su parte el sofista TRASMACO se cuestionaba: LA JUSTICIA es un BIEN o un MAL? Y se responda: LA JUSTICIA es un BIEN para el que la RECIBE; es una VENTAJA para el que TIENE PODER y MANDA; y es un MAL para el que le toca OBEDECER. DEL VECCHIO nos ilustra diciendo: Los SOFISTAS se enfrascaron en descubrir, si la JUSTICIA tiene un FUNDAMENTO NATURAL; y, si lo que es JUSTO por LEY (Derecho Positivo) es JUSTO por NATURALEZA". Por ejemplo, contina Del Vecchio: HIPIAS sostena que la ley TIRANIZABA A LOS HOMBRES, obligndolos a realizar COSAS CONTRA SU NATURALEZA.

3. CONCEPTOS DE JUSTICIA EN ROMA, SEGN ULPIANO Antes, es necesario recordar que EL DERECHO ROMANO es el conjunto de principios de derecho, que han regido la sociedad romana desde su origen (ao 754 a.C), hasta la muerte del Emperador Justiniano (ao 565 d.C.) Durante la primera poca de Roma, el derecho estaba ntimamente vinculado a la RELIGIN y a la MORAL. ULPIANO nos dice que: El Derecho es el arte de lo que es bueno y de lo que es equitativo. De dicho concepto, ULPIANO relieva los tres grandes PRECEPTOS DEL DERECHO ROMANO:

a) Vivir honestamente (que como podemos apreciar pertenece al campo moral y tco). b) No daar a otro (que pertenece al campo del derecho). c) Dar a cada uno lo suyo (tambin perteneciente al campo legal).

Es indudable que el vivir honestamente tena en Roma de aquel entonces, un carcter estrictamente moral; vemos que los romanos an no haban separado la moral del derecho. Pero escarbando la historia, encontramos que dicho precepto moral alcanz una connotacin jurdica gracias a la creacin de la CENSURA. Cmo fue ello? 442 aos antes de Cristo (Roma se haba fundado 312 aos antes) se cre una Magistratura conformada por dos CENSORES encargados de tutelar la idoneidad de las

costumbres privadas; de tal surte que estos Censores mediante una nota denominada NOTA CENSORIA que produca efectos jurdicos, podan sancionar la mala conducta en la vida privada de los romanos. En cuanto al segundo precepto no daar a otro, encontr su aplicacin legal en nuestros das con la responsabilidad

extracontractual. Hoy da quien perjudica a una persona en forma negligente incurre en responsabilidad extracontractual y por

consiguiente debe indemnizar al agraviado. En aquel entonces el no daar a otro implicaba resarcir al agraviado con una reparacin de carcter material.

Respecto al tercer precepto dar a cada uno lo suyo , podemos decir que est dirigido a los Magistrados con la finalidad de que obren imparcialmente.

En resumen, si volvemos a analizar aquellos preceptos, encontramos que el primero, o sea el vivir honestamente, se refiere a uno mismo, obligando a actuar con decoro en inters propio y de los dems, para no ofender la moral pblica. El segundo precepto (no daar a otro) se refiere a los bienes, y es una norma para no daar el bien ajeno ni la integridad personal. Finalmente, el tercer precepto (dar a cada uno lo suyo) est dirigido a las autoridades, seguramente para que apliquen H derecho con criterio objetivo, para que sean imparciales, y siempre tengan en cuenta la igualdad.

Por tal razn, los romanos en un principio dividiendo el Derecho Sagrado de la obra de la humanidad; al primero lo denominaron LEY DIVINA, y el segundo fue llamado LEY HUMANA.

Posteriormente en Roma, se denomina como IUS al conjunto de regla dictadas por la autoridad. De esa palabra se derivaron dos

acepciones: IUSTITIA y IURISPRUDENTIA. IUSTITIA es la JUSTICIA, a la cual ULPIANO define as: Es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo que le corresponde.

El mismo ULPIANO define a la IURISPRUDENTIA como: El conocimiento de las cosas divinas y humanas, y ciencia de lo justo y de lo injusto.

4. CMO LLEG EL DERECHO ROMANO AL PER? No podemos olvidar que Roma lucha dos siglos y expulsa a los CARTAGINESES de la PENNSULA IBRICA; esto sucede en la poca del Emperador AUGUSTO.

De esa manera, los VISIGODOS que habitan la pennsula Ibrica, adoptan la legislacin romana; el IUS GENTIUM que rige para el pueblo VISIGODO tiene sus fuentes y en los CDIGOS:

HERMOGENIANO, GREGORIANO

TEODOSIANO, y en los

ESCRITOS de los JURISCONSULTOS ROMANOS.

Durante la decadencia del Imperio Romano, los

VISIGODOS

encabezados por ALARICO, saquean Roma. El visigodo ATAULFO exige al Emperador Romano se les otorgue tierras, y HONORIO otorga a los visigodos ESPAA.

El ao 470 de nuestra era, el pueblo VISIGODO se INDEPENDIZA, y de esa manera nace la MONARQUA ESPAOLA con EURICO como primer rey de Espaa.

El Derecho en la Pennsula Ibrica, tiene su base y sustento en el DERECHO ROMANO.

El ao 506 de nuestra era; ALARICO II constituye una Comisin de Juristas presidida por GOYARICO, con la finalidad de elaborar un cuerpo legal que es conocido como BREVIARIO DE ALARICO, siendo su nombre oficial el de LEX ROMANA VISIGOTHORIUM, que rigi en toda Espaa y parte de Francia. Este Cdigo estaba formado por 12 libros; e interesa saber a nuestra breve historia jurdica; que ste Cdigo tena su esquema y concepto jurdico en el DERECHO ROMANO. Analizndolo, encontraremos que recogi los principios del CDIGO TEODOSIANO (sabemos que ste Cdigo, terminado por mandato de TEODOSIO II el ao 438 de nuestra era, recogi los conceptos de los Cdigos Hermogeniano y Gregoriano y la nueva legislacin Romana hasta ese entonces; de tal suerte, que se constituy en la NICA FUENTE del DERECHO IMPERIAL

ROMANO despus de CONSTANTINO).

Esta LEX ROMANA VISIGOTHORUM tambin se bas en los principios de las NOVELAS de JUSTINIANO y TEODOSIO; en las INSTITUTAS de GAYO; en las SENTENCIAS de PAULO (5 libros); en 13 Ttulos del CDIGO HERMOGENIANO del ao 300 d.C; y en las RESPUESTAS de PAPINIANO (IUS PUBLICI RESPONDENDI).

Como ya les dije, sta LEX ROMANA VISIGOTHORUM influenci por mucho tiempo no slo en Espaa, sino en toda Europa Occidental; y fue LEY en ESPAA hasta la MITAD del SIGLO VII.

Paralelamente, interesa saber que en el CONCILIO III de TOLEDO (Capital de Espaa en ese entonces), aparecen los CANONES que eran un conjunto de normas SECULARES y RELIGIOSAS que sr sustentaban ntegramente en el CORPUS IURIS CIVILIS de JUSTINIANO (Resulta anecdtico saber, que esa denominacin de Corpus Iuris Civilis, recin la implant en el ao 1,538 el impresor ginebrino Dionisio Godofredo; le dio esa denominacin para

diferenciar la obra de Justiniano que data del ao 565, del Corpus Iuris Cannici que era el cuerpo legal que en el siglo XVI haba compilado el Derecho Cannigo, que en ese entonces brillaba con luz propia). Siguiendo nuestro recorrido, encontramos que a fines del Siglo VII, aparece un nuevo Cdigo en Espaa, denominado LIBER IUDICIOROM, que al traducirse del latn al espaol, se denomin FUERO JUZGO; que recoge igualmente el DERECHO ROMANO que vive en la LEX ROMANA VISIGOTHORIUM y en los CNONES.

El FUERO JUZGO niega la esclavitud y proclama el derecho de la persona a defenderse y ser defendido (algunos consideran que esto ltimo es el embrin de la Fiscala de la Nacin). Entramos en la EDAD MEDIA, y ALFONSO EL SABIO redacta LAS PARTIDAS, que es un cuerpo legal que recoge las normas del Fuero

Juzgo, del Derecho Cannigo, del Corpus Iuris Civilis de Justiniano; sobresaliendo los Ttulos sobre Derecho Sucesorio, de Familia, contratacin y poltica.

Avanza la historia, que como ya dijimos mueve los conceptos jurdicos; y nos encontramos con el descubrimiento de AMRICA en 1492. Se dice que la primera norma que se dict especialmente para AMRICA, fue el CODICILO de la Reina ISABEL LA CATLICA, dirigida al padre Bartolom de las Casas en defensa de los aborgenes de indias. Con posterioridad se establecen los Virreynatos y se va formando la LEY DE INDIAS, que en lo administrativo es particular para la nueva tierra, pero que en lo sustantivo se aferra a la legislacin espaola, que como ya hemos visto, se sustenta en el DERECHO ROMANO.

El Per no escapa de dicho legado; y encontramos que nuestro Cdigo Civil de 1852 recoge los principios romanistas; el Cdigo Civil de 1936 no se aparta de ellos pese a recibir influencia francesa, inglesa y alemana (Acaso el IUS GENTIUM de esos pueblos no se nutri tambin del Derecho Romano?).

Por ltimo, nuestro actual Cdigo Civil, retoma considerablemente la concepcin romana, como ms adelante lo constataremos.

CAPTULO II

1. ORIGEN DEL PUEBLO ROMANO Para poder conocer los orgenes de Roma, los historiadores han tenido que recurrir a los relatos que bordeaban el campo inslito de la leyenda, y a las obras de los poetas latinos cuyos manuscritos han salvado la inexorable batalla de los aos.

Gracias a ello, podemos establecer que 754 aos antes de Cristo, tres poblaciones se asentaron a orillas del ro Tiber propiciando la formacin de Roma. El primer grupo poblacional era de raza LATINA proveniente del centro de la pennsula itlica donde tenan su capital denominada ALBA LONGA, a este grupo o raza provenientes del LAZIO se llamaba LOS RAMNENSES y su jefe era RMULO, la otra poblacin era de raza SABINA, llamado LOS TITIENSES al mando de TATIO; finalmente, la tercera poblacin que lleg a orillas del Tiber era de raza ETRUSCA y se llamaban LOS LUCERES, stos estaban guiados por LUCUWIO, provenan de la Etruria que actualmente comprende el Piamonte, la Lombardia, Florencia y Miln.

Se dice, que en etrusco se denomina RUMON al ro en general, y que de esa raz proviene el nombre de ROMA. Estas tres razas someten a los pobladores que se haban afincado a orillas del Tiber, y de sta invasin aparece la distincin de PLEBEYOS y PATRICIOS, claro est, los plebeyos era el pueblo sometido.

2. BREVE RESEA SOBRE EL DESARROLLO DE SU ORGANIZACIN POLTICA Y SOCIAL DE LA ORGANIZACIN SOCIAL Cada uno de estos tres pueblos estaba dividido en 10 CURIAS, y cada CURIA por una indistinta cantidad de GENS. En realidad la GENS es el origen de la FAMILIA romana; estaba formada por descendientes de un mismo tronco, por tanto, su base era el parentesco. De esa manera podemos decir, que la GENS era un cuerpo de CONSANGUNEOS descendientes de un antepasado comn, distinguidos por un NOMEN GENTILITIUM (nombre

gentilicio) y ligados por la sangre. El DOMUS era la familia propiamente dicha, conformada por parientes bajo la potestad o MANUS de un Jefe nico, que como veremos ms adelante, se trata del PATER FAMILIAS.

PRINCIPALES CARACTERSTICAS DE LA GENS ROMANA 1. Ritos religiosos comunes: Cada GENS tena su SACRA

GENTILITIA, es decir, su culto especial, con ritos religiosos a cuya observancia estaban obligados todos sus miembros. Tenan sus propios DIOSES FAMILIARES: LOS LARES que velaban por sus casas, campos, fortuna y destino. LOS PENATES que velaban por los alimentos y bienes que cada familia almacenaba.

Resulta interesante hacer saber, que adems de los ya citados, los romanos tuvieron muchos Dioses ms; tan es as que PETRONIO se quejaba de que en algunas ciudades de Italia, haba ms Dioses que hombres. Pero debemos reconocer, que la religin comparti con la familia, la responsabilidad de formar el frreo carcter del romano, que le sirvi para llegar a ser dueo del mundo de aquel entonces.

2. Posesin de bienes en comn: El PAGUS era el territorio que ocupaba la Gens, y era posedo por sus miembros en forma comunitaria.

3. Derechos de herencia: El GENTILIS era el heredero natural, y tena derecho preferencial sobre el COGNADO que no era pariente por descendencia directa, sino por parte de la mujer. (Los descendientes directos eran los AGNADOS).

4. Obligaciones recprocas, defensa y reparacin de daos: La GENS responda en forma solidaria, por las deudas de sus miembros; y si alguno de ellos caa prisionero pagaba el rescate; stas actitudes denotaban un espritu de solidaridad muy

arraigado.

5. Matrimonio: La obligacin de no casarse entre miembros de una misma Gens era una costumbre con fuerza de Ley; pues como

todos se reputaban consanguneos, de esa manera evitaban la proliferacin de actos incestuosos y la degeneracin de la raza.

6. Derecho de llevar el nombre patronmico o gentilicio: Este derecho nace de la ndole misma de la GENS, pues cada una de ellas transmiti de generacin en generacin, el nombre del antepasado para perpetuarlo con el mismo cuidado con que perpetuaban su culto.

Nos dice el historiador romanista FUSTEL DE COULANGES, que el NOMEN era el nombre del antepasado que todos sus

descendientes y todos los miembros de la GENS deban llevar.

Estas familias que conforman las GENS de las 30 CURIAS originales, dan origen a la clase de los PATRICIOS, que es una casta noble (segn ellos) que participa directamente del gobierno del Estado y goza de todos los privilegios y derechos del ciudadano romano.

Al lado de cada familia patricia, surge un sub grupo social denominado LOS CLIENTES, conformado por libertos, extranjeros y vencidos; estos dependan del PATERFAMIILIAS que era su patrn, y casi siempre adoptaban el nomen gentilitium de la familia.

Ms tarde aparece una clase social de rango inferior denominada los PLEBEYOS, que no participan en los asuntos del gobierno, no ocupan cargos pblicos, ni se les permite casarse legtimamente con miembros de la clase patricia.

DE LA ORGANIZACIN POLTICA INICIAL La organizacin poltica es una MONARQUA, cuyos rganos son: el monarca, el SENADO y la Asamblea de Ciudadanos; pero quien verdaderamente gobierna es la clase patricia a travs de la Asamblea denominada COMITIA CURIATA donde solo participan las curias que son totalmente patricias. Algunos romanistas consideran al COMITIA CURIATA como la forma ms antigua del Poder Legislativo. En esas asambleas se aprobaban decisiones, que obtenan la aprobacin del SENADO mediante el

AUTORICTAS PATRUM y se convertan en LEGES CURIATAE.

Como es de imaginar, siendo el SENADO un rgano consejero del monarca conformado por los SENEX, es decir, los Paterfamilias ms ancianos, era indudable que tenan que aprobar todos los proyectos de ley que se acordaban en los COMITIA CURIATA, que como ya dije se convertan en LEGES CURIATAE que solo favoreca a la clase PATRICIA en desmedro de los PLEBEYOS.

Estas Asambleas conformadas nicamente por patricios, elegan al monarca, declaraban la guerra cuando era necesario para la

expansin o defensa de Roma, reglamentaban la composicin de la familia y la transmisin de bienes. El descontento social se agranda pues el desnivel entre patricios y plebeyos esta a punto de convertirse en una guerra civil.

3. SERVIO TULIO Y SUS REFORMAS 580 aos antes de Cristo, el COMITIA CURIATA elige como Monarca a SERVIO TULIO, quien se da cuenta de aquel gran desequilibrio social y para nivelarlo introduce reformas importantes.

Al respecto CICERON deca: Servio Tulio fue el primero que tuvo el poder real sin haber sido elegido por el pueblo. En primer trmino divide el territorio de Roma en 4 TRIBUS URBANAS y 17 TRIBUS RUSTICAS, en esta divisin no se hacen distingos de raza, se trata de una divisin de carcter administrativo, donde cada TRIBU ya sea urbana o rstica est CONFORMADA por PATRICIOS y PLEBEYOS.

En

segundo

lugar,

la

asamblea

denominada

COMITIA

CENTURIATA reemplaza a la COMITIA CURIATA, sta nueva Asamblea de gobierno est conformada por patricios y plebeyos, de esta manera los plebeyos son llamados al Servicio Militar que era un privilegio de la casta patricia: comienzan a pagar impuestos para obtener nuevos privilegios, y a travs del COMITIA CENTURIATA colaboran en la confeccin de leyes.

En tercer lugar, SERVIO TULIO establece el CENSO. Mediante el, se obliga a los Paterfamilia INSCRIBIRSE en la Tribu donde tienen su domicilio, y a proporcionar bajo juramento (en la actualidad Declaracin Jurada) los siguientes datos: Nombre y edad del titular as como la de su mujer e hijos, el importe de su fortuna (inventario de bienes) y el nmero de esclavos que tiene en propiedad. Aquel que no cumpla con el CENSO era denominado INCENSU y se le castigaba con la esclavitud y la confiscacin de sus bienes. Esta declaracin la tena que hacer el Paterfamilia cada 5 aos. Gracias al CENSO, SERVIO TULIO pudo conocer la fortuna de cada ciudadano, y de acuerdo a su patrimonio, los ciudadanos romanos fueron divididos en 5 CLASES para los efectos del Servicio Militar y el pago de los impuestos; estas CLASES se denominaron CENTURIAS; por cierto, que las CENTURIAS conformadas por los ms ricos eran las ms poderosas e importantes.

