Ver VocesVoces : MEDIDAS CAUTELARES ~ IMPUESTO ~ PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO ~ MEDIDA DE NO INNOVAR ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ ACCION DECLARATIVA ~ ACCION DE AMPARO

~ MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ IMPUESTO -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Las medidas cautelares en materia tributaria

Autor: Monti, Laura M. - Vieito Ferreiro, A. Mabel Publicado en: LA LEY 1998-F, 1091 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin general. -- II. Medidas cautelares en materia tributaria. I. Introduccin general Las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciacin de un proceso y el pronunciamiento de la decisin final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecucin forzada o torne inoperantes los efectos de la resolucin definitiva, y, por tanto, propenden a la obtencin de una resolucin judicial que asegure el cumplimiento de una eventual sentencia de mrito a dictarse en un proceso de conocimiento o ejecucin (1). Aun cuando, como veremos, pueden interponerse en forma previa y autnoma respecto de una accin principal, ellas no son, en principio, autnomas, pues se hallan necesariamente vinculadas con la accin principal, cuya suerte pretenden asegurar (2). Habida cuenta de lo expuesto, no resulta posible concebir el dictado de una disposicin precautoria que no se vincule con una demanda por el fondo, promovida o a promoverse en el futuro (3); y slo puede ser acordada con el fin de asegurar preventivamente la ejecucin de una eventual sentencia de condena. Sin embargo, en el mbito del proceso contencioso administrativo, y atento a la naturaleza de la cautela que se procura en ciertas ocasiones, cabe concebir la posibilidad de medidas cautelares autnomas que no se hallen necesariamente vinculadas a un proceso judicial iniciado o por iniciarse. Tal el caso de las medidas por las que se solicita la suspensin de los efectos de un acto administrativo, hasta que la Administracin se pronuncie respecto de un recurso impugnatorio de aqul (4). Normalmente cuando se solicita una medida cautelar de suspensin de los efectos de un acto administrativo, lo que se intenta es enervar o impedir su ejecucin por la Administracin la que, en virtud del principio de ejecutoriedad, podra, en principio, ponerlo en prctica por sus propios medios, sin necesidad de requerir la intervencin judicial, empleando para ello, de ser necesario, procedimientos de ejecucin coactiva (5). En efecto, en aras del inters pblico se reconoce la presuncin de legitimidad de los actos administrativos tributarios, que acarrea la ejecutoriedad y, eventualmente, la ejecutividad de ellos (6). En Espaa, por ejemplo, bastan estos principios para que, tratndose de liquidaciones tributarias, la Administracin pueda proceder por la va de apremio contra los bienes del deudor que no pagare en perodo voluntario (7). La posibilidad de usar la coaccin para ejecutar el acto administrativo constituye, en nuestro sistema institucional, una opcin excepcional, porque en l la autorizacin para incursionar coactivamente sobre la persona o el patrimonio de los administrados es, en principio, incumbencia privativa de la justicia (8), quien acta cuando se inicia un juicio de

ejecucin fiscal, que puede suponer una incursin coactiva en el patrimonio del contribuyente. Por ello, cuando se solicita una medida cautelar con relacin a actos administrativos en materia fiscal, el efecto que se persigue es doble o mixto. Ello es as porque generalmente la suspensin de los efectos del acto --que de ser concedida podra tambin caracterizarse como medida "innovativa" (9)-- se acuerda o se solicita para impedir que el Fisco inicie la va del apremio, y de ello surge que tambin la medida tiene caracteres de "medida de no innovar", ya que impone al Fisco una obligacin de abstencin, de no variar la situacin del sujeto obligado mientras dure la vigencia de la medida. La Administracin se ve privada de la "ejecutividad" del acto. Dentro del mbito de las medidas precautorias en materia fiscal, la innovativa ha sido definida por el Alto Tribunal como una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justificara una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin(10), en atencin a la presuncin de validez de los actos de los poderes pblicos y de la consideracin del inters pblico en juego (11). As, por ejemplo, en un caso se orden al Instituto Nacional de Cinematografa que deba abstenerse de iniciar acciones tendientes a obtener el pago del tributo a que se referan los decretos 2756/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 357; LII-C, 2977) --concebidos como reglamentos de necesidad y urgencia-- con fundamento en que no puede admitirse la validez de aqullos cuando crean tributos o determinan la calidad de contribuyentes, situaciones en las que parece imponerse la obligada participacin del Poder Legislativo(12). Si bien la impugnacin se diriga contra actos de alcance general (los decretos citados), no cabe desconocer que aqullos tambin gozaban de presuncin de legitimidad --al igual que los actos de alcance individual--, mas dicha presuncin qued desvirtuada en el caso ante la existencia de un vicio determinante de su ilegitimidad: la violacin del principio de legalidad en materia tributaria. II. Medidas cautelares en materia tributaria El principio es que el rgimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez (13), con fundamento en que su admisin o denegatoria excede el inters individual de las partes y atae tambin a la comunidad en razn de su aptitud para perturbar la oportuna percepcin de la renta pblica (14) o, en algunos casos, para postergarla considerablemente (15). Cabe sealar que la solicitud de medidas cautelares en esta materia no siempre est dirigida a obtener la suspensin de los efectos de un acto de la Administracin fiscal --en cuyo caso, podra tratarse de las llamadas "medidas innovativas"(16), que algunos califican como "medidas de no innovar retroactivas" (17)-- ya que, en algunos casos, lo que se pretende es obtener una cautela --generalmente de "no innovar"-- a fin de evitar perjuicios alegados por los particulares, sin que exista el previo dictado de un acto. Por lo general, este ltimo tipo de medidas se peticiona en el marco de acciones declarativas de inconstitucionalidad de normas en materia fiscal. As, por ejemplo, puede citarse una causa en la que la accin entablada por la empresa actora estaba dirigida a obtener la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 23.549 (Adla, XLVIII-A, 59) en cuanto estableci un rgimen de "ahorro obligatorio", y en ese marco obtuvo una medida cautelar por la que se orden a la Direccin General Impositiva que se abstuviese de innovar respecto de la situacin fiscal de la actora, como asimismo de iniciar contra ella cualquier procedimiento relacionado con el ahorro forzoso --por los perodos fiscales por los que reclamaba-- hasta que recayese sentencia definitiva en el proceso; as como otro supuesto en el que la pretensin de la actora consista en que le fuera reconocido su derecho a diferir los pagos a cuenta del IVA, y en el que se otorg una medida de no innovar que implic impedir el ejercicio de las facultades de que goza el Estado nacional respecto de la fiscalizacin y organizacin de la actividad de los establecimientos faenadores(18).

Cabe destacar, sin embargo, que, como veremos, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, en todos los casos, los requisitos exigidos para la concesin de medidas cautelares son los mismos, y stos son los previstos en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Habida cuenta de que, en la mayor parte de las causas, el objeto de las medidas cautelares se dirige contra actos administrativos, nuestro examen se ceir al estudio de stas, mxime teniendo en cuenta las particularidades y dificultades que presentan. II.1. Medidas cautelares contra actos administrativos referentes a materia fiscal La eficacia del acto tributario, como modalidad del acto administrativo, lleva aparejada su inmediata ejecutoriedad (19). Recordemos que, respecto de los actos administrativos --entre ellos, los dictados en materia fiscal-- el art. 12 ley de procedimientos administrativos dispone que su "fuerza ejecutoria" impide que los recursos interpuestos por los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa precepte lo contrario (20). Para obtener la suspensin, el mismo art. 12 citado, de aplicacin supletoria al mbito del procedimiento tributario (21), posibilita solicitarla en sede administrativa (22) y genera, en el caso de no obtenerse esta suspensin, la necesidad de recurrir a la cautela judicial en el caso de que se intente enervar temporariamente los efectos de aqullos. Ello es as debido a que la interposicin de cualquier recurso administrativo, accin o recurso judicial no impide que el acto produzca sus efectos, a menos que se obtenga la suspensin aludida (23). La suspensin, acordada slo en forma temporal, "se justifica en la necesidad de servir a dos intereses en principio contrapuestos: de un lado, la tutela del inters pblico, garantizada por la eficacia inmediata del acto administrativo; de otro, los efectos negativos que puede producir su ejecucin en el particular" (24). En sede administrativa, es posible solicitar la suspensin de los efectos de los actos fiscales en el trmite recursivo previsto en el art. 78 de la ley 11.683 (Adla, XXXVIII-D, 3476 --t.o.--), en el que se impugnan resoluciones dictadas por los "jueces administrativos" en materia de repeticin de tributos, aplicacin de sanciones, determinaciones de oficio y otros actos asimilables a stas. Por su parte, el art. 74 del dec. 1397/79 (Adla, XXXIX-C, 250), reglamentario de la ley 11.683, establece el recurso de apelacin contra los actos fiscales de alcance particular, que carezcan de un procedimiento recursivo especfico. Se interpone ante el director general de la Direccin General Impositiva, cuya decisin reviste el carcter de definitiva y resulta impugnable ante el Poder Judicial, de acuerdo con los arts. 23 y 25 de la ley de procedimientos administrativos 19.549 (ley de proced. administrativos) (Adla, XXXIX-C, 2339); este recurso carece de efecto suspensivo y posibilita tambin la aplicacin del art. 12 de la ley de proced. administrativos a esos actos administrativos. II.2. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares Los requisitos exigibles, en general, para obtener medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo son extendidos a las dictadas en materia tributaria. Ellos son los previstos en los arts. 230, sigtes. y concs. del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin (25); y se exige que se acredite: 1) La verosimilitud del derecho, 2) el peligro en la demora y 3) la imposibilidad de obtener la cautela por medio de otra medida precautoria (26). En el mbito del proceso contencioso administrativo, el requisito de la verosimilitud del derecho se confronta con el principio de legitimidad del acto administrativo, en cuya virtud el acto se presume dictado conforme a derecho. Por ello, para acreditar el fumus bonis iuris, se requiere que se acredite, prima facie, la configuracin de un vicio determinante de la nulidad absoluta y manifiesta del acto (27).

