APUNTES DERECHO ROMANO. PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA PARTE: INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES: I.-INTRODUCCION: Se ha dicho con certeza que el derecho es en s un fenmeno histrico por lo cual no es posible entender ni interpretar sus reglas utilizando medios exclusivamente lgicos. La inteligencia o entendimiento de una norma jurdica exige el conocimiento de su origen y de su evolucin. De esta forma, si no se conoce esta evolucin, una regla hoy en da vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial. Al decir de Von Mayr, slo la explicacin del derecho del presente como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de nuestra vida jurdica actual. Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado en razn de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido debemos anticipar que, fundamentalmente, el presente curso guarda relacin con las instituciones del derecho privado romano, limitndonos al estudio de las relaciones jurdicas entre particulares. De esta forma lo que se intentar en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurdicos elaborados por los romanos para regular la vida social y econmica de quienes forman parte de la comunidad poltica romana, la que, en las diferentes fases histricas, va evolucionando gradualmente desde una organizacin ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autnomos, dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organizacin de los numerosos sbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia. Esta evolucin de la comunidad romana en los campos ms diversos, tiene sus consecuencias en la formacin y transformacin de diferentes

institutos de derecho privado, muchos de los cuales conservan en su estructura la huella de su funcin originaria. El derecho privado, segn Kaser, es, entre las materias que son parte del Derecho romano, el elemento por as decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los derechos de aquella poca y de los de pocas posteriores. Segn este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histrica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atencin a las realidades vitales y a un sentimiento jurdico educado, depurado con el transcurso del tiempo. Sobre el particular, Robert Von Mayr nos seala que el Derecho romano supo conquistar una especial importancia por sobre los lmites trazados a la esfera de su vigencia positiva, una trascendencia histrica y un cierto carcter universal que se sobreponen al tiempo y al espacio, sin que esto quiera decir que se comparte el necio error de ver en el Derecho romano un derecho eterno y absoluto para todos los pueblos y todos los tiempos. Finalmente, destaca que el Derecho romano desarroll la idea de la igualdad jurdica ante el derecho privado y el concepto abstracto de derecho subjetivo, con lo cual elabor y perfeccion un elemento general y esencial del derecho de manera apta para servir de modelo a todos los tiempos y a todos los pueblos. II.-PRECISIONES TERMINOLOGICAS: A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresin Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. As, slo a modo ejemplo, la dogmtica moderna considera que la expresin derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo. En lo referente a la terminologa latina tendramos que destacar que la expresin latina ius designara, segn algunos, tanto el derecho en sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurdico, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto. As, Gayo nos seala que todos los pueblos que se rigen por
leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es comn a todos los hombres. Aqu, la expresin derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que nadie puede transmitir a otro ms derecho que el que uno tiene, utilizando la expresin derecho en su sentido subjetivo. En todo caso, Alejandro Guzmn Brito considera que los romanos no habran utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresin derecho objetivo l la entiende no como norma o conjunto de normas jurdicas sino ms bien rgimen jurdico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es slo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia. Volterra seala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca tericamente el concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clsicos lleva a la persuasin de que conceban el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurdicas romanas ius, en el singular y sin aadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o tambin con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena). Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresin ius aparece en una tercera acepcin, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. As,

por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice ita ius esto (tal sea derecho), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino ms bien, de derecho en el sentido dinmico de posicin justa, tal como lo destaca Alvaro dOrs.

Finalmente, la expresin derecho puede ser utilizada en otros sentidos, as en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurdica, y, otras veces, se utiliza la expresin derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos. B)ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: Segn algunos autores, existira una estrecha relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo y la actio o accin, ya que sta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdico garantizaba a las personas la proteccin de sus derechos. En este sentido Celso nos seala que la accin no es ms que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno. Algunos autores consideran que la distincin entre derechos reales y derechos personales derivara de la distincin entre actiones in rem (acciones reales) y de la actiones in personam (acciones personales).
Volterra destaca que los juristas romanos preferan examinar la relacin jurdica desde el punto de vista de la accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligacin (personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la accin y el derecho subjetivo. La razn que explicara la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, se encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situacin de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado judicialmente.

C)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: Fernando Betancourt seala que se pueden dar dos conceptos segn se atienda a una perspectiva histrica o a una institucional. C.1)Concepto histrico: sistema jurdico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigi Roma desde la fundacin de la ciudad en el ao 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el ao 565 d.C. Al respecto, el profesor Eduardo Volterra seala que la tarea que se
propone esta disciplina es dar una nocin, lo ms completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formacin y desarrollo y que el objeto es la reconstruccin del ordenamiento jurdico de la comunidad poltica romana, en las diferentes pocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundacin de Roma y la muerte del emperador Justiniano.