En cuanto al pago de los impuestos, debemos resaltar la existencia de cierta equidad; veamos por qu decimos eso: Los ciudadanos que posean menos de 1,500 ASES estaban exonerados del pago Tributario y eran denominados PROLEMDARE, que significa: Un individuo es tomado en cuenta por su cabeza y por los hijos que puede dar al Estado.

Hemos hablado de los ASES; pues bien, como el comercio tuvo un gran crecimiento, se tuvo que establecer un sistema de monedas. An 400 aos antes de Cristo, se aceptaba el ganado como instrumento de cambio porque era de valor general y se poda transportar fcilmente. 330 aos antes de Cristo se comenzaron a usar toscos pedazos de cobre (AES), pero cuando comenzaron a tasar el cobre lo llamado AES TIMARE; de donde result la unidad de valor denominada AS (uno) que equivala a una libra de cobre.

Luego se acu una moneda de cobre que llevaba la figura de un buey, una oveja o un cerdo, y por tal razn se le denominaba PECUNIA NUMERATA (pecus significa ganado).

En resumen: gracias a las REFORMAS de SERVIO TULIO, los PLEBEYOS obtienen puestos en la Asamblea (COMITIA

CENTURIATA), pagan tributos y participan del Servicio Militar.

No obstante ello, los PATRICIOS siguen conservando su hegemona social; ello se nota cuando se aprueban los proyectos de ley en los COMITIA CENTURIATIA, donde ya sabemos, tambin participan los PLEBEYOS, pero si el proyecto favoreca a la clase PLEBEYA, el SENADO conformado por patricios no le otorgaba el AUTORICTAS PATRUM y jams se convertan en ley.

Pasan 80 aos, o sea ms o menos 508 aos antes de Cristo, comienzan los albores de la REPBLICA; el monarca es sustituido por dos MAGISTRADOS PATRICIOS (sigue la desigualdad)

denominados CONSULES.

Estos primeros CONSULES fueron BRUTO y COLATINO, pero ste ltimo renunci y el cargo fue asumido por PUBLIO VALERIO que se gan el sobrenombre de PUBLICOLA, que quiere decir: amigo del pueblo en razn de que propuso varias leyes, como por ejemplo aquella que dispona que todo el que tratara de hacerse rey poda ser condenado a muerte sin previo juicio; o la que estableca que cualquier intento de ocupar un cargo pblico sin el consentimiento del pueblo seria castigado con la pena de muerte; o aquella otra trascendental para nuestros actuales procesos: que conceda a todo ciudadano condenado por un Magistrado a la pena de muerte o la flagelacin, el DERECHO DE APELAR ante la Asamblea. Este derecho que se instaur 508 aos antes de Cristo, es recogido por nuestra actual CONSTITUCIN POLTICA. Veamos: Art. 139.Son principios y derechos de la funcin

Jurisdiccional: 6) La pluralidad de instancia Este mandato constitucional, recogiendo la idea del Cnsul Publio Valerio, nos permite APELAR a la Instancia Superior. Han pasado 2,508 aos y ese concepto se mantiene en nuestra Constitucin Poltica.

La situacin de los PLEBEYOS no ha cambiado, tienen iniriativa legislativa gracias al Comitia Centuriata creado por SERVIO TULIO, pero sus proyectos no son aprobados por el SENADO que sin dar razn alguna los desecha.

Como bien saben Uds., los PLEBEYOS ocupan numerosos cargos pblicos donde los jefes son los PATRICIOS. En esas circunstancias, el ao 494 a.C. se sublevan amotinndose en el Monte Aventuro; Roma queda paralizada en lo administrativo y lo militar.

Los PATRICIOS, ante esa medida de fuerza, se ven obligados a nombrar DOS MAGISTRADOS PROTECTORES, llamados TRIBUNI PLEBIS o defensores del pueblo. Ellos acuden al Senado a defender los proyectos de ley que favorecen a la clase PLEBEYA; gracias a ellos, ahora el Senado debe dar motivos suficientes para rechazar el proyecto. Al respecto, el mismo Art. 139 en su numeral 5) recoge la necesidad de la motivacin en todo acto decisorio: 5) La motivacin escrita de las resoluciones Judiciales en todas las instancias....

4. DIVISIN DEL DERECHO EN ROMA Vamos a ser muy concretas respecto a la primera divisin. El Derecho segn opinin de ULPIANO se divida en PBLICO y PRIVADO; y el mismo nos explica que:

EL DERECHO PBLICO, es el derecho que regula la sociedad, sus rganos y la relacin de sus rganos con los particulares. En consecuencia, abarca el Gobierno del Estado, la organizacin de I"" Magistraturas; se ocupa del IUS SACRUM (Derecho Sagrado), y regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos.

En un fragmento del DIGESTO, encontramos que ULPIANO declara algo que perdura hasta nuestros das, y es lo siguiente: El Derecho Pblico no puede ser mudado, cambiado o dejado de lado por los particulares en sus pactos.

EL DERECHO PRIVADO, norma y regula las relaciones entre los particulares. El mismo ULPIANO nos hace saber que abarca el DERECHO NATURAL, EL DERECHO DE GENTES y el DERECHO CIVIL.

EL DERECHO NATURAL: Nuevamente ULPIANO lo define como: Las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres, tales como la unin de los sexos, la procreacin y la educacin de los hijos; y termina distinguiendo lo siguiente: Los animales obedecen al instinto y no al derecho; slo el hombre puede tener derechos y obligaciones por estar dotado de razn y conciencia.

Los romanos consideraban, que exista adems del Derecho Positivo propio de la Comunidad, un DERECHO IDEAL que llamaron IUS NATURALE, que aparece como un orden inmutable, eterno, que deriva, o bien de la naturaleza de las cosas o de la divinidad. Esta apreciacin ESTOICA no es sino un avance de la lucha filosfica entre el IUS NATURALISMO y el POSITIVISMO.

EL DERECHO DE GENTES (IUS GENTIUM) : Segn GAYO: Es un derecho comn a todos los pueblos civilizados que se regulan por leyes y costumbres y se funda en la razn natural.

Si avanzamos un poco la historia, y nos encontramos con una Roma conquistadora, vamos a encontrar el germen de lo que es una buena tcnica legislativa. Es verdad que llevaron sus Derechos a cada pueblo conquistado, pero lo ADECUARON a las COSTUMBRES del vencido; y esto tiene su razn: es que el pueblo romano era muy respetuoso de sus propias costumbres a las que denominaban MORES MAIORUM, consiguientemente respetaban las del pueblo que haban conquistado. Por eso el IUS GENTIUM de los galos, los visigodos, los germanos, etc., era distinto pues distintas eran sus costumbres.

Algunos tratadistas nos dicen que el IUS GENTIUM es el origen del Derecho Internacional; nosotros podemos decir que ello no es muy cierto; pues exista el IUS FECIALE que era un Derecho Pblico

Externo, o Derecho Internacional Pblico, que regulaba las relaciones de los estados entre s.

EL DERECHO CIVIL (IUS CIVILE): Los jurisconsultos entienden al IUS CIVILE, como las instituciones propias de los ciudadanos romanos, en las que no participaban los extranjeros; tambin lo llamaban: IUS PROPRIUM CIVIUM ROMANORUM (Derecho propio del ciudadano romano).

1. LA LEY DE LAS XII TABLAS Vamos a llegar al ao 500 a.C., y se elabora la Ley de las XII Tablas que fue la primera y a la vez la ltima codificacin de aquel entonces. Esta Ley se encarg de llenar los vacos ocasionados por infinidad de normas dispersas que se dictaron desde el ao 754 a.C. fecha en que se fund Roma. Fue importante porque las dos clases sociales en pugna, vale decir, Patricios y Plebeyos, recin tomaron conciencia de la unidad del Estado Romano.

2. SITUACIN DEL DERECHO ANTES DE LA LEY DE LAS XII TABLAS (Antecedentes) 481 aos a.C. el Tributo Publilio Volern, al ver que patricios y plebeyos persistan en su antagonismo, y percatndose que casi todas las leyes se aprobaban favoreciendo a la clase Patricia dominante, le propuso al Senado reunir a los plebeyos para formar un Estado autnomo dentro del Estado Romano .

Indudablemente, el Senado no dio su aprobacin, pues desde aquel tiempo se consideraba que el Estado era nico, por consiguiente la propuesta del tribuno significara el cercenamiento del lus Imperii del Estado Romano. Como ya dije, este antecedente ocurri 481 aos antes de Cristo.

Han pasado 2,480 aos desde aquel entonces, y resulta necesario leer el Segundo Pargrafo del Art. 43 de la Constitucin Poltica de 1993, que dice haciendo eco a la decisin del Senado Romano: "El Estado es uno e indivisible".

Diez aos despus, el ao 471 a.C. el Tribuno Terentilio Arsa propone la creacin de una Comisin Legislativa de Plebeyos, para que dicte leyes de cumplimiento obligatorio nicamente para la clase plebeya. El Senado rechaz esta segunda propuesta, pues consider, que en un Estado solo un organismo era el encargado de dictar las leyes; que no se podan dictar normas para grupos o particulares, y que la Ley era obligatoria para todos sin distincin alguna.

Igualmente, para constatar que aquellas decisiones romanas no sufrieron la erosin del tiempo (2,470 aos) debemos leer los artculos 102 y 103 de la Constitucin Poltica de 1993: "Art. 102.- Son atribuciones del Congreso (el nico organismo legislativo de los romanos en aquel tiempo era el Senado). 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes."

"Art. 103 (sustituido por la Ley 28389)

Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas"

3. CMO SE ELABOR LA LET DE LAS XII TABLAS? Tras larga y empeada contienda, los patricios aceptaron que era necesario dictar un cdigo de leyes de cumplimiento obligatorio para todos.

Para ese propsito, el Senado envi tres patricios a Grecia, con la finalidad de recopilar leyes y en especial las disposiciones de Soln y Licurgo, recomendndoseles que solo deban elegir aquellas que concordaran con los usos y costumbres del pueblo romano; esto ltimo constituye la tcnica legislativa que se usa actualmente cuando se trata de Derecho Comparado. As fue, los tres patricios retornaron a Roma con un bagaje de normas griegas compatibles con los mores majorum (usos y costumbres) del pueblo Romano. De inmediato, el Senado nombr una Comisin conformada por diez magistrados patricios, quienes debido a su nmero se les denomino Decenviros. (Por la misma razn, la Ley de las XII Tablas se la conoce tambin como Ley Decenviral).

Estos primeros decenviros fueron elegidos por el Comitia Curiata 451 a.C. y la conformaron nicamente patricios. De lo antes dicho no se vaya a creer que la Ley de las XII Tablas fue una copia literal

del derecho griego; por el contrario, los Decenviros, tomando algunas pautas de la legislacin griega, compilaron el derecho privado de los antiguos romanos, refundiendo en un solo derecho nacional, los diferentes usos y reglas de los tres pueblos que se reunieron para fundar Roma, me refiero a los Latinos, los Sabinos, y los Etruscos. Es as, que el Derecho Civil se bas en las costumbres de aquellos pueblos, reproduciendo la organizacin preexistente de la familia (Gens), de la propiedad, de las sucesiones, de las obligaciones y de los contratos entre los ciudadanos romanos. Estos primeros

Decenviros elaboraron Diez Tablas; pero como faltaban otros elementos jurdicos por compilar, adems de que an no se haba logrado la unificacin de la conciencia jurdica romana; se nombr un nuevo grupo de Decenviros, esta vez de ascendencia patricia y plebeya, que elabor las dos tablas restantes que fueron aprobadas el ao 449 a.C.

Este segundo trabajo decenviral, import una labor ms ardua, pues tuvieron que establecer la unificacin del Derecho Romano hasta ese entonces (500 aos a.C.)

4. IMPORTANCIA DE LA LEY DE LAS XII TABLAS Esta norma unificadora, puede ser considerada como la "Constitucin Poltica" del estado romano. Puso las bases para el futuro derecho pblico y privado; por tales motivos, los romanos la consideraron como fuente propia de su Derecho, como la Ley por excelencia, y

reconocan, que todo aquello que se derivase de ella, deba ser calificado como legtimun; no se poda crear normas que

contradijeran los postulados de la ley de las XII Tablas. Este ltimo concepto, recorri el tiempo y "lleg" hasta el Artculo 51 de la Constitucin Poltica de 1993; veamos:

"Art. 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as

sucesivamente." La Ley de las XII Tablas estuvo vigente hasta la poca de Justiniano, es decir, hasta el ao 527 de nuestra era.

Si bien es cierto, que el derecho que fluye de las XII Tablas estuvo vigente por varios siglos (casi mil aos), no poseemos aquella norma en integridad. Ningn ejemplar ha llegado en forma material hasta nuestros das, y lo nico que tenemos, son fragmentos tomados de las Pandectas de Justiniano y comentarios de Cicern, Macrobio, Plutarco, Dionisio y otros jurisconsultos que estudiaron y aplicaron la Ley Decenviral.

5. DESPUS DE LA LEY DE LAS XII TABLAS Despus de la Ley Decenviral y durante la Repblica, el Derecho Privado se enriquece mediante: Los Plebiscitos (Lex) La Costumbre

La Interpretacin de los Pontfices y Jurisconsultos Los Edictos de los Magistrados

6. LOS PLEBISCITOS a) Los Concilla Plebis eran las Asambleas donde los plebeyos aprobaban "proyectos de ley" que necesariamente deban recibir mediante el Autorictas Patrum del Senado, aprobacin de ste colegiado conformado por patricios para convertirse en Ley. Pero como ya sabemos, pese a la defensa de los Tribnni Plebis, el Senado no aprobaba esos proyectos de ley de origen plebeyo.

b) El ao 289 a.C. la Ley Hortensia otorga fuerza de ley a aquellos proyectos de Ley, que se convierten en los Plebiscitos o Lex. Citaremos legislacin: algunos Plebiscitos que coinciden con nuestra

c) Lex Cincia de Donis et Muneribus Aprobada 304 aos antes de Cristo; regula, pone topes y administra lo concerniente a Las Donaciones entre plebeyos y entre patricios y plebeyos. Constancio Cloro dispuso la obligacin de escriturar e inscribir en los Registros las Donaciones, solo as se consideraban vlidas. Al respecto, el Art. 1625 del Cdigo Civil de 1984 , establece que la Donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica bajo sancin de nulidad.

Vemos, que el carcter de "adsolemnitatem" que da Roma a las Donaciones, recorre el tiempo y alimenta a nuestro Cdigo Civil.

d) Lex Aquilia "De Damno" Aprobada 287 aos antes de Cristo. Regul la responsabilidad que surge por la aparicin del vicio oculto en los contratos de compra venta. Se consideraba vicio oculto aquel dao del bien desconocido por los contratantes hasta el momento de la firma del contrato. El Art. 1504 del Cdigo Civil de 1984 , refirindose a la compraventa, considera que no son vicios ocultos los que "el adquiriente pueda conocer antes de la suscripcin del contrato" En Roma, el damnificado poda rescindir el contrato o solicitar mediante la Actio Cuanti Minoris la rebaja del precio pactado y pagado. El Art. 1511 del Cdigo Civil de 1984 permite al damnificado por vicio oculto, solicitar por la va judicial la resolucin del contrato. (Los romanos decan rescindir). El Art. 1513 del mismo Cdigo Civil, se refiere a la actio cuanti minoris romana, pues dice: "El adquiriente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos por razn de vicio oculto"

e) Lex Falcidia "De Legatis" Aprobada 40 aos antes de Cristo.

Estableci que al heredero deba quedarle siempre, por lo menos la cuarta parte de su porcin hereditaria; para tal efecto prohibi hacer legados con esa cuarta parte intangible a la que se denomin "Quarta Falcidia". Sobre el particular, veamos como ese concepto protector de la masa hereditaria en Roma, se repite pese al tiempo transcurrido, en el Art. 756 del Cdigo Civil de 1984 que dice: "El testador puede disponer como acto de liberalidad y a titulo de legado, de uno o ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin" Y concordando, citaremos el Art. 723 del mismo C.C. que dice: "La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene

herederos forzosos"

f) Lex Inlia Municipales 45 aos antes de Cristo se aprob este plebiscito. Conocemos de l, gracias a una lpida de bronce descubierta en Heraclea, por tal razn tambin se le denomina "Tabula Heracleensis" contiene normas de carcter urbano, tales como el uso y proteccin de vas, caminos suplementarios y peatonales,

establecimientos pblicos (baos, termas), cuidado de parques pblicos; normas similares a nuestra actual Ley Orgnica de Municipalidades.

Algunos romanistas consideran a este Plebiscito como el origen de la normatividad municipal actual. Ya que estamos hablando de temas municipales, es bueno saber lo siguiente: A comienzos del siglo II de nuestra era, Catn complet el sistema de conduccin de agua en la ciudad, clausur los acueductos clandestinos, oblig a los propietarios demoler las construcciones y voladizos que avanzaban ilegalmente sobre las calles y sus aires. Estas medidas dispuestas por Catn,

actualmente se aplican en nuestro medio, pues Sedapal impone sanciones cuando detecta conexiones clandestinas, y el

Reglamento Nacional de Construcciones y el de Licencias de Construccin obliga por la va coactiva a demoler las

construcciones que invaden las reas pblicas.

g) Lex Iulia et Papia Poppaea Dictada 18 aos antes de Cristo. Se dice, que despus de la Ley de las XII Tablas y hasta la poca de Justiniano, este Plebiscito fue la norma ms importante del pueblo romano. Lleva ese nombre, en razn de que el emperador Octaviano pidi a los cnsules Papio Rutilio y Quinto Poppeo sustentar la norma en la Asamblea. Este Plebiscito trata en forma especial del matrimonio, en razn de que gracias a la Lex Canuleya se permiti las nupcias entre patricios y plebeyos. Regul lo concerniente a la procreacin de

los hijos y la descendencia directa (agnacin); dio nuevas pautas en el derecho sucesorio, trat de reformar las costumbres ancestrales y convirti al matrimonio en "deber pblico".