Sobre el punto, las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y Civil han sostenido que cuando la pretensin se intenta frente a la Administracin Pblica, es necesario que se acredite prima facie y sin que esto suponga prejuzgamiento de la solucin de fondo, la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Fundan esta exigencia en que los actos de la Administracin gozan de presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria, razn por la cual, en principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecucin y efectos (28), por lo que el examen del requisito aludido no debe hacerse con extrema superficialidad (29), y la prohibicin de innovar debe ser aplicada con carcter restrictivo(30). En el mbito tributario, se ha resuelto que una resolucin emanada regularmente de la D.G.I. goza de presuncin de legitimidad --art. 12, L.P.A.-- lo que autoriza a afirmar que en el reducido mbito cognoscitivo en el que deben dictarse las medidas cautelares, no resulta fundado admitir siquiera prima facie que la decisin adoptada por la nombrada haya respondido a un obrar injustificado o abusivo (31). Tambin se ha resuelto que si la resolucin administrativa --cuyos efectos se intentan enervar con la cautelar solicitada-- se encuentra directamente fundada en el texto de un decreto, norma de alcance general, que instituy el rgimen de presentacin espontnea al que el demandante intent acogerse y al que --agregamos-- no se impugn de inconstitucional, ello excluye en forma terminante la posibilidad de que se la pueda privar de los efectos que le son propios, sin perjuicio de la decisin que cupiere adoptar en ocasin de la sentencia definitiva que ponga fin al pleito (32). En punto a este requisito, cabe destacar que si un acto de alcance particular por el que se impone el pago de un tributo se funda en una norma de jerarqua inferior a la ley y afecta elementos esenciales de aqul --que, por tanto, no pueden ser establecidos sino por ley formal, en virtud del principio de reserva de ley en materia tributaria, de rango constitucional y propio del estado de Derecho-- aqul carecera de presuncin de legitimidad y habilitara al juez a tener por configurado el requisito de verosimilitud del derecho en el solicitante. En el examen de este recaudo, los tribunales han entendido que, en cuestiones altamente tcnicas, y atento al carcter liminar con que se examina la procedencia de las medidas cautelares, no corresponde sustituir el criterio de la autoridad administrativa especializada. As, se ha decidido en un caso que la complejidad del asunto trado a estudio exceda el restringido marco de las medidas precautorias y no caba que, sobre la base de elementos de juicio sumarios, los tribunales sustituyeran el criterio de la autoridad administrativa en cuestiones tcnicas (33). Asimismo, se ha aseverado que cuando se analizan cuestiones de carcter tcnico, el juzgador debe estar, en principio, a los dictmenes emanados de los organismos tcnicos competentes, salvo que aqullos sean visiblemente irrazonables o arbitrarios (34). Esta jurisprudencia, si bien elaborada para un supuesto dismil --actos dictados durante el procedimiento de seleccin del contratista estatal-- puede tener aplicacin en los supuestos en que se trata de examinar la procedencia de medidas cautelares en materia fiscal. En lo que hace al requisito del peligro en la demora, en algunos casos podra considerarse que no se presenta cuando lo que se intenta es enervar la posibilidad de un apremio fiscal, en el entendimiento de que el objeto a cautelar en el caso consistira en dinero, y que por lo tanto no existira el peligro de que se pierda o no se conserve el objeto, ya que el contribuyente, aun de ser ejecutado por el cobro de un crdito fiscal cuya inexistencia total o parcial se demostrara con posterioridad, siempre tiene la posibilidad de intentar una repeticin. Sin embargo, en esos supuestos tal vez sea interesante considerar la posibilidad de que, frente a la ausencia del peligro en la demora en su concepto ms restringido, pueda tenerse en cuenta la existencia de un grave perjuicio para el contribuyente de tal entidad que torne imposible o muy gravosa la continuidad de una explotacin, empresa, etctera (35).

