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Poder Judicial de la Nacin

Los recursos directos ante la Cmara Contencioso Administrativo Federal Vocos Conesa, Juan Martn Voces RECURSO DIRECTO ~ RECURSOS ~ FUERO FEDERAL ~ ACCION CONTENCIOSOADMINISTRATIVA ~ CAMARA DE APELACIONES ~ INSTANCIA UNICA ~ IMPUGNACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ~ SILENCIO DE LA ADMINISTRACION ~ RESOLUCION ADMINISTRATIVA ~ IMPUGNACION DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA ~ PRINCIPIO SOLVE ET REPETE ~ ENTE REGULADOR ~ ENTE REGULADOR DE SERVICIOS PUBLICOS ~ AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ SERVICIO PUBLICO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ~ DEBIDO PROCESO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Ttulo: Los recursos directos ante la Cmara Contencioso Administrativo Federal Autor: Vocos Conesa, Juan Martn Publicado en: Sup. Adm. 2010 (noviembre), 1 Sumario: I. Introduccin. - II. Aclaraciones, precisiones y especificaciones. - III. Aspectos especiales de los recursos judiciales directos. - IV. Los recursos judiciales directos y la tutela judicial efectiva. - V. Algunos casos jurisprudenciales en particular. - VI. Conclusiones. I. Introduccin

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Me voy a referir a un tema que no ha tenido un gran desarrollo doctrinario y, por ello, resulta muy interesante su investigacin. Debo decir que encar el asunto con ms interrogantes que respuestas, y me concentr en el anlisis jurisprudencial. Para empezar, circunscribir brevemente el objeto de estudio y luego formular algunas objeciones y plantear los interrogantes que el tema presenta. En particular, luego de la introduccin y de ciertas aclaraciones, precisiones y especificaciones tericas, me referir a una serie de casos jurisprudenciales recientes sobre aspectos controvertidos del rgimen procesal de los denominados recursos judiciales directos y los confrontar con los principios y garantas constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el afianzamiento de la justicia, para analizar su grado de adecuacin a stos. II. Aclaraciones, precisiones y especificaciones Una vez ms me veo en la necesidad de destacar que, en el mbito judicial nacional (federal), no se cuenta an con un Cdigo Procesal Contencioso Administrativo que regule los principales aspectos de la accin contencioso administrativa (1). Esta circunstancia es preocupante, a mi modo de ver, pues resta claridad y transparencia a las reglas de juego que rigen el proceso, tanto para los justiciables como para los jueces. Y si a esto se le suma la falta de unidad en cuanto a la competencia contencioso administrativa ya que en la Nacin tampoco existen rganos judiciales que tengan otorgada la competencia exclusiva en la materia el resultado es desastroso, pues el particular se encuentra a la hora de iniciar un pleito, muchas veces, con la imposibilidad de encontrar respuesta satisfactoria a una cuestin tan simple como ante qu juez debe iniciar el proceso y qu reglas le son aplicables (2). Sentado lo anterior, y an cuando es sabido por todos, no me parece ocioso recordar que la Administracin Pblica se manifiesta a travs de actos o hechos. Los primeros son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio y los segundos son las actuaciones materiales. Toda la actividad administrativa puede, pues, ser impugnada judicialmente por el particular afectado. La forma de esa impugnacin depende de la naturaleza de la actividad cuestionada y las distinciones que se realizan dependen de los diferentes regmenes aplicables en cada caso. En ese contexto, debe recordarse que la accin contencioso administrativa ordinaria, es aqulla que comienza su trmite ante la primera instancia, y la intervencin de la Cmara de Apelaciones se produce recin cuando alguna decisin adoptada por los magistrados de grado, resulta apelada. De ese modo, una caracterstica tpica de la accin bajo anlisis es la intervencin de dos instancias judiciales, siempre y cuando la parte haga uso del recurso de apelacin y el monto cuestionado supere un mnimo legalmente establecido (3). En cambio, en los recursos judiciales directos el criterio es el de la instancia nica, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso extraordinario federal en el caso de que se encuentren reunidos los requisitos previstos al efecto (4). En consecuencia, podemos afirmar que los denominados recursos judiciales directos como ensea el profesor Carlos F. Balbn (5) son acciones judiciales que tramitan y son resueltas directamente por la Cmara de Apelaciones y no por los jueces de primera instancia, de all que el legislador haya utilizado el concepto de proceso directo ante el tribunal de apelaciones (6).