Precis, que los bienes que no podan ser recogidos correspondan a los herederos con hijos, y si no haban estos, los incorporaban al erario ("arcas del Estado").

Lo dicho por los romanos en aquel tiempo subsiste en forma casi similar en el Art. 380 del Cdigo Civil de 1984 que dice: "A falta de sucesores testamentarios o legales , el juez que conoce del procedimiento de declaratoria de herederos,

adjudicar los predios rsticos, ganado, maquinaria e instalaciones que los integren al correspondiente

organismo del Estado, y los dems bienes a la Beneficencia Pblica...."

7. LA COSTUMBRE Esta es otra fuente que enriqueci al Derecho Privado. Los romanos consideraban, que cuando el pueblo d consentimiento tcito a una institucin, regla, modalidad o uso, que nacen espontneamente del trato diario de los ciudadanos, es cuando se constituye la Costumbre. Por tanto, la Costumbre para la concepcin romanista, tena que contar con los siguientes requisitos:

a) Ser espontnea b) Ser peridica c) Ser aceptada por el pueblo Al respecto nos dice Gayo en sus "Instituas", que mientras las leyes toman el nomen gentilitium del magistrado que las propone, por ejemplo: Lex Canuleya, Lex Iulia et Pappia Poppaea, etc., el derecho no escrito (costumbre) no puede adoptar nomen alguno, por cuanto naco espontneamente del trato rutinario del pueblo. La aceptacin de la Costumbre pro el pueblo se deba al tcitus consensum populi, o tambin a la tcita civicum conventio.

8. LA INTERPRETACIN DE LOS PONTFICES Y JURISCONSULTOS a) La interpretacin de los Pontfices El Colegio de Pontfices conformado por patricios, era el nico que tena potestad para interpretar la ley, pero lamentablemente en ese colegiado ms pesaba la letra de la norma que el cerebro del interpretador; por tal razn su interpretacin era literal, consecuentemente no era interpretacin, ms bien era una vulgar repeticin del texto legal.

b) El Ius Flaviannm 450 aos antes de Cristo, Gneo Flavio que era amanuense del magistrado Claudio llamado "El Ciego* por su defecto visual, decidi publicar un Manual para "mejor interpretar las leyes", lamentablemente Flavio cay en el oscuro abismo de la

interpretacin literal. Ese Manual fue denominado Ius Civile Flaviannm, que como ya se dijo, no dio luces renovadoras a la interpretacin, pero gracias a esa coyuntura, la interpretacin de las leyes dej de ser privilegio de los Pontfices; y, los estudiosos del Derecho ya pudieron dar sus propias interpretaciones, de esa manera nacen los Jurisconsultos. Esta renovacin, permiti que cien aos despus, el Jurisconsulto Sexto Elio Peto introdujera la analoga en la interpretacin.

c) El Ius Publici Respondendi Para completar el tema de la Interpretacin, avancemos a la poca imperial romana, donde el Emperador asume todos los poderes (autocracia) y es el nico que poda interpretar la Ley. El Emperador no se dio abasto para responder la gran solicitud de pedidos de interpretacin, por lo que se vio precisado a delegar dicha funcin en los mejores jurisconsultos de Roma,

otorgndoles el Ius Publici Respondendi (facultad de dar respuestas legales con la autorizacin del Emperador).

d) Escuelas Proculeyana Y Sabiniana A raz del Ius Publici Respondendi , el estudio del Derecho trajo infinidad de opiniones legales que lo enriquecan. De esa manera aparecieron las primeras Escuelas de Derecho denominadas Stationes, destacando las Escuelas Proculeyana y Sabiniana que tenan ideas antagnicas.

Los Proculeyanos tenan como lder y maestro al jurisconsulto Antisio Laben (Cuenta Tcito en sus "Anales", que Laben pasaba 6 meses en Roma enseando, y discutiendo con los Sabinianos; y los otros 6 meses los pasaba en su villa marina de Ostia, donde cada vez escriba ms de 400 libros de Derecho). Los Proculeyanos eran enemigos de la autocracia imperial (poder total del Emperador); ellos consideraban que la Repblica y su democracia deba volver, pensaban con justo criterio que las leyes deban emerger del pueblo a travs de las Asambleas Ciudadanas Populares (Comitia Conturiata, Concilla Plebis). En cambio la Escuela Sabiniana comandada por el jurisconsulto Ateyo Capitn, no era partidaria de los principios filosficos y las formas de gobierno; pero era muy respetuosa de los Mores Majorum (costumbres) del pueblo romano. Aceptaban las leyes que autocrticamente dictaba el Emperador (Constituciones Imperiales), pero las interpretaban de acuerdo a las costumbres del pueblo romano. A manera de ilustracin citar algunas de las controversias que se suscitaron entre stas dos Escuelas:

Respecto a la aparicin de la pubertad en el varn, los proculeyanos la fijaron a la edad de 14 aos; los sabinianos por su parte exigan la Inspectio Habitudinis Corporis que era una inspeccin a los genitales. Justiniano le dio la razn a los proculeyanos.

Con

relacin

al

nacimiento,

los

proculeyanos

exigan

para

considerar que haba nacido vivo, que el recin nacido emitiera vagidos o gritara; por su parte los sabinianos sostenan que bastaba con la respiracin, ya que poda ocurrir que el recin nacido fuera mudo; esta vez Justiniano le dio la razn a los sabinianos. Para finalizar el tema de la Interpretacin, tomemos en cuenta lo que deca Celso: "Saber Derecho no es conocer la letra de la Ley, sino captar su espritu"

9. EL EDICTO DEL MAGISTRADO Los Magistrados y Pretores, para resolver conflictos entre

particulares, tenan que estar premunidos del Ius Edicendi que es lo mismo que la capacidad jurisdiccional de nuestros das.

Los Edictos eran avisos pblicos que los Magistrados deban elaborar y publicar antes de ejercer el Ius Edicendi.

Veamos cmo funcionaba este procedimiento: El magistrado antes de entrar en ejercicio de su cargo, tena la obligacin de publicar el "programa de su funcin jurisdiccional" en los Calendos de Enero, esta publicacin era el Edicto, all citaba los principios, leyes, senadoconsultos, plebiscitos, etc., con arreglo a los cuales tendra que resolver los asuntos que se sometiesen a su despacho. Este

Edicto tambin fue llamado Anuo porque duraba un ao, que empezaba el 1 de Enero y terminaba el 31 de Diciembre.

Muchos Magistrados no respetaban su Edicto y resolvan causas aplicando normas que no haban consignado en su propio Edicto, causando caos y perjuicio entre los litigantes. Por tal razn, para evitar esa irregularidad, 67 aos antes de Cristo se dict la Lex Cornelia De Edietis Praetoriam que prohibi al Pretor y Magistrado apartarse de su Edicto; la sancin era la destitucin inmediata del Magistrado o Pretor y el juicio volva a "fojas uno".

Pasado el ao, el nuevo Magistrado para elaborar su Edicto, tomaba en cuenta la jurisprudencia de su antecesor, para introducir segn su criterio, modificaciones y nuevos conceptos juridicos. Las normas que pasaban de un Edicto a otro se denominaban Tralatitium, que luego se afincaron en la conciencia del pueblo y formaron parte del Derecho Consuetudinario romano.

Este conjunto de normas, principios y reglas jurdicas, tuvieron 3 denominaciones; una de ellas era la de Ius Honorarium porque emanaban de los Magistrados que adems desempeaban funciones pblicas (Honores); la otra denominacin era la de Ius Crvile cuando emanaban de los jurisconsultos; y por ltimo Ius

Praetoriam por provenir del ejercicio del Ius Edicendi de los Pretores.

La gran profusin de Edicto, y el mal manejo de los abogados acarre confusin en la administracin de justicia, pues por ejemplo, casos similares se resolvan de distintas maneras. Ante ello, y percatndose que los nuevos Edictos carecan de orden lgico y coherencia jurdica, Julio Csar encarg al jurisconsulto Rulo Orfilio codificar todo el Derecho Honorario. Muere Julio Csar, y el Emperador Adriano encarga al jurisconsulto Salvio Juliano realizar dicha codificacin. Salvio Juliano elabora un Edicto General que adopt el nombre de Edicto Perpetuo de Silvio Juliano desapareciendo la obligacin de publicar los Edictos anualmente.

El Edicto Perpetuo trajo ms orden en las decisiones judiciales, pero lamentablemente el lus Edicendi decae considerablemente, los futuros Magistrados ya no analizan la bondad de las normas que deben aplicar, y tan solo se limitan a resolver causas con arreglo a esa "cartilla jurdica" que es el Edicto Perpetuo.

EL SENADO

1. El Senado La palabra "senado" se deriva del latn senex que significa anciano. El Senado estuvo conformado por patricios ancianos pero de gran capacidad intelectual y dialctica. El Senado tuvo capacidad legislativa hasta el Siglo II de nuestra era; posteriormente ese poder legislativo se extingue paulatinamente con la aparicin de las Constituciones Imperiales que

autocrticamente dictaban los Emperadores Romanos.

2. El Senadoconsulto Es la norma que dicta el Senado, era de cumplimiento obligatorio para todos. Justiniano deca: "El Senadoconsulto era lo que el Senado estableca y mandaba"

3. Cmo se aprobaba un Senadoconsulto? Se elaboraba en tres etapas, muy similares a la aprobacin de nuestras leyes en el Congreso; veamos: a) Prembulo: En sta primera etapa se consignaba el nombre del Relator que oralmente propona la futura norma a nombre propio o en representacin de algn grupo poltico, (la iniciativa de los congresistas actuales es simular a lo antes dicho); tambin se

controlaba el quorum (asistencia) reglamentario, (lo mismo se hace en el Congreso).

b) Relatio: En esta segunda etapa, se presentaba el texto del proyecto de senadoconsulto, acompandolo con un documento adicional que deba contener las razones econmicas, sociales o polticas para su aprobacin. (En la actualidad todos los proyectos de ley, van igualmente acompaados por una "Exposicin de Motivos" que tiene la misma finalidad del adicional documento romano.)

c) Decisin: Se hace el recuento de votos senatoriales, y si hay mayora aprobatoria el proyecto se convierte en Senadoconsulto.

4. Categoras de Senadoconsulto Segn su materia, los Senadoconsultos se dividan en dos categoras: - ltimos o Supremos - Comunes

a) Los

Senadoconsultos

ltimos,

tenan

carcter

poltico

tambin se los llamaba Supremos. Mediante ellos, se facultaba a los Cnsules restablecer el orden pblico para lograr la seguridad del pueblo romano. Concretamente, con el Senadoconsulto ltimo, se dispensaba a los Cnsules de la observancia de las leyes por un tiempo corto y determinado para "salvar la Repblica" cuando

apareca el caos; esto significaba, que el Cnsul premunido de este Senadoconsulto Supremo, podra arrestar, violar domicilios y procesar en forma sumaria (breve y rpida) para condenar y ordenar la ejecucin de los detenidos. Un ejemplo de ello ocurri cuando Cicern siendo Cnsul mand ejecutar a los conjurados partidarios de Catilina poltico que se opona al "gobierno de tumo" y que se hizo famoso con sus arengas diarias llamadas "catilinarias". Antes de ese

ajusticiamiento, Csar que en ese entonces era Senador, se opuso diciendo que la Lex Sempronia prohiba condenar a muerte a un ciudadano en forma sumaria sin haber sido procesado previamente. (Resulta importante saber, que desde aquel tiempo se relievaba como una garanta que fundamental es recogido el por "debido nuestra

proceso",

concepto

romano

Constitucin Poltica de 1993) No obstante la defensa de Csar, Cicern procedi con la ejecucin inmediata de los detenidos, en razn de que con un Senadoconsulto Supremo, el Senado lo haba dispensado de la observancia temporal de las leyes.

Estas medidas tuitivas y de seguridad adoptadas por Roma antes de nuestra era, an perduran en los actuales sistemas de gobierno; como ejemplo podemos citar el Art. 137 de nuestra Constitucin Poltica de 1993 que se refiere al Rgimen de Excepcin, y faculta al Presidente de la Repblica adoptar por un plazo determinado medidas precautorias y de emergencia, tales

como la suspensin de garantas cuando la paz y el orden interno son perturbados.

b) Los Senadoconsultos Comunes se referan nicamente al Derecho Privado; veamos algunos que tienen coherencia con nuestra legislacin actual.

Senadoconsulto Calvisiano: Fue propuesto por el Cnsul Calvicio y aprobado 4 aos antes de Cristo, mediante l se sancionaba y la concusin a de los las

Magistrados,

destituyndolos

obligndolos

devolver

cantidades o bienes mal habidos durante su funcin jurisdiccional. Nuestro Cdigo Penal, tambin establece sanciones en la comisin de delitos contra los deberes de funcin y deberes profesionales magistrados. perpetrados por funcionarios pblicos y

Senadoconsulto Veleyano: Aprobado el ao 46 de nuestra era; su proyecto fue propuesto por el Emperador Claudio y fue sustentado por el jurista Veleyano. Su finalidad fue resguardar el patrimonio de la mujer. Para ello, este Senadoconsulto prohibi a la mujer garantizar las deudas del marido con sus bienes propios. Para dar eficacia jurdica a esta disposicin, otorg a la mujer la facultad de accionar una Excepcin llamada Exceptio Senatoconsulti Veleyano, por

medio de la cual la cnyuge paralizaba la accin de cobro iniciada por el acreedor de su marido. De esa manera la cnyuge libraba su patrimonio y el marido se vea obligado a honrar la deuda con sus propios bienes.

Ya que hemos citado al Emperador Claudio, debemos recordar que aunque lo consideraban imbcil, no lo era; alguna vez confes al Senado que haba fingido estupidez para salvar su vida. Conform un gabinete de 4 miembros: un Secretario de Estado "Ab Epstulis" para atender las cartas y comunicaciones; un Tesorero "A Rationibus" para atender las cuentas del Estado; otro Secretario "A Libellis" para atender las peticiones ms urgentes; y un Fiscal General "A Cognitionibus" pura atender y fiscalizar la buena marcha de los procesos judiciales. Pese a que su madre Antonia le llamaba "aborto informe de la naturaleza", y algunas veces para insultar deca "Eres ms estpido que mi lujo Claudio", este "supuesto idiota" mejor los procedimientos en las Magistraturas y Tribunales, estableci castigos por la tardanza en los procesos, pues consideraba que "la Justicia que llega tarde no es Justicia".

Senadoconsulto Tartullano: Aprobado en la poca del Emperador Adriano el ao 158 de nuestra era.

Otorg derecho preferente a la madre, para que pudiera heredar los bienes de sus hijos fallecidos. Debemos recordar, que desde la Ley de las XII Tablas, no exista entre la madre y sus hijos ningn derecho de sucesin por las siguientes razones: La madre no tena sobre los hijos ningn tipo de patria potestad. No haba relacin de agnacin (descendencia directa en la lnea del padre).

El Emperador Publio Elio Adriano tena un espritu gil, imparcial, escptico y penetrante; pese a ello respetaba la tradicin (mores majorum) a la que consideraba como "el tejido conectivo de las generaciones". Nombr un Advocatus Flsci o Abogado del Tesoro (del Fisco) para descubrir los casos de corrupcin o defraudacin de impuestos; de esa manera logr aumentar los ingresos estatales. Acurdense que al percibir un caos y confusin de aplicacin en los Edictos del Magistrado, orden a Salvio Juliano la redaccin del Edicto Perpetuo que ya conocemos.

Como ancdota citaremos a Dionisus de Holcarnassus que en su libro "Antigedades Romanas", cuenta que cierta vez, cuando el fervor administrativo de Adriano haba menguado, se neg a recibir a una mujer que le quera pedir algo, dicindole: "No tengo

tiempo". "En ese caso deja de ser Emperador" grito ella; y Adriano le concedi la audiencia.

Senadoconsulto de Sptimio Severo: Ante la mala y dolosa administracin de los tutores sobre los bienes de sus pupilos, este Senadoconsulto prohbe a dichos tutores enajenar los bienes de sus pupilos. Slo lo podran hacer con autorizacin del Consejo de Familia o del Magistrado segn fuere el caso de su nombramiento.

El Art. 531 del Cdigo Civil de 1984 , establece que los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados, sino con autorizacin judicial y con conocimiento del Consejo de Familia.

EL IMPERIO

1. Ms o menos 31 aos antes de Cristo, la forma Republicana de gobierno, es reemplazada por una monarqua absoluta a cargo de Octavio, quien rene en su persona todos los poderes y toma el nombre de Imperatur.

Por medio de la Lex Regia tambin llamada Lex Imperium, Octavio se premune de todas las facultades de gobierno, administrativas y judiciales para "hacer lo que juzgara til para el bien del Estado". Sic. (As narra Eugene Petit).