En punto al requisito estudiado, y aplicndolo a las medidas cautelares solicitadas en el mar co de acciones declarativas de inconstitucionalidad en materias en las que resulta aplicable la ley 11.683, corresponde destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que si el contribuyente encauza su pretensin por la va de la accin de mera certeza, no puede desconocer que ella est destinada, por su ndole, a agotarse en la declaracin del derecho, limitacin que, en principio, obsta a que pueda configurarse el recaudo del peligro en la demora (36). Asimismo, en la evaluacin judicial de las solicitudes de medidas suspensivas, se pondera el equilibrio del inters particular con el inters pblico (37). Sobre el punto, cabe recordar que la consideracin del inters pblico involucrado conduce a superar en algunos casos el bice de la inexistencia de sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario, cuando se impugnan por esa va resoluciones judiciales que resuelven sobre medidas cautelares en materia impositiva. En efecto, si bien las resoluciones dictadas respecto de medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisin por la va del recurso extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva, este obstculo cede cuando lo resuelto excede el inters individual de las partes y atae tambin a la comunidad en razn de su aptitud para perturbar la percepcin de la renta pblica (38), o para postergarla considerablemente(39). Adems, porque esa circunstancia revela, prima facie, un factor de retardo y perturbacin en el desarrollo de la poltica econmica del Estado, con menoscabo de los intereses de la comunidad (40). El Alto Tribunal ha dicho que incurren en un grave defecto de fundamentacin las resoluciones que admiten una medida cautelar que conlleva la suspensin de la exigibilidad de la deuda tributaria, omitiendo considerar que la percepcin de las rentas pblicas en el tiempo y modo dispuestos por la ley es condicin para el funcionamiento regular del Estado (41), lo que se relaciona, a nuestro juicio, con la ineludible consideracin del inters pblico comprometido en la materia. Por ltimo, vinculado al requisito de la inexistencia de otra medida cautelar, se exige, en la mayor parte de los casos, que se haya solicitado, en forma previa al pedido formulado en sede judicial, la suspensin de los efectos del acto en sede administrativa (42), aunque --obvio es decirlo-- esta ltima peticin no es una de las medidas cautelares a que hace alusin el art. 230 del Cd. Procesal Civil y Comercial. Una de las causales previstas en el art. 12 de la ley de proced. administrativos para declarar la suspensin de los efectos de los actos en sede administrativa es la de evitar perjuicios graves al interesado. De invocarse esa causal, si el particular demuestra de manera patente, notoria e indudable que se ha de configurar un dao grave de ejecutarse el acto, el rgano decisor debe ponderar si el mantenimiento de la vigencia de ste puede ocasionar mayores perjuicios que su suspensin(43). En ello tambin se est ponderando el inters pblico, porque si se ejecutara un acto cuya suspensin es ms prudente que el mantenimiento de sus efectos, se podra configurar responsabilidad para el Estado y, eventualmente, para los funcionarios intervinientes. No existe obstculo para que esta pauta de apreciacin integre el razonamiento judicial cuando de la evaluacin de la solicitud de una medida cautelar de suspensin de efectos de los actos se trate (44). En Espaa, la concesin de la suspensin de los efectos del acto impugnado "est condicionada, con carcter general, por la confluencia de tres presupuestos: la concurrencia de un peligro de dao jurdico para el derecho cuya proteccin se invoca derivado del propio proceso o del retraso en la emisin del fallo definitivo (periculum in mora); la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente, probable o verosmil ilegalidad de la actuacin administrativa (fumus boni iuris) y la valoracin del perjuicio que para el inters general acarreara la adopcin de la medida cautelar solicitada" (45). Garca de Enterra ha sealado que "la demora ordinaria de los procesos equivale ya por s sola a una frustracin de la Sentencia final, lo cual obliga a aplicar sistemticamente a estos casos (...) la tutela cautelar, generalizndola virtualmente sobre el solo criterio de la 'apariencia de buen derecho'" (46).

