INTRODUCCIN Para los efectos de esta investigacin es interesante tambin destacar la vinculacin que existe entre la relacin sexual

de la madre y un varn en la poca de la concepcin, de quien no se puede decir con seguridad que es el padre. Refirindose al artculo 402, que establece las situaciones en las que procede la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, el artculo 415 del Cdigo Civil dice: Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El ordenamiento jurdico de un pas no puede ignorar las relaciones personales, pero tampoco puede gobernar en detalle todos los sucesos de la vida ntima y cotidiana del ncleo domstico, por eso, slo establece normas generales sobre la materia. El presente trabajo, ofrece una visin integral de la figura jurdica del hijo alimentista que se encuentra regulado por el artculo 415 del Cd igo Civil; tema de gran inters tanto para estudiantes como para operadores del sistema jurdico, por cuanto el trmino hijo alimentista es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya que no ha habido reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino que se presume filiacin pero slo con efectos alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su madre en la poca de la concepcin, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista. Por lo tanto, la naturaleza del trabajo tiene la finalidad de aclarar la figura jurdica del hijo alimentista, abarcando todo lo concerniente a este, incluyendo adems diversas jurisprudencias que permitirn un mejor

entendimiento del tema, esperando que colme las expectativas de la responsable de la ctedra.

Ttulo I: MARCO METODOLGICO

EL CUESTIONAMIENTO A LA REGULACIN DEL HIJO ALIMENTISTA

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Es necesaria la regulacin de la figura del hijo alimentista en el Cdigo Civil vigente?

2. OBJETIVO GENERAL Determinar las razones por las cuales se regula la figura del hijo alimentista en el cdigo civil vigente

2.1 OBJETIVOS ESPECIFICOS Precisar los derechos que se le reconoce al hijo alimentista Establecer su derecho a la identidad Examinar el tratamiento legal sobre el hijo alimentista en la legislacin comparada

2.2 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA

El ordenamiento jurdico de un pas no puede ignorar las relaciones personales, pero tampoco puede gobernar en detalle todos los sucesos de la vida ntima y cotidiana del ncleo domstico, por eso, slo establece normas generales sobre la materia. La presente investigacin, ofrece una visin integral de la figura jurdica del hijo alimentista que se encuentra regulado por el artculo 415 del Cdigo Civil; tema de gran inters tanto para estudiantes como para operadores del sistema jurdico, por cuanto el trmino hijo alimentista es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya que no ha habido reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino que se presume filiacin pero slo con efectos alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su madre en la poca de la concepcin, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista. Por lo tanto, la naturaleza del trabajo tiene la finalidad de aclarar la figura jurdica del hijo alimentista y establecer su innecesariedad, abarcando todo lo concerniente a este, por lo que se justifica el presente trabajo de investigacin.

HIPTESIS

Al no tener los mismos derechos de un hijo reconocido la regulacin del hijo alimentista en el cdigo civil vigente resulta innecesaria.

VARIABLE INDEPENDIENTE La regulacin de la figura del hijo alimentista en el Cdigo Civil vigente

VARIABLE DEPENDIENTE Resulta innecesaria al no tener iguales derechos de los hijos reconocidos

TTULO I: MARCO JURDICO

1.1 CONSTITUCIONAL POLTICA 1993 1.2 CDIGO CIVIL 1984

TTULO II: MARCO TERICO

Captulo I: GENERALIDADES DE LA FIGURA DEL HIJO ALIMENTISTA La denominacin de hijo alimentista en opinin de Arias Schreiber (1), es poco acertada. Refiere que se trata de un trmino equvoco ya que parte del erro de denominar hijos a quienes en realidad no lo son, por eso tambin Varsi Rospigliosi y Miranda Canales estiman que se trata ms bien de un acreedor alimenticio. La accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial procede en los casos taxativamente contemplados en la ley. Sobre este punto, se puede decir que la previsin del legislador es siempre ms pobre que la realidad, ya que existen numerosos casos marginados que no han sido acogidos por la ley y menos pueden ser encajados en la misma, como el de la empleada del hogar vejada y preada por el patrn o por los hijos de ste, la mujer que accedi al trato sexual najo la falsa promesa de matrimonio, el de la enamorada embarazada y abandonada por el presunto padre, las relaciones extramatrimoniales que mantiene el casado con su amante, etc.: que son ejemplos vivos de esta realidad.

(1) ARIAS-SCHREIBER, Max. Ob. Cit. Tomo VII.p. 77.