Bajo el rgimen del Imperio, el Derecho sigue progresando hasta la muerte de Alejandro Severo. La Costumbre sigue mantenindose como principal fuente del Derecho escrito; y, siete aos antes de Cristo, los Concilla Plebis ya no son tomados en cuenta. La capacidad de eleccin que tenan los magistrados pasa a ser competencia del Senado.

2. Las Constituciones Imperiales Segn Ulpiano eran las decisiones del Emperador con fuerza de ley. Estas Constituciones Imperiales comenzaron a ser fuente legtima del Derecho escrito a partir del reinado de Augusto; de tal suerte que a comienzos del Siglo III de nuestra era y en poca de Diocleciano, llegaron a ser la nica fuente del Derecho, toda vez que las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos y el ius honorarium se haban desvanecido, para dar paso a un sistema autocrtico donde solo imperaba la voluntad y decisin del Emperador.

No obstante dicho mandato vertical y autocrtico, algunos emperadores gobernaron con justicia, tal es el caso de Vespasiano; sobre l se cuenta que a raz de una ltima guerra, Roma se hallaba casi en escombros, por tal razn Vespasiano exhort al pueblo a emprender una enrgica campaa para retirar dichas ruinas, para tal efecto contrat a

miles de obreros. En ese momento un inventor egipcio le mostr los planos de unas poleas para reducir en gran cantidad el trabajo de aquellos obreros; Vespasiano rechaz el invento diciendo: "tengo que dar de comer a los pobres" . Con esa repuesta opuesta al avance maquinista, Vespasiano reconoci el problema del desempleo que iba a ocasionar la tecnologa. En este punto, no podemos olvidar que en nuestro tiempo en los regmenes socialistas se utiliz igual mtodo.

3. Gneros de las Constituciones Imperiales Las Constituciones Imperiales que eran las normas que dictaba el Emperador, tenan los siguientes gneros:

a) Leges Datae Eran Constituciones que tenan como origen el consejo que le pedan al Emperador las Asambleas Legislativas en los albores del Imperio, y el Senado cuando an tena potestad de emitir opinin.

b) Orationes Se dan, cuando el poder imperial an no era pleno. Era la proposicin verbal que haca el Emperador en el Senado, la cual era aceptada sin reparo alguno. Esa proposicin verbal se denominaba oratio, y en la poca del Emperador

Carasalla (en nuestra era), se convertan directamente en Ley.

c) Edicta Eran los Edictos publicados por el Emperador, quien ya haba asumido la calidad de Magistrado en base al Ius Edicendi. Estas Constituciones Imperiales eran las reglas de Derecho aplicables en todo el Imperio.

d) Decreta Eran las sentencias dictadas por el Emperador en

controversias sometidas a su conocimiento y decisin como Magistrado. Estos fallos imperiales se daban en primera instancia, y si haba apelacin, el mismo Emperador resolva lo apelado en "segunda instancia". Vemos pues, que el principio de doble instancia que se conoca en Roma desde la aparicin de la Repblica, era desconocido por la mente autocrtca del Emperador.

e) Mandata Eran instrucciones de carcter administrativo que el

Emperador diriga a los gobernadores de provincia.

f) Rescripta Eran las respuestas verbales o escritas del Emperador, a las preguntas que sobre Derecho le hacan los magistrados y ciudadanos.

g) Epistulae Eran las cartas (epstolas) que escriban los Emperadores a particulares o funcionarios imperiales, dndoles nuevas reglas de Derecho o resolviendo aspectos litigiosos.

h) Leyes Generales Se dan cuando la autocracia imperial es absoluta. Esto sucede a partir de Diocleciano, poca en que la potestad legislativa es asumida plenamente por el Emperador.

i) Pragmaticas Sanctiones Eran Constituciones Imperiales que tenan como objeto reglamentar el trato de las Corporaciones. Algo as como las Leyes Orgnicas de nuestros das. De todos stos gneros de Constituciones Imperiales, tienen mayor importancia para el estado del Derecho Romano, los Rescripta y las Leges Generales; los primeros fueron incluidos en los cdigos y compilaciones, y los segundos, como ya les dije, constituyen a partir de Diocleciano la nica fuente del Derecho.

Los Emperadores para dictar sus leyes, se asesoraban de jurisconsultos que formaban un Consejo conformado por senadores y juristas, presidido por el Questor Sacri Palatti, que era ms o menos como el Presidente de la Corte Suprema de nuestros das. Justiniano consideraba a las Constituciones Imperiales como orculos del Derecho (origen griego), y deca de ellas: "Nada haba ms santo y ms sublime que una Constitucin Imperial".

4. DIVERSAS CODIFICACIONES DE LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Cuando el pueblo romano alcanz la suficiente madurez jurdica, se dio cuenta que existan muchas Constituciones Imperiales, y que era necesario compilarlas y codificarlas. Esta circunstancia se da a comienzos del Siglo III de nuestra era, y fueron denominadas Codicis Constitutionum.

Algunos romanistas consideran que la primera codificacin la realiz Papirio Justo, quien tom en cuenta slo las

Constituciones Imperiales de Marco Aurelio y Lucio Vero; al parecer esta supuesta codificacin no existi o no tuvo valor oficial.

Lo concreto y real, es que se elaboraron 3 codificaciones denominadas: Cdigo Gregoriano, Cdigo Hermogeniano y Cdigo Teodosiano.

a) Cdigo Gregoriano: Lleva ese nombre por el Jurista Gregorio quien elabor el Cdigo. Contiene 80 Constituciones Imperiales, dictadas desde la poca de Septlmio Severo hasta Diocleciano; o sea, desde el ao 196 al 295 de nuestra era.

b) Cdigo Hermogeniano: Este Cdigo es obra del jurisconsulto Hermogeniano, contiene 38 Constituciones Imperiales, desde la poca de Diocleciano hasta Maximiniano, vale decir, desde fines del Siglo II a comienzos del siglo III de nuestra era.

c) Cdigo Teodosiano: Fue el ms importante, y lo conocemos en su integridad por haberse conservado completo hasta nuestros das. La obra se realiz por orden de Teodosio II, quien para tal efecto nombr una Comisin con especial encargo de completar los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano . El incumplimiento de sta primera Comisin oblig a Teodosio II nombrar una segunda, la cual cumpli con el mandato real el ao 438

d.C. Este Cdigo se convirti en la nica fuente del Derecho Imperial despus de Constantino. El Cdigo Teodosiano se halla dividido en 16 Libros, recoge las Constituciones de 16 Emperadores que

gobernaron desde el ao 312 al 437; y abarca adems, derecho civil, penal, reglamentos de polica, las atribuciones de los magistrados gracias al Ius Edicendi (algo as como la Ley Orgnica del Poder Judicial), asuntos castrenses y eclesisticos. Es doble la importancia de ste Cdigo; en primer lugar, porque conserva las Constituciones Imperiales con gran exactitud y veracidad; y en segundo lugar, porque contiene en forma total el rgimen administrativo del Imperio Romano de Oriente. lo acept No podemos Cdigo olvidar Oficial que de

Valentiniano Occidente.

como

LEGISLACIN DE JUSTINIANO

1. Situacin del Derecho en la poca de Justiniano Nos encontramos en el ao 520 de nuestra era, y sta fue la situacin catica en la que se encontraba el mundo del Derecho en Roma:

La facultad de responder oficialmente preguntas de Derecho merced al Ius Publici Respondendi que conceda el Emperador a los Jurisconsultos, los cuales desde la poca de Augusto hasta

Alejandro Severo haban desempeado una de las funciones ms nobles, doctas y de mayor importancia, decreci considerablemente, esto significa que Roma comenz a carecer de buenos

interpretadores de las normas.

Despus de la muerte de Alejandro Severo, las guerras civiles entre los romanos para hacer suyo el poder y las invasiones de las tribus brbaras, traen como corolario la completa desorganizacin de la sociedad romana. Roma ya estaba en decadencia. Los jurisconsultos ms se dedicaron a cautelar sus propios intereses, el estudio del Derecho quedo relegado. En consecuencia los jueces y magistrados, tenan que recurrir a las respuestas de los jurisconsultos antiguos, y como estos pronunciamientos interpretativos eran muy numerosos y discordantes, los magistrados y jueces escogan al azahar cualquier interpretacin para dictar sentencia.

2. Cmo se elabora el CORPUS IURIS CIVILIS? Era el ao 527 de nuestra era, y el Emperador que en ese entonces fue Justiniano, pese al estado de decadencia romana, se dio cuenta que se tena que hacer una reforma integral de las normas que durante diez siglos se haban dictado en Roma. Observ que los Plebiscitos (Lex), los Senadoconsultos, los Edictos de los Magistrados, las obras de los Jurisconsultos y las Constituciones Imperiales, llenaban infinidad de volmenes, cuyas reglas de Derecho tan variadas, se sumergan en un verdadero caos legal.

Justiniano intent fundir aquella vasta variedad de leyes y opinin legales, en una gran Compilacin, a lo que hoy en da denominamos Corpus Iuris Civilis; esta obra que contiene el Derecho que nos ha legado Roma, fue realizada en el Siglo II de la Era Cristiana, exactamente entre el ao 527 y el ao 565.

Algunos profesores de Derecho Romano, ensean que aquella denominacin fue adoptada por Justiniano; ello es totalmente falso. El nombre de Corpus Iuris Civilis apareci por primera vez mil

aos despus de Justiniano. El ao 1583, el editor Dionisio Gotofredo agrup en un solo volumen los 4 Libros de Justiniano; Gotofredo te mu una gran imprenta en la ciudad de Ginebra-Suiza, y el primer volumen sali a la luz ese ao de 1583 con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Se adopt aquella denominacin, para

distinguirla del Corpus Iuris Canonici, que era el cuerpo legal que en el Siglo XVI se haba encargado de compilar el Derecho Cannico que brillaba con luz propia en ese entonces.

Pues bien, cmo se elabor el Corpus Iuris Civilis? Nombrado Justiniano como Emperador el ao 527 d.C, dicta la Constitucin Imperial "Haec Quae Necesaario" ordenando la creacin de una Comisin encargada de fundir en un solo cuerpo legal los Cdigos Gregoriano, Hemogeniano, Teodosiano y las Constituciones Imperiales dictadas hasta esa fecha. Para ese

cometido, se autoriz expresamente a la Comisin, el realizar un trabajo de seleccin de disposiciones, con facultades de derogacin o modificacin, de acuerdo al criterio didctico, prctico y jurdico de esa poca, de tal suerte que resultase una "Lege Certae Et Brevi Sermone Conscriptae".

Esta Comisin fue presidida por el jurista Juan, que en ese entonces desempeaba el cargo de Questor Sacri Palatti. Lamentablemente la Comisin no cumpli con el encargo de Justiniano, quien se vio obligado a conformar otra Comisin que fue autorizada mediante la Constitucin Imperial "Deo Auctore" de fecha 15 de Diciembre del ao 530.

Esta segunda Comisin fue presidida por el jurista Triboniano que a la sazn ya era Questor Sacri Palatti, e integrada por Tefilo y

Cratino

que

eran

profesores

de

la

Escuela

de

Derecho

de

Constantinopla, por Doroteo y Anatolio profesores de la Escuela de Derecho de Berito, y adems por un funcionario cuyo cargo se denominaba Comes Sacrum Largitatium y varios abogados

seleccionados de la Escuela de Constantinopla.

Al igual que la anterior, a esta segunda Comisin tambin se le dio facultades legislativas, vale decir, potestad de derogar, adecuar o ampliar el espectro legislativo existente; de tal suerte se derogaron muchas leyes que en su poca fueron importantes pero que haban devenido en obsoletas, tal es el caso de la Lex Iulia Et Pappia Poppaea que conocemos.

En principio, las compilaciones legislativas de Justiniano, estaban destinadas a Oriente (Constantinopla, Berito), pero, cuando en el ao 554, este Emperador expulsa a los Ostrogodos de Italia, prescribe mediante la Constitucin Imperial "Sandio

Pragmtica Pro Petitione Vigili" su observancia en Italia, y de esa forma comienza a aplicarse en Occidente, y por ende en todo el mundo romano. La obra de Justiniano, a ms de ser la ltima expresin de la jurisprudencia romana, se nos presenta como viviente imagen del Derecho Clsico, que es precisamente el que importa estudiar.

3. La obra de Justiniano comprende cuatro Libros, el ltimo de ellos es de carcter pstumo; esos Libros son: - Las Instituciones - Las Pandectas o Digesto - El Cdigo - Las Novelas

a) Las Instituciones: Las Instituciones ("Institutos') fueron redactadas tomando como modelo las Institutas de Gayo y las obras clsicas de

Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano.

Como Justiniano haba ordenado redactar una obra elemental para la enseanza del Derecho, la Comisin tom en cuenta para esos efectos docentes, una obra de uso escolar denominada "Res Cotidianae".Por tal razn, en el Prembulo de "Las Institutas" encontramos sta dedicatoria de Justiniano: "A la juventud que desea estudiar leyes" Las Instituciones se publicaron

oficialmente el 21 de Noviembre del ano 533 mediante la Constitucin Imperial "Imperatoriam", y est conformada por 4 Libros: El Primero comienza con nociones generales de Derecho; algo as como el curso Introduccin a las Ciencias Jurdicas de nuestros das, luego trata sobre el Derecho de las Personas.

El Segundo trata sobre Las Cosas (Res), y por consiguiente sobre los Derechos Reales; finalmente se avoca al estudio de las Sucesiones Testamentarias.

El Tercero versa sobre las Sucesiones Intestadas; y de aquellas Obligaciones que nacen de los Contratos y CasiContratos (Fuentes de la Obligacin).

El Cuarto se ocupa de las Obligaciones que nacen de Los Delitos y Casi-delitos (Fuentes de la Obligacin), adems, de los procedimientos y dems medios legales de defensa.

b) Las Pandectas o Digesto El ao 530, Justiniano nuevamente encarga a Triboniano hacer una compilacin actualizada de los Escritos de los

Jurisconsultos, en especial de aquellos que haban gozado del Ius Publici Respondendi que ya conocemos. Fue una tarea ardua y laboriosa, pues los 16 .miembros que acompaaron a Triboniano, tuvieron que revisar, estudiar, modificar y derogar, segn fuere la necesidad, diez mil compendios que comprendan ms de tres millones de lneas.

Al parecer, Justiniano no haba dado pautas para la elaboracin de ste segundo libro, en razn de ello Triboniano distribuy la labor en tres grupos: Grupo Sabinianeo, respetuoso de las costumbres (Mores Majorum - Derecho Consuetudinario); Grupo Edictal, que abarc toda la obra concerniente a los Edictos de los

Magistrados, poniendo nfasis en los "Tralatitium" que como ya sabemos eran normas tan importantes y continuamente usadas, que pasaban de un Edicto a otro, y a otro, etc. Grupo Papinianeum que trabaj tomando como ejemplo las obras del Jurisconsulto Papiniano.

Las Pandectas fueron elaboradas en el lapso de tres aos. Comprende 50 Libros que estn divididos en ttulos que a su vez fueron subdivididos en fragmentos.

Aparte del valor jurdico de las Pandectas, ellas aportaron valiosos datos a la historia, en razn de que antes de cada fragmento se consignaba el nombre del jurisconsulto redactor de aquel

fragmento, y datos sobre el momento que viva Roma (530-533).

Las Pandectas, son pues, una coleccin de fragmentos obtenidos de la obra de los clsicos, pero adaptada a la concepcin jurdica de la poca; para tal efecto se tomaron en cuenta obras de juristas como Ulpiano y Paulo que eran las ms estudiadas pero tampoco se dejaron de lado los conceptos jurdicos de Pomponio, Juliano, Celso y Laben.

Las Pandectas tambin llamadas Digesto, fueron terminadas y publicadas el 16 de Diciembre del ao 533 mediante la

Constitucin Imperial "Tanta", ordenndose su vigencia a partir

del da 30 del mismo mes; sta ltima disposicin sobre la vigencia retrasada de las Pandectas, es similar a lo dispuesto por el Art. 109 de la Constitucin Poltica de 1993 , que dice: "La Ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte" . Vemos que la "vacatio legis" de los romanos ha recorrido 1,478 aos y an est vigente en nuestra legislacin.

c) El Cdigo (Codex): El Cdigo, es un compendio de las Constituciones Imperiales dictadas desde el Emperador Adriano hasta Justiniano

exclusive.

El encargado de elaborar ste Codex fue nuevamente Triboniiuin, ayudado por Doroteo y 3 abogados de la Escuela de Berito. Esta obra fue terminada en Diciembre del ao 534, su aprobacin la dict la Constitucin Imperial "Cordi Novis". El Cdigo comprende 12 Libros, que se ordenaron de la siguiente manera: El Libro 1 abarca el Derecho Eclesistico, las Fuentes del Derecho y los Oficios de los Funcionarios Imperiales. Los Libros del 2 al 8 se ocupan del Derecho Privado. El Libro 9 se concreta a todo el Derecho Penal. Los Libros 10 al 12 recogen el Derecho Administrativo.

d) Las Novelas Despus de publicar el Cdex, Justiniano encomend a

Triboniano reunir en un solo Libro las Constituciones que haba dictado, orden que ese ltimo Libro se llamara Novellae Constitutiones (nuevas Constituciones).

Lamentablemente, Triboniano muere y la obra qued truncada. Posteriormente, el ao 556 muere Justiniano, y muchos tratan de compilar sus Constituciones Imperiales; siendo las ms

importantes: El Eptome Jullani que data del ao 566, sta Compilacin fue elaborada por el Jurista Juliano de la Escuela de Derecho de Constantinopla, y abarca 125 novelas.

