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OBJETIVOS DE APRENDIZAJE.
Al finalizar el tema el estudiante será capaz de:
Definir que es el derecho Romano y explicar su función social.
Describir las nociones fundamentales e ideas Romanas.
Diferenciar y explicar la división del Derecho Romano.
Describir y valorar las fuentes del Derecho Romano.
Interpretar la importancia del estudio del Derecho Romano.
Identificar los periodos históricos del Derecho Romano.
Reflexión y valoración final sobre las necesidades que impulsan la creación
de normas Jurídicas en la sociedad Romana.
1.1. CONCEPTO.
En nuestra lengua la palabra derecho corresponde a la latina ius de cuyo
radical tenemos múltiples derivados para expresar lo relacionado con el
derecho considerando que presupuesto de todo derecho, es el hombre por ser
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sociable por naturaleza, debe entenderse al hombre en sociedad, por ello
“Cicerón” resume la relación entre hombre, sociedad y derecho; mencionando
que “Donde está el hombre, allí está la sociedad (ubi homo, ibi societas)
donde está la sociedad, allí está el derecho (ubi societas, ibi ius), de donde
se desprende que la relación entre derecho y sociedad es intima, pues la
sociedad se forja a través del derecho y este se convierte en realidad social y
positiva de ahí el derecho se muestra como norma de convivencia y como
instrumento pacificador de los conflictos entre los hombres, gracias a él, cada
uno sabe lo que es suyo, lo que debe y puede exigir a los demás y lo que los
demás le pueden exigir, evita en suma lo que sin él podría ser una guerra de
todos contra todos.
Por lo tanto “Derecho Romano es el complejo de ideas, experiencias y
ordenamientos jurídicos que se sucedieron a lo largo de la historia de Roma,
abarcando desde los orígenes de la ciudad estado o la fundación de Roma
(753 a. de C.) Hasta la disgregación de la parte occidental del imperio, o mejor,
hasta la muerte de Justiniano (s.VI, 565 d.de Cristo.
El Dr. Daniel Antokoletz nos da dos conceptos de derecho romano:
Sentido amplio (latu sensu).- Es el conjunto de normas jurídicas positivas y
consuetudinarias que han regido a Roma y territorios bajo su dominación,
desde los tiempos primitivos hasta la muerte del Emperador Justiniano, en el
siglo VI de la era cristiana.
Sentido restringido (strictu sensu).- El derecho romano es el contenido de la
obra legislativa de Justiniano, conocida con el nombre de Corpus Iuris Civilis,
está integrado por el Código (Codex iustinianeus), una compilación de consti-
tuciones imperiales; el digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), que contiene
el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las Institutas (Institutiones), obra
que el príncipe legislador destina a exponer los principios básicos de su
derecho con el fin de facilitar su conocimiento por las jóvenes generaciones de
estudiantes; y las Novelas (Novellae constitutiones), que fueron las nuevas
constituciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565; es decir, una
vez terminada su labor compilatoria.
Se dice también que el Derecho Romano, en sentido amplio, es el derecho
romano vulgar (leges Barbarorum) que rigió en Europa, en especial en Francia,
Italia y España con posterioridad a la invasión de los Barbaros; y en sentido
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estricto, es el conjunto de normas y principios jurídicos que ha regido la
actividad del pueblo Romano desde sus orígenes hasta la época imperial.
El Derecho Romano tuvo dos vidas: La primera ubicada en la época histórica
romana, como un proceso natural de vivencias, valoraciones y normas. La
segunda como un complejo de normas que tuvo vigencia en el occidente
Europeo, hasta los umbrales del siglo XX, no por imposición del poder estatal,
sino por su valor técnico de justicia o equidad en las soluciones, es decir que
se impuso no por la razón del poder (Ratione Imperi) sino por el poder de la
razón (Imperio rationis). (1)
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de la voluntad divina lo justo y permitido por los dioses. Nefas significaba lo
contrario a la naturaleza humana, a la voluntad divina, era el conjunto de las
conductas ilícitas que no se podían seguir por temor al enojo y represalia de los
dioses. (Churruca, citado por Jordan Quiroga Pág. 11)
1.2.3. Preceptos del Derecho. En los primeros tiempos de Roma la noción
que se tiene del derecho es embrionaria, no descansa sobre ningún principio
superior, es la fuerza impuesta por la autoridad o sea el ius quiritum cuya
aplicación se reserva únicamente para los ciudadanos Romanos, es un
concepto que adquiere amplitud en el s-VII bajo la influencia Griega, y se
descubre la existencia de un derecho innato anterior a toda otra concepción.
De donde el derecho ius, ya no fue el mandato inflexible o regla severa y
absoluta, sino la razón y la idea son eminentemente filosóficas, donde
predomina la razón, el bien, la equidad y la idea del derecho.