Por estas razones se ha planteado la necesidad de crear la figura del hijo alimentista, surgiendo sobre el particular hasta tres planteamientos: El primero, conservador, sustenta que esta figura jurdica debe permanecer tal como se halla regulado en el Cdigo Civil por su gran utilidad para los hijos no reconocidos ni declarados judicialmente. El segundo, innovador o radical, que propone derogar todo el captulo del epgrafe por considerarlo obsoleto (opinin de la Sub Comisin de Familia), y, el tercero, moderado sostiene que la figura debe conservarse hasta que llegue el momento que sea pertinente suprimirlo, planteamiento que compartimos con Arias-Schreibet. En efecto, este captulo de los hijos alimentistas deber desaparecer a futuro en la medida que se vayan aplicando las pruebas del ADN u otras de validez cientfica y, desde luego, siempre que se abarate su costo. En la legislacin comparada el uso de esta figura es poco frecuente, ya que slo se la ha encontrado con el nombre de action finsde subsides, instituida en los artculos 342 y siguientes del Cdigo Civil Chileno, a quienes se les llama hijos ilegtimos no reconocidos solemnemente. Sin embargo, siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigacin de la paternidad extramatrimonial, se contempla una simple accin de alimentos fundada en la posibilidad de la paternidad. Esta situacin busca brindar proteccin al menor, al hijo extramatrimonial que corre el riesgo de caer en el ms absoluto desamparo. En nuestro pas las normas del Cdigo Civil en esta materia se inspiran en los artculos 367, 381, 382 y 386 del Cdigo Civil de 1936. Luego, en el Cdigo Civil actual en el artculo 415 y siguientes, el que ha sufrido una modificacin significativa por Ley No. 27048 de 06.01.99 que permite la aplicacin de las pruebas genticas u otras de validez cientfica.

1.1 CONCEPTUALIZACIN Algunos autores los llaman puramente alimentistas. Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados judicialmente, pero que pueden reclamar una pensin alimentaria que disfrutarn hasta los dieciocho aos, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin. Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razn por la cual les reconoce una pensin alimentaria que disfrutarn hasta los dieciocho aos, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin. Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razn por la cual les reconoce una pensin alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan. El notable tratadista Cornejo Chvez (2), expresa, que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensin alimenticia hasta cierta edad el varn que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin. Entonces, no es como su nombre pareciera sugerido de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todo lo seran en tanto se hallen en estado de necesidad.

(2) CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Ob. Cit. Tomo II. P. 166

En este sentido, afirma Fernndez Clrigo (3), que por regla general todas las legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aqullos los necesitan, y al slo efecto de la concesin de esa pensin alimenticia que la ley otorga.

1.2 NOCIN Y FUNDAMENTO El artculo 415 del Cdigo Civil, modificado por el artculo 2 de la Ley No. 27048, dispone que fuera de los casos del artculo 402 el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad delos dieciocho aos. La pensin continua vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. La accin alimentaria del hijo no reconocido ni declarado por su padre se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. En ese sentido, alguien habr proveer a la subsistencia de ese hijo sin familia y privado del status jurdico familiar y, ese alguien, en opinin del autor mencionado no puede ser otro que aqul a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, mas s con razonable posibilidad, puede reputarse como el progenitor.

(3) FERNANDEZ CLRIGO, Luis. Ob. Cit. P. 252.

Captulo II: NATURALEZA DEL HIJO ALIMENTISTA

2.1 LA IGUALDAD EN EL TRATAMIENTO DE LOS HIJOS El Cdigo Civil de 1936 haca una diferencia entre los hijos por su origen, as, eran considerados legtimos aquellos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin (artculo 299), e ilegtimos aquellos nacidos fuera del matrimonio (artculo 348). Posteriormente, nuestra Constitucin Poltica de 1979 super esta diferencia que se haca entre los hijos, al establecer en su artculo seis que todos los hijos tenan iguales derechos, prohibindose toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad;

2.2 CARACTERES DE LA ACCIN ALIMENTARIA El artculo 415, sobre este particular, destaca las notas distintivas siguientes: a) Consagra una presuncin de paternidad slo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre. b) Slo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendiente ni descendientes en la lnea paterna. c) Exige acreditar el hecho de la relacin sexual entre el demandado y ka madre del actor en poca contempornea a la concepcin. d) La sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no constituye prueba de paternidad extramatrimonial. e) Permite la aplicacin de pruebas genticas u otras de validez cientfica para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance. f) Si estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedar exento de lo dispuesto en el artculo 415 antes mencionado.