El

Authenticum,

que

contiene

134

novelas;

lleva

esa

denominacin porque reproduce el texto de las Constituciones Imperiales de Justiniano con gran fidelidad, por tal razn se le conoce tambin como Versio Vulgata.

La Coleccin Griega que consta de 168 novelas, de las cuales 153 son de Justiniano y las restantes de Justino II y Tiberio II.

4. Comentario sobre la obra de Justiniano Debemos resaltar el doble carcter del "Corpus Iuris Civilis"; en primer lugar debemos reconocer que es una obra completa de Codificacin que abarca todo el Derecho de aquel entonces; y en

segundo lugar, nos damos cuenta que tambin se trata de una obra Legislativa, porque no podemos olvidar las facultades de derogar, ampliar y modificar leyes concedidas a Triboniano, potestades que se conocen como Interpolaciones o Emblemata Triboniani .

El deseo de Justiniano fue transmitir a los siglos futuros, un cuadro formal del Derecho Romano, creando normas, reglas y principios de Derecho compatibles con la civilizacin y costumbres de su poca (Siglo V de nuestra era).

Como toda obra humana, en los Trabajos de Justiniano existen cosas para alabar y criticar; pero el hecho de haber emprendido tan magna tarea en una poca de total decadencia de Roma, realzan el mandato de Justiniano y la tarea directora de Triboniano. Este Derecho puede ser comparado como la mitolgica Ave Fnix que surge de los escombros y cenizas para elevarse y volar hacia los siglos futuros.

Se le critica a Justiniano el haber mutilado y derogado en vastos sectores el Derecho Clsico; pero en honor a la verdad, tenemos que reconocer que ha mandado recopilar el material clsico existente adecundolo al conocimiento de su poca, actualizacin que aflor de la mente jurdica de Triboniano, y de las luces que irradiaban las entonces en boga Escuelas de Derecho de Berito y

Constantinopla.

Es verdad que dej de lado distinciones jurdicas anticuadas para su poca, pero en cambio, inici procesos de innovacin jurdica en el Derecho de Familia y en el Derecho Sucesorio.

Gracias al Corpus Iuris Civilis, el Derecho Romano perdura como un arquetipo orgnico y sistemtico, que sirve de ejemplo a las codificaciones actuales.

Entonces podemos decir con toda seguridad, que el Derecho Romano es una especie de vnculo entre el pasado, el presente y el futuro. No podemos negar, que toda nuestra cultura jurdica viene de Romii, transfirindonos categoras jurdicas de carcter universal.

Kant, nos dice que pueden haber dos modos para precisar el estudio del Derecho Romano; el primero es considerarlo como Derecho Positivo Comn, que contiene sistemas que nos permiten alcanzar soluciones cuando aparecen conflictos de inters; el segundo es tratar de ver al Derecho Romano como una estructura jurdica de donde se pueden extraer sistemas aplicables en forma

universal.

Para finalizar este punto, cito a Windscheid que deca lo siguiente: "El Derecho Romano tiene una significacin suficientemente

apreciada, no solo para toda Europa, sino hasta para la

totalidad del mundo civilizado, porque su contenido no solo descansa en las peculiaridades del espritu del pueblo romano, sino que no es otra cosa que la expresin de concepciones humanas en general y de relaciones generales entre los hombres,

expuestas con una maestra que no ha llegado a conseguir ninguna ciencia del Derecho, ni arte legislativo alguno".

Como ilustra Bergoglio: "El Derecho Romano nos coloca pues, casi sin proponrselo, con el corazn mismo de los problemas ontolgicos del Derecho".

Justiniano muere el ao 556, y all termina la historia del Derecho Romano.

CAPITULO VII

1. EL ESTUDIO SEGN GAYO

DEL DERECHO TIENE UN TRIPLE OBJETIVO

Encontramos en LAS INSTITUCIONES de GAYO, e igualmente en las de JUSTINIANO, que el estudio del Derecho tena en aquel entonces un TRIPLE OBJETIVO: Las Personas Las Cosas, y Las Acciones

Como es lgico suponer, de aquellos objetivos se derivaban tres Teoras: La Teora de las PERSONAS La Teora de las COSAS La Teora de las ACCIONES

a) Teora de las PERSONAS: Ella examina y considera a las Personas de acuerdo a su estado y capacidad. Analiza adems, el papel que desempean dentro de su Familia y dentro de la Sociedad.

b) Teora de las COSAS: Esta Teora comprende el estudio de las Cosas a las que los romanos llamaban RES. Consecuentemente dicho estudio se

refiere a las cosas que pueden ser objeto de comercio y aquellas cuyo comercio est prohibido por pertenecer a los dioses. Se ocupa tambin de los bienes que adquieren las personas y que conforman su Patrimonio. Luego sta Teora analiza los efectos de la posesin y la propiedad, demostrando que quien tiene mayor patrimonio tiene mayor poder adquisitivo, este concepto econmico perdura hasta nuestros das. Finalmente, al amparo del Ius Civile (que ustedes ya conocen) establece las formas de traslacin de dominio de las cosas.

c) Teora de las ACCIONES: Trata sobre lo que es la accin en el campo jurdico procesal. A sta accin los romanos la denominaban AGERE; el concepto romanista del agere viaja en el tiempo, y hoy da podremos descubrir que tiene la misma connotacin y significado de la Tutela Jurisdiccional contemplada en nuestra Constitucin. Por consiguiente sta Teora trata adems, de los medios personales y procesales que tiene el ciudadano romano para asegurarse el respeto y la consideracin de sus derechos; vale decir, para demandar y contestar demandas.

CAPITULO VIII

1. LAS PERSONAS Recuerden queridos alumnos, que cuando ULPIANO hablaba del Ius Naturale (Derecho Natural], deca con gran razn, que solo el hombre puede ser sujeto de DERECHOS y OBLIGACIONES , pues mientras los animales obran por instinto, el hombre lo hace a travs de la RAZON.

Por consiguiente, todo DERECHO

supone necesariamente un '

sujeto dueo de aquel derecho; y ese "dueo - sujeto" es la PERSONA. Por eso los romanos pensaban que si no existiera el hombre no existiran los derechos.

En el DIGESTO de Justiniano, se dice, que la causa de la constitucin de todo derecho solamente es el hombre (Hominum causa omne ius constitutum est.)

Pero adems, los romanos consideraban que la persona tena otras condiciones esenciales que ahora citaremos y ms adelante explicaremos; esas condiciones eran: ser LIBRE (Status Libertatis); ser CIUDADANO ROMANO (Status Civitatis); y ser JEFE DE FAMILIA - SUI IURIS (Status Familiae).

Resulta interesante saber, que el Ius Civile (propio del Ciudadano Romano), reconoci dos Categoras de Personas : las

INDIVIDUALES o FISICAS, vale decir el hombre, y las JURIDICAS como las sociedades, corporaciones, etc.

En Roma se deca que la persona fsica era reconocida por su nomen gentilitium y que las personas jurdicas solamente podan ser reconocidas cuando se hallaban inscritas en un registro especial. Esta concepcin romana sirvi de base a los Artculos 76 y 77 de nuestro Cdigo Civil; veamos:

"Art. 76.- La existencia, capacidad, rgimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurdica, se determinan por las disposiciones del presente Cdigo o de las leyes respectivas".

"Art. 77".- La existencia de la persona Jurdica de derecho privado, comienza el da de su respectivo..." inscripcin en el registro

Resulta pertinente citar el Art. 1 del Cdigo Civil que a la letra dice: "La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento". Ms adelante vamos a constatar que los romanos decan lo mismo y que ese decir antiguo lleg a nuestra legislacin.

2. REQUISITOS PARA CONSIDERAR LA EXISTENCIA DEL HOMBRE Estos requisitos eran: Deba nacer vivo. Deba nacer en un parto viable. Al nacer deba tener forma humana.

Les voy a explicar con sencillez y mucha claridad aquellos requisitos: a) NACER VTVO: Ulpiano nos dice, que el hombre ha nacido vivo, cuando ha habido una perfecta separacin del nasciturus (concebido para el Per) del cuerpo de la madre (claustro materno).

El NASCITURUS era el concebido pero no nacido. MODESTINUS nos hace saber, que el nasciturus por ser esperanza del nacimiento de un hombre, ya adquira derechos

espectaticios desde el momento de su concepcin ; por tal razn, para la defensa de aquellos derechos se le nombr "un guardin", VENTRUS. es decir "un curador" denominado CURATUR

El segundo pargrafo del antes citado Art. 1 del Cdigo Civil , recoge la concepcin romana cuando dice: "La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos

patrimoniales est condicionada a que nazca vivo".

Acota PAULUS, que si el nasciturus muere en el claustro materno o durante el parto, se le considerar como no nacido. (Cabe recordar la discusin entre Proculeyanos y Sabinianos que les relat dentro del tema de la Interpretado - pgina 26 - , y que ahora en forma breve les vuelvo a explicar: Los Proculeyamos consideraban vivo al recin nacido que haca or su voz; por su parte los Sabinianos lo consideraban vivo si respiraba. Justiniano le dio a razn a los Sabinianos.)

b) PARTO VIABLE: Para que el parto sea declarado viable, explica PAULUS, el nasciturus debe haber alcanzado la madurez necesaria dentro del claustro materno, que le permita poder seguir viviendo fuera de l. En caso de aborto, se consideraba que el nasciturus jams haba existido.

Nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337, siguiendo la concepcin romana nos dice lo siguiente: "Art. 1.- Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad. El Estado PROTEGE AL CONCEBIDO para todo lo que le favorece" (Curator Ventrus romano)

c) FORMA HUMANA: Era el ltimo requisito para acreditar que haba nacido un hombre o una mujer. Al respecto, PAULUS deca: "Los monstruos y os prodigios no son considerados como hombres, por tal razn no podan ser protegidos por la ley".

3. CAPACIDAD JURIDICA DEL HOMBRE: Respecto a la Capacidad, los romanos consideraban, que el hombre como tal es un ser no es persona. Solo aquel hombre a quien la ley le reconoce capacidad de derechos era considerado persona ; y solo los ciudadanos romanos tenan derechos civiles y polticos; de donde se desprende, que la ciudadana romana es el fundamento principal de la personalidad civil.

4. CONDICIONES JURIDICAS O ESTADOS DEL HOMBRE: Nuevamente, PAULUS nos hace saber que existen tres Condiciones Jurdicas o Estados: Estado de Libertad - STATUS LIBERTATIS. Estado de Ciudadana - STATUS CIVITATIS; y Estado de Familia - STATUS FAMILIAE

("Tria animen sunt quae habemus, libertatem, civitatem, familiam")

La persona que no depende de nadie es un sui inris, y si adems goza de aquellas condiciones jurdicas, se convierte en un CAPUT que es la mxima capacidad del hombre en Roma.

a) EL ESTADO DE LIBERTAD: Antes de explicarles esta condicin del status humano, ser muy breve en lo que concierne a la esclavitud, que es la anttesis de la libertad que hoy en da es el ms importante DERECHO FUNDAMENTAL. GAYO nos indica que para el derecho romano, los hombres son LIBRES o ESCLAVOS. Siguiendo las Instituciones de Gayo, encontramos que el HOMBRE LIBRE es aquel que no est sometido a dominio alguno y es "dueo de si mismo"; ya les dije que sta persona era el SUI IURIS. Igualmente, Gayo nos hace saber, que los hombres libres podan ser INGENUOS o LIBERTINOS. El INGENUO es el hombre que naci libre y jams perdi su libertad. En cambio, el LIBERTINO es el que obtiene la libertad despus de haber sido esclavo. Para que se den cuenta de lo que era un ESCLAVO, les voy a transcribir un prrafo de JAVOLENUS que recopila conceptos de las Instituas de Gayo y Ulpiano: "El esclavo no era dueo de s, sino completamente objeto del dominio ajeno; y por eso desde el punto de vista jurdico no existan diferencias entre esclavos. La esclavitud era la negacin de la personalidad , y el esclavo era una cosa comerciable como los caballos, mulos, jumentos, etc. si el dueo abandona al esclavo, no por eso adquira este, seoro de si mismo sino que continuaba siendo jurdicamente esclavo

(Servus sine domino) y era considerado como una cosa abandonada (Res derelicta) que se converta en propiedad del primer ocupante, ni ms ni menos como si se tratara de un animal salvaje o de cualquier otra cosa sin dueo".

PERDIDA DE LA LIBERTAD POR DERECHO CIVIL: Eran muchas las causas por las que un hombre libre se converta en esclavo; slo les explicar algunas:

Algunas veces los ciudadanos romanos libres se hacan vender en forma dolosa y fraudulenta para evadir su declaracin de bienes y rentas en el Censo Pblico que como ustedes ya saben fue creado por Servio Tulio; al eludir el Censo tambin eludan el pago de impuestos. Descubierto el engao quedaban legalmente como esclavos; as nos lo relata Ulpiano.

El deudor incumplido era sometido a la Manus Injectio por el acreedor; esto significaba que el acreedor lo tomaba como rehn y perda la libertad de hecho; si a los 30 das no se pagaba la deuda, perda la libertad por Derecho y se converta en esclavo al servicio y dominio total del acreedor.

En las Instituciones de Gayo, encontramos una FICCION LEGAL, y es sta: El que era condenado a muerte o a trabajos forzados de por vida, se converta en Servus Poenae, esto

quera decir, que no se converta en propiedad de nadie, sino que era "Esclavo de la Pena".

Ustedes queridos alumnos, se preguntarn Qu es la Ficcin Legal?; y yo les explico: La Ficcin es una argucia que utiliza el legislador sobre la existencia o la realidad de algo que NO EXISTE , a Fin de lograr mediante su aplicacin a un caso particular y

concreto, una serie de consecuencias jurdicas que no se obtendran de otro modo. Por ejemplo: Los romanos declararon como Res Sanctae (Cosas Santas) a los muros y puertas que protega a la ciudad de Roma. Indudablemente esos bienes no tenan nada que ver con la "Santidad", pero crearon esa ficcin para protegerlos, ordenando la pena de muerte a quien les ocasionara dao. Esta argucia romana tambin llega a nuestro Cdigo Civil, cuando el inciso 4) del Art. 885 considera como bienes muebles a las naves y aeronaves.

EXTINCION DE LA ESCLAVITUD: Haban dos formas para extinguir la esclavitud: Por la ley. Por la Manumisin.

EXTINCION DE LA ESCLAVITUD POR LEY: Hubieron muchas modalidades, pero solo les har saber dos extinciones citadas por Modestinus y Marcianus: La esclava prostituida por su amo, que la haba comprado con la solemne promesa de no prostituirla, quedaba libre por expresa disposicin legal. El esclavo que denunciaba al homicida de su amo, obtena la libertad por as establecerlo el Senadoconsulto Silaniano

EXTINCION DE LA ESCLAVITUD POR MANUMISION: Para Gayo la Manumisin es un acto jurdico por medio del cual el dueo confiere a su esclavo la libertad, o sea, le otorga el dominio de s mismo, dominio que haba perdido con la esclavitud.

La Manumisin tena que hacerse en forma solemne , de lo contrario careca de eficacia civil. Haban tres formas solemnes de Manumisin: Per Vindictam Per Censum Per Testamentum

Veamos muy brevemente stas tres formas solemnes de Manumisin:

MANUMISION PER VINDICTAM: Esta Manumisin era una reivindicacin simblica del

derecho de propiedad que tena el esclavo sobre su libertad. El amo y el esclavo se presentaban ante el Pretor, y su secretario denominado Adsertor in Libertatem tomaba una varilla de cobre denominada Vindicta, y con ella tocaba el hombro del esclavo pronunciando palabras solemnes que devolvan la libertad al siervo. En ese momento, el amo aceptaba las palabras del Adsertor in Libertatem, y luego, el Pretor dejaba que el esclavo se marche.

MANUMISION PER CENSUM: Segn Ulpiano, esta Manumisin se realizaba de la siguiente manera: El amo llevaba a su esclavo donde el Censor, para inscribirlo Romano. en Pero las Tablas una del Censo como Ciudadano Lustro

haba

condicin

denominada

Condictio, mediante ella, el esclavo obtena su libertad despus de haber transcurrido un lustro, es decir, despus de 5 aos.

MANUMISION PER TESTAMENTUM: El testador (el que hace un testamento), poda darle la libertad a su esclavo instituyndolo heredero de algn bien. Seala Gayo, que adems, el testamento deba contener una declaracin de libertad.

Para terminar con el tema de la esclavitud, debo indicarles que exista un "estado intermedio" entre la libertad y la

esclavitud; me estoy refiriendo a los Colonos.

Los Colonos, eran pequeos arrendatarios de condicin jurdica libre, pero vinculados perpetuamente a la tierra que cultivaban. Si abandonaban dicha tierra, se convertan en esclavos del dueo.

b) EL ESTADO DE CIUDADANIA Para los romanos, los hombres libres se distinguan en

Ciudadanos (OVES) y Peregrinos (NON OVES). Solo los ciudadanos romanos (cives) gozaban de todos los derechos civiles y polticos; en cambio los peregrinos no gozaban en Roma de ningn derecho poltico o civil; para sus asuntos privados solo podan ampararse en el Ius Gentium. Debemos recordar que el Ius Proprium Civium Romanorum era tan solo para el ciudadano romano (ver la pgina 17).

Los DERECHOS POLITICOS eran. El Ius Suffragii El Ius Honorum

Los DERECHOS CIVILES eran:

El Ius Connubii El Ius Commercii

El IUS SUFFRAGII es el derecho electoral que tena el ciudadano romano en los Comicios. Consecuentemente, tena derecho a elegir o a ser elegido.