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Esta idea presupone una especie de "primera instancia administrativa-judicial", concepto que desde un primer anlisis colisionara con el artculo 109 de la Constitucin Nacional, ya que estos recursos proceden contra los actos administrativos en los casos que as est expresamente previsto en la ley y tienen un rgimen especial distinto del proceso ordinario, el que se rige mayormente por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin a falta de un cdigo especfico, aspecto deficitario de la juridicidad que conspira contra el afianzamiento de la justicia, como he sealado en otras oportunidades (7). En este contexto, no debe perderse de vista que por la va de los denominados recursos directos se aplican normas especiales previstas para cada recurso en la ley que lo establece y las normas procesales comunes se aplicarn slo supletoriamente a falta de regulacin expresa. Tambin es importante destacar que, ya desde el ao 1960 (8) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci que la actuacin de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales debe quedar sujeta a control judicial suficiente; esto es: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios y b) negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos. III. Aspectos especiales de los recursos judiciales directos Puede afirmarse que es un principio comnmente aceptado, aqul que afirma que la naturaleza de los recursos judiciales directos es revisora. En efecto, se sostiene que esta jurisdiccin tiene por objeto especfico el conocimiento y resolucin de pretensiones que se deduzcan relativamente a actos de la administracin sujetos al derecho administrativo. Es decir, acta cuando exista un acto previo que lesiona una situacin jurdica sustancial del particular, quien fundamenta una pretensin de anulacin y, en su caso, el restablecimiento de la situacin jurdica lesionada. Por otra parte, que la jurisdiccin contencioso administrativa sea revisora slo significa que lo es en el sentido de que nicamente requiere la existencia de un acto previo aunque en algunos casos, esa regla comienza a morigerar sus efectos pero ello no importa, necesariamente, la imposibilidad o impertinencia de la produccin de prueba en caso de no existir conformidad en los hechos. En verdad, se trata de una va directa de impugnacin de actos administrativos; son acciones en las cuales se formulan pretensiones impugnativas contra tales actos. En ellos, el afectado no debe cumplir con los requisitos de admisibilidad formal de la accin previstos para las acciones ordinarias (9), sino con los que especficamente se establecen en la ley que los regule. Otra nota distintiva la constituye, en mi opinin, la obligatoriedad de su utilizacin en caso de pretender cuestionar judicialmente ciertos actos administrativos. Es as que no se trata de recursos optativos que se puedan utilizar si se los prefiere a la demanda contencioso administrativa (10); salvo, cuando as est expresamente previsto (11). En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (12) ha decidido que si existe un recurso especfico previsto por la ley para impugnar un acto administrativo, el particular no puede hacerlo por la va residual de la demanda ordinaria. Esto es as, ya que al consagrarse un sistema especfico para el control judicial de ciertas decisiones administrativas queda descartada la eleccin de otra va u rgano judicial en busca de la proteccin de sus derechos; ya que lo contrario significara consentir el apartamiento de expresas disposiciones legales (13). IV. Los recursos judiciales directos y la tutela judicial efectiva Ensea el profesor Toms HUTCHINSON (14), que la jurisdiccin administrativa nacional es el fruto de un largo perodo de normas especiales y excepciones jurisprudenciales, que no han logrado todava un proceso de consolidacin. Adems sostiene, con criterio que comparto, que el sometimiento pleno de la administracin a la ley y al derecho, as como el control de los tribunales, se relaciona con la tutela judicial efectiva (15). Y en ningn caso, a partir de la vigencia irrestricta de este principio, deberan mantenerse restricciones o limitaciones al control judicial pleno. Sentado lo anterior, cabe preguntarse si en materia de recursos judiciales directos ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la tutela judicial es efectiva. La pregunta se impone, ya que las regulaciones de los recursos directos suelen ser escasas y muchas veces el derecho del particular a impugnar judicialmente el acto administrativo que lo afecta, resulta vulnerado o desconocido por razones adjetivas. En otras palabras, a veces en la prctica las normas jurdicas se reducen a meras declamaciones tericas desprovistas de correlato en realidad, lo que conlleva una vulneracin (o afectacin) del principio de la tutela judicial efectiva, que no es ms que una reformulacin de la clsica expresin del Prembulo de nuestra Constitucin Nacional: afianzar la justicia. V. Algunos casos jurisprudenciales en particular

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A fin de analizar las diversas cuestiones propuesta hasta aqu, eleg algunos casos jurisprudenciales novedosos y recientes de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a partir de cuyo anlisis constatar la vigencia real o ficticia de los principios de la tutela judicial efectiva y el afianzamiento de la justicia. En particular, me referir a las siguientes situaciones: a) la exigencia del pago previo (solve et repete), como requisito de admisibilidad formal del recurso, cuando se trata de la impugnacin de actos administrativos que imponen multas; b) la improcedencia de la impugnacin por esta va directa de los actos que, en los regmenes disciplinarios, no imponen sanciones; c) los casos en que la autoridad administrativa incurre en silencio (16); d) los supuestos de impugnacin de las denominadas medidas preventivas en el marco de la ley de Defensa del Consumidor y e) la impugnacin de determinadas decisiones adoptadas por los entes reguladores de servicios pblicos. V.- a) Los casos del solve et repete 1) La exigencia del pago previo como requisito de admisibilidad formal del recurso judicial directo, cuando se trata de la impugnacin de actos administrativos que imponen multas, es un tema que ha despertado controversias en la jurisprudencia (17) y en la doctrina (18). Al respecto debe recordarse que, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti la validez constitucional de la exigencia de pago previo de las multas aplicadas con motivo de infracciones a reglamentos de polica y como requisito de la intervencin judicial. Si embargo, sostuvo que configuran excepciones a ese principio aquellos casos en los que tal requisito legal, por su desproporcionada magnitud en relacin a la concreta capacidad econmica del apelante, torna ilusorio el derecho que le acuerda el legislador en razn del importante desapoderamiento de bienes que podra significar el cumplimiento de aqul (19).

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El Alto Tribunal sostuvo respecto a la interpretacin del principio del 'solve et repete', en relacin al Pacto de San Jos de Costa Rica que el alcance que cabe otorgar a los dispuesto en el artculo 8, inciso 1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos a la que el inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional otorga jerarqua constitucional es equivalente, en relacin con aqul principio, a las excepciones que contemplan situaciones concretas de los particulares a fin de evitar que ese pago previo traduzca a causa de la falta comprometida e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogacin en un real menoscabo del derecho de defensa en juicio (20). 2) Por otra parte, me parece interesante recordar un precedente de la Sala IV de la Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, en el cual sostuvo algunos conceptos que considero relevantes y que, en mi opinin, no han sido contestados por el mximo tribunal an cuando revoc ese pronunciamiento. Me refiero al fallo en el caso "Frimca SA", del 28 de diciembre de 1998. All se dijo que no cabe presumir que el depsito de los fondos correspondientes a una multa administrativa (21) cumpla una funcin de garanta, en el supuesto en que esa pena es confirmada en sede judicial, pues la suma abonada en tal concepto ingresa al Tesoro de la Nacin, y si se ordenara judicialmente su restitucin podra resultar afectada por la legislacin relativa al pago de las deudas dinerarias del Estado Nacional (22). Adems, se indic que las sanciones pecuniarias impuestas por la Administracin revisten naturaleza penal, razn por la cual les resultan aplicables, supletoriamente, los principios generales y las normas del derecho penal. Destac que la exigencia de ingresar la multa administrativa antes de su cuestionamiento judicial viola el principio fundamental y bsico del derecho penal de presuncin de inocencia. Si el trmite ante el rgano administrativo que impone una sancin no se integra con la instancia judicial correspondiente, no cabe considerar a tal pronunciamiento administrativo como juicio, en los trminos del artculo 18 de la Constitucin Nacional, y la prohibicin de ser penado sin juicio previo impide que el particular cuya culpabilidad no se encuentre probada ante el juez natural, deba cumplir anticipadamente la pena administrativa. La exigencia de previo pago de la multa administrativa para habilitar su conocimiento por parte del Poder Judicial, viola el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, pues el funcionario de la Administracin que la impone no reviste las calidades de independencia e imparcialidad, que segn tal norma debe revestir el tribunal ante el cual se solicita la determinacin de cierto derecho u obligacin. Tal exigencia tambin vulnera el artculo XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, pues el particular cuyos derechos constitucionales se ven violados por actos de la Administracin no goza de un procedimiento judicial sencillo, en los trminos de tal norma, que lo ampare de dichos actos. A pesar de la fortaleza de esta argumentacin, la Corte Suprema resolvi revocar ese pronunciamiento, remitindose por razones de brevedad a sus precedentes "Agropecuaria Ayu SA" y "Micromnibus Barrancas de Belgrano SA"(23).

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3) En definitiva, la doctrina vigente entiende que el solve et repete es, en principio, constitucional. Sin embargo, quin interponga un recurso judicial directo contra un acto administrativo que imponga una multa, para ser eximido del pago previo debe demostrar una situacin patrimonial concreta de insolvencia econmica que se traduzca en una falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogacin, en un real menoscabo del derecho de defensa. En caso contrario, el recurso ser rechazado por razones formales. Actualmente, todas las Salas de la Cmara Contencioso Administrativo Federal se han expedido sobre el particular, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema en autos "Agropecuaria Ayu SA"(24). Por ltimo, merece destacarse un precedente en el cual se hizo aplicacin de la doctrina elaborada por el Alto Tribunal y no se exigi el pago previo de la multa. Se trat del caso "Encina, Ricardo Omar c/CNRT"(25). All se impugnaban varias multas impuestas por la Comisin Nacional Reguladora del Transporte, por infraccin a diversas normas del decreto 1395/98 (26). En esa oportunidad, se hizo hincapi en que de las constancias de la causa, surga que el valor del inmueble de propiedad del recurrente el que se encontraba afectado como bien de familia y el valor del vehculo con el que se haban cometido las infracciones, resulta casi igual al importe total de las multas impuestas. Por ello, el Tribunal estim que en aras de resguardar el derecho de defensa en juicio, correspondera examinar la cuestin de fondo planteada sin exigir el previo pago de la multa. Adems de que la Corte en sus ltimas intervenciones no ha tratado todos los elementos de juicio posibles para dar solucin al tema, no debe perderse de vista que ese principio, es naturalmente aplicable en el mbito del derecho tributario, y tiene por fundamento la regularidad de la gestin fiscal, para no entorpecer por falta de recursos el cumplimiento normal de las funciones esenciales del Estado.

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En los casos de infracciones a normas de polica, las multas que se imponen constituyen obligaciones que no forman (o no deberan formar) parte de los recursos esenciales y habituales del Estado. Por el contrario, constituyen sanciones impuestas por la administracin ante supuestos en los que se verific un actuar contrario a derecho, que slo apunta a lograr el cumplimiento de las normas regulatorias de la actividad de que se trate y que no persigue una finalidad recaudatoria. V.- b) Improcedencia de la impugnacin por va directa de actos administrativos que, en los regmenes disciplinarios, no imponen sanciones En el marco de la relacin de empleo pblico, en el orden nacional, se ha establecido un medio especfico de control judicial de las sanciones disciplinarias (27). Adems, se ha determinado la competencia de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, como tribunal especializado en la materia. El rgimen artculo 41 de la ley 22.140 (derogado) y artculo 39 de la ley 25.164 (vigente) presupone la existencia de una sancin disciplinaria, siendo el fundamento del recurso la ilegitimidad de aqulla. Con arreglo a esos preceptos, la va procesal expeditiva as prevista, es restrictivamente concedida a los empelados pblicos que sean sujetos pasivos de tales sanciones, dictadas en ejercicio de facultades que en esa materia poseen los rganos competentes de la administracin, al cabo de un procedimiento en el que la conducta del agente haya sido juzgada con respeto de la garanta constitucional del debido proceso. En el caso que aqu nos interesa destacar (28), se resolvi que no concurran los supuestos que habilitaban la procedencia del recurso intentado, en tanto el acto impugnado en modo alguno contena una sancin disciplinaria, sino que se trataba de la separacin del servicio de la agente hasta tanto se concluya la instruccin de un sumario administrativo, ordenado a fin de establecer la posible infraccin al rgimen de incompatibilidades y acumulacin de cargos (29). En esa oportunidad se destac que, conforme surga de los considerandos de la decisin impugnada y de sus citas, la medida separativa que haba sido adoptada a la que se denomin "cese", tena por objeto poner fin en forma inmediata a la violacin de normas vigentes. Se enfatiz que consista en una separacin del servicio que no era definitiva, sino que se haba adoptado sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponderle al agente incurso en tal violacin. En sntesis, por medio del acto administrativo impugnado no se haba resuelto aplicar ninguna de las sanciones a las que se hace referencia en el artculo 30 de las leyes 22.140 y 25.164 respectivamente, sino que se persegua el respeto a las reglas que rigen el modo en que se han de prestar los servicios personales en la Administracin Pblica. En otras palabras, se haba dispuesto el cese del cargo que ejerca la recurrente por incompatibilidad, y no se haba impuesto una sancin disciplinaria (30). En definitiva, se resolvi que el tribunal resultaba incompetente en razn del grado para entender en la causa, debindose efectuar la impugnacin del acto administrativo que dispuso el cese del cargo que ejerca la actora por incompatibilidad por la va ordinaria, ante el juzgado de primera instancia del fuero que resulte sorteado. V.- c) Los casos en que la autoridad administrativa incurre en silencio

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1) El silencio de la Administracin se produce cuando el rgano administrativo no resuelve expresamente la peticin o pretensin deducida por el particular. Se trata de una ficcin que la norma establece en beneficio del que inici el procedimiento (31). En el rgimen previsto en la ley 24.043 (32) se establece que la resolucin que deniegue en forma total o parcial el beneficio indemnizatorio, ser recurrible dentro de los diez [10] das de notificada ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso se presentar fundado y el Ministerio lo elevar a la Cmara con su opinin dentro del quinto da. La interpretacin literal de la norma ha llevado a concluir que, slo resulta posible la impugnacin a travs del recurso judicial directo de los actos administrativos que denieguen total o parcialmente el reclamo efectuado con arreglo a lo establecido en la ley de referencia (33). Sin embargo, en un nuevo anlisis de la cuestin, se ha decidido que no corresponda rechazar sin ms el recurso interpuesto por el actor (34). En efecto, en dicha oportunidad se remarc que no deba olvidarse que as como el tribunal goza de plenos poderes para revisar el acto administrativo en el que se deniega la peticin del interesado, tambin se encuentra habilitado para instar el dictado de ese acto frente al silencio, y de ese modo permitir al particular el efectivo goce de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (35). Por ello, se entendi en esa oportunidad que la solucin ms ajustada a derecho y a los principios constitucionales, era devolver las actuaciones al organismo que intervino y ordenar al Estado Nacional Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que en el plazo de veinte [20] das desde la notificacin de la presente se expida acerca del reclamo intentado y, en caso de incumplimiento, el actor podr reputar tcitamente denegada su peticin. Esta solucin, a mi modo de ver valiosa, fue superada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al fallar el caso "vila, Flix Esteban"(36). All, el Alto Tribunal decidi concordantemente con lo dictaminado por la seora Procuradora Fiscal que resultaba inaceptable que sea el propio rgano administrativo a quien la ley confa, en primer lugar, la atribucin de decidir de forma sumarsima sobre la peticin formulada, quien, mediante una prolongada demora en la observancia de su cometido termine produciendo nada menos que lo que el legislador, con toda evidencia, quiso evitar. En consecuencia, resolvi que frente a supuestos como el de autos, la aplicacin del artculo 10 de la ley 19.549 a los fines del recurso previsto en el artculo 3 de la ley 24.043, antes que una desnaturalizacin del procedimiento aplicable, resulta un medio adecuado y coadyuvante, cuando no ejemplar, para el cumplido logro de los propsitos perseguidos por las normas sustanciales que rigen la controversia. 2) Otro caso que, desde la ptica que estoy analizando despert mi inters, fue "Transener SA"(37). All la transportista de electricidad interpuso el recurso judicial directo previsto en el artculo 76 de la ley 24.065 contra el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, en atencin a que ste no haba efectuado la redeterminacin del valor del canon anual que mensualmente percibe y que se encontraba previsto en el Contrato para la Construccin, Operacin y Mantenimiento (COM) de la Cuarta Lnea del Sistema de Transmisin Comahue-Buenos Aires, celebrado el 30/10/1997 por lo que consider que, frente a sus insistentes reclamos y pedidos de pronto despacho se encuentra configurado el silencio previsto en el artculo 10 de la ley 19.549 y, por lo tanto, denegada tcitamente la pretensin. En funcin de lo expuesto, solicit al Tribunal que redetermine el valor del canon anual del contrato COM, toda vez que a partir de la pesificacin dispuesta por la ley 25.561 y el decreto 214/02, el monto que recibe mensualmente en pesos ajustado por el CER resulta significativamente menor al valor de los bienes y servicios que dicho canon remunera. En primer lugar, el Tribunal record que el recurso judicial interpuesto slo procede, segn los expresos trminos de la norma que lo establece, contra las resoluciones del ente y que el primer mtodo de interpretacin al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley (38). Por ser ello as, para la procedencia de esta va recursiva especial se requiere la existencia de una resolucin expresa del ENRE, circunstancia que no ha mediado en este caso. Agreg que no resulta posible considerar suplido el requisito legal (acto administrativo previo) con la invocacin del silencio previsto en la ley 19.549, si se tena en cuenta que el ente haba declarado expresamente su competencia para expedirse al respecto (39) y tal aspecto fue reafirmado por la actora. Adems, se haba expedido en casos anlogos (40). Tambin record que el silencio es una ficcin legal no un acto por medio del cual se confiere, salvo excepciones, sentido negativo a la ausencia de toda actividad volitiva de la administracin y, en consecuencia, esa construccin no puede ser equiparada a una declaracin de voluntad a los fines de habilitar el recurso intentado.

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Por otra parte, enfatiz acerca de la notoria importancia que reviste para el juzgador contar con los antecedentes que dejan formada o completa la actuacin en sede administrativa, ya que ello otorga recto sentido a la exigencia legal mencionada; mxime cuando, como en este caso, advirti la presencia de cuestiones tcnicas referidas a una actividad que reviste el carcter de servicio pblico y, por ende, a la calidad de ste. No obstante el Tribunal tras reafirmar la potestad judicial revisora de los actos administrativos, resolvi que se encontraba habilitado para instar el dictado del acto frente al silencio, y de ese modo permitir al particular el efectivo goce de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por ello, la Sala devolvi las actuaciones al ENRE y le orden que en el plazo de treinta das desde la notificacin se expida acerca del reclamo intentado, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias que prev el artculo 37 del Cdigo Procesal (41). Cabe destacar que el ente consinti la sentencia no interpuso recurso extraordinario federal y dentro del plazo fijado al efecto, se expidi sobre el reclamo de redeterminacin del canon que le corresponde a Transener SA. V.- d) Los supuestos de impugnacin de las denominadas medidas preventivas en el marco de la ley de Defensa del Consumidor Otro aspecto controvertido de los recursos judiciales directos, es si stos proceden en el marco del Rgimen de Defensa del Consumidor contra las denominadas "medidas preventivas"(42), ya que no se encuentra expresamente prevista la va impugnatoria judicial como si en el caso de los actos administrativos que dispongan sanciones. Por ser ello as, le toc a la jurisprudencia aclarar la situacin y as lo hizo en los casos que veremos seguidamente.

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En efecto, en autos "Prima SA"(43) se impugn la validez de la medida preventiva dictada por la Subsecretara de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor de la Nacin, por la cual se orden a la actora y a otras empresas del sector telecomunicaciones, en particular, Internet, que deba abstenerse de continuar brindando el servicio de "banda ancha" en las condiciones actuales; es decir con disminucin de la velocidad y capacidad de interconexin ofrecido y contratado por los consumidores, retrotrayendo los vnculos de interconexin con el alcance y calidad brindados con anterioridad al mes de octubre de 2003. Adems, en el plazo de diez [10] das de notificada, deban informar a esa autoridad las medidas adoptadas en cumplimiento de la cautelar dictada, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artculo 239 del Cdigo Penal de la Nacin (44). El Tribunal, tras dejar de lado su anterior forma de ver el tema (45), consider conveniente recordar que la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, conforma un sistema protector en conjuncin con las leyes de Lealtad Comercial (ley 22.802) y de Defensa de la Competencia (ley 22.262, derogada por la 25.156) ya que as lo establece expresamente su artculo 3), norma que comporta una clara pauta de exgesis dentro de un contexto de conjunto. Con tal miraje, destac que en el marco de esas leyes las medidas preventivas resultan apelables por expresa previsin normativa. Por lo tanto, entendi que la cuestin resulta interpretable, ya que si en las leyes complementarias a la ley 24.240 se han previsto normas que expresamente regulan el recurso de apelacin contra el dictado de medidas preventivas, por parte de las respectivas autoridades de aplicacin, ello indica claramente que la intencin del legislador fue la de establecer una competencia judicial especfica. En consecuencia, enfatiz que una correcta hermenutica de las normas referenciadas, efectuada a la luz del derecho de defensa reconocido en el artculo 18 de nuestra Ley Fundamental, no permite concluir que slo las sanciones en sentido estricto que impone la autoridad de aplicacin sean las revisables a travs del recurso previsto en el prrafo 12 del art. 45 de la ley 24.240. Por el contrario, decidi que resultan apelables tambin la "medidas preventivas"(46). V.- e) La impugnacin de determinadas decisiones adoptadas por los entes reguladores de servicios pblicos En este acpite nos referiremos puntualmente a los casos en los que los entes reguladores de servicios pblicos en particular el ENRE actan como si fueran "tribunales de menor cuanta" frente a reclamos por daos causados en artefactos y/o instalaciones domiciliarias de usuarios residenciales. Llegan casos as a conocimiento de la Cmara Contencioso Administrativo Federal, por la va del recurso judicial directo previsto en la ley 24.065, al que ya nos referimos. Los antecedentes suelen ser siempre los mismos: a) El usuario reclama con resultado negativo a la distribuidora de electricidad la indemnizacin de los daos que le fueron causados en artefactos electrodomsticos y/o en instalaciones de su propiedad, por deficiencias tcnicas en el suministro de energa elctrica. b) Luego, el usuario acude ante el ENRE y formula idntico reclamo por daos. El ente, previa sustanciacin con la distribuidora, resuelve hacer lugar al reclamo del usuario por reparacin de los

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daos y perjuicios provocados en artefactos elctricos y/o instalaciones con motivo de deficiencias en el suministro elctrico, y ordena a la empresa el pago. c) Contra lo as resuelto, la distribuidora interpone recurso de reconsideracin con alzada en subsidio y, rechazado el primero se concede el segundo, el cual a su vez es tambin rechazado por la Secretara de Energa. d) Disconforme con las resoluciones dictadas en sede administrativa, la distribuidora presenta el recurso judicial directo y, en lo esencial, sostiene que el ENRE no es competente para fijar indemnizaciones por daos y perjuicios, a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos: "Angel Estrada y Compaa SA"(47). No existe uniformidad de criterio entre las Salas de la Cmara que le han tocado intervenir en casos como el descrito. En efecto, la Sala V ha resuelto que, por aplicacin del precedente de la Corte Suprema, no corresponde al ENRE resolver tales cuestiones (48). Por el contrario, la Sala II de ese Tribunal (49) ha dicho que una correcta hermenutica del fallo "ngel Estrada" permite afirmar que, establecido el incumplimiento contractual de la distribuidora por parte del ENRE, la determinacin del valor del dao emergente consistente en un objeto determinado, no hace invadir al ente regulador la funcin del Poder Judicial, toda vez que se trata de un dato de conocimiento simple: cunto vale en el mercado el artefacto (o su reparacin) de acuerdo a su calidad y/o marca. Agreg que todo aquello que exceda del dao emergente entendido como el resarcimiento de la cosa misma afectada segn esta interpretacin, debe ser dilucidado en sede judicial y que, no entender el fallo en cuestin de esta manera, es pretender que ese pronunciamiento considera adecuado que cada persona a la que se le afecte un aparato a causa de un comportamiento de la empresa, debera promover un pleito para ser resarcido por el valor de reposicin (o reparacin) de aquel. Por ltimo, destac que la falta de razonabilidad de ese efecto sera tan evidente, que hace innecesario explayarse en detalle para demostrarlo (50). VI. Conclusiones El sometimiento de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico, es una conquista indudable del Estado de Derecho y los jueces son quienes, en ltima instancia, deben asegurar ese sometimiento en los casos que son sometidos a su decisin. Conforme con lo expuesto hasta aqu, es posible afirmar que a pesar de la dispersin de las normas que regulan los recursos judiciales directos, a partir del anlisis de los casos analizados se verifica un importante grado de cumplimiento de los principios constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y del afianzamiento de la justicia. La afirmacin antedicha, claro est, slo puede hacerse vlidamente si se tiene en cuenta a la jurisprudencia, que con su aporte cotidiano va moldeando la realidad jurdica, como un escultor con su cincel. An cuando el sistema procesal en la materia se presenta disperso y por momentos poco claro, y si bien en mi opinin tal circunstancia no logra afectar la vigencia de los principios constitucionales mencionados, considero que la regulacin nica y exhaustiva de esta va de impugnacin favorecera mejor an la vigencia, aplicacin y cumplimiento de los preceptos de nuestra Constitucin. En otras palabras, creo que contribuira en tal sentido, o bien la sancin de un cdigo contencioso administrativo federal en el cual se le dedique un captulo al tema en anlisis, o bien, el dictado de una ley que si ser el anhelado cdigo, regule los pormenores de esta clase de acciones. Con respecto al solve et repete, entiendo que tal como est planteado el tema actualmente, correspondera que la Corte Suprema frente a un planteo concreto de parte interesada, se expida sobre su constitucionalidad analizando la incidencia de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, ya que el ltimo precedente de trascendencia en la materia sanciones de polica fue "Frimca SA" y lo cierto es que en ese caso no se trat en profundidad el tema. Por cierto, el Tribunal presentaba entonces otra composicin. Considero saludables los precedentes en que se ha extendido la posibilidad de impugnar por va judicial directa, an cuando no est expresamente prevista tal posibilidad, diversos actos administrativos. Ello por cuanto, pienso que as se respetan condignamente los principios constitucionales enunciados. Por ltimo, en cuanto a los reclamos por daos en artefactos y/o instalaciones elctricas, advierto que la solucin brindada por la jurisprudencia que acepta la competencia del ENRE y la revisin judicial posterior al respecto, no hace ms que afianzar la justicia. (1) Una vez ms, s, y con sta van tres. La primera fue en: "La accin Judicial de amparo por mora de la administracin pblica", publicado en AA.VV. "Estudios en Homenaje a Don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho Procesal", CIENFUEGOS SALGADO, David y LOPEZ OLVERA, Miguel Alejandro (Coords.), Mxico D.F., UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas 2005, pp. 353/380, disponible como e-book en:

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http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1624. La segunda en: "Acerca de lo contencioso administrativo en el mbito federal en la Repblica Argentina", publicado en AA.VV., LOPEZ OLVERA, Miguel Alejandro (coord.), Estudios de derecho procesal administrativo Mxico-Argentina, Mxico DF, Editorial Porra, 2007, pgina 131 y siguientes. (2) Comparto y reproduzco las expresiones del profesor Toms HUTCHINSON expuestas en "Estudio Preliminar", en DANIELIAN, Miguel, Recursos judiciales y procedimientos administrativos, T. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pgina 14. (3) Se trata del artculo 242 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Esa norma no permite apelar las sentencias que se dicten en procesos en los cuales el monto cuestionado no supere de $ 4.369.67, segn la ltima actualizacin. (4) Artculo 14 y concordantes de la ley 48. (5) BALBN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, T. II, Buenos Aires, La Ley, 2008, pgina 828 y siguientes. (6) Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que existen algunos casos en que estos recursos tramitan ante los jueces de primera instancia. Incluso, est discutido si las sentencias pronunciadas por los magistrados resultan apelables o no (tal el caso, por ejemplo, del artculo 98 de la ley 25.871 y del artculo 12 de la ley 18.284). (7) Ver nota 1. (8) CSJN, Fallos: 247:646, "Fernndez Arias, Elena y otros c/Poggio, Jos (sucesin)", del 19/09/1960.

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(9) As, por ejemplo, los requisitos y recaudos previstos en los artculos 23, 24, 30, y 31 de la ley 19.549. En cambio, con relacin al plazo previsto al final del artculo 25, ser de aplicacin el de treinta (30) das hbiles judiciales, en caso de ausencia de regulacin en la normativa especial. (10) En igual sentido, LUQUI, Roberto Enrique, Revisin judicial de la actividad administrativa. Juicio contencioso administrativo. Buenos Aires, Astrea, T. II, 2005, pgina 162. (11) Tal el caso previsto en la ley 25.164 Marco de regulacin del empleo pblico nacional en su artculo 39. Sin embargo, esa no era la interpretacin que la Corte Suprema de Justicia haba hecho del artculo 40 de la ley 22.140. Ver, al respecto, Fallos: 312:1724, in re, "Donaruma, Hctor Andrs c/Ministerio de Defensa", del 21/09/1989. (12) CSJN, Fallos: 317:387, in re, "Mocoroa, Alfredo", del 12/04/1994. (13) En igual sentido, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (en adelante, C.N.Apel.Cont.Adm.Fed.), Sala II, in re, "Medina de Robledo, Blanca E. c/Ministerio de Interior", del 23/06/1995, publicado en La Ley 1996-C, 444. (14) HUTCHINSON, Toms, obra y lugar citados, pgina 20. (15) Artculos 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica. (16) Previsto en el artculo 10 de la ley 19.549. (17) Ver CSJN, Fallos: 312:2490 y 322:1284; causas N B. 818. XXVI, del 04-03-1997 y N F. 326. XXXV, entre otras. (18) LICHT, Miguel Nathan, "El efecto contaminante del 'solve et repete' sobre pautas propias del derecho administrativo sancionador", La Ley, 2000-C, 98; FERNANDEZ LAMELA, Pablo M., "El 'solve et repete' es inconstitucional", La Ley 2001-A, 342, entre otros. (19) CSJN, Fallos: 247:181, "Livorno SRL c/Direccin de Vinos"; 261:101, "Destileras, Bodegas y Viedos El Globo Ltda."; 312:2490, "Micromnibus Barrancas de Belgrano SA", entre otros. (20) CSJN, Fallos: 322:1284, "Agropecuaria Ayu SA"; causa N F. 326. XXXV, "Frimca SA", entre otros. (21) En el caso se trataba del artculo 30 de la ley de carnes 21.740. (22) Concretamente, a las leyes 23.982; 25.344; 25.565; etc. y sus reglamentaciones. (23) Causa N F. 326. XXXV, "Frimca SA", sentencia del 20/11/2001. (24) Ver, Sala I, in re, "Pesquera Don Juan SA", del 12/05/2005; Sala II, in re, "Prinmar SA", del 28/07/2005; Sala III, in re, "Pesquera Don Juan SA", del 19/12/2005; Sala IV, in re, "Prinmar SA", del 18/10/2007 y Sala V, in re, "Lanzamar SA", del 21/06/2005. (25) C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, sentencia del 25/09/2007.

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(26) Rgimen de penalidades por infracciones a las disposiciones legales y reglamentarias en materia de transporte por automotor de jurisdiccin nacional. (27) Al respecto, cabe recordar que as estaba previsto en el artculo 40 de la ley 22.140 Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica y que esa norma fue reemplazada por el artculo 39 de la ley 25.164. (28) C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, "Sgaramello, Manuela Mercedes c/CONICET", del 21/02/2008. (29) Decreto 8566/61, complementado por el decreto 894/01. (30) En sentido concordante se haban expedido las Salas I y III de esa Cmara, en autos "Caviglia, Julio Horacio", del 04/09/2003 y "Varela, Julio", del 10/07/2003, respectivamente. (31) HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, ley 19.549, Bs. As., Astrea, 4 edicin, 1998, pgina 96. (32) Mediante la cul se otorgan beneficios a las personas que hubieran sido puestas a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional durante la vigencia del estado de sitio (septiembre de 1974diciembre de 1983), o siendo civiles hubiesen sufrido detencin en virtud de actos emanados de tribunales militares y se establecen los requisitos necesarios para acceder a tal indemnizacin. (33) As lo haban entendido las Salas II, in re, "Scaglietti, Yolanda Mara", del 22/05/2001; IV, in re, "Fierro, Jos Alberto", del 14/12/2001 y V, in re, "Schujer, Mara Anglica", del 24/08/2006. (34) C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, "Roca, Gustavo Adolfo", del 14/02/2008.

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(35) Tal como surge del artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica; ambos con jerarqua constitucional, segn lo dispuesto en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional. (36) Ver CSJN, causa N A. 737. XLIII, sentencia del 26/03/2009. (37) C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, "Transener SA c/ENRE (expte 2167/96)", sentencia del 23/10/2008 y aclaratoria del 06/11/2008. (38) CSJN, Fallos: 326:4909, entre muchos otros. (39) Por resolucin ENRE 85/2005. (40) Mediante resolucin ENRE 528/2004, disponible en www.enre.gov.ar. (41) Se trata de sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser fijado a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. (42) Previstas en el artculo 45 de la ley 24.240 y sus modificatorias, en especial, la ley 26.361 (art. 20). (43) C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, "Prima SA c/DNCI", sentencia del 20/09/2007. Ver, asimismo, la interesante nota crtica de ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "Las medidas preventivas administrativas en el derecho del consumidor", publicado en la La Ley, ejemplar del 26/02/2008, pgina 3 y siguientes. (44) Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal. (45) Con anterioridad, haba resuelto su incompetencia para conocer en casos como el presente. Ver C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, "Telecom Argentina SA rqu- c/Subsecretara Defensa C y DC res. 16/4/04", del 30/03/2006. (46) En igual sentido se expidi esa Sala posteriormente en autos, "CEMIC c/Secretara DDC", sentencia del 09/10/2007. En ese caso, se haba dispuesto en sede administrativa como medida preventiva que CEMIC deba llevar a cabo y cubrir en forma integral todas las prestaciones mdico-asistenciales recetadas que requiera el menor F.A.M. en atencin a la patologa diagnosticada, en los trminos de las leyes 24.754 y 24.901. (47) Sentencia del 5 de abril de 2005, publicada en Fallos: 328:651. (48) Ver C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala V, in re, "EDESUR SA c/resolucin 7738/04 ENRE SE 937/06", sentencia del 02/03/2007, entre otros. (49) Ver C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, "EDESUR SA c/resolucin 5851/04 ENRE resol 821/07 SE", del 26/02/2009 (monto del juicio: $ 1.162); "EDESUR SA c/resolucin 403/05 ENRE rs

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1638/07 SE", del 05/05/2009 (monto del juicio: $ 4.362); "EDESUR SA c/resolucin 92/06 ENRE SE 2130/07", del 27/08/2009 (monto del juicio: $ 4.754), entre otros. (50) En igual sentido haba dictaminado la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en Dictmenes: 256:358.

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