Dentro de esta concepción el derecho no deja de confundirse con la moral y la
filosofía. Así Ulpiano define el derecho como “El arte de lo bueno y
equitativo, “est ars bono et aequi”; el mismo Ulpiano manifiesta los tres
principios fundamentales del derecho:
Honeste viviré. (Vivir Honestamente)
Alterum no laedere. (No dañar a otro)
Suum cuique tribuere. (Dar a cada cual lo que es suyo)
Son los preceptos o postulados que según otro fragmento de Ulpiano,
determinan el contenido del derecho. (Citado por Luis Rodolfo Argüello, Pág.7)
1.2.4. Justicia.- No tenía en el derecho romano la voz justicia una acepción
muy distinta de la actual. lustum es lo que se conforma al ius, y si la adaptación
es constante, se llega a ese valor que es meta del derecho y que los romanos
llamaron iustitia. Las fuentes romanas nos dan el concepto de ella definida por
Ulpiano al decir que es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo
suyo" (constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi), es decir que
el derecho tiende a la justicia. (Citado por Argüello, Pág. 9)
1.2.5. Las aequitas. Los romanos no comprendieron con la voz “iustitia” lo que
en tiempos actuales se califica como “justicia objetiva”, es decir, el derecho en
su objeto y esencia. “Las aequitas tuvo dos significados que en la época
preclásica y clásica equivalía a justicia, valor ideal al que tiende y con el que se
justifica la norma”; En la época Justiniana tiene un vocablo de concepciones
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cristianas, asume un contenido más acorde a la humanidad y de ahí que
aparezca como sinónimos, de aequitas los términos de piedad, caridad,
benevolencia benignidad con un criterio extrajurídico y contrapuesto a la norma
positiva, para nosotros significa moderación en la aplicación de la ley, es decir
lo justo natural. (2)
1.2.6. Jurisprudencia. Termino, “íntimamente vinculado al concepto de
“iustitia”, se hallaba el de “iurisprudentia” o conocimiento y ciencia del derecho
que Ulpiano define como; ”saber de las cosas divinas y humanas y ciencia de
lo justo y de lo injusto“ es decir que la jurisprudencia, está vinculada al
conocimiento de las normas y a su aplicación con justicia práctica, “quien se
dedica a la jurisprudencia sabiendo, interpretando y aplicando correctamente
las leyes es un jurisconsulto; si sólo sabe e interpreta la ley y no tiene la
cualidad de aplicar es un jurisperito; cuando sólo las sabe de memoria sin
entenderlas, o las aplica por mera rutina sin saberlas, toma el nombre de
leguleyo o rábula”. (Heineccio, citado por Jordan Quiroga Pág.15)
1.2.7. Derecho Honorario.- El ius honorarium, es el conjunto de principios
jurídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistrados o como
dicen las fuentes de los que gozan de honores, “es decir los ediles,
particularmente los pretores gozaban del ius edicendi quienes se hallaban
facultados, para dictar fallos que confirmaban, corregían o suplían las normas
del derecho civil vigente; en el transcurso de los siglos fue convirtiendo en un
derecho complementario y supletorio de gran trascendencia, el emperador
Adriano (117 - 138 a.c.), encomendó al jurista Salvio juliano recoger el derecho
honorario disperso y compilarlo en un solo cuerpo, que se denominó Edicto
Perpetuo de Salvio juliano. Como provenía de un alto magistrado que era el
Pretor y el ejercicio del cargo suponía un honor, recibió el nombre de Derecho
Honorario”. (Citado por Jordan Quiroga, Pág. 13)
1.2.8. Derecho escrito, derecho no escrito.- (ius scriptum y ius non
scriptum)
“Se suele también clasificar el derecho en escrito y no escrito, El “ius scriptum”
es el derecho que consta de manera gráfica, producto de la labor del legislador,
por ejemplo: la lex, los senatusconsultas, una constitutio imperiales y las
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(2) ARGUELLO, Luis Rodolfo, “Manual de Derecho Romano” Bs. As. Ed. ASTREA, 3ra. Ed. Corregida 2000, Págs. 9
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responsa prudentium. En tanto que el “ius non scriptum” es aquél “que ha sido
aprobado por el uso, por la tradición y por la costumbre” y se llama mores
mayorum (costumbres de nuestros mayores o antepasados) estas normas no
son dictadas o establecidas por la autoridad, proceden de la espontaneidad y
de lo cotidiano de la reiteración constante, pública y manifiesta, de una forma
de vida y de la práctica, de un modo de crear un derecho o establecer una
obligación, plasmando la conciencia colectiva de su validez normativa. En el
transcurso del tiempo, estas mores mayorum pueden llegar a hacerse constar
por escrito, pero ello no le quita su valor de norma consuetudinaria”. (Citado por
Jordan Quiroga, Pág. 14)
1.2.9. Derecho común y derecho singular.- (Ius commune, Ius singulare)
“El derecho común es aquél que establece reglas y principios generales”; sin
embargó, se precisa también de leyes singulares, es decir, de “normas que
traten de situaciones específicas”; los tratadistas suelen citar como ejemplo la
donación: el principio general establece la posibilidad de realizar este negocio
jurídico entre individuos; el ius singular surge al prohibirse que las donaciones
se realicen entre esposos, donatis inter virus et uxorem, para evitar que, por el
amor vinculante, uno de ellos se aproveche de la generosidad del otro e
incremente su fortuna en desmedro ajeno”. (Citado por Jordan Quiroga, Pág.