El IUS HONORUM era el derecho a aspirar a las Magistraturas o a cargos de la administracin pblica. (Ver la pgina 28).

El

IUS

CONNUBII

otorgaba

al

romano

la

facultad

del

Connubium, o sea, el derecho de contraer matrimonio segn los preceptos del Ius Civile. Contrado el matrimonio, se adquiran los derechos a la Patria Potestad y a la Agnacin. Debemos recordar que la Lex Canuleya permiti las nupcias entre patricios y plebeyos, unificando de sta manera la raza del pueblo romano, (verpgina 24)

El IUS COMMERCII conceda al ciudadano romano la facultad de realizar negocios jurdicos de carcter patrimonial bajo los parmetros del Ius Civile y participar de la Testamentificacin Activa y Pasiva; esto ltimo quiere decir, que poda ser testador o heredero.

Las personas que gozaban de esos cuatro derechos, eran denominados Optimo Iure Civis.

CMO SE ADQUIRA LA CIUDADANA? Para adquirir la Ciudadana Romana haban tres formas o modalidades; ellas eras: Por Nacimiento Por Manumisin Por Concesin Especial Les voy a explicar stas tres modalidades de adquirir la ciudadana romana:

POR NACIMIENTO: El hijo de hombre y mujer unidos en Justae Nuptiae (Justas Nupcias), ser ciudadano romano siempre y cuando el padre sea libre, o sea libre en el momento de fecundar a su cnyuge (Concepcin).

POR MANUMISION: La Manumisin permita devolver al esclavo la ciudadana que haba perdido. Como ya les hice saber, la Manumisin era un acto solemne, que tena que celebrarse bajo las condiciones siguientes: El amo tena que ser ciudadano romano El amo deba tener el dominio civil sobre el esclavo.

Deba celebrarse de acuerdo a las normas solemnes del Ius Civile.

POR CONCESIN ESPECIAL: La ciudadana fue otorgada en forma especial, primero por el pueblo, luego por el Senado, y finalmente por el Emperador, en beneficio de ciertas personas y de poblaciones enteras, como premio por haber combatido con lealtad a favor de Roma. Al respecto cuenta Ulpiano, que el Emperador Caracalla concedi la ciudadana a todos los hombres libres domiciliados en el Imperio.

c) EL ESTADO DE FAMILIA El fundamento natural de la Familia es el parentesco de sangre, ese parentesco de sangre se origin en las antiguas Gens y se denomin COGNACIN, (ver la pgina 10)

La Cognacin segn nos explica Modestinus, "es la relacin existente entre dos o ms personas por descender una de otra, o por descender de un tronco comn".

Gayo, explicando aquel concepto de Modestinus, nos dice, que en el primer caso (descender una de otra) las personas estn Unidas en lnea recta; y en el segundo caso (descender de un tronco comn) las personas estn Unidas en lnea colateral.

d) PARENTESCO Los grados de parentesco se establecan de acuerdo al nmero de generaciones. Por ejemplo: los hijos se hallan respecto a su padre en el primer grado de parentesco , en razn de que entre hijo y padre solo hay una generacin.

Los hijos de los hijos (nietos) son parientes de segundo grado con el abuelo, porque entre abuelo y nieto hay dos generaciones. Los bisnietos se hallan en el tercer grado de parentesco con el bisabuelo. Como habrn podido apreciar, les he dado ejemplos de lnea recta descendente.

En la lnea recta ascendente, el padre constituye el primer grado, el abuelo el segundo grado, el bisabuelo el tercer grado, el tatarabuelo el cuarto grado, y as sucesivamente.

En la lnea colateral, se supone que dos individuos existen en dos distintas lneas rectas pero teniendo su origen en una misma persona; es el caso de dos hermanos. Si queremos averiguar el grado de parentesco de esos dos colaterales (hermanos), debemos hacer la siguiente operacin: subimos desde uno de ellos al padre y hallamos una generacin, vale decir, un grado, y bajando desde el padre hasta el otro hermano, hallamos otra generacin o grado; de ello podemos deducir que los hermanos son entre s, parientes en segundo grado que

en la lnea colateral es el grado ms prximo . Los primos son entre s, parientes colaterales en cuarto grado. Adems del parentesco natural de la sangre, que como ya saben es la Cognacin, existe un parentesco civil que se denomina Agnacin.

La Agnacin es un vnculo familiar de carcter jurdico , que depende de la rigurosa dominacin del Pater Familias y de la Patria Potestad.

El Pater Familias tena bajo su patria potestad, a sus hijos nacidos de legtimo matrimonio, a sus nietos nacidos del

matrimonio de sus hijos, a sus bisnietos, y as sucesivamente. Tambin tena la patria potestad sobre sus adoptados, sta era segn la Ley de las XII Tablas una agnacin extraordinaria.

Para finalizar, les hago saber que los romanos consideraban al Status Familiae (Estado de Familia), como uno de los

fundamentos de los derechos civiles y polticos; adems, la Familia era la base de la Herencia y la Tutela Legtima.

CAPITULO IX

1. EXTINCIN DE LA PERSONA FISICA: La persona fsica se extingua por la muerte del hombre, o por la prdida de la Ciudadana o Estado Civil. Sabemos que el nacimiento es el principio de la personalidad fsica; en consecuencia la muerte es el fin de la misma. El Art. 61 del Cdigo Civil reproduce el concepto romano cuando dice: "La muerte pone fin a la persona" La muerte de un hombre casi siempre produce cambios econmicos y patrimoniales dentro de la familia; aparecen dudas respecto a los bienes que deja el difunto y cmo han de pasar a sus herederos. Por tal razn, era importante establecer si una persona falleci antes que otra; para tal efecto el Ius Civile estableci tres

presunciones:

Si dos personas perecen en el mismo infortunio, y no se puede probar quin muri primero, se presume que ambos murieron al mismo tiempo.

Si el padre y el hijo impber mueren en el mismo infortunio, se presume que el hijo muri primero. (La impubertad se extiende hasta los 14 aos en varones, y hasta los 12 aos en las mujeres).

Si el padre muri en el mismo infortunio con un hijo pber, se presume que el padre muri primero. (La pubertad comprende

toda la vida). Estas presunciones romanas sirvieron para la elaboracin del Art. 62 del Cdigo Civil que dice lo siguiente: "si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas al mismo tiempo, y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios".

Puede suceder, que una persona fsica viva, pueda perder su capacidad jurdica; sta prdida total o parcial de la capacidad jurdica se denomin Capitis Deminutio, lo cual poda ser Mxima, Media y Mnima.

Mxima Capitis Deminutio: Es el caso del esclavo, que pierde la libertad, la ciudadana y la familia.

Media Capitis Deminutio: Ocurre cuando una persona libre pierde la ciudadana pero conserva su libertad; por tanto pierde sus derechos de familia y por consiguiente la patria potestad.

Mnima Capitis Deminutio: Trae como consecuencia la prdida de los derechos derivados de la agnacin que no tenan mayor importancia.

CAPTULO X DERECHO DE FAMILIA

1. FAMILIA PROPRIO IURE: La familia romana es definida por Ulpiano de la siguiente manera: "Llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza o por derecho, estn sujetas a la potestad de uno solo".

La caracterstica de la familia romana, o sea, la Familia Proprio Iure, fue el sometimiento de todos sus miembros a una sola autoridad, es decir, a la Manus Potestas del Pater Familias.

Resultan necesarios precisar algunos conceptos que hoy en da son errados: Pater Familias no significa "padre de familia con hijos"; en realidad significa "cabeza libr" que no depende de nadie (el SUI IURIS que ya conocemos). Refirindose a l, los romanos decan: Qui in domo dominius habet (el que tiene dominio en la casa).

La Familia Proprio Iure tambin llamada DOMUS, era el grupo de personas y cosas sobre las que el Pater Familias ejerca su potestad y dominio.

Este grupo de personas estaba conformado: a) El Paterfamilias, que era el nico Sui Iuris (dueo de s mismo y que no dependa de nadie).

b) Los Filifamilias, que no quiere decir "hijos de familia", sino personas sometidas a la potestas del Paterfamilias. Los Filifamilias tenan dos categoras o clases:

Los Alieni Iuris Libres, como la cnyuge que es libre pero est sometida in manu mariti o sea, a la manus marital del marido; como los hijos, que son libres pero se hallan sometidos a la patria potestas del padre (Patria Potestad), igualmente los adoptados.

Los Alieni Iuris no Libres, como los esclavos que se hallaban sometidos a la Dominica Potestas del Pater Familias; tambin aquellas personas entregadas al Paterfamilias por medio del Mancipium que ms adelante les explicar. Deben recordar que el inicio o clula de la Familia Romana fue la Gens cuyas caractersticas ya les he enseado y explicado (ver pgina 10).

2. EL PARENTESCO: Ampliando los conceptos que les ense y que obran en las pginas 57, 58 y 59, debo decirles lo siguiente: Como ya sabemos, exista en Roma un parentesco civil o

AGNACION; y otro parentesco natural o COGNACION; tambin se reconoci el parentesco por ADFINITAS (afinidad)

a) La Agnacin: Agnados eran los descendientes legtimos por lnea de varones; la mujer casi no era tomada en cuenta, por ello los romanos decan al respecto: MULIER FAMILIAE SUAE CAPUT ET FINIS EST ("La mujer es cabeza y fin de su propia familia"). La Agnacin enlazaba a los miembros de la descendencia paterna; si el padre tena hijos varones en distintas mujeres, esos vstagos ingresaban a la familia en calidad de agnados. Por tal motivo los griegos decan sarcsticamente que este parentesco debera llamarse "puro semen".

b) La Cognacin: La familia cognaticia tena como fundamento la comunidad sangunea legitimada por el matrimonio. La Cognacin

representaba el linaje, y la Agnacin representaba unin familiar por sometimiento al Pater Familias.

c) Adfinitas (Afinidad): Era el vnculo de parentesco que naca entre los cnyuges. Era el parentesco de un cnyuge con los parientes consanguneos del otro, como los suegros, los cuados, los yernos y las nueras; es pues, el "parentesco poltico" de nuestros das. Tambin este concepto romano del Adfinitas ha recorrido el tiempo y ha llegado a nuestro Cdigo Civil cuando el Art. 237 nos habla del "Parentesco por Afinidad"; veamos:

"Art. 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad".

3. EL MATRIMONIO: Para los romanos, el Matrimonio era la cohabitacin de dos personas de DISTINTO SEXO, con la intencin de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida.

En Las Institutas de Gayo, se dice: "El matrimonio es la unin del varn y la mujer, que comprende el comercio indivisible de la vida".

De

aquellas

definiciones,

llegamos

la

conclusin,

que

el

matrimonio solo

era celebrado por un hombre y una mujer ;

que el Matrimonio no era un acto jurdico que tan solo se plasmaba con la declaracin de los contrayentes, sino que era una situacin de hecho en base a la convivencia y cohabitacin del hombre con la mujer, con la intencin permanente y recproca de tratarse como marido y mujer; a esto ltimo lo llamaban AFFECTIO MARITALIS. Entonces podemos decir, que el Matrimonio Romano constaba de dos elementos: un elemento objetivo que era la COHABITACIN, y un elemento subjetivo que era la AFFECTIO MARITALIS.

Gran

mrito

de

los

Jurisconsultos

romanos,

era

el

haber

reconocido que el Matrimonio en su parte ms vital pertenece a un campo distinto del jurdico; la cohabitacin puede ser practicada por el hombre y la mujer sin necesidad de casarse; sin embargo, el elemento subjetivo constituido por la Affectio

Maritalis es el que le da una forma especial al acto jurdico que plasman los contrayentes.

Ulpiano con gran criterio deca al respecto: "Coitus matrimonium non facit, sed maritalis affectio" (El acto sexual no hace al matrimonio, lo que verdaderamente lo configura es la Affectio maritalis). Y, yo les explico que este elemento subjetivo encierra, amor, comprensin, ayuda mutua e ir en la vida en un solo camino.

La Jurisprudencia peruana, al igual que los romanos, tambin reconoce que el acto jurdico del matrimonio se encuentra en un campo distinto del jurdico comn. Veamos: Jurisprudencia de la Corte Suprema CAS N 837-97 "El matrimonio constituye un acto Jurdico SUI GENERIS, que origina deberes y derechos de contenido moral y patrimonial, y los actos jurdicos que muchas veces celebran los cnyuges

mantienen tal dualidad (moral y patrimonio) que es componente esencial del derecho de familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas caractersticas duales, como es el caso de

la separacin de patrimonios, las normas generales de contratacin que eminentemente solo son de carcter patrimonial".

Comparando el Matrimonio Romano con el matrimonio moderno, encontramos que el romano era una relacin de hecho con consecuencias jurdicas, era pues Res facti, non res iuris; en cambio el matrimonio moderno es una relacin jurdica con consecuencias sociales.

El primer pargrafo del Art. 234 del Cdigo Civil guarda gran similitud con los conceptos romanos del matrimonio; veamos:

"Art. 234.- El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por una varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de ste Cdigo a fin de hacer vida comn" (affectio maritalis).

4. LOS ESPONSALES: El Matrimonio Romano, muchas veces era precedido por una promesa formal de celebrarlo, esa promesa la podan pactar los futuros cnyuges o sus respectivos pater familias. Dicha promesa formal se llamaba SPONSALIA; en el Per la llamamos Esponsales.

En el Digesto de Justiniano se recogen las siguientes palabras del Jurisconsulto Florentino: "Sponsalia sunt mentio et repromissio

nuptiarum futurarum" (Los esponsales son mencin y promesa mutua de futuras nupcias).

No obstante la promesa, ella no acarreaba derecho para obligar a uno o a los dos novios a celebrar el matrimonio. Relata Modestinus, que si en la Sponsalia se pactaba adems una Stipulatio poenae estableciendo un pago de dinero en caso de incumplimiento de la promesa, esta stipulatio (clusula penal actual), devena en nula por ser contraria a "las buenas costumbres".

El Arrhae Sponsalitiae era lo que ahora conocemos como ARRAS, que se daban en confirmacin de los esponsales; sobre ellas haba la siguiente reglamentacin: el que las recibe debe devolverlas

dobladas si el matrimonio no se realiza por su culpa; el que da las arras las pierde si por culpa de l no se realiza el matrimonio.

En las Constitutas de Justiniano se nos dice, que la Sponsalia se disuelve por muerte, por sobrevenir un impedimento del matrimonio, por el mutuo discenso (acuerdo mutuo), o por la simple

manifestacin de voluntad de una de las partes, a esto ltimo se le llamaba repudium, y el que repudiaba no estaba obligado a manifestar o dar explicaciones sobre las causas de su determinacin.

Resulta interesante que sepan, que los novios que celebraban la Sponsalia se convertan en esposos; y si se casan se convierten en cnyuges o marido y mujer. El concepto romanista es recogido por nuestro Cdigo Civil; veamos:

"Art. 239.-

La promesa recproca de matrimonio no genera

obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma" (Stipulatio poenae). En el Art. 240 se establece una indemnizacin por incumplimiento, siempre y cuando haya ocasionado daos y perjuicios.

5. CLASES Y MODALIDADES DEL MATRIMONIO ROMANO: Haban dos clases de matrimonio, el Sine Manu que era el matrimonio libre "sin la entrega de la mujer"; y el Cum Manu con la entrega de la mujer a "la autoridad del mando o del suegro". El matrimonio Cum Manu tena las siguientes modalidades: Por USUS, cuando la pareja ya llevaba un ao de vida marital en comn. Por COEMPTIO, se daba cuando se compraba a la mujer. Por CONFARREATIO, era el matrimonio con ms formalidades sociales y el ms lujoso. La palabra Confarreatio significaba literalmente "comer juntos una torta". Esta modalidad exiga una ceremonia religiosa y estaba limitada a los patricios. Adems, en esta boda se realizaban muchas ceremonias domsticas; por

ejemplo: el novio conduca a la novia en una pintoresca procesin hasta la casa del padre del novio, y en la puerta antes de ingresar al recinto de la que seria su nueva familia, el novio le preguntaba: "Quin eres t?", a lo que ella responda con mucha sumisin: "Donde t eres Cayo, yo soy Coya". Luego de lo cual, l la haca entrar al umbral y le ofreca las llaves de la casa ; acto seguido ambos ponan sus nucas bajo un yugo para representar la ligazn que en comn los una, ese yugo se denominaba Coniugium que significa "uncir conjuntamente", de ese vocablo se deriva la palabra cnyuges.

Entonces, aclarando conceptos debo reiterarles lo siguiente: Esposos son los novios que no se han casado, y llevan ese nombre por haber celebrado la Sponsalia. Cnyuges, marido y mujer, son los novios que s han contrado matrimonio.

El Divorcio era difcil en los matrimonios por Confarreatio en razn de que era celebrado con lujo, ostentacin y conocimiento pblico. Los matrimonios Cum Manu slo podan ser disueltos por la potestad que le daba la manus maritali al marido; en cambio, en el matrimonio Sine Manu, el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges. En las "Vidas Paralelas" escritas por Plutarco, se nos relata que el primer divorcio de la historia romana se llev a cabo 268 antes de Cristo; al respecto otro

historiador llamado Gelio nos hace saber, que las costumbres del Clan permitan al marido repudiar a su mujer infiel o infecunda.

Catn el Viejo deca sobre el particular: "Si encuentras a tu mujer cometiendo adulterio, la ley te permite darle muerte sin necesidad de juicio. Si por acaso ella te sorprende en situacin anloga, no te debe tocar ni con la punta de los dedos pues la ley se lo prohbe".