Asimismo, se ha sealado que "las peculiaridades de los actos tributarios han marcado diferencias en esta institucin con el resto de los actos administrativos. En los primeros, la suspensin ser la regla general, siempre que se afiance debidamente el acto impugnado, mientras que, en los segundos, se concede con carcter excepcional"(47). La aseveracin respecto de los actos tributarios tiene en Espaa fundamento normativo: As, con relacin al procedimiento en sede administrativa, el artculo 11 del Real Decreto 2244/1979, del 7 de setiembre, que reglamenta el recurso de reposicin potestativo, previo al econmico administrativo en materia fiscal, determina que "la ejecucin del acto administrativo impugnado se suspender si en el momento de interponerse el recurso se garantiza el ingreso" del importe de la deuda tributaria recurrida y el inters de demora que origine la suspensin; asimismo, en el mbito jurisdiccional administrativo, el art. 81 del reglamento de procedimiento en las reclamaciones econmico-administrativas, establece una pauta similar, aunque la garanta se torna en este caso ms gravosa (48). Si bien la normativa tributaria slo prev en aquel pas la suspensin de los efectos del acto en va administrativa, los tribunales han realizado una "interpretacin extensiva" del art. 122 de la ley reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa que posibilita acordarla tambin en sede judicial, a instancia del actor, cuando la ejecucin del acto hubiere de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil (49). Sin embargo, estas soluciones no seran aplicables a nuestro derecho, ya que contraran lo establecido en la legislacin y la jurisprudencia nacionales. II.3. Especies de medidas cautelares (segn la ocasin y el modo en que se solicitan en el proceso y segn el tipo de proceso) La suspensin de los efectos de los actos administrativos, entre ellos, los de contenido tributario, puede obtenerse: a) En el marco de un proceso de amparo --reglado en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 149)--; como pretensin principal o como medida cautelar (50). En principio, el amparo no puede actuar como medida cautelar accesoria de un recurso administrativo sino a condicin de que: a) se haya pedido a la Administracin que suspenda la ejecucin del acto y que tal requerimiento haya sido denegado; b) se pruebe que el perjuicio invocado no es susceptible de ser reparado por los cauces procesales ordinarios, que no pueden ser obviados frente a simples conjeturas (51). b) En el marco de un proceso de conocimiento, como medida cautelar; y c) Como medida cautelar autnoma, autorizada genricamente en el art. 232 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Por ltimo, cabe sealar que, habida cuenta de que en numerosos casos este tipo de medidas se solicitan sujetas al resultado de un recurso administrativo pendiente de resolucin --tales como los previstos en los arts. 78 de la ley 11.683 y 74 del decreto 1397/79-- cabe recordar que se ha resuelto que el plazo de caducidad para interponer la accin principal, previsto en el art. 207 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, debe considerarse suspendido como consecuencia de la tramitacin de las actuaciones administrativas necesarias para la habilitacin de la instancia judicial y que, por ello, su cmputo slo debe iniciarse a partir del momento en que la Administracin notifica al particular el acto mediante el que se resuelve el recurso (52). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)PALACIO, Lino E., "Derecho procesal civil", t. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, p. 13/14, Buenos Aires, 1992; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 21/6/90, "Usandivaras, Eduardo c. E. N. Banco de Galicia y Buenos Aires", La Ley, 1991-D, 570--

J.Agrup. caso 7341--; sala I, 27/12/88, "Estado nacional, Ministerio de Educacin y Justicia c. Senoc, Fades y otros". (2)CNCiv, sala E, 22/11/89, "Bernrdez, Manuel c. Cufr de Bernrdez, Elsa y otros", La Ley, 1990-B, 571. (3)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, "Estado nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) c. Senoc, Fades y otros", citado. (4)Esta opinin es sustentada por COMADIRA, Julio, "Las medidas cautelares en el proceso administrativo, con especial referencia a la suspensin de los efectos del acto", en "Derecho administrativo", p. 191 y sigtes., Buenos Aires, 1996. (5)CASSAGNE, Juan Carlos, "La ejecutoriedad del acto administrativo", p. 53, Buenos Aires, 1971. (6)"La suspensin de liquidaciones tributarias en la reposicin y en la va econmicoadministrativa", Introduccin y seleccin de LAGO MONTERO, Jos Mara, "Coleccin jurisprudencia prctica", Ed. Tecnos, Madrid, 1994, con cita de los arts. 7 y 8 de la ley general tributaria y sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional del Reino de Espaa. (7)Obra cit. en nota anterior. (8)Cassagne, Juan Carlos, "Derecho administrativo", t. II, p. 238 y sigtes., Buenos Aires, 1996; BARRA, "Ejecutoriedad del acto administrativo", en Revista de derecho administrativo, Buenos Aires, 1989, N 1, p. 91. (9)Las medidas cautelares innovativas son aquellas que no tienden a mantener el status existente, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado, y son viables en supuestos en los que se comprometera el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, que aparece como una modificacin anticipada de una situacin jurdica (CNCiv., sala A, 21/12/84, "Libonati, Domingo y otros c. Municipalidad de la Capital" --La Ley, 1986-C, 347--). Estas medidas --conforme a la jurisprudencia de la CNFed. Contenciosoadministrativo-- encuadran en el art. 232 del Cd. Procesal y tienden a "asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia" (sala III, 28/6/90, "Dewo Electrnica S.A. c. Estado nacional") y requieren que se acredite la existencia de un peligro irreparable (sala III, 16/8/90, "Decege S.A. c. Estado nacional"; 10/12/91, "Incidente apel. medida cautelar: Rader S. A. de Radiodifusin y otro c. Estado nacional"). (10)CS, 23/11/95, "Grinbank, Daniel Ernesto --incidente-- c. Fisco Nacional (Direccin General Impositiva)" y 25/6/96, "Prez Cuesta S.A.C.I. c. Estado nacional", I, 1996-A1218; 1996-B-2685. (11)CS, "Prez Cuesta", cit.; en el mismo sentido, 24/8/93, "Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c. Banco de la Nacin Argentina", La Ley, 1994-B, 131 y "Grinbank", citado. (12)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, 7/12/92, "Dardo Rocha Cablevisin S.A. y otro c. Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional-Inst. Nac. de Cinematografa)". Hubo decisiones contrarias a otorgar medidas de este contenido: sala II, 6/4/93, "Video Club Blindado c. I.N.C." (por no estimarse configurado el perjuicio al solicitante). (13)Confr.: CS, 11/12/90, "Firestone de la Argentina SAIC s/recurso de apelacin-IVA"; 27/4/93, "Video Cable Comunicacin S.A. c/Instituto Nacional de Cinematografa"; 9/12/93, La Ley, 1991-B, 295; 1993-D, 398; "Massalin Particulares S.A. c. Direccin General Impositiva"; "Grinbank" y "Prez Cuesta", citados. (14)Ver, en este sentido, CS, 22/6/89, "Trebas S.A."; "Grinbank", "Prez Cuesta", citados. (15)Confr. CS, "Video Cable", citado. (16)PEYRANO, Jorge Walter, "Medida cautelar innovativa", Buenos Aires, 1981, autor que define a la medida innovativa como "una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor" (p. 21/22). (17)COMADIRA, op. y loc. citados. (18)Decisiones que en las causas "Prez Cuesta" y "Frigorfico Litoral Argentino S.A. c. D.G.I.", la Corte Suprema de Justicia dej sin efecto, con fechas 25/6/96 y 16/7/96, respectivamente. (19)"Suspensin del acto tributario, garantas e indemnizacin al contribuyente", introduccin y seleccin de MARTIN FERNANDEZ, F. Javier, "Coleccin jurisprudencia prctica, Ed. Tecnos, Madrid, 1995. As lo disponen los arts. 56 y 94 de la ley espaola

30/1992, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn". (20)Sobre el efecto no suspensivo de los recursos en materia tributaria, ver: CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 16/6/92, "Video Cable Comunicacin c. Instituto Nacional de Cinematografa". (21)Conf. art. 112 de la ley 11.683. (22)BELTRAN, Jorge, "El principio constitucional de adecuada tutela jurisdiccional en materia tributaria", en "Estudios de derecho constitucional tributario", en homenaje a Juan Carlos Luqui, p. 343, Buenos Aires, 1994. (23)En Espaa, se ha entendido que, dentro de las garantas del administrado/contribuyente, se encuentra el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitucin espaola, as como que la institucin de la suspensin surge como un derecho colateral o accesorio de esa tutela, que puede ser invocado tanto en la va administrativa como en la judicial (MARTIN FERNANDEZ, F. Javier, op. cit.; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La batalla por las medidas cautelares", p. 167/168, Ed. Civitas, Madrid, 1 edicin, 1992; PAREJO ALFONSO, Luciano, "El control judicial externo: La jurisdiccin contencioso-administrativa", en PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMENEZ-BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ, L., "Manual de derecho administrativo", p. 805 y sigtes., Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1994, 3 edicin corregida y puesta al da. En nuestro pas, Cassagne ha sostenido que "del funcionamiento eficaz de las tcnicas de suspensin de los actos administrativos depende, muchas veces, que el principio de la tutela judicial efectiva que proclaman las constituciones y convenciones internacionales (como el Pacto de San Jos de Costa Rica)" --al que se ha otorgado jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional)-- "sea realmente operativo y no se convierta en una mera declaracin formal desprovista de contenido concreto" (CASSAGNE, Juan Carlos, "Los efectos de la interposicin de los recursos y la suspensin de los actos administrativos", ED, 2/9/93). (24)MARTIN FERNANDEZ, F. Javier, op. citado. (25)Son condiciones de viabilidad de las medidas las previstas en el art. 230 del Cd. Procesal, en cuanto norma adjetiva regulatoria del instituto, a los que se debe unir el recaudo establecido en el art. 199 (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 20/9/88, "Trebas S.A." y 27/7/89, "Audivic S.A. c. Banco Central"; 12/3/91, "Laborde, Bernardo y otros c. Poder Ejecutivo Nacional"; 28/5/91, "Rebon, Horacio c. Estado nacionalSEMACAM S.A.". Ver tambin sala IV, 14/5/92, "Playas Subterrneas S.A. c. Estado nacional (Subsecretara de Energa)". (26)La procedencia de estas medidas se halla condicionada a que se acredite: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita; y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurdica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes (Doct. de CSJN, "Grinbank", cit.; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 1/11/84, "Azucarera Argentina S.A. --Ingenio Corona-- c. Gobierno nacional-Ministerio de Economa", "Playas Subterrneas S.A. c. Estado nacional, Subsecretara de Energa", cit.; Sala I, 2/2/94, "Frigorfico Lafayette S.A. y otro c. Estado nacional-Sec. Agricultura, Ganad. y Pesca-SENASA"; CNFed. Civil y Com., sala I, 2/3/84, "Remolcadores Unidos Argentinos S.A. c. Flota Fluvial del Estado Argentino"; CNCiv, sala E, 5/12/84, "Tervasi, Carlos A. y otros c. Municipalidad de la Capital" --La Ley, 1985-A, 46; 1984-D, 313; 1985-B, 355--). (27)En este sentido, debe recordarse que en la causa registrada en Fallos: 293:133 (La Ley, 1976-A, 41), la CSJN afirm que la presuncin de legitimidad de los actos administrativos cae cuando se configura un vicio que acarrea su nulidad absoluta y manifiesta. (28)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, "Playas Subterrneas S.A. c. Estado nacional (Subsecretara de Energa)", cit.; 18/9/86, "Incidente: Subpga S.A.C.I.C. e I. c. Junta Nacional de Carnes"; 19/9/91, "Joyart S.A. c/Fuerza Area Arg."; Doct. de CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, 15/10/92, "Inofar S.A. c. Estado nacional (Ministerio de Salud y Accin Social)" y "Frigorfico Lafayette S.A.", cit.; sala II, 12/1/89, "Industrias Termoplsticas Argentinas S.A.I.C.F. c. Administracin Nac. Aduana", CNCiv, sala G, 5/8/91, "Trinidad, Juan J. c. Municipalidad de Buenos Aires y otros"; sala I, 28/5/93, "Catastros y Relevamientos S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires".

(29)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 14/5/85, "Coelho, Guillermo Ignacio c. Estado nacional (M.O.S.P.)"; 6/8/85, "Rodrguez, Roberto Jess y otro c. Estado nacional (Presidencia de la Nacin)". (30)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 15/4/92, "Inc. s/ rec. de apel. en efecto devolutivo en los autos: Belt S.A. y otros c. D.N.A.". (31)CS, "Grinbank," citado. (32)CS, "Grinbank", citado. (33)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 13/1/89, "Dos, Silvia c. ENTel". (34)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, 24/7/92, "Inversiones del Plata S.A. c. Estado nacional -Ministerio de Salud y Accin Social". (35)En ese sentido, para los autores que entienden aplicable en el mbito de las medidas cautelares los supuestos previstos en el art. 12 de la ley de procedimientos administrativos, se podra solicitar la suspensin de los efectos de los actos administrativos alegando la existencia de un dao irreparable, configurado por las circunstancias sealadas en el texto (BARRA, Rodolfo, "Efectividad de la tutela judicial frente a la Administracin", ED, 107419; CASSAGNE, Juan Carlos, "Efectos de la interposicin de los recursos y la suspensin ...", art. cit.; COMADIRA, Julio, "Las medidas cautelares ...", op. y loc. cits.; GAMBIER, Beltrn y ZUBIAUR, Carlos, "Las medidas cautelares contra la Administracin (Fundamentos, presupuestos y aplicacin del art. 12 de la ley 19.549)", LA LEY. 1993-D, 690. As, por ejemplo, en un precedente jurisprudencial, se advirti este peligro en el serio compromiso en el desarrollo financiero de la actora. En el caso, se haba solicitado la suspensin cautelar de una resolucin del Administrador de la Direccin de Energa, por la que se dej sin efecto el rgimen tarifario especial que se aplicaba para el suministro de energa elctrica correspondiente a una planta ubicada en la localidad de San Pedro, sustituyndola por la tarifa correspondiente a Grandes Consumidores. La CNFed. Contenciosoadministrativo entendi que la medida resultaba viable atento a que la pretensin refera a una mera cautelar y los motivos invocados en la medida administrativa para la modificacin del rgimen tarifario --poder de rescisin emergente de una clusula contractual-- autorizaban para acceder al reclamo preventivo, mxime si se reparaba en los montos derivados de la diferencia de tarifas cuestionada (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, 10/12/85, "Incidente s/medida cautelar en autos: Papel Prensa S.A. c Estado nacional"). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej sin efecto un fallo dictado por un Superior Tribunal provincial, referente al pedido de suspensin de efectos de un acto administrativo municipal, por el que se haba determinado una tasa prevista en el Cdigo Fiscal local y aplicado multa por infraccin a ese ordenamiento, y se haba intimado a la empresa actora, bajo apercibimiento de ejecucin, el ingreso de los importes correspondientes, que excedan los ocho millones de pesos. El Alto Tribunal sostuvo --entre otros argumentos-- que el tribunal interviniente --que haba denegado la suspensin solicitada-- haba omitido considerar el planteo de la actora, fundado en el dao irreparable que le ocasionara la ejecucin del acto administrativo impugnado, en razn de carecer de recursos para solventar el pago (cabe sealar que el ordenamiento provincial se refera a la concurrencia de este "dao" para acordar la suspensin). La actora --ponder la Corte-haba efectuado a aquel efecto un planteo serio, arrimando pruebas que se haban incorporado al proceso (CSJN, 30/4/96, "Celulosa Puerto Piray S.A. c. Municipalidad de Puerto Piray" --La Ley, 1997-C, 16--). (36)CS, "Prez Cuesta", cit., y 10/8/95, "Electrometalrgica Andina S.A.I.C. c. Estado nacional-Direccin General Impositiva". (37)CS, Fallos 303:625, La Ley, 1981-C, 173 y 307:2267; y 8/10/91, "Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales Industrial Comercial y Financiera c. Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional)". (38)Ver, en este sentido: CS, "Trebas S.A." y "Grinbank", citados. (39)CS, "Firestone" y "Video Cable" citados. (40)CS, "Massalin Particulares", citado. (41)Confr. Fallos: 312:1010 y sus citas, cit. en "Prez Cuesta S.A.C.I.". (42)Esta doctrina surge del fallo de la Corte dictado en la causa "Hughes Tool Company, S.A. c. Gobierno nacional /Ministerio de Economa", La Ley, 1985-C, 141, en el marco de un proceso de amparo, y fue extendida por los tribunales federales al mbito de las medidas

cautelares, aun las solicitadas en los procesos de conocimiento. En el mismo sentido, confr. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 20/5/86, "Rama Norberto c. U.B.A."; sala III, 28/4/92, "Inc. de rec. de apelac. en efecto devolutivo en los autos: Alais, Horacio c. Administracin Nac. de Aduana". Cabra cuestionarse si esta extensin es actualmente procedente frente a lo dispuesto en el art. 43 de la Constitucin Nacional, que, respecto del amparo, parece haber dejado sin efecto el requisito previsto en el art. 2, inc. a) de la ley 16.986 (confr. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 8/9/94, "Schrder, Juan c. Estado nacional-Secretara de Recursos Naturales", La Ley, 1994-E, 449, causa en la que se entendi que aquel requisito ha perdido vigencia). (43)Confr. en sentido anlogo, BARRA, Rodolfo, "Efectividad de la tutela judicial frente a la Administracin; suspensin de ejecutoriedad y medida de no innovar", ED, 107-419. En concordancia con este criterio, el art. 110 de la ley espaola 30/1992 determina que, en sede administrativa, la administracin debe realizar una "ponderacin suficientemente razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia del acto recurrido". (44)Ver en este sentido CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, 12/9/95, "Monges, Anala c. U.B.A.-resol. 2314/95", causa en la que se seal que los tribunales pueden ponderar la viabilidad de una medida cautelar considerando que existe menor perjuicio en otorgar la medida que en negarla. (45)MARTIN FERNANDEZ, F. Javier, op. cit. Esto ha sido sealado por el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa en las sentencias 238 del 17/12/92 y 148 del 29/4/93. (46)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 187. El mismo autor sostiene que "la apariencia de buen derecho debe contrastarse tanto sobre la consistencia aparente de los ttulos que invoca el recurrente como, de manera especialmente relevante, con la falta de seriedad en la respuesta de la Administracin", p. 198. (47)MARTIN FERNANDEZ, F. Javier , op. citado. (48)En efecto, la norma prev que la garanta deber integrarse adems con una suma equivalente al 5 % del importe de la deuda tributaria para los casos en que el tribunal apreciase temeridad o mala fe. (49)MARTIN FERNANDEZ, F. Javier, op. citado. (50)La CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, ha decidido que no existe bice legal para que el juicio de amparo tenga por finalidad la suspensin de los efectos de un acto administrativo en situaciones excepcionales en que la ejecutoriedad de ste ocasione, por s misma, agravio irreparable al derecho constitucional cuya tutela se procura (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 17/9/84, "Hughes Tool Company S.A.C.I.F.I. c. Estado nacional"). (51)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 2/7/87, "Fidneu c. CONICET" y 20/5/93, "Gerardo Ramn y Ca. S.A. y otros c. Estado nacional (Ministerio de Salud y Accin Social)". (52)CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 24/8/94, "Hisisa Argentina S.A.I.C.I.F. c. Banco Central", La Ley, 1995-B, 290. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008