Roj: AAP M 3263/2012 Id Cendoj: 28079370282012200030 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 700/2011 N de Resolucin: 35/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00035/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 700/2011. Procedimiento de origen: Medidas cautelares 254/2011 rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid. Parte apelante: D. Imanol Procurador: D. Luis Fernando Granados Bravo Letrado: D. Melchor Ramos Perell Parte apelada: SAISA EUROPA, S.A. Procurador: D Concepcin Hoyos Moliner Letrado: D. Fernando Ahijado Hormigos A U T O N 35/2012 En Madrid, a cinco de marzo de dos mil doce. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Alberto Arribas Hernndez y D. Pedro Mara Gmez Snchez ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 700/2011, interpuesto contra el auto de fecha veintisiete de junio de dos mil once, dictado en la pieza separada de medidas cautelares nm. 254/2011, sustanciada ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Nueve de Madrid . Interpone el recurso de apelacin D. Imanol , representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo y asistido por el Letrado D. Melchor Ramis Perell. En representacin de la demandada SAISA EUROPA, S.A. comparece la Procuradora D Concepcin Hoyos Moliner, asistida del Letrado D. Fernando Ahijado Hormigos. Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza Gonzlez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil nm. Nueve de Madrid se dict, con fecha veintisiete de junio de dos mil once, auto por el que se acord no haber lugar a la adopcin de la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta General de la demandada de fecha veinticinco de marzo de dos mil once, con expresa imposicin de costas. Frente a dicha resolucin interpuso recurso de apelacin el demandante, D. Imanol y, evacuado el traslado correspondiente, formaliz oposicin la parte demandada, elevndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnadas a la presente Seccin y, previos los trmites legales, fue sealada la deliberacin para el da uno de marzo de dos mil once. SEGUNDO. En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. D. Imanol interpuso demanda contra la mercantil SAISA EUROPA, S.A. por la que solicitaba la declaracin de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios celebrada el da 25 de marzo de 2011. Los puntos del orden del da de dicha convocatoria eran los siguientes: Primero. Evaluacin de la situacin econmica de la sociedad tras la dimisin del Administrador efectivo de la misma, D. Imanol y decisin sobre la necesidad de declaracin de concurso voluntario de acreedores, informe del Consejero D. Luis Alberto sobre la necesidad de solicitud de concurso voluntario de acreedores. Segundo. Anlisis, estudio y deliberacin sobre el ejercicio de accin de responsabilidad social contra el administrador (cesante) d. Imanol , estudio y valoracin de la responsabilidad directa del citado administrador en la situacin patrimonial de la sociedad por actuaciones reiteradas en concurrencia desleal y otras. Tercero. Acuerdos conexos y complementarios de los anteriores. Cuarto. Autorizacin para documentar, ejecutar y, en su caso, subsanar los acuerdos de la presente Junta General. Quinto. Ruegos y preguntas. Sexto. Redaccin, lectura y aprobacin del acta de la Junta. Se recuerda a los seores accionistas respecto del derecho de asistencia, que podrn ejercitarlo de conformidad con lo previsto en los Estatutos sociales y la legislacin aplicable, pudiendo examinar en el domicilio social o solicitar la entrega o el envo gratuito de la documentacin relativa a los acuerdos que van a ser sometidos a la aprobacin de la Junta general extraordinaria de accionistas. La demanda se fundaba en la denegacin indebida de asistencia a la Junta de D. Imanol , que deleg su asistencia en la persona de su asesor fiscal, D. Artemio . Se le deneg la asistencia por no aceptarse el escrito privado de representacin, segn resulta del acta notarial de la Junta. Por medio de Otros se solicit como medida cautelar la suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada en fecha 25 de marzo de 2011, ofreciendo caucin por importe de mil euros o cualquier otra que fijare el tribunal. El auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil desestim la solicitud de medidas cautelares por entender que la solicitud de declaracin de concurso voluntario es una obligacin legal y los acuerdos de la junta solo se impugnan por motivos formales, al margen de que en todo caso no se impide la solicitud de declaracin de concurso puesto que el rgano de administracin ostenta competencia para ello. Por lo que se refiere al ejercicio de la accin social de responsabilidad, sta puede ser ejercitada de forma subsidiaria por terceros y la resolucin que se dictare no se vera privada de efectividad pues siempre se resolvera con anterioridad la impugnacin del acuerdo. Frente a dicha resolucin se alza el recurso de apelacin interpuesto por el demandante por entender que no es lo mismo que el acuerdo de solicitud de concurso voluntario sea tomado por el rgano de administracin o por la Junta y en cuanto la declaracin de concurso tiene efectos de vital trascendencia para la sociedad que seran irreversibles. Respecto del ejercicio de la accin social de responsabilidad se dara lugar a mltiples disfunciones y se desconoce si un tercero o socio tomara esa iniciativa. Tampoco puede afirmarse con certeza que el proceso de impugnacin de acuerdos concluya antes que el correspondiente al ejercicio de la accin social de responsabilidad. En su escrito de oposicin considera la apelada que se encuentra en situacin de insolvencia e incursa en causa de disolucin, de manera que resulta obligatoria la solicitud de declaracin de concurso voluntario, al

margen de que la solicitud corresponda al rgano de administracin, resultando la demanda inocua respecto al concurso de acreedores. Con respecto al ejercicio de la accin social de responsabilidad se remite la apelada a la resolucin dictada por el Juzgado y aade que en todo caso va a esperar a la resolucin definitiva del procedimiento para, con su resultado, interponer una demanda. SEGUNDO. Como seala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 , bajo la rbrica Peligro de Mora, dispone el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que slo podrn acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrn producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopcin de la medida cautelar solicitada, se configura con un carcter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolucin que se dicte, no en trminos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. No obstante son diversos los riesgos que pueden ser conjurados a travs de la adopcin de una medida cautelar, de manera que debe atenderse tanto a los supuestos de inefectividad de la sentencia, de amenazas derivadas de la aparicin de situaciones irreversibles, de advenimiento de situaciones en las que la ejecucin resulte sumamente gravosa o de inutilidad prctica de los efectos de la sentencia. En nuestro Auto de fecha 12 de noviembre de 2010 consideramos, en referencia a los acuerdos de disolucin, que concurra respecto a la adopcin de la medida cautelar de suspensin de los acuerdos el requisito del periculum in mora, y ello en cuanto resulta ciertamente amplia la gama de cambios jurdicos eventualmente irreversibles -o en todo caso de difcil reversin- que el desarrollo de tales acuerdos puede producir durante la sustanciacin del proceso. Es esta apreciacin plenamente trasladable a los acuerdos de solicitud de concurso voluntario. Lo que se plantea aqu es la suspensin de los efectos de la voluntad social plasmada a travs del acuerdo, no que esos mismos efectos puedan ser alcanzados de otro modo con la propia solicitud de concurso formulada por el administrador. Tanto la declaracin de concurso como la disciplina relativa a las causas de disolucin estn sometidas a normas imperativas, pero las obligaciones legales en orden a estas cuestiones no obstan a que la eficacia de los acuerdos pueda dar lugar a situaciones irreversibles, que es lo que se debe examinar en relacin al requisito que contemplamos. Dicho de otro modo, el cumplimiento de obligaciones legales en orden a la disolucin o el concurso no justifica que puedan ser cumplidas quebrantando otras normas igualmente imperativas que regulan la adopcin de acuerdos por la Junta General. En consecuencia, la adopcin de la medida no puede depender de que, en cualquier caso, la actuacin de los administradores sociales respalde la solicitud de concurso y ste pueda tener plenos efectos, o de que pueda la sociedad adoptar un nuevo acuerdo que ampare la solicitud efectuada, puesto que el incumplimiento de la obligacin de solicitar el concurso es cierto que podra generar consecuencias tanto para la sociedad como para sus administradores. Pero no son esas otras posibilidades que daran lugar a la misma consecuencia las que deben ser valoradas en esta sede, sino la relacin entre el acuerdo adoptado y la ejecucin de una hipottica sentencia favorable que determinase la nulidad de la decisin adoptada. El peligro en la demora no desaparece porque, por otras vas, las consecuencias del acuerdo puedan consumarse. Menos se trata de discutir aqu si la sociedad se encuentra o no en situacin de insolvencia, al margen de que, como hemos sealado, ello no consagra per se la validez de los acuerdos, ni justifica el quebrantamiento de las normas establecidas para su adopcin. Otro tanto hemos de sealar respecto al ejercicio de la accin social de responsabilidad. En la citada resolucin de 12 de noviembre de 2011 ya sealamos que se entiende tambin justificada su suspensin cautelar en vista de las disfunciones de todo orden (procesales, adems de perjuicios econmicos para la sociedad en trminos de costas judiciales) que el ejercicio de dicha accin podra provocar si finalmente se anula el propio acuerdo previsto en el art. 134 L.S.A . Respecto al requisito del fumus boni iuris , es decir, la apariencia de buen derecho, su apreciacin requiere, en definitiva, que la pretensin que se ejercita, teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, permita presumir unas expectativas de admisin, pero que como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido; basta una mera probabilidad, para lo cual es necesario que el solicitante presente, como exige el artculo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensin, sin que en ningn caso pueda sustituir al juicio principal.

En el caso que nos ocupa se alega la vulneracin de los derechos de asistencia y voto al no ser admitida una representacin por escrito. El vigente artculo 184 LSC reproduce en este aspecto el contenido del art. 106 TRLSA , de manera que nicamente se requiere el que la representacin se confiera por escrito. No se exige una forma determinada y basta al efecto cualquier documento privado. De los documentos acompaados a la demanda se aprecia adems que el representante designado para la Junta era conocido por los asistentes. Visto lo expuesto concurren los requisitos de adopcin de la medida solicitada. Respecto a la caucin, resultando preceptiva su constitucin, no existen elementos de juicio para rechazar el importe ofrecido. TERCERO. La adopcin de la medida interesada no comporta imposicin de costas de la primera instancia. No cabe imposicin de las costas del recurso por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . VISTOS los preceptos legales citados y los dems de general y pertinente aplicacin.

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: Estimamos el recurso de apelacin interpuesto por D. Imanol contra el auto dictado en fecha veintisiete de junio de dos mil diez por el Juzgado de lo Mercantil nm. Nueve de Madrid en la pieza de medidas cautelares nm. 254/2011 , revocamos dicha resolucin y, en su lugar: Estimamos la solicitud de medida cautelar interesada por D. Imanol y, en consecuencia, acordamos la suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta General de accionistas de la mercantil SAISA EUROPA, S.A. celebrada el da 25 de marzo de 2011, previa prestacin de fianza por importe de mil euros dentro del plazo que al efecto seale el Juzgado. No se efecta expresa imposicin de las costas causadas en ninguna de las instancias. As, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolucin.