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Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de polica en la Constitucin Nacional Autor: Barraza, Javier Indalecio - Schafrik, Fabiana Hayde Publicado

en: LA LEY 1998-F, 1051 SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Objeto. -- III. El poder de polica y su diferencia con el concepto de "polica". -- IV. El poder de polica y su origen. -- V. El poder de polica y su evolucin en la jurisprudencia argentina. --VI. El poder de polica en el texto constitucional.

I. Introduccin Con anterioridad a la reforma constitucional del ao 1994, no exista en el texto de la Constitucin Nacional, el trmino "poder de polica". Dicho concepto, surgi como consecuencia de la construccin doctrinaria y jurisprudencial. Para ello se acudi, en una primera etapa, al juego armnico de los arts. 14, primera parte y 28 de la Carta Magna y luego de ello, a partir de 1922, se comenz a utilizar el concepto de "poder de polica", tomado de la jurisprudencia norteamericana. Cabe recordar que el art. 14 de la Constitucin Nacional, en su primera parte, establece que: "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...", en tanto que el art. 28 de la Norma Suprema, dispone que: "Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". De esa interrelacin de artculos se construy el poder de polica, sin embargo, como lo veremos luego, hay autores que propugnan la extincin del trmino, en tanto que otros, consideran que la locucin puede utilizarse puesto que de esa forma se pueden llegar a aprovechar ricos aportes de la obra doctrinaria, como tambin de la labor de la jurisprudencia. Lo cierto es, que ms all de la discusin doctrinaria, el trmino poder de polica se asocia ntimamente con la concepcin del Estado, as en una primera etapa, el referido poder, se encontraba acotado, etapa que una vez concluida se vio sucedida por una fase de notable expansin, la que finalizada, tambin se ver sucedida por otro momento de acotamiento del trmino. II. Objeto En el presente trabajo analizaremos el concepto de "poder de

polica" y su diferencia con el trmino "polica". Luego de ello, haremos un examen del origen del trmino. Posteriormente haremos un examen del concepto de poder de polica y su relacin con la nocin de Estado, para ello, ser menester hacer referencia a una serie de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Finalmente, efectuaremos un estudio, de cmo qued configurado el poder de polica en la Constitucin Nacional reformada. Teniendo en cuenta para ello, que nicamente en el art. 75 inc. 30 se hace referencia al vocablo, cuando se expresa que corresponde al Congreso de la Nacin: "Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines". III. El poder de polica y su diferencia con el concepto de "polica" Es muy comn observar en los actos administrativos que emiten las distintas autoridades que integran la Administracin Pblica Nacional, la expresin por medio de la cual se concede a determinados rganos o entes "el ejercicio del poder de polica" a fin de que aquellos pueden realizar una actividad especfica. Dicha locucin, as como se la utiliza resulta incorrecta, por las razones que seguidamente expondremos. El poder de polica es la facultad que emana del rgano legislativo, a fin de promover el bienestar general, pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales contemplados en nuestra Constitucin Nacional, siempre que ese bienestar general torne necesaria tal limitacin. En cuanto al trmino polica, podramos afirmar que es un aspecto de la funcin administrativa, la cual persigue la ejecucin de las leyes de polica. Cmo se manifiesta entonces el poder de polica, por un lado, y la polica, por el otro? Habamos expresado que el poder de polica es una facultad que emana del rgano legislativo de un ordenamiento jurdico, en consecuencia, en nuestro pas, el poder de polica para manifestarse vlidamente, requiere una ley

formal, emanada en nuestro caso, del Honorable Congreso de la Nacin. Asimismo, y teniendo en cuenta que el "poder de polica" se manifiesta por medio de una ley formal, cabe sealar que dicha ley debe reunir los caracteres propios de sta, impersonal, general, abstracta y objetiva. En lo que respecta al trmino "polica", este se manifiesta de manera concreta, pues siendo derivacin de una norma formal emitida por el Congreso Nacional, es a travs de sta que puede ejercitarse dicha funcin por parte de las autoridades administrativas. En suma, podramos afirmar que la polica, es una porcin de la funcin administrativa, cuyo objeto es la concrecin o ejecucin de las leyes de polica. Teniendo en cuenta lo precedentemente manifestado, podemos decir, que la polica, deja traslucir su presencia, por medio de normas particulares, que son la aplicacin de las leyes de polica. Esta diferenciacin fue esbozada originariamente por Benjamin Villegas Basavilbaso, quien sigui a su vez a Rafael Bielsa. En tal sentido, el autor citado en primer trmino defina del siguiente modo a la polica, enseando que es "una funcin administrativa que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblicas y de la economa pblica en cuanto afecta directamente a la primera". Por otro lado, el recordado jurista, y en lo que respeta al poder de polica, lo defina de la siguiente manera, al decir que es "la potestad legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implcitamente reconocidos por la Ley Fundamental" (1). IV. El poder de polica y su origen En un primer momento, perodo que va desde la antigedad clsica hasta el siglo XV, no se conoca el trmino "poder de polica", y slo se utilizaba el vocablo "politeia" (griego) y "politia" (latn). Estos ltimos, hacan referencia a la totalidad de la actividad estatal, como es el caso de la organizacin griega de la polis, es decir, el trmino denotaba una fuerte connotacin de la actividad pblica o estatal. Luego de desaparecida la polis, la locucin se continu empleando. Aquella "polica" comprensiva de la suma de funciones del accionar estatal, se vera, con el tiempo inmersa en un proceso

de recortes. Esta fase de achicamiento de la "polica", no tiene una fecha precisa de comienzo, y los autores discrepan, en cuanto a su inicio. As por ejemplo Ludwig Adamovich (2), considera que este proceso comenz en el siglo XI, en tanto que Luis Armando Carello, estima que la etapa en que comenzaron a sacarse funciones de la nocin de polica fue en el siglo XV (3). Por su parte Fritz Fleiner, nos ensea que el concepto y la palabra "polizei" ha seguido una evolucin accidentada. En su origen griego, significa la constitucin de la ciudad, constitucin del Estado y, en un sentido aplicable a la Administracin Pblica, gobierno. Luego afirma que en el siglo XIV, en el lenguaje jurdico francs se introdujo la palabra police para designar el fin y la actividad del Estado. En sentido estricto se empleaba la palabra citada, como caracterstica de una buena y ordenada situacin de los negocios del Estado. Al final del siglo XV, Alemania se apropi del concepto francs y lo incorpora con la denominacin de ius politiae, al sistema de los derechos soberanos de los prncipes territoriales(4). Aqu tenemos ya, un primer aspecto de la polmica, cundo comenz el proceso de estrechamiento de la polica? 1. La polica y el proceso de quita de funciones de su espectro Es necesario destacar que en Alemania, los prncipes ejercan funciones de tipo temporal y religioso, y una de las primeras exclusiones respecto de la polica fue precisamente, el quitar de la potestad de aqullos las atribuciones de carcter religioso. Posteriormente, se consider conveniente que lo relativo a las relaciones con otros Estados, esto es, las relaciones internacionales quedaran tambin fuera de la nocin de polica y por ende, fuera de la competencia del prncipe. Tengamos presente, que hasta ese momento no se conoca el concepto de "poder de polica". Entonces se quitaron de la competencia del prncipe lo concerniente a las relaciones con otros Estados. Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisin de los prncipes lo atinente a determinadas cuestiones judiciales, lo que finalmente se llev a cabo. Sin embargo ciertas decisiones quedaron bajo la rbita del prncipe, sobre todo, en los aspectos relacionados a la

Administracin interna, y sobre estas materias el accionar y decisin del prncipe era incontrolado. Resulta de suma importancia tener presente este perodo, ya que al poder que detentaban aquellos, en cuanto a los asuntos de administracin interna, se encontraban exentos de control, se acu, en consecuencia, el concepto del "Estado polica", en donde tambin se expresaba que en los asuntos de polica no exista apelacin posible. A su turno Waiter Antoniolli, haciendo referencia al perodo precedentemente indicado expresa que "el poder de polica que entr en vigor dentro de estos lmites ms estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; como poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites. Pero se redujo el campo en que poda actuar"(5). Luego de separarse las cuestiones judiciales, de la polica, con posterioridad, tambin se excluy de su mbito la administracin militar y, luego de ello, tambin se excluyeron las finanzas. De lo expuesto, podemos inferir que la polica en una primera manifestacin se caracterizaba por el uso de la fuerza, de la coaccin. En el siglo XVII, el jurista prusiano, Juan Esteban Ptter, teniendo en cuenta el uso de la coaccin, esboz una primera definicin de la actividad policial, as puso de manifiesto que "es la suprema potestad pblica, que se ejerce para evitar males futuros en el estado de la cosa pblica interna". Esta formulacin ideada por el antedicho jurista, fue receptada por la legislacin prusiana, y luego qued plasmada en el Cdigo Civil prusiano, en tal sentido y siguiendo la concepcin de Ptter, el Estado no debera intervenir en donde quisiera sino en aquellas actividades, y al solo efecto de lograr, que el buen orden de la comunidad no estuviera en peligro. Podemos advertir que el concepto era restringido, para salvaguarda del orden y de los peligros, el concepto de bienestar, propio de la idea del Estado benefactor, todava no haba sido puesto en escena. Y dentro de este concepto, aun a riesgo de resultar reiterativos, slo caba la posibilidad del uso de la fuerza, de la coaccin, al solo efecto de resguardar aquellos aspectos. 2. La Revolucin Francesa y un cambio de la concepcin de la

polica En 1789 con la Revolucin Francesa, se dicta la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sin embargo, seala Juan Carlos Cassagne que a pesar de tal declaracin los ciudadanos adquirieron pocas posibilidades concretas de reclamar por la violacin de sus derechos personales afectados o por medidas de polica, a menos que se arriesgaran a comparecer ante los tribunales especiales, ya que los jueces ordinarios carecan entonces de toda potestad para juzgar los actos de la Administracin. Asimismo, no existe duda que a partir de ese momento, se limitaron las actividades del Estado, en beneficio de los individuos. En ese cuadro, aparece el Estado de derecho como representacin de un modelo ideal de rgimen caracterstico de los derechos individuales que instituye un principio fundamental, a partir del cual se edifica el andamiaje jurdico de la proteccin de los particulares. Este principio consiste en la instauracin de la regla de competencia objetiva derivada de la ley expresa, como condicin que habilita y legitima el ejercicio del poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados (6). As se pasa a la concepcin liberal del concepto de polica, definindola entonces como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pblica. Este concepto, se encuentra ntimamente ligado con la idea del Estado liberal o Estado gendarme, en donde el Estado no deba intervenir en la actividad de los particulares, se consideraba bajo esta concepcin que el accionar estatal sobre la iniciativa privada resultaba pernicioso, y por ende, ste deba dejar librada a la actividad privada, la mxima libertad. Dentro de este esquema el Estado liberal, deba cumplir ciertos fines, tales como la seguridad interior, la defensa, las relaciones exteriores y la justicia, todo lo dems quedaba librado a los particulares. Asimismo, el bienestar del individuo, deba ser procurado por el mismo, por lo que el Estado no deba intervenir en tales cuestiones. Al respecto cabe recordar que uno de los mximos exponentes del pensamiento econmico liberal fue Adam Smith, quien sostena que el Estado era un administrador ineficiente desde el punto de vista de creacin de riqueza. Era el baluarte de un modelo privilegios y prebendas, de prerrogativas comerciales

especiales, concesiones de monopolio y tarifas. Y lo que era an ms deplorable, el Estado era prdigo, tomaba dinero de los comerciantes y de los fabricantes, pero no para realizar obras de bien, sino que los destinaba en una vida de lujo y desenfreno. Como podemos observar el notable economista, se encuentra influenciado en sus puntos de vista por la deuda nacional, como tambin por la ptica que tena como consecuencia de su antimercantilismo (7). V. El poder de polica y su evolucin en la jurisprudencia argentina 1. En una primera etapa el concepto de poder de polica se asocia ntimamente a la concepcin liberal del Estado Hemos visto que la polica deba asegurar la seguridad, salubridad y moralidad pblica, esta concepcin ligada a la nocin de Estado liberal(8), fue tambin la que domin en una primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Un primer fallo de nuestro Mximo Tribunal, que puede destacarse es el de Plaza de Toros del 13 de abril de 1869, en dicho pronunciamiento, se haba impugnado por inconstitucional una ley de la Provincia de Buenos Aires, que prohiba la corrida de toros. As se fij, el objeto de la polica, sentndose que "es un principio de derecho constitucional que la polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos" (9). 2. Otro caso que ratifica la concepcin liberal del Estado. El caso "Saladeristas". Luego de ello, se suscit otro fallo, conocido como Saladeristas (10), en el cual se impugn una ley de la Provincia de Buenos Aires que dispona la clausura de los establecimientos destinados al salado de carnes y graseras. Los propietarios de los saladeros consideraron a la ley sancionada como violatoria del ejercicio de toda industria lcita y del derecho de propiedad. Asimismo pusieron de manifiesto que el derecho que se les haba acordado para realizar tal actividad lo fue como consecuencia del otorgamiento de un permiso. La Corte consider que "los

saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no slo porque l se les concedi bajo condicin implcita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pblica, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesin o industria" consid. 3. En otro considerando el Alto Tribunal puso de manifiesto que "la objecin que hoy se opone a la ley y decreto citados, de ser contrarios a la Constitucin y a las leyes civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una industria lcita, no tiene fundamento alguno legal; porque segn la Constitucin, esos derechos estn sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, y segn nuestro Cdigo Civil, la propiedad est sujeta a restricciones y limitaciones exigidas por el inters pblico o por el inters privado, correspondiente establecer las primera al derecho administrativo solamente (art. 2611, Cdigo Civil). Por consiguiente, la ley provincial del 6 de septiembre de 1871, determinando las condiciones bajo las cuales pueden establecerse saladeros en la provincia y retirando a los establecidos en Barracas la autorizacin para continuar en ese punto, por exigirlo as la salud publica, no es contraria a la ley constitucional, ni ataca el derecho de propiedad, pues ninguno lo tiene para usar de sta en dao de otro, o como dice la ley 13, ttulo 32, pgina 3, concordante con los principios de nuestra legislacin sobre la materia: "maguer el ome haya poder de fazer en los suyo lo que quisiese; pero debelo fazer de manera que non faga dao nin tuerto a otro". Del comentario de los fallos precedentes podemos observar que el objeto de la polica (an no se hablaba de poder de polica) es simplemente salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pblicas. Estos objetivos acotados, son propios del Estado liberal, y pronto, a medida que avancemos en los perodos, habremos de advertir que el objeto de la polica se ir agrandando. Del mismo modo, habr tambin un cambio dentro de la concepcin del Estado. Por otra parte, debemos sealar que hasta ese momento, no se conoca en la jurisprudencia argentina el concepto de poder de polica. En el caso de Plaza de Toros se habla de polica, en tanto

que en el caso de Saladeristas, no se hace referencia ni al trmino polica ni al concepto de "poder de polica", en este ltimo fallo de nuestro Mximo Tribunal, slo se hace una simple alusin al art. 14 de la Constitucin, en cuanto se pueden reglamentar los derechos consagrados en la Ley Suprema. 3. Del cambio de la concepcin del Estado y su incidencia en el concepto de poder de polica, la segunda etapa del poder de polica Corresponde sealar que ya a comienzos de siglo, y en particular a partir de 1917, cuando Mxico sanciona su constitucin llamada social, y posteriormente Alemania, en 1919, con la Constitucin de Weimar, el Estado comienza a tomar una activa injerencia en la vida de los individuos, y comienza en algunos casos a sustituir la iniciativa privada. Entonces en 1922, en nuestro pas, se da a luz al primer fallo en donde se limita la libertad contractual, esto desde una ptica liberal, sera a todas luces ilegtimo. Pero se comienza a advertir que el Estado debe intervenir y entonces su objeto ya no se limita, a salvaguardar la defensa, seguridad, relaciones exteriores y la justicia. Del mismo modo el poder de polica, tambin se comienza a agrandar. En 1922, como consecuencia de la primera guerra mundial, en nuestro pas, producto de la recesin, propia de los conflictos blicos, no se haban encarado obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la poblacin, a ello haba que sumar la gran oleada inmigratoria que a fines del siglo XIX y comienzos de la actual centuria, llegaron a nuestro pas. Dentro de ese marco, la necesidad de vivienda resultaba imperiosa. Entonces el Congreso de la Nacin, dict una ley tendiente a dar solucin a este estado de cosas, dado que la locacin de inmuebles resultaba excesivamente onerosa, para aquellos que no tenan vivienda. As se dict la ley 11.157 del 15 de setiembre de 1921 (Adla, 1920-1940, 79), la cual dispona en su art. 1 que: "Desde la promulgacin de la presente ley, y durante dos aos no podr cobrarse por la locacin de casas, piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria en el territorio de la Repblica, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920". Esto visto desde una perspectiva, propia del Estado liberal, resulta violatorio de la libertad contractual, como tambin resulta lesivo de la facultad de disponer de la

propiedad, consagrados estos derechos de la Ley Fundamental. Entonces, se suscit un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tendiente a establecer la constitucionalidad de la ley dictada por el Honorable Congreso de la Nacin, pronunciamiento conocido como Ercolano c. Lanteri de Renshaw, en el cual nuestro Alto Tribunal, dijo: "...Existen sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicacin de la propiedad privada a objetos de intenso inters pblico y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervencin del Estado en los precios, en proteccin de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones fsicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la accin eficiente del regulador comn, es decir la competencia, el propietario se hallara en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios" (11). Asimismo la Corte pona de manifiesto que "ha existido una opresin econmica irresistible, porque se ejerca sobre la base de una de las cosas ms esenciales para la vida; sobre algo que es ms indispensable que cualquier servicio pblico. Los medios de comunicacin, la provisin de agua y el alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros ms rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse ms o menos bien. Todo esto es elstico y a la medida de la situacin pecuniaria de cada uno. Pero hay posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitacin. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la habitacin la necesidad ms premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento ms formidable para la opresin". Finalmente la Corte expres que "para extender el mbito del poder de polica al bienestar general...Cuanto mayor sea el inters pblico por aquello que constituye el objeto del monopolio, ms fuerte puede ser la opresin econmica y ms sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y bienestar de un pas o de una regin se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad...Desde luego, no puede ponerse en duda, que interesa a la comunidad en conjunto la situacin econmica de los distintos grupos que la

constituyen, y que tratndose como en este caso de la suerte de la mayora de la poblacin, no son solamente consideraciones de humanidad y de justicia social las que reclaman su intervencin, sino tambin su inters directo ya que es elemental que una situacin afligente del mayor nmero tiene que repercutir desfavorablemente sobre la economa general, dada la vinculacin lgica de todos los intereses materiales". Este fallo, reviste particular importancia, pues es el primero que utiliza el trmino poder de polica, hasta ese entonces, se haca referencia a la polica, y del juego armnico de los arts. 14, primera parte y 28 de la Constitucin Nacional, se encontraban sus fundamentos. Cabe destacar que en la jurisprudencia norteamericana fue el juez Marshall en una sentencia del ao 1827, el que acu el trmino bajo la frmula "police power". 4. De la disidencia del juez Antonio Bermejo Asimismo, corresponde tener presente que en este fallo hubo una disidencia por parte del juez Antonio Bermejo, quien consider que la ley de congelamiento del precio de los alquileres resultaba violatoria de los derechos que la Constitucin Nacional amparaba, as el citado magistrado expres: "Se dice que la escasez de habitaciones constituye la razn de Estado que autoriza la imposicin de reducciones en los alquileres. Pero esa escasez en un momento dado puede ser sobre abundancia en otro, y la misma razn de Estado llevara autoritariamente el aumento del alquiler, lo que en definitiva significara la desaparicin de propietarios y de inquilinos reemplazados por el Estado, que se habra convertido en empresario de un inmenso falansterio..." (consid. 10). Finalmente expresaba el referido magistrado, para abonar su tesis de que la ley 11.157 violentaba los principios de la Carta Magna, que: "no sera aventurado prever que si se reconoce la facultad de los poderes pblicos para fijar el alquiler, o sea, el precio que el propietario ha de cobrar por el uso de bienes, aunque sea un uso privado y libre de toda franquicia o privilegio, ya sea voluntaria o involuntariamente, 'se cae en la Constitucin guaran' que deca Estrada, pues habra que reconocerles la de fijar el precio del trabajo y el de todas las cosas que son objeto del comercio entre los hombres, o como se expresaba esta Corte en 1903: la vida econmica de la Nacin con las libertades que la

fomenta, quedara confiscada en manos de legislaturas o Congresos que usurparan por ingeniosos reglamentos todos los derechos individuales hasta caer en un comunismo de Estado, en que los gobiernos seran los regentes de la industria y del comercio y los rbitros de capital y de la industria privada..." (consid. 30). 5. Nuestra posicin con respecto a la disidencia sentada por Bermejo. La realidad de aquella poca No compartimos la tesis del juez Bermejo, ya que la realidad de ese momento era innegable. La vivienda, an ms que las condiciones de trabajo, fue un indicador de las condiciones de vida de los grupos populares. Aun cuando los conventillos, de acuerdo a los censos municipales de 1887 y 1904, otorgaban datos, en cuanto a que albergaban un cuarto o un tercio de la poblacin del centro, las condiciones de vida en ellos eran similares en muchos sentidos a las de todas las clases populares del rea cntrica. Asimismo es dable destacar que el 60 o 70 % por ciento de la poblacin que no viva en conventillos o en unidades individuales de familia --en el centro tales unidades estaban reservadas para las clases altas-- ocupaba casas de pensin, departamentos pequeos, o estrechas casas de dos pisos que albergaban a dos o ms familias (12). Por otra parte, los diarios de la poca, mucho antes de que se emitiera el fallo que nos encontramos comentando, ponan de manifiesto que los conventillos fueron creciendo como consecuencia de la alta oleada inmigratoria, as se deca en La Prensa, que "el sistema se ha generalizado de construir en pequeos terrenos gran cantidad de habitaciones, hechas con materiales de poco costo y de tales condiciones que produzcan un alquiler de 3 a 4 % al mismo tiempo que por su alquiler barato, sus localidades estn al alcance de los jornales proletarios y gentes que no les importa vivir mal y hacinados como si no fuesen entes humanos, sin consideracin a la salubridad y a la moral" (13). Tambin las condiciones de hacinamiento se vieron agravadas, cuando el Consejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, detect que la gente dorma en los patios y techos de los conventillos, entonces se dict una ordenanza que quitaba a esos humildes moradores la posibilidad de alivio de la brisa en las

calurosas noches de verano al establecerse que nadie poda dormir a cielo abierto (14). Por otra parte, las reiteradas reglamentaciones, ordenanzas e inspecciones, sin embargo indican que la Municipalidad sostena una batalla perdida con los recin llegados, necesitados de habitacin y con los propietarios deseosos de obtener mayores ganancias, la vigilancia de las comisiones be salud pblica, resultaban insuficientes. "...en la prctica, la comisin hace dejar en una habitacin 2 3 camas pero por la noche entran a esa habitacin 8 y 10 individuos que duermen en el suelo o en sus monturas, como los aguadores y porteadores y eso cuando esas 2 camas no son las de turno y de alquiler, que son ocupadas por diferentes individuos durante horas determinadas de las 24 del da" (15). Es dable destacar que la escasez de viviendas hizo proliferar los conventillos, aunque las autoridades locales, con poco tino, propiciaron una serie de medidas tendientes a erradicarlos, as por ejemplo, consideraron conveniente gravar con ms impuestos tales actividades a fin de desalentar los referidos cometidos, sin embargo, lo nico que produjo tal imposicin fue que el propietario del conventillo descargara tal carga impositiva sobre los particulares residentes, tornando ms desesperante la situacin de los que habitaban esos lugares (16). Posteriormente y durante la dcada de 1880, hubo un proyecto de Alvear, tendiente a paliar la situacin de escasez de vivienda, la medida propiciada consideraba conveniente que fuera la Municipalidad la que construyera y administrara varios conventillos modelo. Cabe aadir que dicha propuesta, no tuvo favorable recepcin, puesto que se consider por las autoridades del gobierno local, que el Estado no deba interferir ni competir con los negocios privados. Esta era la concepcin liberal del Estado, ste slo deba asegurar la defensa, seguridad, salubridad y moralidad pblicas, y a pesar del hacinamiento en los que vivan sus moradores por la falta de vivienda, el gobierno permaneca indiferente a tales circunstancias. Basta recorrer los diarios de la poca, para percatarnos que tal situacin resultaba alarmante. En el diario La Prensa, se relata: "El conventillo de la calle Salta 807 tiene 8 piezas habitadas por 48 personas. En el cuarto N 5, de 5 varas

por 6 dorma un matrimonio, una nia de 15 aos y 6 hombres. En la pieza N 2 de 5 por 5 dorma una mujer cuyo marido estaba en el lazareto y 5 hombres ms. Dos cocinas albergaban 11 hombres y la pieza N 7, a 6 hombres" (17). As y todo estas viviendas continuaron su alza en cuanto al precio, corresponde recordar que sobre la base de un clculo de 1912, sobre una renta mensual promedio para la habitacin de un conventillo de 30 pesos 14 pesos oro, los costos de estas habitaciones representaban ocho o diez veces ms de lo que se pagaba en Pars o en Londres (18). Finalmente como consecuencia de las condiciones de hacinamiento, la mala vivienda, la escasez y los precios altos, sobrevino indefectiblemente una reaccin por parte de los inquilinos, ya que los alquileres subsuman a principios de siglo una parte sustancial y fija del presupuesto del obrero y fue tal el aumento que comenzaron a protestar. As la primer reaccin de los inquilinos de la que se tenga memoria en la historia argentina, fue en 1890, en aquella oportunidad los inquilinos precariamente organizados establecieron una comisin que tomara medidas contra los propietarios (19). Dicha comisin no tuvo xito en sus cometidos. Posteriormente volvi a resurgir otro movimiento en el ao 1893, cuyo fracaso se debi a la falta de organizacin de los inquilinos (20). No obstante lo cual, en 1907, hubo otro importante aumento, lo cual provoc lgicamente protestas y condujo a lo que se conoci como la "huelga de los inquilinos", dicha huelga, que tuvo su culminacin a fines del referido ao, parece haber tenido comienzo, a raz del repudio espontneo de los inquilinos de varios conventillos del sur de Plaza de Mayo, los que se negaron a pagar alquileres ms altos a causa del aumento de los impuestos municipales, los que lgicamente se descargaban sobre sus magros salarios. Desde la vecindad de Plaza Constitucin el movimiento tuvo una veloz repercusin, y se extendi rpidamente a la Boca y Barracas y luego al norte, en Palermo (21). A mediados de 1908, surgen de un informe periodstico, que los conventillos involucrados en la huelga estaban en peores condiciones que antes, y adems, que los propietarios, resultaban sino indolentes ante las ordenanzas municipales, sumamente

desaprensivos (22). De lo expuesto precedentemente puede uno observar que la situacin de la vivienda resultaba alarmante, no slo por el precio, el que tomaba una parte importante del salario de aquellos individuos que deban residir en aquellas circunstancias, sino porque las condiciones de hacinamiento, tomaban a esta situacin verdaderamente gravosa, la cual deba obtener por parte de las autoridades una respuesta adecuada. Cabe aadir, como se desprende del fallo, que a esa situacin pauprrima, surgi otro inconveniente, la recesin que produjo la primera guerra mundial. Tendiente a solucionar esta situacin fue el Congreso Nacional el que dict la ley 11.157, conocida como la ley de congelamiento de los alquileres, la que se estim que era inconstitucional, sin embargo, la Corte con buen tino, y bueno es recordar estas palabras: "Se tiene o no se tiene habitacin. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la habitacin la necesidad ms premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento ms formidable para la opresin". Por ello, no nos parece acertada la conclusin a la que arribara Bermejo, ya que los jueces no pueden permanecer ajenos a las circunstancias que rodean un caso, no pueden de ninguna manera desconocer la situacin de los distintos grupos que componen la sociedad. Asimismo, no se podra argir que era una situacin novedosa, ya que desde mucho antes de fines del siglo XIX (23) durante los primeras dcadas de este siglo, se suscitaron una serie de hechos, en algunos casos luctuosos, como consecuencia de la falta de vivienda. Por otra parte, el intrprete de la norma, debe examinar las consecuencias que tal interpretacin puede acarrear. Por ello, podemos decir que la conclusin a la que arribara Bermejo, resulta adems de errnea fuera de la realidad. Teniendo en cuenta la situacin de aquellos que necesitaban vivienda, nuestro Mximo Tribunal convalid la ley 11.157, desde entonces, el poder de polica, que limit la libertad contractual, con este fallo, se fue agrandando, desde esta primigenia limitacin a la libertad de las partes para contratar, se fue expandiendo hasta llegar a lmites impensados, como lo veremos

en prrafos subsiguientes. Desde el caso Ercolano c. Lanteri de Renshaw se habla de poder de polica de emergencia. 6. El caso Avico c. De la Pesa Posteriormente otro fallo que merece destacarse, para ir advirtiendo el ensanchamiento del poder de polica es el caso "Avico c. De la Pesa" (24), en el cual se reconoci la constitucionalidad de la ley 11.741 (Adla, 1920-1940, 486) sobre moratoria hipotecaria y reduccin de la tasa de inters. En este fallo, es conveniente tener presente la poca en la que fue dictado, esto es, el ao 1934. Puesto que, teniendo en cuenta, la poca en la que fue emitido, podemos notar que ya la idea del Estado benefactor se encontraba arraigada en el mundo entero, ya Roosevelt en los Estados Unidos de Amrica, haba implantado el New Deal, por otra parte Lord Keynes, y su idea de la intervencin del Estado en la economa, ganaba cada da mas adeptos. Nuestro pas, como no poda permanecer ajeno a las nuevas ideas que se imponan en el mundo, tambin comenzaba a intervenir notablemente. As en ntima relacin con la concepcin del Estado, el poder de polica comenzaba tambin a agrandarse. En tal sentido la Corte dijo, en 1934, ya sin hacer tantas elucubraciones tericas como lo hizo en "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", que: "la gravedad y extensin de la crisis econmica, justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar un fin legtimo, como lo es el inters pblico, comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital por tres aos, y los de los intereses por seis meses vencidos, as como el mximo del seis por ciento en la tasa de inters, son justos y razonables, como reglamentacin o regulacin de los derechos contractuales". Desde este fallo, "Avico c. De la Pesa", se comienza a hacer referencia al poder de polica de emergencia que autoriza a restringir los derechos con intensidad particularmente extrema. 7. El avance del poder de polica sobre materias econmicas y sociales

Ya habamos expresado que a partir de la dcada del 30, de este siglo, se inicia una nueva concepcin del Estado, la del llamado Estado benefactor, o intervencionista. Dicho Estado, a diferencia del Estado gendarme, no slo deba satisfacer la defensa, seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que deba propender a que el individuo lograra la mxima felicidad. As deba tomar activa participacin en la economa, si as lo estimaba conveniente. El poder de polica ligado ntimamente a la concepcin del Estado, tambin junto con la nocin del Estado, se fue agrandando de aquella trada tradicional (seguridad, salubridad y moralidad pblicas) que intentaba asegurar en la segunda mitad del siglo XIX, fue acrecentando su accionar y en consecuencia estim beneficioso restringir la libertad contractual (caso Ercolano c. Lanteri de Renshaw) o reducir tasas de inters u otorgar moratorias hipotecarias (Avico c. De la Pesa). Pero no se qued all el poder de polica, debi tambin intervenir en cuestiones econmicas. As en el caso "Compaa Swift de la Plata S.A. y otras c. Gobierno nacional" (25) y "Frigorfico Anglo S.A. c. Gobierno de la Nacin" (26) el poder de polica se expande e interviene decididamente en cuestiones econmicas. En tal sentido, corresponde tener presente que el Congreso haba dictado una ley sobre el comercio de carnes, dicha ley facultaba al Poder Ejecutivo a solicitar informes de los frigorficos, examinar sus libros de contabilidad, y lo que es ms su correspondencia, entre otras cuestiones. Desde una perspectiva estrictamente liberal se advierte que esta ley resulta violatoria de la libertad de comerciar, de ejercer toda industria lcita, como tambin de la correspondencia epistolar, y tambin resulta lesiva de la libertad de usar y disponer de la propiedad, en tanto la ley autorizaba a clasificar los ganados antes de la compra e informar las operaciones al Ministerio de Agricultura de la Nacin. La Corte Suprema dijo entonces respecto del primer caso que: "El Estado quedara inerme frente a una combinacin de empresas y una tctica comercial que dejara a merced de stas el legtimo y necesario desarrollo de la industria ganadera; por el prorrateo de los mercados de compra, por la fijacin arbitraria de los precios,

por las preferencias injustas, por la arbitraria clasificacin de los ganados, por las combinaciones de empresas y capitales navieros para el transporte de los productos al exterior; es decir, por un exagerado concepto de libertad industrial, las empresas podran realizar lo que al Estado le niegan: el control y la regulacin de la fuente principal de la vida econmica de la Nacin". As la Corte, consider que no era inconstitucional la ley que regulaba el comercio de carnes. En el segundo caso, ya con menos argumentos la Corte concluye diciendo: "el inters pblico exige la intervencin de la autoridad estadual para suplir la accin defensiva del productor, en resguardo de la economa nacional, ntimamente ligada a una industria que es con la agrcola, la fuente principal de la prosperidad". 8. El poder de polica interviene en el aspecto social En el tema social, cabe poner de manifiesto que como consecuencia del dictado de la ley 11.729 (Adla, 1920-1940, 477) se puso en tela de juicio, lo relativo a las obligaciones y cargas que se imponan a la patronal. Aqu nuestro Mximo Tribunal expres que "El legislador argentino, siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha credo que el patrn, aun sin dolo y sin culpa, debe indemnizar al obrero accidentado o vctima de una enfermedad profesional; ha credo y resuelto que las mujeres y los nios slo en cierta medida y condiciones pueden trabajar, etctera...Y sea el principio del riesgo profesional, de la solidaridad social, de la justa carga al empresario o al patrn de reparar no slo el instrumento tcnico, sino tambin el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas encclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce, no como un poder de imposicin fiscal, sino como un regulador, en beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones entre el empleador y el empleado". As se declar que no violaba ninguna disposicin constitucional el pago de las vacaciones, al expresar que: "la norma impugnada no tiene el carcter de un impuesto, ni de una tasa, ni de un servicio; es una condicin legal del contrato de trabajo que el Estado impone en virtud de su poder de polica en resguardo de la salud y de la mayor eficacia del dependiente u obrero" (27).

9. El poder de polica se agranda y se imponen cargas econmicas al particular Luego de intervenir en la economa y en cuestiones sociales, el poder de polica, no satisfecho con esto, considera conveniente imponer cargas econmicas al particular. As es conocido el caso Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes. Como consecuencia del dictado de la ley 11.747 (Adla, 1920-1940, 489) que haba creado la Junta Nacional de Carnes, se impuso a los productores de carne que deban abonar una contribucin de hasta el 1,5 % del precio de venta del ganado, dejando en manos del ente descentralizado la fijacin del monto de la contribucin dentro del mencionado tope. Un 20 % de esa contribucin sera destinada a gastos generales, propaganda, estadstica, etc. En tanto que el 80 % restante lo sera para la creacin de establecimientos de faena, industrializacin, ventas, etctera. La Corte en este caso, estim que "no es un impuesto sino un aporte" por el hecho de estar obligados a su pago los ganaderos y por la circunstancia de conservar, en cierto modo, la propiedad de la contribucin...el aporte en cuestin es un medio razonable de realizar el fin de orden comn perseguido por la ley...a cambio de un pequeo aporte, cuya propiedad se mantiene parcialmente, se obtiene un evidente beneficio para la organizacin de la industria misma y de los intereses colectivos comprometidos". 10. Otro fallo en el que se imponen cargas econmicas al particular. El caso del Cine Callao Tambin en el caso del Cine Callao (28), se consider constitucionales la imposicin de cargas econmicas al particular, tratndose en este caso de obligaciones para beneficio y promocin de la cultura artstica verncula. En este fallo nuestro Mximo Tribunal dijo que: "luego de haber abandonado la circunscripta concepcin del poder de polica expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos: 7:150; 98:20 y 52; 101:126) para acoger a la tesis amplia y plena aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos ("Barbier vs. Connolly", 113 US 27), declar que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida --junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pblica-- la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad (Fallos: 136:161: 137:47; 142:68; 171:348 y

366; 172:21; 199:483 --LA LEY, 36-703--, 200:450 y otros)" (consid. 7). En otro orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres con respecto al poder de polica que "Que dentro de esa especie del poder de polica ha de considerarse legtimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daos econmicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupacin en mediana o gran escala" (consid. 9). Por otra parte, tambin se seal: "Que, por tanto, el objeto cardinal y especfico de la ley cuestionada, en mrito a su naturaleza y a los propsitos que le dan contenido, lejos de consistir en el provecho de un grupo de personas obtenido merced al sacrificio patrimonial de otro grupo, reviste carcter inequvocamente pblico o general. De modo que, acreditado que en este aspecto bsico, la ley 14.226 (Adla, XII-A, 162) no transgrede los principios que rigen el legtimo ejercicio del poder de polica, a esta Corte slo le est permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuacin existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realizacin procura (doctrina de Fallos. 98: 20; 171:348; 199:483 y otros), y ello, cualquiera sea el juicio sobre el mrito intrnseco o el valor artstico, permanente o actual, de la actividad tutelada" (consid. 11). De todo lo expuesto, cabe concluir que la Corte en su mayora estim que la ley 14.226, no resultaba violatoria de las disposiciones de la Constitucin Nacional. Sin embargo, hubo una disidencia, que marc un camino fundamental, fue el voto del doctor Luis Mara Boffi Boggero. 11. La disidencia del doctor Boffi Boggero con respecto a la ley 14.226 Como lo expusiramos en prrafos precedentes, la Corte en el caso del Cine Callao consider vlida la ley 14.226. Sin embargo Luis Mara Boffi Boggero. sent su disidencia con respecto a tal decisin, as expres que: "la ley cuestionada aparece como la solucin de un grave problema trado por la desocupacin de los artistas en virtud de la escasez de salas teatrales y como la

salvaguarda del patrimonio artstico nacional. Pero es de toda evidencia que tan altas y plausibles finalidades no pueden cristalizar por medio de normas incompatibles con la vigencia que es ms elevada de la Constitucin Nacional" (consid. 7). Finalmente el referido magistrado expres de manera seera, que: "esta causa revela en esencia una fuerte y sustancial restriccin de la libertad de comercio y de la propiedad de los empresarios cinematogrficos por parte del Estado. Organizados para determinados fines, se ven compelidos a realizar actividades que, aunque reconozcan alguna semejanza con aqullos, son evidentemente distintas a las libremente elegidas por esas empresas. Y esa restriccin no guarda suficiente armona con los propsitos que se persiguen ya que, por una desocupacin con la que no tienen vnculo alguno, se restringe la libertad de aquellas empresas. El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos propios, hace recaer la solucin en una categora de particulares, afectando esencialmente los derechos con que la Constitucin los protege. A este respecto, es intere sante destacar, como lo hizo en su oportunidad el justice Joseph P. Bradley, que "las prcticas...in-constitucionales consiguen su primer apo-yo...mediante ataques silenciosos y ligeras desviaciones de los modos legales de preceder" (116 US 616), siendo fcil deducir el proceso ulterior de apartamiento cada vez ms extenso de las normas constitucionales. Y ello puede decirse del art. 1 de la ley 14.226 que, bajo ttulos --como se dijo-- tan plausibles de proteccin social, no ha elegido uno de los numerosos medios razonables con que la Constitucin facilita las soluciones sociales" (consid. 14). De lo puesto de manifiesto por Boffi Boggero en el consid. 14 de su disidencia, puede advertirse fcilmente que el referido magistrado adhera a la tesis del Estado benefactor, era el Estado el que deba propender a dar soluciones a aquellos que en ese momento se encontraban desocupados, los artistas de variedades. Incluso de manera contundente lo expresa el citado juez "El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos propios, hace recaer la solucin en una categora de particulares". Y como dicen los romanos, "veritas filis tempi", la verdad es hija del tiempo, los hechos demostraran que la sancionada ley 14.226, no habra de tener una vida larga. Por un lado, porque no exista un gusto por parte de los espectadores, hacia los espectculos con nmeros vivos. Es decir, el concepto

de Estado, que sostena Boffi Boggero, fue muy importante para la concepcin que sobre el poder de polica sostena, es decir, el Estado no deba procurar simplemente la seguridad, salubridad y moralidad publicas, sino que en el caso particular, deba propender con recursos propios, a subvenir las necesidades de este grupo social, desocupado. Esta es la tesis, propia del Estado benefactor, o llamado tambin Estado intervencionista. 12. El avance del poder de polica hacia lmites impensados Conviene reiterar que el poder de polica que surgi simplemente para salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pblica, avanz limitando la libertad contractual, lo cual dio origen al fallo "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", posteriormente se estim fructuoso reducir tasas de inters, como sucedi con el dictado de la ley 11.741 conocida como moratoria hipotecaria, lo cual suscit un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la cual declar constitucional la norma citada, aparece entonces el poder de polica de emergencia. Luego de ello, se interviene en materia econmica, ostentando como estandarte el poder de polica, esto aconteci con el dictado de la ley de carnes (Adla, XXXVIII-A, 71); y as el Estado controlaba los mercados de venta o lo que es ms sorprendente an la correspondencia epistolar. Obviamente, las empresas que se consideraban vulneradas en sus derechos, iniciaron accin judicial, lo cual fue rechazado por nuestro ms Alto Tribunal, como lo expusiramos en prrafos precedentes en el caso "Compaa Swift de La Plata S.A. c. Gobierno de la Nacin". Con posterioridad en el caso "Elvira Rusich c. Ca. Introductora de Buenos Aires" el poder de polica se extiende imponiendo a los particulares el cumplimiento de cargas sociales, el pago de las vacaciones. Ulteriormente, el poder de polica, estima conveniente imponer cargas econmicas al particular, as se sanciona la ley 11.747, en la que los ganaderos deban hacer un aporte (Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes). Despus de todo ello, surge el caso del Cine Callao, donde se imponen cargas econmicas a un particular para beneficiar a un grupo determinado de personas, como sucedi con lo establecido

por la ley 14.226, desde entonces, el poder de polica, consider, comprendido dentro de su espectro, la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad. Y as, de esta breve resea, podemos advertir que el poder de polica, no se qued en eso, sigui limitando, regulando, imponiendo, as por ejemplo se impuso el llamado ahorro forzoso, por medio de la ley 23.256, la cual tuvo como sustento para su sancin la llamada "emergencia econmica". Posteriormente la ley 23.549 (Adla, XLV-D, 3547; XLVIII-A, 59) estableci un rgimen similar de ahorro obligatorio, los que regiran para los perodos de 1988 y 1989. Luego se dispuso por medio del dec. 2196/86 (Adla, XLVI-D, 4180), la emergencia previsional, en consecuencia y teniendo en cuenta tal estado de cosas, se orden la paralizacin desde el 28 de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 1988, en el estado en que se encuentren, de todos los juicios, incluidas las ejecuciones de sentencias y los reclamos administrativos promovidos contra las Cajas Nacionales de Previsin, por cobro de reajustes jubilatorios, ya sea por va de accin o de recurso. Por medio del dec. 5/89 (Adla, XLIX-A, 80) se declar el estado de emergencia elctrica, el que tendra incidencia en todo el territorio de la Nacin Argentina, en tal sentido se consider beneficioso, cualquier programa de reduccin de consumo de energa elctrica, el que sera instrumentado por la Secretara de Energa de la Nacin. Como podemos observar el poder de polica se expandi de manera abrumadora, conviene entonces precisar, cuando comenzaron a percibirse sus sntomas de crisis. 13. A partir de la dcada del 70 y un cambio en la concepcin del Estado. El Estado mnimo? Su incidencia en las funciones del poder de polica Es necesario tener presente que a partir de los aos 70, empieza el quiebre del Estado benefactor, consecuentemente se comienzan a elaborar teoras tendientes a concebir a un nuevo modelo de Estado. Como el poder de polica, no poda permanecer ajeno a este cambio, dado que la concepcin del Estado, tuvo una fuerte incidencia sobre aqul, se advierten los

primeros sntomas de su crisis. Sin embargo, es dable sealar que ya en la dcada del veinte de este siglo, Adolf Merkl, esboz algunas crticas al concepto, as deca: "...no slo conceptualmente, sino en cuanto to tcnica autnoma, eliminada la nocin de polica se pierde y se engloba entre las tcnicas indiferenciadas de Derecho Pblico. As, la idea de finalidad es comn al fin propio del Estado, a ms de tratarse de una idea meta jurdica. La idea de coaccin, sin ms, tampoco es elemento definitorio bastante, ya que, en ltimo trmino, la coaccin acompaa a una multitud de tcnicas jurdicas y polticas, de las cuales slo una parte cabe concebir como polica" (29). A partir de la dcada del 70 y comienzos de los aos 80, se comienza a advertir en los pases de Europa Continental, que el Estado benefactor haba sido el causante de algunos inconvenientes, se comienza a percibir que el Estado no deba intervenir en todas las actividades, se parte entonces de una nocin de Estado subsidiario, o llamado tambin Estado modesto o Estado mnimo. Dentro de esta concepcin. El Estado debe dejar librada la mayor cantidad de actividad en los particulares, pero debe acudir con su intervencin en aquellos supuestos en que la intervencin de los particulares o bien es insuficiente, o bien no es llevada a cabo. As por ejemplo, en el caso de la educacin, puede ocurrir que en determinadas zonas del pas, los particulares no presten este servicio de vital importancia, entonces dentro de la ptica de Estado subsidiario, este acude a prestar esta actividad guiado por el principio de subsidiariedad. Sobre el particular corresponde hacer referencia a una obra que a nuestro juicio, merece particular relevancia para entender la situacin actual del Estado, es el caso de la obra titulada La intervencin administrativa de Juan Carlos Cassagne. El referido autor, parte de la base que existieron tres tipos de Estados, uno caracterizado como Estado liberal, cuyo perodo podramos situarlo desde la revolucin francesa hasta 1930. Dicha concepcin del Estado se vio sucedida por una idea de Estado benefactor o Estado intervencionista, cuyo perodo de vigencia va desde 1930 hasta fines de los 70 y comienzo de los 80. Por ltimo, desde la concepcin de Cassagne, con la quiebra del Estado benefactor nos encontramos ante una nueva concepcin del Estado que l llama Estado subsidiario.

Corresponde sealar, que el referido jurista realiza un esbozo de lo que fue el Estado liberal, cuya misin fundamental era satisfacer la seguridad, defensa y justicia, por considerar que estas tres misiones eran indelegables. Asimismo el citado autor, agrega dos funciones que deban ser cumplidas por el Estado liberal o llamado tambin Estado gendarme, cuales eran las relaciones exteriores, y la legislacin. Este Estado liberal se vio desvirtuado, y desde la ptica del doctor Cassagne, en 1930 se produjo un quiebre de esta concepcin, fundamentalmente a travs de la crisis del mencionado ao que afect las economas mundiales. Entonces surge un nuevo Estado, concebido como el Estado benefactor, Estado intervencionista o tambin llamado por Michel Crozier, Estado arrogante. En este tipo de Estado, se siguen cumpliendo aquellas cinco misiones referidas en el prrafo anterior, entonces el Estado pasa a ser el regulador de la vida de los ciudadanos, puesto que debe tender a otorgar la mxima felicidad al individuo, as se convierte en empresario, en guardin de todos los elementos que antes se conceban como propios de la iniciativa privada. Este tipo de Estado, lleg a ahogar al ciudadano, por lo que en los 70 y comienzos de los 80 en los pases de Europa se comienza a hablar de una crisis del Estado. Y progresivamente se va abandonando la idea de Estado benefactor. Aqu es donde Cassagne comienza a elaborar su teora de Estado subsidiario. El mismo concibe al Estado subsidiario, no como un estado dbil o impotente, sino por lo contrario, considera que el Estado en este proceso de cambio, habr de salir fortalecido. Entonces pone de manifiesto que el nuevo Estado debe ser una sntesis de lo que fue el Estado liberal y de lo que fue el Estado benefactor. Asimismo, el nuevo Estado subsidiario, ostenta como rasgo predominante cual es una organizacin binaria, por un lado cumple funciones bsicas indelegables, seguridad, defensa, justicia, relaciones exteriores y legislacin, y una funcin supletoria de la salud, educacin y servicios pblicos, que han de ser brindados en mayor medida por los particulares. En suma el Estado subsidiario, ha de reunir los siguiente

caracteres, en primer lugar se mantienen los principios tradicionales del Estado de derecho, basado en la divisin de poderes, garanta de las libertades y dems derechos individuales y en el sometimiento de la administracin a la ley. Sin embargo se opera una progresiva ampliacin del papel de ejecutivo como productor de normas jurdicas de rango legal. En segundo lugar, la democracia pluralista y abierta contina siendo uno de los postulados esenciales del Estado de Derecho. El tercer aspecto de relevancia que merece destacarse es que el principio bsico que da legitimacin al accionar del Estado, en cuanto a la intervencin es el de la suplencia, as el Estado acude a prestar aquellos servicios que son de iniciativa particular, siempre que tales actividades o no sean prestadas o bien cuando aquellas actividades, sean prestadas de manera insuficiente. Por otro lado, en el aspecto econmico, y sobre la base de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economa social de mercado como sistema predominante en la mayora de las naciones, apoyado en dos principios que, por su jerarqua, encabezan los ordenamientos o programas de gobierno: a) el de la libre iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono de la intervencin como tcnica de participacin en la economa y b) el de la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a travs de la desmonopolizacin y con la prevencin y sancin de la competencia desleal. Por ltimo, la poltica social, que en el Estado benefactor era ilimitada, no es concebida de esta forma en el Estado subsidiario, en tal sentido se deben eliminar las injustas discriminaciones que afecten el principio de igualdad, la libre competencia o la eficiencia del sistema productivo. Finalmente concluye Cassagne, expresando que en la base del Estado subsidiario se encuentra la justicia, en todas sus direcciones, con la idea nsita de hallar un adecuado equilibrio entre lo social y lo individual, siendo una funcin eminente del Estado la de asegurar la realizacin de la justicia particular, tanto la distributiva como la conmutativa. Desde nuestra concepcin los fines que el Estado debe perseguir, estn ligados ntimamente a dejar librada la mayor cantidad de

actividad en los particulares, debiendo acudir con su intervencin en aquellos supuestos en que la iniciativa privada o bien es insuficiente, o bien no es llevada a cabo. As por ejemplo, en el caso de la educacin, puede ocurrir que en determinadas zonas del pas, los particulares no presten este servicio de vital importancia, entonces dentro de la ptica de Estado subsidiario, ste acude a prestar esta actividad guiado por el principio de subsidiariedad. Por otra parte el Estado modesto, no es un Estado achicado, desprovisto de poder, sino por lo contrario un Estado eficaz e inteligente (30). En donde se dar importancia al recurso humano por ser ste el que permitir a los Estados, llegar a concretar sus objetivos de desarrollo. Esto fue percibido en Francia, a travs de la obra de Michel Crozier, y tambin en los pases del sudeste asitico, donde se percataron que la riqueza de los Estados ya no estara en la posesin de grandes extensiones de tierra, ni mucho menos en la posesin de grandes sumas de capitales, por lo contrario, la verdadera grandeza del Estado se encontrara en su elemento humano, siempre que este elemento se encontrara altamente capacitado. Debido a que los cambios a los que nos enfrentaremos habrn de ser vertiginosos, y lo nico que posibilitara a un Estado adaptarse a esas modificaciones veloces y casi imperceptibles, lo sera --a no dudarlo-- su recurso humano, por ser este maleable y fcilmente adaptable a los cambios. Sobre la capacitacin de los recursos humanos tenemos hoy en da, ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la potencia de los pases del sudeste asitico. Japn, por supuesto, y desde ahora Corea del Sur y Taiwn, pases pobres, sin materias primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir masivamente y con visin en la educacin y al mismo tiempo lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada para objetos tangibles de desarrollo. 14. El poder de policia y la nueva concepcin del Estado Tambin aqu creemos que el poder de polica va a sufrir un cambio, ya no ser ese poder devastador propio del Estado benefactor que reglamentaba y regulaba todo, sino que

reglamentara aquellos aspectos que sean de vital necesidad. Y no se diga, como pretenden algunos que la imprecisin del campo abarcado por el llamado poder de polica, al menos en su versin amplia, deba ser suprimido (31). Adherimos, por ello a la tesis contraria, la cual si bien, el instituto no est exento de crticas, su uso tiene ganado en la doctrina y en la jurisprudencia un espacio notable, que hace desaconsejable su supresin. Por otra parte, recordemos lo expuesto por nuestra jurisprudencia respecto del poder de polica: "La crisis del concepto relativo al poder de polica podr tener incuestionable asidero en otras latitudes altamente desarrolladas, pero en la Argentina, donde el consenso general le asigna al Estado una funcin preeminente como agente suscitador de los cambios estructurales, a n mantiene vigencia". (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, sentencia del 26 de marzo de 1985, "in re": "Ossola, S.A. c. Banco Central" --LA LEY, 1985-E, 280--). VI. El poder de polica en el texto constitucional En cuanto al uso que la Constitucin Nacional esboza, respecto del poder de polica, podemos decir que la misma no especifica qu significa poder de polica, pudiendo resaltar que lo nico que realiza la Constitucin Nacional, es una delimitacin de la competencia, que ya haba sido esbozada por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la cual ha sentado la tesis de que el poder de polica est a cargo de los gobiernos locales, pero de manera compartida o concurrente con el Estado nacional, pero en caso de pugna, se debe estar a la facultad del gobierno federal. As en el caso Bodegas y Viedos Arizu c. Provincia de Mendoza, se sent lo siguiente: "Que este poder de polica de los Estados locales es slo un residuo", en presencia de las facultades exclusivamente delegadas al gobierno de la Nacin. Se ha dicho ya que la atribucin conferida a ste de dictar los Cdigos comunes es de aquella naturaleza exclusiva; por consiguiente, el Congreso, al ejercitarla, no slo puede dictar disposiciones de carcter policial relativas a las materias contenidas en el derecho privado, sino tambin impedir que las provincias en uso de las propias para alterar o modificar el contenido de las leyes sustantivas...Que si se diera al poder de polica de las provincias la latitud pretendida, en el caso por la Provincia de Mendoza, la delegacin hecha al Gobierno de la

Nacin para dictar los Cdigos comunes habra quedado reducida a mera frmula, pues la mayor parte de las instituciones comprendidas en aqullos son susceptibles de considerables restricciones motivadas en razn de polica. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, "Tratado de Derecho Administrativo", t. V, ps. 11 y siguientes. (2)ADAMOVICH, Ludwig, "Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechst", 5 ed. t. I, p. 102, Viena, 1954. (3)CARELLO, Luis Armando, "El poder de polica. Modernas tendencias", LA LEY, 1994-D, 687. (4)FLEINER, Fritz, "Instituciones de Derecho Administrativo", p. 309 y siguientes. (5)ANTONIOLLI, Walter, "Allgemeines Verwaltungsrecht", p. 288 y sigtes., Viena, 1954. (6)CASSAGNE, Juan Carlos, "La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos privados" en Revista Jurdica de Buenos Aires, 1990, III, p. 15. (7)SMITH, Adam, pona de manifiesto con respecto a los presupuestos sin equilibrar, que los gobiernos tomaran prestado dinero a la industria y al comercio y por lo tanto privaran a una sociedad, pobre en capitales, de ingresos que podan ser reinvertidos provechosamente, "The Wealth of Nations", Modern Library, New York, 1937, ps. 409 y sigtes. De la misma forma surgieron otros argumentos, una vez que el soberano empez a pedir prestado: se aument su poder poltico debido a que ya no dependa para sus exacciones fiscales de sus sbditos. Por lo tanto, los prstamos animaron al soberano a emprender guerras intiles. Por otro lado, si se suban las contribuciones para pagar las cuentas corrientes, las guerras por lo general, se terminaran ms rpidamente, y se emprenderan menos locamente. En definitiva lo que haca irresponsable al monarca, era la factibilidad de financiar prstamos. (8)El Estado liberal, es conocido tambin como Estado gendarme, es decir como un Estado controlador, o como un Estado guardin de la seguridad, defensa, justicia y las relaciones exteriores. Otros autores, lo llaman simplemente Estado no intervencionista o Estado neutral, es decir, se concibe al Estado, como aquel ente que slo debe garantizar aquellos cuatro aspectos, sin intervenir en otras cuestiones, ya que se consideraba nocivo que el Estado tomara participacin en cuestiones del mercado. En suma el Estado deba abstenerse de intervenir en lo relativo al mercado, o bien se encontraba obligado a permanecer neutral, de ah entonces el fundamento de su denominacin. (9)Fallos 7:150, "Esteban Bonorino en representacin de la Empresa Plaza de Toros", de fecha 13 de abril de 1869. (10)Fallos 31:273 del 14 de mayo de 1887, "Saladeristas Podest Santiago y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicios". (11)El fallo que estamos comentando puede encontrarse bajo la siguiente cita 136:161 del 28 de abril de 1922, "Ercolano, Agustn c. Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignacin". (12)Para una mejor descripcin de la vida del conventillo, y para percatarnos de las condiciones de hacinamiento y de la falta de salubridad que exista en los mismos, ver: Boletn del Departamento Nacional del Trabajo, 1908, N 5, ps. 230-40; La Prensa, 8 de setiembre de 1901, p. 4; PADRONI, Adrin, "Los trabajadores en la Argentina", ps. 126-133; RAWSON, Guillermo, "Estudio sobre las casas de inquilinato en Buenos Aires", en Escritos y discursos, 2 v., Buenos Aires, 1891, II, ps. 110 a 114; GACHE, Samuel, "Les logements ouvriers Buenos Aires", Paris, 1900. (13)La Prensa, diario del 27 de febrero de 1871. Como podemos observar, ya para 1871, la demanda de vivienda constitua un negocio que otorgaba notables ganancias para aquellos que detentaban esta propiedad. Ni hablar entonces para comienzos del siglo actual, y con posterioridad a la primera guerra mundial. (14)"Actas", 20 de marzo de 1873, p. 110. (15)La Prensa, 30 de diciembre de 1873, p. 1. (16)"Memoria de la Municipalidad", t. I, 30-31. (17)La Prensa, 15 de setiembre de 1887, p. 5, Tambin puede encontrarse relatos de la escasez de vivienda en La Prensa del 17 de diciembre de 1882, p. 1 y del 12 de enero y 19 de febrero de 1889, ps. 5 y 6 respectivamente. (18)PRIETO COSTA, Casimiro, "Las viviendas de la Capital Federal", en Boletn del Museo

Social Argentino, 1920, IX, p. 542. Sobre las condiciones de hacinamiento en las que se viva, ver Boletn del Museo Social Argentino, 1919, VIII, p. 225 y SILVA, Domingo, "La habitacin higinica del obrero", en Revista Municipal, I, N 46, 5 de diciembre de 1904, ps. 1-3. (19)La Prensa, 13 de noviembre de 1890. (20)La voz de la Iglesia, 3 y 21 de junio de 1893; 5 de noviembre de 1894, p. 1, citada en SPALDING JR., Hobart A., "Cuando los inquilinos hacen huelga..." en Extra, II, N 14, setiembre de 1966, p. 34. (21)En Caras y Caretas se expresa lo siguiente, con respecto a la huelga de los inquilinos "hubo marchas de nios con escobas al hombro para barrer a los caseros, los que recorrieron la Boca y otras zonas tratando de lograr adeptos al movimiento". (Revista X, N 468, 21 de setiembre de 1907). Hacia fines de octubre y principios de noviembre, en el momento culminante del conflicto, se estim que 2000 conventillos y 120.000 personas estaban involucradas en la huelga (conf. La Prensa, 6 y 15 de noviembre de 1907, ps. 8, 6, y 5 respectivamente). La demanda de los inquilinos consisti en solicitar una rebaja del 30% del precio de los alquileres, al no accederse a tal requerimiento comenz la violencia, la que se vio signada por desalojos forzosos. Despus de varios choques entre los huelguistas y la polica, sucedi un hecho luctuoso, la muerte de un joven de 18 aos, Miguel Pepe. Su funeral, tal como constan en las crnicas de aquel entonces, y la consecuente marcha de protesta fue de alrededor de 15.000 personas las que hicieron un recorrido desde Plaza Once a Congreso, y luego se dirigieron por Avenida de Mayo para culminar en Plaza San Martn (La Prensa, 23, 24 y 28 de octubre de 1907, ps. 5, 9 y 7 respectivamente). (22)La Prensa, 18 de mayo de 1908, p. 7. Cabe recordar que exista una ordenanza del ao 1893, que exiga a los propietarios proveer por lo menos una ducha para hombres y otra para mujeres, segn surge del Acta de 8 de noviembre de 1893. Dicha decisin de las autoridades, se reiter en el ao 1899, al exigir que cada diez personas existiera una ducha, conforme puede observarse en el acta del 3 de octubre y 26 de diciembre del citado ao. (23)Cabe destacar que, ya para el ao 1871, el problema de la vivienda constitua una situacin grave al que las autoridades municipales trataron de otorgar solucin. En tal sentido el 16 de junio de 1871 se sancion un reglamento para las casas de inquilinato, conventillos y bodegones. En el citado ao, los conventillos llegaron a un nivel de aumento notable, particularmente en la zona sur de la ciudad. Es de suma importancia tener presente que esa zona fue habitada por la clase aristocrtica portea, las que edificaron notables construcciones de indiscutible influencia europea. Sin embargo la epidemia de la fiebre amarilla, que se desatara en enero de 1871, indujo a los moradores de esas mansiones a retirarse hacia la zona norte de la ciudad; pero esos palacetes no habran de quedar ociosos ante la falta de vivienda, aquellos se convirtieron en inquilinatos, para los miles de esperanzados inmigrantes que llegaron a la Argentina. A pesar del pintoresquismo con que se sola graficar a los conventillos, en algunos sainetes de la poca, el hacinamiento y la pobreza eran tan desesperantes que slo pueden compararse con las villas miserias, que existen actualmente.
El referido reglamento, teniendo en cuenta la situacin precedentemente descripta, y tendiente a dar una solucin a la misma estableca en su art. 5: "Es prohibido tanto en las piezas como en los patios tener pisos de tierra. Art. 6": "Toda habitacin debe tener una ventana o en su defecto un ventilador sobre la puerta". En tanto que el art. 7 del recordado reglamento municipal, dispona que: "Las letrinas y sumideros deben estar separados de las piezas cuando menos cuatro varas, debiendo cegar los que en la actualidad se encontrasen adheridos o intercalados en el edificio". Por otra parte, el art. 10 del mismo reglamento, ordenaba que: "No podrn habitar en una pieza ms personas que las que las ordenanzas municipales permitan". El art. 13, prevea que: "Por la noche deber el propietario iluminar cada patio con una luz de querosn o gas que durar en verano hasta las 12 de la noche y en invierno hasta las 10" (Diario Clarn del 16 de junio de 1997). De ello puede inferirse que las autoridades, ya para 1870, se encontraban hondamente preocupadas por la escasez de viviendas, situacin que se torn an ms crtica durante los aos que sucedieron a la primera guerra mundial. Es por eso, que no compartimos el criterio sentado por Bermejo, por un lado porque la situacin que provoc el litigio era slo una muestra de lo que ya vena acaeciendo desde haca varias dcadas. Tngase presente para ello, el reglamento del 16 de junio de 1871, la huelga de los inquilinos de 1907. Es decir, cuando el caso en estudio, llega a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, haban pasado ms de 50 aos, en que la suerte, de un grupo importante de la comunidad, se encontraba a merced de quienes detentaban un servicio de vital necesidad. Por eso puede afirmarse, sin hesitacin, que no era una situacin novedosa la que haba llegado a estudio de nuestro Mximo Tribunal. Por otra parte, disentimos, con la postura de Bermejo, en cuanto a que el intrprete nunca puede desconocer las consecuencias prcticas que tal actitud acarrea.

(24)"Avico, Oscar c. De la Pesa, Sal s/ consignacin", fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 7 de diciembre de 1934, Fallos: 172:21. (25)Fallos 171:348. (26)Fallos 171:366. (27)Fallos 181:209 "in re": "Elvira Rusich c. Compaa Introductora de Buenos Aires". (28)Fallos 247:121, del 22 de junio de 1960, LA LEY, 100-47. (29)MERKL, Adolf, "Teora General del Derecho Administrativo", p. 323 y siguientes. (30)Esta ptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a travs de la obra de CROZIER, Michel, "Etat modeste, tat moderne" Paris, Fayard, 1987, tambin del mismo autor, "Comment rformer l'Etat. Trois pays, trois strategies" Paris, La Documentation Franaise, 1988. El nombrado considera que asistimos a la concepcin de un nuevo Estado, al que denomina "modesto", el cual no debe ser entendido "como un Estado impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado ms inteligente, ms eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez ms numerosas y considerables que exige una sociedad" (CROZIER, Michel, "El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad. Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto", Centre de Sociologie des Organizations. Centre National de la Recherche Scientifique, Paris). (31)Sobre la capacitacin de los recursos humanos tenemos hoy en da ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la potencia de los pases del sureste asitico. Japn, por supuesto, y desde ahora Corea del Sur y Taiwn, pases pobres, sin materias primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir masivamente y con visin en la educacin y al mismo tiempo lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada para objetos tangibles de desarrollo. Esta ptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a travs de la obra de CROZIER, Michel "Etat modeste, tat moderne", Paris, Fayard, 1987, tambin del mismo autor, "Comment rformer l'Etat. Trois pays, trois strategies", Paris, La Documentation Franaise, 1988. El nombrado, considera que asistimos a la concepcin del nuevo Estado, al que denomina "modesto", el cual no debe ser entendido "como un Estado impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado ms inteligente, ms eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez ms numerosas y considerables que exige una sociedad" (CROZIER, Michel, "El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad. Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto", Centre de Sociologie des Organizations, Centre National de la Recherche Scientifique, Paris).

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