2.3 FILIACIN E IDENTIDAD EN LOS LLAMADOS HIJOS ALIMENTISTAS

En el desarrollo de la filiacin vemos pues dos marcados espacios en tiempo y concepcin, pues si en el siglo XVIII y XIX la investigacin de la filiacin se caracterizaba por su desconocimiento y reconocimiento restringido, mientras que ya en el siglo XX se caracteriz por la incesante bsqueda de mecanismos tendientes a garantizarla de un modo eficaz; es as que en pleno siglo XXI resulta poco oficioso hablar pues de la figura de hijo alimentista, dadas las caractersticas otorgadas a esta figura, pues, partiendo del hecho tan simple de que se le reconozca al supuesto padre (deudor alimentario) el derecho a oponerse al pago de esta obligacin alimentara con una prueba de descarte de paternidad (o negacin de paternidad en su caso), que si es de este modo, la figura del hijo alimentista no tendra razn de ser pues si hay manera mas que suficiente de determinar la filiacin con el supuesto padre que sentido tiene mantenerlo en ese estrado de hijo alimentista sin reconocerle los dems derechos que le corresponderan como verdadero hijo y no solo el derecho a recibir una pensin por alimentos de un desconocido para el, por imperio y permisin de la propia ley, conculcando incluso otros derechos fundamentales como el derecho al nombre y conocer a sus padres y desarrollarse y vivir con ellos, siendo que esto atenta directamente contra la dignidad e identidad de este menor. As se dice que el derecho del nio a conocer a sus padres se deduce y justifica por las ideas ilustradas de la dignidad, la libertad y la igualdad; el fundamento moral del derecho a conocer a los padres se puede encontrar en la idea de dignidad siendo as, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la proteccin del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto, es posible afirmar que el inters directamente protegido en este derecho se concreta en un inters o derecho de todas las personas a su identidad biolgica, como expresin directa de la dignidad humana . O como menciona Alex Placido el derecho a la verdadera filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal, demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido como hijo de quien biolgicamente es hijo.
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La dignidad humana, entonces, como valor superior engloba un conjunto de derechos entre los que encontramos el derecho a conocer a los padres como origen a la identidad biolgica de la que todo ser humano debe de gozar; identidad que se le est negando al menor alimentista al mantener esta figura, pues al reconocrsele una filiacin que no es filiacin- y que solo le da derecho a alimentos, sin que el deudor sea el padre ni legal ni biolgicamente, puesto que no se ha demostrado ello, el derecho del nio a conocer a sus padres y vivir con ellos se encuentra reconocido y recogido a nivel internacional en la Declaracin de los Derechos del Nio , la Convencin Sobre los Derechos del Nio se ve desvirtuado pues, se lo mantiene en el hilo medio de su determinacin que bien podra darse por un reconocimiento o filiacin extramatrimonial judicial o de plano descartar la posible filiacin del menor con el deudor alimentario, para evitar que as se conculque derechos del deudor por atribursele algo que legalmente no le correspondera y del menor acreedor pues se le dara la posibilidad de buscar o indagar su verdadera filiacin paternal y hacer efectivo su derecho a un nombre (identidad) y a entender que parte de su dignidad como ser humano es conocer su verdadero origen biolgico, sin dejar de considerar la imposibilidad de que en todos los casos esta verdadera identidad se lleve a cabo, hecho o situacin en la que ser el estado al que corresponda legal y moralmente hacerse cargo del menor, su manutencin, subsistencia y desarrollo y no pues dejar a un menor de esa manera que lo mantiene la figura del alimentista pues no lo determina ni como hijo ni como nada y al contrario hace que se le afecte sus reales posibilidades de filiacin .

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Que si bien no podemos dejar de lado que el fundamento de esta figura de hijo alimentista; es el derecho a subsistir que tiene todo ser humano y sobre todo su estado de necesidad, todo esto fundamentado en una presuncin iuris tantum pater est del que ha tenido relaciones con la madre; que si este derecho es fundamental y no se podra dejar de lado, sera mucho ms beneficioso ir a la determinacin de uno de esos dos extremos, declarar la filiacin mediante todos los medios modernos que se conocen, o negar esta para darle la posibilidad al menor de que se le reconozcan todos los derechos que le corresponden como hijo, persona y ser humano y no solo considerar que su existencia puede semejarse a un alquiler o deuda fraccionada que paga el deudor por haber tenido relaciones en algn momento con la madre. 2.4 TITULARES DE LA ACCIN La accin por mandato del artculo 417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una accin personal. No obstante ello, esta accin puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se le dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artculo 480 del Cdigo Civil no tienen la obligacin de pagar al hijo ms de lo que habra recibido como herederos si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Se advierte que los herederos slo asumen la responsabilidad slo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensin de alimentos, pero no la obligacin en s misma. Esa responsabilidad gravitar sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectar la porcin disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legtima de aquellos herederos forzosos (artculo 728 del Cdigo Civil).

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2.5 LA PROBANZA 2.5.1 PRUEBA DE LAS RELACIONES SEXUALES La probanza de las relaciones sexuales no podr obtenerse ms que de una manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditacin consistir en su filmacin o grabacin; pero la carga probatoria se centrar en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significacin y conduzcan al Juez de Familia a la certeza de su comisin. Sin duda no bastar la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado el varn demandado como padre del titular de ese documento pblico. La admisin expresa o tcita de haber sostenido relaciones sexuales, de carcter habitual y notorio de la relacin de pareja, la seduccin de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, entre otros, son algunos de los hechos que requieren ser probadas para demostrar la existencia de las relaciones sexuales, por eso se dice que la obligacin de prestar alimentos para el hijo alimentista no deriva de la certeza de paternidad, sino de la existencia de presentas relaciones sexuales en la poca de la concepcin. Los Cdigos ms recientes han descartado definitivamente el principio de la presuncin de paternidad para dar curso al empleo de las pruebas biolgicas u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, que tienen hoy en da mayor contundencia en la determinacin de la paternidad no matrimonial. Nuestro Cdigo con la modificatoria por Ley 27048, se establece que el demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en ese artculo. As, el Cdigo se pone a la altura de los tiempos cuando admite estas pruebas.

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2.5.2 PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA MADRE La presuncin juris tantum mencionada poda ser destruida por el alegado padre si acreditaba que durante la poca de la concepcin la madre tuvo: a) Conducta notoriamente desarreglada.- Esto es, si la madre tanto en su vida pblica como privada muestra conducta que se caracteriza por su entrega a la sensualidad y los placeres mundanales en forma notoria que no condice con los dictados del honor y la dignidad, la moral y las buenas costumbres. La Ley no slo exige conducta desarreglada, sino que sea notoriamente desarreglada.

b) Trato carnal con persona distinta del presunto padre.- Vale decir, relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de sus caractersticas fundamentales, por tanto, no puede de manera equvocaimputarse la paternidad a una sola persona. c) Imposibilidad de acceso carnal con el demandado.- La accin es improcedente si durante la misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, sea porque estuvo privado de la libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave y otra causa semejante.

Conviene precisar que la conducta de la madre debe haber sido notoriamente desarreglada, que la misma haya mantenido pluralidad de cpilas con personas distintas y que la imposibilidad del demandado para tener acceso carnal con la madre sea manifiesta. Slo en esos casos poda enervarse el derecho alimentario del hijo alimentista.

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Sin embargo, la Ley No, 27048 ha derogado el artculo 416 del Cdigo Civil, el que permita al demandado invocar la exceptio plurium concubentium, por el que se alegaba la conducta notoriamente desarreglada de la madre o el trato carnal que ella haya mantenido con otras personas o la imposibilidad de que el demandado haya tenido trato sexual con la madre; empero, esta derogatoria no impedir que medios de defensa de su parte, hechos que debern ser apreciados por el Juez de acuerdo con el principio de la multiplicidad de las pruebas y la unidad del tema probando.

2.6 EXTINCIN

El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre se extingue por las siguientes causales: a) Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho aos, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones de proveer a sus subsistencia por incapacidad fsica o mental, en cuyo caso, la pensin alimenticia continuar vigente mientras dure tal incapacidad. b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto ste, su herencia deber seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado. c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos estn obligados a pagar los gastos de los funerales (artculos 415, 486 y 728).

2.7 EFECTOS JURDICOS

La condicin del hijo alimentista genera consecuencias jurdicas de trascendencia que es necesario sealar: a) Derecho a una pensin alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 aos de edad, sin

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embargo dicha pensin continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inciso primero del artculo 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin, ya es un indicio para conjeturar que es hijo suyo. c) Limitacin de obligacin alimentaria entre padre e hijo alimentista.Segn el artculo 480, la obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artculo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la lnea paterna. d) Pensin alimenticia y gravamen sobre la porcin disponible.- Segn el artculo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.

2.8 A PROPSITO DE LA FIGURA DEL HIJO ALIMENTISTA ARTICULO 415 CDIGO CIVIL Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
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Este artculo trata del hijo extramatrimonial, es decir, aquel hijo que no ha sido voluntariamente reconocido ni judicialmente declarado respecto de su padre. Ahora bien, el solo hecho de que la madre haya tenido relaciones sexuales con un hombre durante la poca de la concepcin no significa que necesariamente la paternidad de ese nio recae en dicho sujeto; solo es indicativo de que existe una posibilidad ms o menos razonable de que esa persona podra ser el padre. Es por eso que se propuso que el derecho alimentario de tal hijo cubriese solo lo estrictamente necesario para subsistir ya que, si bien es inhumano privar a un inocente de los alimentos, tampoco es justo que una persona que puede no ser el padre, tenga que asumir el sostenimiento del hijo con la misma amplitud que si fuera un hijo matrimonial o uno extramatrimonial reconocido o declarado. Como lo dice textualmente la norma, el aludido derecho alimentario es el nico que se concede a tal hijo, el cual, por tanto, carece respecto del "padre" de los dems derechos inherentes a la filiacin establecida: apellido, proteccin de la patria potestad, herencia (4). Ahora bien, con el desarrollo de la gentica existe la posibilidad de determinar la paternidad con absoluta certeza mediante la tcnica del ADN. La dactiloscopia del ADN es una tcnica bioqumica que se realiza en cualquier clula extrada del organismo (tejidos, sangre, saliva, pelos, lquido seminal o vaginal, etctera) o de restos descompuestos, momificados y aun calcinados. Su investigacin se basa en el fraccionamiento del ADN, mediante enzimas de restriccin, obteniendo fragmentos caractersticos en cada persona (VARSI).Desde el punto de vista jurdico las pruebas biolgicas constituyen un medio ordinario de prueba en los procesos de filiacin. La doctrina y la jurisprudencia han sealado que este tipo de pruebas tienen carcter pericial. En nuestro pas son pruebas de carcter extraordinario.

(1) RODRGUEZ-CADILLA PONCE, Rosario. Ob. Cit. P. 78.

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A manera de comentario podemos decir que en marzo del ao 2000 se present un Proyecto de Ley que pretende configurar una base y banco de datos de ADN, aplicnd0!r: j di rea policial, social, administrativa y jurdica. Esta base sera administrada por la Polica Nacional del Per y en los procesos de investigacin de la paternidad o maternidad, a peticin de parte, del Ministerio Pblico o del Tribunal, de oficio, se podra ordenar el examen de ADN al hijo, a sus ascendientes y a terceros que sean indispensables para reconocer parcialmente las caractersticas que permitan la identificacin gentica entre el hijo y su prescrito padre o madre. De otro lado, podemos mencionar como antecedentes de este artculo el numeral 464 del Proyecto de la Comision Reformadora (1981), el artculo 183 del Anteproyecto de la Comision Reformadora (1980) y los artculos 367 y 368 del Cdigo Civil de 1936.

2.9 JURISPRUDENCIA
"Debe ampararse la demanda por alimentos que se apoya en el artculo 415 del Cdigo Civil si se refiere a relaciones sexuales sostenidas por los sujetos procesales en la poca de la concepcin del menor, para quien se pide alimentos" (Exp. N 943-94-Lima, 12/10/94, Ejecutorias Supremas Civiles, Marianella Ledesma N., p. 219). "Para un hijo alimentista no cabe discutir la paternidad sino la obligacin alimentaria del que debe prestar los alimentos, razn por la que tampoco se requiere de prueba tan completa como para establecer la paternidad extramatrimonial sino de elementos probatorios que al ser elevados, persuadan al Juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la demandante durante la poca de la concepcin" (Exp. N 713-94-Lima, 16/11/94, Ejecutorias Supremas Civiles, Marianella Ledesma N., p. 226).

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"No obstante que el hijo extramatrimonial solo puede reclamar una pensin alimenticia del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin, es procedente otorgar alimentos si se acredita que la actora ha tenido relaciones convivenciales con el demandado por un perodo de dos aos ininterrumpidos, dentro del cual ha nacido el menor, en observancia del artculo 415 del Cdigo Civil" (Exp. N 623-94-Lima, 1/09/94, Ejecutorias Supremas Civiles, Marianella Ledesma N., p. 228). "El accionante en su condicin de hijo extramatrimonial no puede concurrir en representacin de su madre premuerta a la herencia del cnyuge de sta, pudiendo en todo caso reclamar sobre las gananciales que le corresponderan a su madre en los bienes que hubiera adquirido la sociedad conyugal hasta la muerte de ella" (Exp. N 1233-93-Lima, 6/12/94, Ejecutorias Supremas Civiles, Marianella Ledesma N., p. 235). "Es nulo el acto jurdico que contiene un anticipo de legtima de un bien comn otorgado a hijos extramatrimoniales" (Exp. N 978-95-Lima, 30/11/96, Jurisprudencia Civil y Comercial, Eugenia Mara Ramrez, p. 275).

Captulo III: DERECHO COMPARADO

La pretensin de alimentos del hijo extramatrimonial, cuya paternidad no est determinada, en el derecho comparado:

La orientacin seguida por el Derecho comparado revela el cuidado que evidencian las legislaciones para llegar a una solucin que permita, por un lado, que la madre y su hijo no matrimonial obtengan los alimentos, y tambin lo necesario en la poca de la gestacin, alumbramiento y puerperio, por la va ms sumaria posible y, por otra parte, evite la injusticia de que se pague alimentos provisionales mientras se sustancie el juicio respectivo que puede conducir, en ocasiones despus de largo lapso, a la comprobacin de que no existe ttulo alguno para consumirlos.

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Sobre esa materia conviene tener presente lo que sigue:

3.1 EL SISTEMA BELGA

Es ilustrativo el procedimiento acogido por el legislador belga. Se sabe que cuando en Blgica rega el Cdigo Napolen, la investigacin de la paternidad hallbase solo permitida en casos que importan o un reconocimiento - posesin de estado- o la comisin de un delito que se vincula a la poca de la concepcinrapto, privacin de libertad, secuestro, violacin de la madre, prcticamente, pues, la investigacin de la paternidad extramatrimonial resultaba vedada.

Pero, ya la Ley del 6 de abril de 1908 haba otorgado al hijo no matrimonial una accin por alimentos que no resulta declaratoria de filiacin, contra quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante el periodo legal de la concepcin.

Es decir, que el condenado a prestar los alimentos no es, jurdicamente, padre del nio no matrimonial. La accin de este ltimo era, entonces, meramente creditoria, pero no de filiacin. La prueba que se debe aportar es, adems, calificada: se debe probar las relaciones sexuales, por un lado; por el otro, que se verificarn durante el periodo legal de la concepcin. Pero tales hechos deben surgir sobre la base de medios de pruebas limitados: la confesin escrita del demandado, o el carcter notorio y habitual de las relaciones, o el atentado al pudor sin violencia sobre una mujer menor de dieciocho aos, o la seduccin calificada de la madre. La causal significativa es la relativa a la prueba de las relaciones sexuales mediante la comprobacin del carcter habitual y notorio de ellas, lo cual puede acaecer por medio de testigos. Sin embargo, la mencionada Ley belga otorg al demandado dos excepciones perentorias: la exceptio plurium y la inconducta notoria, a parte de los dems medios de defensa.

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El sistema del legislador belga se explicaba porque se vedaba, prcticamente, toda investigacin de paternidad no matrimonial. Pero la Ley francesa N 72-3, del 3 de enero de 1972, dej a un lado tal sistema legal.

3.2 EL SISTEMA FRANCS

No est de ms sealar que a comienzos del segundo decenio del siglo pasado, la ley francesa, del 16 de noviembre de 1912, al modificar el artculo 340 del Cdigo Napolen, que prohiba la investigacin de la paternidad no matrimonial, salvo en el caso de rapto inculpado a la poca legal de la concepcin, permiti esa indagacin en ciertos supuestos: rapto y violacin, referidos a la poca de la concepcin, seduccin, confesin escrita, concubinato notorio o posesin de estado. Esa accin deba intentrsela, so pena de caducidad, dentro de los dos aos que seguan al alumbramiento, o bien, a la cesacin del concubinato notorio o de los hechos que originaron una especie de posesin de estado, que se concretaba en el mantenimiento y educacin del nio en calidad de padre. Contra tal accin el demandado poda oponer estas excepciones perentorias: el plurium concubentium, la inconducta notoria, o la imposibilidad fsica (por ausencia o por el efecto de algn accidente.

Es lgico, entonces, que ante ese sistema la accin por alimentos sufra las consecuencias de l: solo habindose declarado la filiacin proceda la condena respectiva. Sin embargo, la jurisprudencia, anterior a la ley de 1912, haba atenuado el rigor de esas conclusiones en el caso de seduccin dolosa de la madre y de promesa de sustentar al hijo no matrimonial (natural) que resultare de prueba por escrito o de posesin de estado. La ley francesa del 15 de julio de 1955, no solo admiti la accin de alimentos de los hijos adulterinos, sino que ampli el concepto de las hiptesis de la idea de sancin (v. gr., en lo referente a la seduccin dolosa) y lo atinente a la materia probatoria
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Empero, es la ley del ao 1972 la que brinda al Derecho francs una fisonoma jurdica que se acerca a la idea de igualdad jurdica de las filiaciones.

3.3 EL SISTEMA ITALIANO

El Cdigo Civil italiano, cuyo libro I rega desde el 1 de Julio de 1939, haba establecido la obligacin de alimentos del padre hacia el hijo natural y los descendientes legtimos de l, aparte de los estrictamente necesarios para el nieto natural (artculo 435, derogado por la ley del 19 de mayo de 1975). Pero, en este caso, la filiacin natural deba ser legal mente reconocida o declarada, a cuyo efecto se aplicaban los principios regulatorios de la paternidad y de la maternidad natural (antiguos artculos 267 a 277). El nuevo Derecho de Familia establecido en la Ley italiana N 151 del 19 de mayo de 1975, no solo admite el reconocimiento del hijo no matrimonial aun cuando quien lo reconoce ya se hallaba unido en matrimonio con otra persona a la poca de la concepcin (artculo 250), sino que prev supuestos de reconocimiento del hijo concebido con el impedimento matrimonial de parentesco en grado prohibido, mediando buena fe de quien efecta el reconocimiento (artculo 251).

La investigacin de paternidad y maternidad de los hijos no matrimoniales es admitida en los casos en que el reconocimiento de esa filiacin resulta procedente, correspondiendo todo gnero de pruebas (artculo 269). La accin para la declaracin judicial de la paternidad o maternidad exige una previa admisibilidad, que se la aprehende as: si concurren especficas circunstancias tales de tornar verosmil (giustificata) la pretensin accionable deducida. El procedimiento, entonces, subsigue conforme a las reglas establecidas en el artculo 274. La filiacin incestuosa an admite la investigacin judicial si existi rapto o violencia carnal en la poca que corresponde a la concepcin (artculo 278). Como se comprende, el examen probatorio previo para la admisin de la accin de filiacin no matrimonial, implica establecer si existe aquella verosimilitud de los hechos.
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3.4 EL SISTEMA ALEMN

El sistema del Derecho alemn, segn el Cdigo Civil que rega el 1 de Enero de 1990, parti de una presuncin: se reputa padre del hijo natural al que haya cohabitado con la madre en la poca de la concepcin, a menos de que haya cohabitado otro en la misma poca (exceptio plurium). Esa presuncin que haba establecido el artculo 1717, BGB, caa cuando la cohabitacin o las relaciones sexuales, segn las circunstancias, no ha hecho evidentemente posible que la madre haya concebido el hijo en virtud de tales relaciones. La exceptio plurium no resultaba alegable por quien haba reconocido en un documento pblico su paternidad despus del nacimiento del hijo (artculo 1718, BGB).

El plurium concubentium parta sobre la base de que solo la paternidad verdadera constituye el fundamento de la accin de alimentos; de lo contrario se ha dicho verase al representante del menor elegir por padre, entre los amantes de su madre, al ms rico o ms solvente.

Dicho Cdigo Civil alemn estableca que los alimentos podan ser demandados por la madre, antes del nacimiento del hijo, para que se condenara provisionalmente al presunto padre a pagar lo necesario que requiriesen los gastos de alumbramiento y los de manutencin de la madre, durante las 6 semanas posteriores al parto, as como la pensin alimentaria que se debiera suministrar al hijo durante los tres primeros meses (artculos 1715 y 1716, BGB).

La accin de la madre, para que procediera, deba tender a acreditar, prima facie, la paternidad del demandado, probando el embarazo, la fecha alumbramiento, y la poca de las relaciones con el presunto padre. probable del

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El tribunal deba tener en cuenta la presuncin legal ya indicada (artculo 1717, BGB), pero al demandado le asista el derecho de oponer la exceptio plurium concubentium. Como se observa, el referido Cdigo Civil alemn, si bien protegi altamente al hijo no matrimonial a los fines de que el padre lo sustentare dentro de los lmites legales (artculo 1708, BGB), as como a la madre no matrimonial, no descuid, aun en el procedimiento sumario tendiente a conseguir una decisin provisional, de reglar los medios de defensa perentorios que al demandado le asisten en esa misma va sumaria, que se tramitaba oralmente. El demandado tena la facultad de requerir la absolucin de posiciones por parte de la madre del presunto hijo no matrimonial de aquel.

3.5 EL SISTEMA SUIZO

Tambin,

el

legislador

suizo

ha

organizado

minuciosamente

el

procedimiento en la materia, sea exigiendo que la accin de reconocimiento del hijo no matrimonial aun cuando tienda a obtener solo alimentos se intente despus del ao del nacimiento, pudiendo deducrsela con anterioridad a este ltimo (artculos 308 y 309 del Cdigo Civil suizo), sea presumiendo esa paternidad cuando se prueba la cohabitacin en la poca de la concepcin (artculo 314, 1 parte, Cdigo Civil suizo), sea haciendo caer esta presuncin cuando de los hechos se deduzcan dudas serias sobre la paternidad del demandado (artculo 314, 2 parte, Cdigo Civil suizo), sea ordenando rechazar la accin cuando la madre viva, a la poca de la concepcin, en la inconducta (artculo 315). Pero los gastos del alumbramiento y de manutencin (artculo 317), as como la pensin alimentaria para el hijo, solo se ordena satisfacerlos si la demanda es declarada fundada (artculo 319).

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Sin embargo, si la paternidad del demandado aparece prima facie establecida (parait tablie), puede el juez, si la madre hllase en necesidad, condenarlo, aun antes de la sentencia, a dar caucin por los gastos presumibles del alumbramiento y por los de la manutencin del hijo durante tres meses (artculo 321). Se concluye, pues, que media prudente conducta del legislador suizo, que pondera todos los intereses en juego, lo cual, sin embargo, hoy queda superado por un sistema legal como el nuestro que autoriza toda especie de pruebas, incluidas las pruebas biolgicas. En la legislacin comparada el uso de esta figura es poco frecuente en latinoamerica, ya que slo se la ha encontrado con el nombre de action fins de subsides, instituida en los artculos 342 y siguientes del Cdigo Civil chileno, a quienes se los llama "hijos ilegtimos no reconocidos solemnemente".

Sin embargo, siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigacin de la paternidad extramatrimonial, se contempla una simple accin de alimentos fundada en la posibilidad de la paternidad. Esta situacin busca brindar proteccin al menor, al hijo

extramatrimonial que corre el riesgo de caer en el ms absoluto desamparo.

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Captulo IV: VERIFICACIN DE HIPTESIS La premisa planteada al inicio de la investigacin era:

Al no tener los mismos derechos de un hijo reconocido la regulacin del hijo alimentista en el cdigo civil vigente resulta innecesaria

Lo cual se fundamenta de la siguiente manera:

Determinar la filiacin significa reconocer una realidad biolgica presunta, sabiendo que la filiacin extramatrimonial inmersa dentro del tipo de filiacin por naturaleza tiene como principal razn el establecer vnculos propios de las obligaciones entre parientes, en este caso padres e hijos; entendemos pues que la recepcin del concepto y contenido de filiacin aparece a nivel internacional, constitucional y en el derecho interno; y es consagrada en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, y la Convencin Americana de los Derechos Humanos; donde con un sentido objetivo, humano y material no se admiten distinciones, excepciones o discriminaciones con motivo de nacimiento. Y por el contrario se garantiza a todos los menores nacidos dentro o fuera del matrimonio iguales derechos de proteccin. Todo esto ha determinado que nuestra legislacin interna considere al mal llamado hijo alimentista como un hijo extramatrimonial sin tener la categora de tal, de acuerdo a la propia norma civil, pues no se le reconoce mayor derecho que el de recibir alimentos hasta que alcance su mayora de edad o desaparezca su incapacidad. En conjunto esta realidad hace que, el menor alimentista no tenga la categora legal ni humana de hijo, pues no se tiene definida en lo ms mnimo de su identidad personal o social por el hecho de que la categora de hijo alimentista lo priva de cuestiones tan simples y humanas como el derecho al nombre como parte de identidad de una persona; reconocido en instrumentos internacionales sobre
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Derechos Humanos y en las propias legislaciones internas. Siendo que, no tendr mayor vnculo con el supuesto padre que el recibir una determinada cantidad de dinero, privndoselo as de un nombre, y dems derechos naturales, reconocidos por las leyes por el solo hecho de ser persona humana. Como se sabe todo ser humano cuenta con una filiacin por el solo y nico hecho de haber sido engendrado, sta es la llamada filiacin biolgica, como lo menciona Varsi Rospigliosi; el problema en nuestra legislacin surge en tratar de correlacionar ste vnculo biolgico con el jurdico; que para el caso del hijo alimentista no se logra correlacionar especficamente estos dos puntos; pues solo se tiene una presuncin biolgica de paternidad con caracterstica iuris tantum, de acuerdo al tenor del Artculo 415 del Cdigo Civil, segn el cual el demandado podr solicitar la aplicacin de una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza lo que podra desvirtuar la posibilidad de una filiacin biolgica. Que en el caso preciso de los hijos alimentistas lo que est haciendo la ley es que sin tener en cuenta la filiacin biolgica se atribuye una filiacin jurdica no probada con hechos contundentes respecto del menor, sino; ms bien por hechos relacionales con la progenitora del menor alimentista. Consideremos la conocida clasificacin de la paternidad, segn la cual el supuesto padre de un hijo alimentista no encaja en ninguna de las categoras ni de paternidad plena; pues en esta el padre tiene una relacin jurdica con la madre que puede ser la de matrimonio o concubinato. Ni en la paternidad referencial, en la cual el hijo conoce de la identidad del padre pero no goza de su presencia fsica ni de la paternidad social, en la cual el hijo no convive con el padre pero si encarna un contenido emocional con la imagen del padre; tampoco encaja en la ltima categora de paternidad excluida, segn la cual se es padre como producto de una tcnica de reproduccin sin compromiso de asumir una paternidad, privado el menor del derecho de conocer la identidad de su padre el cual engendrado con su semen. El hecho de que la propia norma civil considere al menor alimentista como un hijo extramatrimonial, se contrapone en la misma; pues al no reconocerse la extensin de la obligacin alimentaria, del
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supuesto padre respecto al hijo, hacia los ascendientes o descendientes de la primera lnea paterna (Art. 480 C.C.); como s se reconoce para el caso se trate de cualquier hijo matrimonial o extramatrimonial. Por otro lado, la figura del hijo alimentista queda ms bien desvirtuada y asimilada a la del hijo extramatrimonial, en el sentido que a este tipo de filiacin se le reconoce los mismos impedimentos matrimoniales derivadas de un parentesco declarado judicial y biolgicamente (Art. 242 inc. 1 del C.C.).

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BIBLIOGRAFA

1. PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Tercera Edicin. Editorial IDEMSA. 2002

2. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Dcima edicin actualizada. Gaceta Juridica Editores. Lima, 1999. 3. ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo III: Derecho de Familia. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2006.

4. VARIOS AUTORES. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo III. Derecho de Familia (Segunda parte). Gaceta Jurdica. 2008.

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