6. REQUISITOS DEL MATRIMONIO ROMANO (JUSTAE NUPTIAE): Para considerar vlido un matrimonio (histae Nuptiae), deban concurrir los siguientes requisitos: Capacidad Jurdica (Ius Connubii). Capacidad sexual para procrear. Consentimiento de los contrayentes. Consentimiento de los Pater Familias cuando los novios son an Alieni Iuris (Menores de edad). Explicar tales requisitos:

a) Capacidad Jurdica: Deben recordar que la ciudadana romana era la base y origen de la personalidad jurdica. Consecuentemente, los ciudadanos

romanos tenan la capacidad para contraer matrimonio (hts Connubii).

Tambin deben recordar, que con la Lex Canuleya se otorg capacidad a los plebeyos para contraer matrimonio con miembros de la clase patricia, unificndose de esa manera la raza del pueblo romano. Posteriormente, en el ao 212 de nuestra era, una Constitucin Imperial del Emperador Caracalla , extendi dicha capacidad a favor de los extranjeros afincados en Roma.

b) Capacidad sexual para procrear: Este segundo requisito era la aptitud sexual para generar hijos. En las Institutas de Justiniano, se establece que aquella capacidad orgnica aparece en los varones a los 14 aos y en las mujeres a los 12 aos.

c) Consentimiento de los contrayentes: Es un elemento esencial del matrimonio; de carcter subjetivo pero que se materializaba "con el s de los contrayentes". Es pues, un consentimiento de carcter especial, distinto al consentimiento de los contratantes en un contrato o acto jurdico de carcter patrimonial. La pareja poda vivir en concubinato, pero si no haba consenso recproco no haba matrimonio (Nuptias non concubitus sed consensus facit).

d) Consentimiento de los Pater Familias, cuando los novios son Alieni Iuris:

Si los novios eran menores de edad, deban contar con la aprobacin del Pater Familias. Muchas veces el Pater Familias negaba el consentimiento sin dar las razones de su negativa; por ello la Lex Iulia et Pappia Poppaea que Uds. ya conocen, autoriz al Magistrado a dar el consentimiento cuando el Pater Familias lo negaba sin razn justificada. Lo antes dicho tambin ingresa a nuestro Cdigo Civil, veamos:

"Art. 241 No pueden contraer matrimonio: 1) Los Adolescentes. El juez puede dispensar este

impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse".

7. RELACIONES JURIDICAS PROVENIENTES DEL MATRIMONIO: Les recuerdo queridos alumnos, que para los romanos el

matrimonio era una "Institucin social" , donde el elemento tico entre los cnyuges tena gran importancia; elemento que como ya sabemos conformaba la Affectio Maritalis que son relaciones personales recprocas que escapaban de ese campo "fro" que es el campo jurdico. Las Relaciones Jurdicas entre los cnyuges, tenan una doble naturaleza; unas eran de carcter PERSONAL, y las otras de carcter PATRIMONIAL.

a) Relaciones de carcter PERSONAL: Haba pocas reglas de derecho sobre las relaciones personales de los cnyuges; casi todas ellas giraban alrededor de la manus maritalis que ejerca con gran dominio el marido sobre la mujer.

He aqu algunas de ellas: El marido siempre tuvo un "poder disciplinario" y una "especial Jurisdiccin penal" cuando la mujer faltaba a sus deberes. Si encontraba a su cnyuge en flagrante adulterio, poda darle muerte y adems poda matar al adltero sin necesidad de juicio previo. El marido poda ejercitar la accin de injuria para

salvaguardar el honor de su mujer cuando era insultada pblicamente. El marido poda ejercitar ante el magistrado la accin

denominada Interdictum de uxore exhibenda et ducenda ; que como su nombre lo indica, era un Interdicto para lograr la devolucin de su mujer legalmente detenida. Las sustracciones que realizaba la mujer en casa de su marido, no eran consideradas hurto.

b) Relaciones de carcter PATRIMONIAL: Cuando el matrimonio era Cum Manus, o sea, con la entrega de la mujer, se seguan stas reglas:

Todo el patrimonio de la mujer ingresaba en el patrimonio del marido.

Lo que la mujer adquira durante el matrimonio, tambin ingresaba en el patrimonio del marido.

Si durante el matrimonio la mujer se obligaba ante terceros o cometa algn delito, el marido no asuma dichas obligaciones, en ese caso los acreedores obligaban a la mujer a vender sus bienes propios, los cuales salan de la administracin del marido.

Cuando el matrimonio era Sine Manu, que como ustedes ya saben, era el matrimonio libre; si la mujer no se hallaba sometida a la patria potestad de su padre, tena la libre propiedad y administracin de sus bienes; ms adelante sabrn que dichos bienes se denominaban parafernales.

8. LA DOTE Y LOS BIENES PARAFERNALES: a) La Dote: Mediante un contrato verbal solemne denominada Dictio Dotis y pronunciando la frmula verbal solemne "Doti Erit" que surta efectos legales para el que la pronunciara, se constitua la Dote.

Qu era la Dote? Eran los bienes que se daban a la mujer soltera antes de su matrimonio. Las palabras Dos (Dote) Res Uxoria (cosas de la

mujer) sirvieron para denominar a los bienes que reciba de soltera y luego aportaba al patrimonio de su marido. El que pronunciaba solemnemente las palabras "Doti Erit" ("Constituyo Dote") quedaba formalmente obligado a entregar la Dote que ofreca a la mujer soltera.

En el Derecho Justinianeo haban tres modalidades para constituir la Dote; vemoslas: Dos Profectitia: Era constituida por el padre o el abuelo. Los bienes dtales salan del patrimonio familiar.

Dos Adventicia: Poda ser constituida por la mujer soltera, o por su madre, estas res uxoria no afectaban el patrimonio familiar.

Dos Recepticia: La constitua un extrao pero amigo de la familia. En sta modalidad, si no se realizaba el matrimonio, se tenan que devolver los bienes dtales.

La Dote durante el Matrimonio: Siguiendo a Ulpiano, encontramos, que siendo los bienes dtales (res uxoria), destinados a sobrellevar las cargas de la familia, resultaba normal que el marido percibiese todas las ventajas

posibles. Completando el concepto vertido por Ulpiano, Julianus nos hace saber que el marido poda Usucapir (adquirir la propiedad gracias a la posicin de buena fe), Reivindicar (que se reconozca la propiedad que ha sido usurpada), y, Enajenar (vender los bienes dtales de la mujer). Gayo nos ilustra sobre el particular, nos dice, que sobre ese poder desmedido del marido, apareci una excepcin con la Lex Iulia de Adulteriis, que prohibi al marido vender fundos itlicos dados en dote, sin el consentimiento previo de la mujer.

Como contraparte de lo dicho, encontramos que Paulus dice lo siguiente: "El marido debe observar en la administracin del fundo dotal, la diligencia que suele emplear en sus cosas propias, siendo responsable de todos los deterioros que en aqul sobrevengan por su culpa".

La Dote despus del Matrimonio: Ahora veremos, que la disolucin, del vnculo marital poda ser por muerte o por divorcio.

Por muerte: Si el Matrimonio era Cum Manu y mora el marido, en ese caso los bienes dtales continuaban dentro de su patrimonio. Si el Matrimonio era Sine Manu, los bienes dtales volvan al patrimonio de la viuda.

Si mora la mujer, la dote continuaba en el patrimonio del marido cuando el Matrimonio haba sido Cum Manu. En la poca de Justiniano, se dispuso que para el caso del Matrimonio Sine Manu, los bienes dtales pasasen en

propiedad de los herederos de la mujer.

Por Divorcio: Lo importante en este caso, era la distincin que se haca entre el culpable y no culpable del divorcio. Si el divorcio era por culpa del marido, ste deba devolver los bienes dtales a la mujer si la causa de la disolucin del vnculo conyugal era el adulterio.

Si el divorcio era por culpa de la mujer , es decir, por mala conducta de la cnyuge, el marido amparndose en la Lex Iulia et Pappia Poppaea que ya conocemos (ver pags. 23 y 24), poda retener la sexta parte de la Dote ; ese es el caso del adulterio. Deben darse cuenta queridos alumnos, que en la poca de Justiniano ya haba desaparecido el derecho que tena el marido de matar a su mujer en caso de infraganti adulterio, ahora, gracias a esa responsabilidad patrimonial que

ustedes conocen aparte de la disolucin del vnculo marital, se aplicaba una "sancin econmica".

Haba casos en que los cnyuges divorciados no se ponan de acuerdo en el porcentaje de la retencin; en tal situacin, recurran al Magistrado para que por medio del procedimiento llamado Iudicium de Moribus sealara el porcentaje adecuado.

Cuando el divorcio era de comn acuerdo, es decir Bona Gratia, todo dependa de lo convenido entre los cnyuges. Es necesario saber que la Dote romana es considerada en nuestro Cdigo Civil de 1852. Este cuerpo legal fue nuestro primer Cdigo Civil. Fue promulgado el 29 de Diciembre de 1851, pero entr en vigor el 29 de Julio de 1852 (Acurdense de la Vacatio Legis establecida por Justiniano en su "Pandectas" pags. 41 y 42) y fue promulgada por el Presidente de la Repblica Jos Rufino Echenique.

El Art. 979 de este nuestro primer Cdigo Civil, dice: "Dote es todo lo que lleva la mujer para sostener las cargas del matrimonio". El Art. 991 establece: "La dote se constituir antes del matrimonio...".

b) Los Bienes Parafernales: Es una denominacin de origen griego. Eran los bienes de la mujer que no haba aportado al matrimonio en calidad de dote, y por consiguiente, tena la libre administracin de ellos.

Cuando la mujer confiaba esos bienes parafernales a la administracin del marido, haca previamente un inventario de dichos bienes, ese inventario se denominaba Libellus Cautio Depositiones; o sea, que los entregaba en calidad de depsito bajo responsabilidad del marido.

El citado Cdigo Civil de 1852 tambin se refiere a los bienes parafernales tomando como modelo lo establecido por el Derecho Romano; "Art. 1033.- Son bienes parafernales, los que lleva la mujer al matrimonio, sin estar comprendidos en la dote". "Art. 1035.- La mujer tiene el dominio y la administracin de los bienes para/ernaes. Puede sin embargo entregarlos en todo o en parte, para que los administre el marido; quedando ste obligado a devolverlos cuando su mujer los pida".

Nuestro Cdigo Civil de 1984, ya no se ocupa de la Dote ni de los Bienes Parafernales; ahora se establece la calidad de bien propio y de bien social, ste ltimo constituido por los bienes que adquieren los cnyuges durante el matrimonio.

9. DISOLUCION DEL MATRIMONIO: El Matrimonio puede disolverse, cuando ocurren cuatro situaciones que acarrean la extincin del vnculo conyugal ; estas situaciones segn Paulus eran las siguientes:

Muerte de uno de los cnyuges. Por la Mxima Capitis Deminutio.

Esto suceda cuando el cnyuge se converta en esclavo, por haber defraudado al fisco o por haber sido sometido a la Manus Injectio por deuda no pagada. Por impedimento sobreviniente. Por ejemplo, cuando el marido perda la capacidad sexual para engendrar hijos. Por el Divorcio.

CAPITULO XI DERECHOS REALES

1. LAS COSAS: Las cosas eran denominadas RES por los romanos; de all proviene el concepto de Derecho Real que an perdura en el Libro V de nuestro Cdigo Civil de 1984.

Ulpiano nos dice, que res es todo lo que puede constituir el objeto de un derecho patrimonial. Por lo tanto, podemos considerar que la cosa o res es todo objeto del mundo exterior que puede ser til al hombre.

La divisin ms antigua de las cosas la encontramos en Las Instituas de Gayo. Este gran jurisconsulto romano nos dice, que en los inicios del Derecho en Roma, las cosas se dividan en:

Res Divini Iuris: Estas cosas pertenecen exclusivamente a los dioses; por

consiguiente nadie poda hacer negocios con ellas.

Res Humani Iuris: Son las res que conforman el patrimonio de los hombres, y otras, que por no pertenecer a los dioses podan ser objeto de comercio.

Esta antigua divisin de las cosas estuvo vigente hasta el ao 520 d.C., fecha en que el Emperador Justiniano, sin apartarse de esa divisin clsica de las cosas, logr precisar en forma moderna y clara aquella distincin, veamos:

Res in Commercium: Son las cosas que estn dentro del comercio de los hombres.

Res cuius commercium non est: Son las cosas que estn fuera del comercio de los hombres. Estas cosas se hallaban "extra commercium" por dos razones: Razones de Derecho Divino (Res divini iuris); y por Razones de Derecho Humano (Res humani iuris).

COSAS

FUERA

DEL

COMERCIO

DE

LOS

HOMBRES

POR

RAZONES DE DERECHO DIVINO: Estas cosas eran las siguientes: Res Religiosae Res Sacrae; y Res Sanctae.

a) RES RELIGIOSAE: Eran las cosas que se destinaban al culto domstico; por ejemplo: los cementerios, los sepulcros, y an aquellas cosas

muebles unidas a los cadveres. Cicern nos hace saber, que no podan haber cosas religiosas (Res Religiosae) dentro de la ciudad; estaba prohibido hacer inhumanaciones dentro de ella; sta prohibicin obedeca ms a razones supersticiosas que a razones de salubridad; por tal razn las Res Religiosae tenan que ubicarse en las afueras de la ciudad. Aunque no es finalidad de mi Curso analizar instituciones que actualmente catalogamos como inhumanas e inconstitucionales, me voy a ocupar de aquel concepto, en que los romanos consideraban res a los esclavos. Pues bien, Ulpiano deca, que un terreno en donde se haba enterrado a un hombre libre se converta en Res Religiosae; e igual efecto tena si se enterraba a un esclavo; pues termina diciendo Ulpiano: "La muerte boira toda distincin entre los hombres".

b) RES SACRAE: Para la Roma antes de Cristo, las cosas sagradas estaban constituidas por terrenos, edificios y objetos consagrados al culto de sus innumerables dioses. Al respecto, cuenta Gayo, que dicha calificacin tena que ser aprobada por una Lex o Plebiscito, un Senadoconsulto o una Constitucin Imperial. En el Per, todo el aservo cultural de nuestra antigedad y que no puede ser materia de comercio , tambin se halla calificado mediante Resoluciones Ministeriales; vemos pues, que este

procedimiento administrativo es una copia del romano.

Para la Roma cristiana, las cosas sagradas las constituan las iglesias y los vasos sagrados que eran inalienables.

c) RES SANCTAE: Los romanos tenan que proteger los muros que protegan la ciudad, as como sus grandes portones. En esa poca haba necesidad de amurallar las ciudades. Para proteger dicho cerco de seguridad, los juristas romanos y el Senado, crearon una ficcin legal; que como ya les ense en las pginas 52 y 53, la ficcin es una argucia que utiliza el legislador sobre la existencia o la realidad de algo que NO EXISTE.

En el presente caso, los romanos con buen criterio pensaban que la "santidad" pertenece a las personas y no a las cosas. Por tal razn para proteger el muro que resguardaba a Roma,

establecieron la ficcin de declararlo sanctae (santo); de esa manera pudieron establecer la pena de muerte para aquellos que atentaran contra el muro y sus grandes portones; esto ltimo nos lo hace saber Gayo.

COSAS FUERA DEL COMERCIO DE LOS HOMBRES POR RAZONES DE DERECHO HUMANO: As como Justiniano precis las cosas que por derecho divino se hallaban fuera del comercio de los hombres; de la misma manera

calific las cosas que por razones de derecho humano no podan ser objeto de comercio; ellas eran las siguientes: Res Communes Res Publicae Res Universitatis; y Res Privatae.

a) RES COMMUNES: Eran aquellas cosas que no pertenecan a nadie, cuyo uso era comn a todos los hombres. Por ejemplo, el agua corriente de los ros que denominaban aqua profluens, el aire, el mar. Decan que la naturaleza de esas cosas, era excluyente de toda apropiacin individual, y que por tal razn exista la libertad de navegar, de pescar, de utilizar el agua para consumo humano y para regar. A stas cosas tambin las denominaban Res Communis Omnium pues no podan ser objeto de derecho privado.

Si

revisamos

las

Instituciones del Corpus Iuris Civilis ,

encontraremos que la orilla del mar es considerada cosa comn; este concepto romano lo encontramos en nuestra actual legislacin municipal, donde se establece que las orillas del mar (playas) son comunes y de uso general irrestricto.

b) RES PUBLICAE: Consideraban que todas las cosas que pertenecan al Estado eran pblicas, pero podan ser utilizadas por todos al igual que las cosas comunes. La mayor parte de las cosas pblicas se hallaban destinadas a los servicios pblicos ("Quae in usu publico habentur"), tales como las calles, los caminos, las plazas pblicas, los lagos, los ros, los estanques pblicos, los templos, los teatros pblicos, entre otros.

c) RES UNIVERSITATIS: Las Universitatis eran las comunidades, las ciudades; ellas tenan sus res universitatis que eran cosas que podan ser utilizadas por sus pobladores en forma mancomunada, pero no en forma individual; por ejemplo: los baos pblicos, el anfiteatro, etc.

d) RES PRIVATAE: Son las cosas que conforman el patrimonio de una persona. Nuevamente los romanos recurren a una ficcin legal, para resguardar dicho patrimonio. Es indudable que las cosas de un patrimonio s pueden ser objeto de comercio, pero con la ficcin establecen que slo el propietario las puede comerciar por estar "fuera del comercio" de los dems. A stas res privatae tambin se las denomin bona, porque otorgan a su

propietario bienestar y riqueza.

2. RES MANCIPI Y RES NEC MANCIPI: Esta divisin solo se aplicaba en las cosas que pueden ser objeto de propiedad privada.

Segn Ulpiano, las Res Mancipi eran las cosas ms valiosas del patrimonio. Tenemos que recordar que la riqueza del pueblo romano, se form con los impuestos, los botines de guerra y sobre todo gracias a la agricultura. Estas cosas valiosas como los fundos itlicos, las casas, etc. tomaron el nombre de Res MANCIPI porque solo podan ser comerciadas mediante la MANCIPATIO que era un contrato verbal solemne que fue utilizado desde antes de la Ley de las XII Tablas. Gayo nos dice que se celebraba "per aes et libram", es decir, con la ayuda del cobre y la balanza.

El procedimiento de la Manciparlo era el siguiente: El vendedor y el comprador de una cosa mancipi, se reunan delante de cinco ciudadanos que obraban en calidad de testigos y un Libripens que era el funcionario que utilizaba la balanza. Luego, el comprador coge el objeto materia de la Mancipado (un terrn de tierra si se trata de un fundo agrcola, o un ladrillo si se trata de una casa), y le dice a los testigos que ha comprado segn el Ius Civile y con la ayuda del cobre y la balanza. Dando fin a la ceremonia solemne, el comprador golpea la balanza con una barra de cobre para representar que le ha pagado al vendedor.

Debe tenerse en cuenta que esta forma de imaginaria venditio an estaba premunida de formalidades casi teatrales, donde el Libripens que representaba al Estado, le daba el carcter oficial a la compraventa.

3. DIVISION MODERNA DE COSAS EN LA EPOCA DE JUSTINIANO: Conforme va avanzando el Derecho en Roma, gracias a las nuevas tendencias sociales, religiosas (el cristianismo), a los nuevos

conceptos sobre las cosas, y el inicio de la tecnologa; Justiniano hizo una final divisin de las Res (cosas); divisin que an perdura en las legislaciones modernas, y por supuesto en la nuestra; veamos:

a) COSAS CORPORALES: Segn Gayo, eran todas aquellas cosas que podamos apreciar con nuestros sentidos, y que podemos tocar. Estas cosas corporales fueron divididas en: Res Soli y Res Mobiles.

Res Soli (Cosas Inmuebles): Eran Res Soli o Cosas Inmuebles, aquellas que no pueden ser transportadas de un lugar a otro sin alterar su sustancia y forma, corri los terrenos y las edificaciones. Sobre el particular, Pomponio nos hace una precisin que an perdura hasta nuestros das; dice que algunas cosas por su

naturaleza son muebles pero al unirse con una cosa inmueble deben ser catalogadas como inmuebles; por ejemplo, los rboles adheridos al terreno, los materiales que se usaron para la construccin de una casa. Debo indicarles, que desde la poca romana y durante el Imperio, las cosas inmuebles eran las ms importantes del patrimonio, sus titulares (dueos) podan ejercer derechos posesorios, iniciar acciones interdictales para recuperarlos, y podan reivindicarlos para confirmar la propiedad sobre ellos; igualmente servan de garanta para lograr prstamos de dinero.

Res Mobiles (Cosas Muebles): Son las cosas que pueden ser transportadas de un lugar a otro sin que muden de sustancia o forma. Gayo nos hace saber, que tambin consideraban como cosas muebles, a aquellas que se mueven por su propia fuerza orgnica, y eran denominadas Res Semoventes, como los animales y los esclavos. Hoy en da, en el Per llamamos Semovientes a los animales.

b) COSAS INCORPORALES: Indudablemente eran aquellas cosas que no podamos percibir con nuestros sentidos. Los romanos, haciendo una abstraccin,

denominaban como cosas incorporales, a aquellos beneficios

que se obtenan de las cosas corporales; tal es el caso de los derechos del titular sobre ellas, derechos que no son tangibles, pero incrementan el valor de un patrimonio. Esta divisin de bienes inmuebles y muebles es precisada en los Arts. 885 y 886 de nuestro Cdigo Civil. Tambin, los bienes incorporales romanos, son considerados por el Art. 884 que dice a la letra: "Las propiedades especial". incorporales se rigen por su legislacin

c) COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES: Son cosas divisibles aquellas que pueden ser fraccionadas en varias partes sin que se perjudique su esencia o su valor econmico; por ejemplo una pieza de tela, un terreno. Contrariamente, son cosas indivisibles aquellas que no pueden fraccionarse porque perderan su valor, es el caso de una obra de arte.

d) COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS: La concepcin romana era, que cuando dos cosas se hallan fsica y jurdicamente unidas, una de ellas absorbe y domina a la otra; la cosa dominante se llama principal, y la cosa subordinada se llama accesoria. La cosa accesoria sigue por lo general, la misma suerte que la cosa principal; "Accessio cedit Principali" decan los romanos. Este concepto romanista lo encontramos en el Art. 889 del

Cdigo Civil que a la letra dice: "Art. 889.- Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de ste, salvo que la ley o el contrato, permita su diferenciacin o separacin".

e) COSAS FUNGIBLES Y COSAS NO FUNGIBLES: Las Cosas Fungibles son aquellas que se consumen con el primer uso, por ejemplo una manzana; y pueden ser sustituidas por otras del mismo gnero calidad o especie , a ste tipo de sustitucin los romanos la llamaban Idem Genus. Por ejemplo, un saco de papas amarillas puede ser sustituido por otro saco de papas amarillas. Las cosas no Fungibles eran las que no pueden ser sustituidas por otras, y que no se consumen con el primer uso. El jurisconsulto Juliano deca, que la cosa no fungible es una cosa individualmente determinada, "es un cuerpo cierto y

determinado que no puede ser remplazado por otro". Para entender mejor les digo lo siguiente: si cocinamos el saco de papas amarillas de nuestro ejemplo lo habremos consumido en el primer uso, pero como es fungible lo podemos remplazar por otro saco de papas amarillas (Idem Genus). En cambio, las cosas no fungibles o no consumibles, pueden ser usadas repetidas veces sin que se consuman o desaparezcan, salvo el normal deterioro ocasionado por el uso.

CAPTULO XII DERECHOS REALES

1. LA POSESION: La palabra posesin se deriva del latn possessio que a su vez tiene su raz en el vocablo latino sedere que quiere decir "sentarse" en una cosa. Estas consideraciones etimolgicas vienen de tiempos muy remotos, mucho antes del Diluvio Universal del Antiguo Testamento; en ese entonces el jefe del clan y luego de la familia, tena un trono donde se sentaba para demostrar que era el jefe y que ejerca posesin y dominio sobre personas y cosas.

Por consiguiente, podemos decir que la Posesin era considerada en Roma, como el poder de HECHO que una persona ejerce sobre una res (cosa), con la intencin de retenerla y disponer de ella COMO SI FUERA propietario.

Al respecto, Paulus nos explica, que poseer una cosa significa tenerla bajo el propio poder FISICO . Ese "poder fsico" acota Ulpiano, es puramente material y no es de inters el saber si el poseedor tiene o no el derecho de ejercitarlo.

En aquel entonces, los ciudadanos y los propios jurisconsultos confundan la posesin equiparndola con la propiedad; ante ese caos interpretativo, Ulpiano se vio precisado a hacer la distincin

correcta; y dijo: "La posesin es de HECHO y la propiedad es de DERECHO. La posesin constituye solamente un poder fsico y material; mientras que la Propiedad implica un poder Jurdico y legal".

Nuestro

actual

Cdigo

Civil

recoge

casi

literalmente

aquellos

conceptos romanos: "Art. 896.- La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad". "Art 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien".

Haba dos tipos de Posesin: Ius Possidendi Ius Possessionis

Ius Possidendi es el derecho que tiene una persona para poseer un bien; ese derecho es inherente al propietario, su ttulo de propiedad le da ese derecho; igualmente el arrendatario de una casa tiene el Ius Possidendi, su contrato de arrendamiento le da ese derecho de poseer.

Ius Possessionis es la tpica posesin de hecho. Por ejemplo: la persona que sin tener derecho alguno posee un bien.

En Roma se presuma que todo poseedor era propietario del bien que posea; sta presuncin tambin es recogida por el Cdigo Civil de 1984; veamos:

"Art. 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario".

En este punto, conviene que les explique lo que es la presuncin: La palabra PRESUNCIN se deriva del latn: pre (antes) y semptivio (tomar); ambos palabras unidas significan el acto de tomar como verdadero un hecho en el momento de legislar o juzgar . Son pues, reglas de Derecho que consisten en tener por verdaderos ciertos hechos por disposicin expresa de la ley. La ley considera til a la presuncin para la vigencia plena de la seguridad jurdica, el orden pblico y el inters pblico . Las presunciones en el campo jurdico son de dos clases:

Presuncin IURE ET DE IURE: Son de pleno y absoluto derecho, y por tanto no admiten prueba en contrario. Estas presunciones son inmodificables. Un ejemplo lo tenemos en el Art. 2012 del Cdigo Civil que dice: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".

Presuncin IURIS TANTUM: Esta presuncin s admite no se prueba en contrario; prueba por

consiguiente,

mientras

presente

contraria

indubitable, la presuncin Iuris Tantum persiste. Este es el caso del poseedor segn se ve en el Art. 912 del Cdigo Civil antes transcrito.

2. ELEMENTOS DE LA POSESION: Los romanos consideraban, que la posesin se constitua cuando se reunan necesariamente los elementos llamados Corpus y Animus.

El CORPUS es el poder fsico que la persona ejerce sobre la cosa; por consiguiente el corpus es el objeto materia de la posesin.

El ANIMUS, tambin llamado animus possidendi, consiste en la intencin o voluntad de la persona de poseer la cosa para s, con exclusin de las dems personas.

Ustedes

ya

saben

lo

que

son

las

cosas

incorporales;

por

consiguiente deben pensar que sobre ellas no puede haber posesin, en razn de que es imposible que exista el corpus sobre ellas.

3. ADQUISICION DE LA POSESION: Paulus deca, que para adquirir la posesin, se tenan que reunir sus dos elementos; que como ya sabemos son el CORPUS y el

ANIMUS; o sea, la detencin material de la cosa, y la voluntad de disponer de ella como dueo; a esto lo llamaba Paulus: "Corpore et Animo".

Para lograr ese poder fsico sobre la cosa, no era necesario el contacto total de la misma; hicieron bien los romanos en aclarar ello, pues en los inicios de Roma, el poseedor "se revolcaba" y "miccionaba" sobre la totalidad del bien que posea para demostrar que solo l lo poda detentar y usar. Consecuentemente, si se trataba de un terreno no haba la necesidad de recorrerlo "metro a metro", bastaba con introducirse en l; y si se trataba de cosas muebles, bastaba con que quedaran puestas a disposicin y alcance del poseedor.

Ulpiano nos dice, que si la cosa est en posesin de otra persona, el poder fsico sobre dicha cosa poda adquirirse con el consentimiento del poseedor, o sin su consentimiento.

En el primer caso, o sea, con el consentimiento del poseedor, se factibiliza la posesin gracias a la TRADITIO (Tradicin), mediante ella, el que estaba poseyendo el bien, entrega el poder fsico al nuevo poseedor. En el segundo caso, o sea, sin el consentimiento del poseedor, el que pretende ser poseedor recurre a procedimientos de usurpacin, violencia o clandestinidad, mtodos que lo convierten en poseedor de mala f que ms adelante les explicar.

Nuevamente nuestro Cdigo Civil de 1984 se ampara en aquellos conceptos romanistas, eso lo vemos en el "Art. 900.- La posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley".

4. PERDIDA DE LA POSESION: El Jurisconsulto Papiniano aseveraba que la posesin se pierde, cuando cesa alguno de sus elementos que como ya deben recordar queridos alumnos, son el Corpus y el Animus. Para comprender mejor aquel concepto de Papiniano les doy los siguientes ejemplos: Si la cosa se destruye o desaparece, es indudable que el poseedor ya no podr ejercer el corpus, por consiguiente ya no tendr posesin. Igualmente, cuando el poseedor abdica del "animus domini" a favor de otra persona; ello se da cuando el poseedor ya no tiene el animus o deseo de poseer y mediante la traditio transfiere la posesin a otra persona; a esto ltimo Paulus lo llama: "prdida de la posesin por animus solo". Por ejemplo; si t vendes tu casa, aparte de la transferencia de la propiedad al comprador, ests renunciando al Ius Possidendi (derecho a poseer) a favor del nuevo propietario. Puede darse el caso, que vendes tu casa y te quedas en ella como inquilino, estars poseyendo a favor del nuevo propietario. Los romanos decan sobre el particular, que t tienes la posesin inmediata, y el nuevo propietario tiene la posesin mediata.

Estos ltimos conceptos tambin los recoge el Cdigo Civil vigente; veamos: "Art. 905.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo".

Paulus nos dice, que la posesin tambin se pierde corpore solo; y es el caso en que el poseedor sigue teniendo el "animus" de poseer el bien, pero este se destruye y desaparece a causa de un "huayco", en ste caso desaparece el corpus y queda sin objeto alguno el animus; igualmente cuando la posesin es arrebatada con violencia o en forma clandestina.

5. CLASES DE POSESION: Aparte del Ius Possidendi y del Ius Possessionis que ya les expliqu; haban en Roma varias clases de posesin; la justa e injusta, de buena f y de mala f, veamos:

Posesin Justa: Se da, cuando se adquiere la posesin sin perjudicar al anterior poseedor; este es el caso de la adquisicin de la posesin mediante la Traditio; , cuando el poseedor cree que no est perjudicando a nadie, es el caso del poseedor que ve un terreno sin cercar abandonado, y considera que no pertenece a nadie y lo posee.

Posesin Injusta: Ocurre cuando entramos en posesin perjudicando al anterior poseedor; aqu se daban las siguientes situaciones: a) Adquirir la posesin usando la violencia. b) Adquirir la posesin clandestinamente. c) Adquirir la posesin por razones de PRECARIEDAD. Ejemplo: Estoy en posesin de una casa gracias a un contrato de arrendamiento, mientras dure el plazo del arrendamiento soy un poseedor justo y gozo del ius possidendi (derecho a poseer); pero se vence el plazo y no devuelvo la casa a su propietario y me mantengo en posesin de ella, en ese momento me convierto en poseedor injusto y precario. Nuestro Cdigo Civil repite la concepcin romana cuando su Art. 911 dice lo siguiente: "La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido".

Posesin de Buena F: Se da esta situacin, cuando el poseedor cree tener derecho a la posesin. Este poseedor de buena fe (Bona Fidei), con el correr del tiempo en la puede convertirse que en ms propietario adelante

amparndose explicaremos.

Usucapin

El poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos hasta el momento en que el verdadero propietario reclame la cosa

poseda. El Art. 908 del Cdigo Civil dice lo mismo. "El poseedor de buena f hace suyos los frutos".

Posesin de Mala f: Este poseedor no se poda convertir en propietario y tena que devolver los frutos. Nuevamente el Cdigo Civil vigente recoge la concepcin romanista, ello lo constatamos leyendo el Art. 910 que textualmente dice: "El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir".

6. PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION: Los romanos protegan la posesin mediante los INTERDICTOS. Los Interdictos eran decretos dictados por los Magistrados a pedido de partes interesadas; mediante esos decretos se ordenaban a ambas partes o a una sola, a hacer algo (devolver la posesin obtenida de mala f y en forma injusta); o se prohiba hacer algo (retener la accin que perturbaba la posesin).

Los interdictos posesorios eran: Interdicto de Retener Interdicto para Recuperar

a) INTERDICTO DE RETENER INTERDICTA RETINENDAE POSSESSIONIS: Cuando el poseedor era perturbado y se le impeda gozar a plenitud de su posesin, interpona este Interdictos para que cesen las perturbaciones. Segn Ulpiano, de esas perturbaciones nace en el poseedor el derecho de pedir la cesacin de ellas; en otras palabras, lograr el cese de las perturbaciones y pedir la reparacin de los daos sufridos.

Nuestro Cdigo Procesal Civil copia la concepcin de Ulpiano: "Art 606.- El interdicto de retener, procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir, en la suspensin de la construccin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el CESE de estos actos".

b) INTERDICTO DE RECUPERAR INTERDICTA RECUPERANDAE POSSESSIONIS: Estos interdictos se conceden a quien ha sido despojado de su posesin por medio de la violencia, o por injusta resistencia a devolver la cosa.

Estos interdictos para recuperar eran dos: Interdictum de Vi Interdictum de Precario

Interdictum de VI: Este interdicto se concede al que ha sido violentamente

despojado de su posesin; no era necesario que la violencia se haya realizado a mano armada o consista en hechos graves de despojo, bastaba que la violencia no haya podido ser resistida por el poseedor.

Igualmente

el

Cdigo

Procesal

Civil

toma

la

concepcin

romanista: "Art. 603.- El interdicto de recuperar procede cuando el poseedor es despojado de su posesin, siempre que no haya mediado proceso previo".

Ulpiano nos hace saber, que si transcurre un ao desde el momento de la expoliacin, el damnificado no podr valerse de la accin interdicta!.

Al respecto, el Art. 601 del Cdigo Procesal Civil establece igual plazo de prescripcin: "La pretensin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho que fundamenta la demanda".

Interdictum de Precario: Tena por objeto la restitucin de una cosa cedida a otro con la condicin de poder recuperarla a voluntad del que la cede; en el momento en que el cedente solicita la cosa y no se le devuelve, el poseedor se convierte en precario. Aqu deben recordar el Art. 911 del Cdigo Civil que dice: "La posesin precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido".