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Una nueva victoria de la inconsistencia en el derecho administrativo, esta vez, sobre las garantas de impugnacin Cardaci Mndez, Ariel

Voces DERECHO ADMINISTRATIVO ~ IMPUGNACION ADMINISTRATIVA ~ IMPUGNACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ LICITACION PUBLICA ~ LICITACION PRIVADA ~ CONTRATACION DIRECTA ~ GARANTIA Titulo: Una nueva victoria de la inconsistencia en el derecho administrativo, esta vez, sobre las garantas de impugnacin Autor: Cardaci Mndez, Ariel Publicado en: Sup. Adm. 2009 (febrero), 7-LA LEY 2009-A, 1176 -------------------------------------------------------------------------------Hoy me toca, nuevamente, ocuparme de las garantas de impugnacin, esta vez no con la alegra que en otra oportunidad me alentaba a pensar que bamos por la buena senda, sino todo lo contrario (1). En aquella oportunidad me toc elogiar un dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin (2) que desaconsejaba la inclusin de clusulas que estipulasen garantas de impugnacin en los pliegos licitatorios dado que dicho instituto careca de sustento normativo, por cuanto ni el decreto delegado 1023/01, ni el decreto 436/00, las contemplan. En esa oportunidad la Procuracin del Tesoro de la Nacin haba considerado que la aceptacin de una clusula como la referida, afectara el carcter gratuito del procedimiento administrativo, as como el hecho de que carecen de sustento fctico por cuanto no corresponde fundarlas en el desaliento de impugnaciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo de stas, advirtiendo, adems, que el reintegro de dicho deposito quedaba sujeto a la exclusiva voluntad y decisin del rgano cuyo acto se impugnaba, por lo que termina su prdida configurando una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, no por un tercero imparcial e independiente (3). Lo que lamentablemente hoy me ocupa, y con verdadero espanto, es el dictado del decreto 1013/08 (4) por parte del Jefe de Gobierno porteo que reglamenta las garantas que, con carcter previo a las impugnaciones, debern depositar los oferentes en el procedimiento de seleccin del contratista. La normativa de la C.A.B.A. que se reglamenta y en algn punto se modifica, es el artculo 99 de la ley 2095 denominada "Ley de Compras y Contrataciones de la Ciudad" (5) y el artculo 99 de su reglamentacin (decreto 754/08) (6). La normativa en cuestin estipula que los oferentes en las licitaciones pblicas, licitaciones privadas o contratacin directa debern constituir con carcter previo a las impugnaciones, tanto de la preseleccin de oferentes, como de la preadjudicacin de los mismos, una garanta que ser desde el 2% (dos por ciento) hasta el 5% (cinco por ciento) del presupuesto oficial de la obra que se trate. Adems, se acuerda que dicha garanta ser devuelta al oferente, nicamente, en caso de que su pretensin sea admitida en forma total y absoluta, puesto que si su impugnacin es aceptada solo en forma parcial, o rechazada, se perder nada ms, ni nada menos, que la totalidad de mencionada garanta que puede llegar al 5% del presupuesto oficial de la obra en cuestin. El fundamento a tal decisin, segn se extrae de los propios considerandos del decreto comentado es que: "las impugnaciones sobre la preseleccin de oferentes como las de

preadjudicatarios, suspendern el procedimiento administrativo de seleccin del futuro cocontratista de la Administracin". Y que "si bien la suspensin del procedimiento administrativo de la Licitacin es establecido en defensa de los intereses de los oferentes, a fin de otorgar la mxima transparencia, tanto al procedimiento de preseleccin como al de preadjudicacin de la contratacin, su efectiva aplicacin podra ocasionar ingentes perjuicios a la Administracin en caso de rechazo de la impugnacin promovida". De la simple lectura de los considerandos transcriptos surge que ello es absolutamente falso. En primer lugar, la suspensin a la que se alude es mnima y en todo caso le compete a la propia administracin el simplificar y agilizar su tratamiento. Las impugnaciones que intenta desalentarse con la sancin de este decreto no importan, necesariamente, la suspensin de dicho procedimiento debido a que en el caso de que sea impugnado el dictamen de preadjudicacin, la reglamentacin especfica dispone que ellas sean resueltas, previo dictamen de la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires, en el acto de adjudicacin (7). En segundo lugar, cabe preguntarse cual puede ser el dao "ingente" (8) o de magnitud que puede producir la impugnacin de un dictamen de preseleccin o preadjudicacin en las arcas de la administracin, ya que las impugnaciones superfluas o dilatorias sern fcilmente rechazadas por la autoridad competente y las de mayor sustento debern necesariamente ser atendidas en aras del principio de legalidad y en busca de la verdad material. Como he sostenido en otra oportunidad (9), este tipo de comportamiento colisiona con el principio de gratuidad en forma irrazonable y si bien se ha dicho que este principio no es absoluto, su restriccin debe encontrase debidamente justificada. Lo que evidencia este tipo de conductas por parte de la administracin pblica, es una clara ausencia de transparencia en la gestin de los fondos pblicos y una reticencia al control de legalidad de su actuacin. No creo que estas impugnaciones deban ser desalentadas por el Estado, mucho menos a travs de la imposicin de garantas excesivas o equiparables, en cuanto a su monto, a la garanta de ejecucin de un contrato en una obra publica Nacional (10). Este decreto, so pretexto de "Progresista" podra favorecer al ocultamiento de actos de corrupcin o de licitaciones dirigidas, ya que nadie se animar a impugnar, por ms ilegtimo que sea el acto de preseleccin o preadjudicacin, si en ese intento y aunque se le reconozca parcialmente su pretensin, pierde el 5% del monto de una obra, en muchos casos millonaria, que no sabe si ejecutar. En los hechos, estos elevados montos de las garantas de impugnacin implican un perjuicio econmico en contra de la propia administracin, ya que la necesaria intervencin de estudios de abogados expertos en contrataciones pblicas, tendr su inevitable reflejo en el sobreprecio que deber soportar la administracin, ya que esta garanta de impugnacin, por su elevado monto, ser forzosamente un componente econmico ms de la oferta. Es por ello que este tipo de reglamentaciones, absolutamente irrazonables e ilegtimas, deben, de una vez por todas, tender a desaparecer en nuestros sistemas de contrataciones a fin de dar transparencia al manejo de los fondos pblicos. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Nota al dictamen de la PTN, Dictmenes, 257:151, de fecha 3 de mayo de 2006, titulada "El fin de las garantas de impugnacin" publicada en el Suplemento de Derecho Administrativo de La Ley del da 28/12/2006, escrita en colaboracin con ENRIQUE ALONSO REGUEIRA. (2) PTN, Dictmenes, 257:151, firmado por OSVALDO GUGLIELMINO.

(3) Para ampliar ver DRUETTA, RICARDO T., "Garanta de impugnacin en los procesos de seleccin del cocontratante. Su incompatibilidad con los principios fundamentales del Procedimiento Administrativo", en AA.VV, Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral (Facultad de Derecho), p. 24 y ss. (4) (B.O. CABA N 2.997) (5) "Artculo N 99.d) de impugnacin a la preadjudicacin de las ofertas: entre el uno por ciento (1%) y el cinco por ciento (5%) del monto total de la oferta preadjudicada, a criterio del organismo licitante. para el caso de licitaciones con doble sobre, los porcentajes deben calcularse sobre el presupuesto oficial de la compra o contratacin. este importe ser reintegrado al impugnante slo en caso de que la impugnacin sea resuelta favorablemente." (6) "Artculo N 99. d): para el caso en los que no se establezca por parte de la unidad operativa de adquisiciones el porcentaje a depositar con respecto a la garanta de impugnacin el mismo es del cuatro por ciento (4 %) sobre el monto total preadjudicado por el que se presenta impugnacin. En el supuesto de que no existiese un preadjudicatario, para determinar el monto de la impugnacin al acta, se efectuar el depsito del cuatro por ciento (4 %) sobre el precio total de la oferta del impugnante. En los procedimientos de doble sobre, dicho porcentaje se calcula de la siguiente manera: la impugnacin en la etapa de preseleccin, sobre el presupuesto oficial o monto estimado de la contratacin.- la impugnacin en la etapa de preadjudicacin, sobre el importe total preadjudicado por el que se presenta impugnacin." (7) Recordemos que los recursos no suspenden el proceso licitatorio debido a que, al momento de adjudicar, la autoridad competente debe resolver los recursos que se hubieran interpuesto contra el dictamen de preadjudicacin o evaluacin (conforme artculo 109 de la "Ley de Compras y Contrataciones de la Ciudad" 2095 y 109 del decreto 754/08). (8) Ingente (Del lat. ingens, -entis). Adj. Muy grande. (9) Ver publicacin sealada en la nota al pie N 1. (10) La Ley Nacional de Obras Pblicas 13.064 establece en su artculo 21 que "Entre la administracin pblica y el adjudicatario se firmar el contrato administrativo de obra pblica y ste afianzar el cumplimiento de su compromiso mediante un depsito en el Banco de la Nacin Argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en ttulos o en bonos nacionales, al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria equivalente, a satisfaccin de la autoridad competente