14)
1.2.10. Actio.- “Los romanos comprendieron exactamente que la declaración
de derecho no es suficiente que éstos se cumplan, establecieron entonces la
actio, como medio para demandar judicialmente la materialización de sus
derechos por ejemplo, pedir el pago de una deuda. Celso manifiesta: “la acción
no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe”, en
tal sentido, de manera casi grosera, podemos establecer que “la acción es un
arma dé ataque que tiene una persona para exigir la efectividad de sus
derechos”. (Citado por Jordan Quiroga, Pág.16)
1.2.11. Exceptio.- “Es lo contrario a la “actio”, puesto que se “constituye en
arma de defensa del demandado con el fin de limitar, anular o negar, las
exigencias de quien hace uso de la acción”. Gayo dice: “las excepciones han
sido establecidas en vista a la protección de los demandados, en efecto,
sucede a menudo que alguien esté obligado de acuerdo con el ius civile, pero
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que resulte inicuo (iniquum) que sea condenado en juicio”. (Citado por Jordan
Quiroga, Pág.16)
1.2.12. Interdictos.- “Eran decisiones de los Pretores para proteger ciertos
derechos no específicamente reglamentados o decisiones administrativas
urgentes que tendían a proteger los derechos no protegidos por una acción, por
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ello no constituían una sentencia sino una protección temporal”.
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sujeto con otro, del cual derivan derechos y obligaciones. (Digesto 1.1.1.2.) Ej.,
De los contratos; dentro del derecho privado tenemos;
Ius commercium.- Derecho a ser propietaria y realizar negocios, empleando
los medios que este derecho establece.
Ius connubium.- Derecho a contraer matrimonio legítimo (justae nuptiae)
Ius testamentifactio.- Derecho a transmitir sus bienes por sucesión y por ser
instituido heredero.
Ius provocado ad populum.- Derecho de apelar ante los comicios de la pena
capital que le hubiese sido impuesto, cuando considerase que ésta es injusta.
Este derecho privado se subdivide en derecho natural, derecho de gentes, y
derecho civil. (ius naturale, ius gentium, ius civile). (Citado por Jordan Quiroga,
Pág.12)
1.3.2.1 Derecho Natural.- (ius naturale) Es un conjunto de
principios que emanan de la voluntad divina, apropiadas a la naturaleza misma
del hombre, e inmutables, absolutos e ilegislables.
Se dice que en el hombre existen ciertos derechos que le son propios, que los
posee no por concesión graciosa de poder alguno, ni de ninguna institución, sino
que son anteriores y superiores a toda ley positiva, que emana de la voluntad
divina y es apropiada a la naturaleza humana.
Fue Cicerón, filósofo y orador, quien bebe de la filosofía griega de los estoicos, la
idea del derecho natural.
Ulpiano dice: “Que son leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres
animados”. En el ius naturale, es sujeto de derecho, todo ser animado
especialmente el hombre, sea éste libre o esclavo.
1.3.2.2. Derecho de gente.- (ius gentium) Es el derecho positivo, válido no sólo
para los ciudadanos romanos, sino también para los extranjeros. Es susceptible
de tres interpretaciones:
En sentido amplio.- Es el derecho común a todos los pueblos, fundado en la razón
natural.
En sentido menos amplio.- Es el derecho que rige las relaciones entre el Estado
Romano y los demás Estados, Lo que actualmente se designa como derecho
internacional.
En sentido restringido.- Es el Derecho que abarca las instituciones jurídicas
accesibles tanto a los ciudadanos romanos como a los extranjeros, por el
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penetraron en el derecho romano las instituciones extranjeras. Se caracterizaba a
diferencia del derecho civil, por el hecho de admitir como sujeto de derecho a todo
hombre libre, cualquiera fuese la clase social a la que perteneciese, a su
nacionalidad, y como objeto de derecho a todo objeto comerciable. Prima el
principio de la equidad y la buena fe (aequitas, bona fidei).
1.3.2.3. Derecho civil. (Ius civile).- Son instituciones jurídicas que rige en la
ciudad solo para los ciudadanos romanos. Se caracteriza por su rigidez y la
solemnidad de las formas exigidas para la perfección de los negocios jurídicos.
El derecho civil es el conjunto de instituciones propias de los ciudadanos
romanos, a las cuales no tenían acceso los extranjeros, es un derecho peculiar de
la civitas, “Ulpiano manifiesta que el derecho civil no se separa del derecho
natural, ni del de gentes; tampoco se somete a él totalmente, es un derecho
propio, es decir civile, que adiciona o quita algo al derecho general”.
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La formación de la técnica jurídica, tanto sus leyes como la doctrina se basan en
una lógica notable y en un profundo análisis deductivo, que constituyen uno de los
más perfectos ejemplos de creación interpretación jurídica.
Influencia ideológica, a medida que toman cuerpo las ideas de los filósofos y el
cristianismo.
Influencia en las legislaciones, muchos de los preceptos del Derecho Romano,
están incorporadas en los códigos civiles contemporáneos y continúa rigiendo
como derecho positivo. Esta supervivencia hallamos en nuestro código civil actual
tal es el caso de Personas, Filiación, Legitimación, posesión, tradición, Derechos
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reales, contratos obligaciones etc.
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disposiciones análogas a los edictos de los magistrados; Los mandata,
instrucciones dadas a sus funcionarios para el ejercicio de su magistratura: Los
decreta decisiones judiciales emitidas por el emperador como magistrado
supremo y los “rescripta”, respuesta del Emperador a un funcionario o particular
sobre una cuestión de derecho que se le hubiere planteado.
1.5.1.5. Respuesta de los Prudentes.- Son las sentencias y opiniones de los
jurisconsultos en la decisión de los jueces. Los jurisconsultos Romanos llenan
cuatro funciones consistentes en: “respondere” dar respuestas o consultas
verbales, “cavere” redactar documentos para las partes contratantes, “agere”
asistir a las partes en un negocio judicial y “escribere” o sea escribir obras de
derecho.
1.5.1.6. Dictamen de los Jurisconsultos.- Personas versadas en la ciencias de
las leyes, que hace profesion de explicarlas o de dar respuesta sobre las
cuestiones de derecho a los que les consultan, es decir, son las enseñanzas y
consultas absueltas por estos.
1.5.1.7. Los plebiscitos. Plebiscito es lo que la plebe manda y establece, son
decisiones de la plebe en las “concilla plebis" a propuesta de un tribuno
(magistrados eminentemente populares) destinado a regir, exclusivamente sus
propias actividades,
A partir de la sanción de la Ley Hortensia, sus disposiciones se aplican tanto a los
plebeyos como a los patricios, entre estas leyes tenemos: la Ley Falcidia sobre
legados; La Ley Cincia sobre donaciones; la Ley Aquilia, sobre daño causado
injustamente.
1.5.2. Son fuentes del Derecho no escrito.
El conjunto de normas jurídicas, surgidas del seno social en forma espontánea,
por la tácita aceptación de una regla o institución del derecho. Su fuente más
importante está constituida por los mos majorum (normas de conducta de los
antepasados). En los primeros tiempos, la costumbre mos, mantuvo su fuerza
obligatoria.
1.5.3. Otras fuentes.-
Como fuentes documentales y prejustinianas, se puede citar el Jus Papirianum,
La Ley de las XII Tablas, el Edicto Perpetuo de Salvio.
Las grandes obras de los jurisconsultos: como Gayo, Ulpiano, Paulo, Modestino y
Papinianano.
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La obra más grande y la fuente documental más completa: "El Corpus Juris
Civilis” (Cuerpo de Derecho Civil) de Justiniano, que comprende, cuatro partes; La
Instituta, El Digesto o Pandectas, el Código y las Novelas.
Constituyen también fuentes las narraciones de los historiadores de la antigüedad
como Tito Livio, Cicerón, Polibio, Plutarco, Herodoto.
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BIBLIOGRAFIA
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17.- MOMSEN Theodor, “Historia de Roma” Editorial Aguilar, Madrid España
1955.
18. - MORALES GUILLEN, Carlos “Codigo Civil” ultima edición, Tomos I y II,
La Paz Bolivia 2004.
19.- NOGALES DE SANTIVAÑEZ Emma “Apuntes de Derecho Romano” La
Paz Bolívia 2009
20. - ONTIVEROS PAOLIONI Gerardo “Derecho Romano I y II” Segunda
Edición Caracas 1985.
21.- ORTALAM M. “Instituciones de Justiniano”, Editorial Eliasta S.R. Bs. As.
1976
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