C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares. Volterra
destaca que desde poca antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho deba basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurdico y as son los nicos, entre todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fcil, segn un orden y una distribucin sistemtica los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, ensear, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como Historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organizacin poltica de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el ttulo de Historia Externa. Con la enseanza de la Historia del Derecho

romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexin entre historia jurdica y evolucin social. En este sentido Latorre seala que conocer la realidad social de una poca ayudar a comprender no slo su realidad jurdica, sino los cambios que en sta se producen como consecuencia del dinamismo de aqulla. III.-IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO: Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano son muchas, slo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes: 1.-La trascendencia del Derecho romano: El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante informacin sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico. En nuestro pas la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho espaol (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novsima Recopilacin y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francs (aqu destaca de manera prominente el Cdigo de Napolen de 1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectstica y la autoridad cientfica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los pases latinoamericanos y en Europa continental. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado.
El Corpus Iuris Civile, nombre con que se designa la gran obra de compilacin del Emperador Justiniano, fue usado desde la Edad Media, por los pueblos ms distintos, como fuente escrita de su derecho y como base para su estudio cientfico, desarrollndose una actividad ininterrumpida de interpretacin y comentarios, lo cual en parte se explica por la necesidad de dar unidad lgica a dicha obra y por la de reelaborar el sistema jurdico romano para adaptarlo a las exigencias prcticas y tericas de las nuevas civilizaciones, lo que determina la formacin de un sistema jurdico que toma como fundamento de su razonamiento y de su lgica las fuentes romanas, pero que adaptaba las decisiones y normas contenidas en ellas a las necesidades actuales, pasando luego a constituir la base del derecho comn y la fuente principal de muchos derechos modernos, constituyendo una primera recepcin del Derecho romano. De esta forma el Derecho romano influye en la mayor parte de Europa continental y es reconocido ya como derecho vigente o al menos como derecho subsidiario. Esta autoridad se va a mantener hasta el tiempo de la codificacin y va ha influir en ella. Wolfgang Kunkel destaca el hecho de que durante ms de mil aos el Derecho romano fue el derecho, de caudal siempre creciente y en constante evolucin, que rigi la vida del estado romano, destacando que el perodo dentro del cual se realiz esta evolucin, comprende, al mismo tiempo, el ms grande proceso de podero estatal y cultural que el mundo conoce y son sus caractersticas, que ms adelante estudiaremos, las que le permiten sostener el Derecho romano es ms que una mera fuente del derecho positivo, constituyendo un derecho de vigencia general. Michel Villey nos dice que las viejas leyes romanas no son extraas a nuestros horizontes habituales y que durante siglos las inteligencias de occidente han extrado su ciencia de la cultura greco romana y que tengan o no conciencia de ello, los pueblos de occidente viven en el Derecho romano. Con idntica razn, algunos han dicho que tal como para los romanos nada del derecho les fue ajeno, por lo cual para los pases de ascendencia latina nada del Derecho romano nos debe resultar ajeno.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se ensee en numerosos pases cuyos sistemas jurdicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japn) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurdicas occidentales (Europa del
Este).

El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurdico.

Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economa en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminologa jurdica, lo cual explica su importancia en la introduccin al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histrico-jurdica, una introduccin al estudio del derecho y un panorama de las instituciones bsicas del derecho privado contempornea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurdico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolucin de reglas jurdicas bajo la presin de factores sociales y polticos que van variando. As, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequea ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, segn veremos, es posible distinguir distintos perodos en la evolucin del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolucin y la relatividad de las instituciones jurdicas.
Miquel seala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto histrico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenmeno humano en el tiempo, en cuanto fenmeno social. Pugliese postula que la nica forma de conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histrico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en l de instancias y medios tcnicos permanentes, superando la impresin de arbitrariedad y de artificio que procura el examen esttico de un Derecho vigente. Ricardo Panero seala que el Derecho romano sirve como vehculo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histrica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como stas:
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.). -Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). -Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no daar a los dems y dar a cada uno lo suyo (D.1.1.10.1). -Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8). -La libertad es cosa inestimable, la ms apreciable de todas (D.50.17.106). -Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableci entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilcito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). -Las leyes deben interpretarse en el sentido ms benigno, de suerte que se respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18). -En los casos dudosos conviene seguir el parecer ms humano (D.50.17.56). -La razn de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa (D.48.17.1). -No todo lo lcito es honrado (D.50.17.144). -Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros (D.50.17.206). -Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

IV.-CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE. A)IUS (DERECHO): Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo equitativo.

Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico, pues involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que segn algunos al utilizar esta expresin lo que pretendi Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales. Para algunos ius se puede traducir como lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta confusin tendra su explicacin en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosfica que entenda que el derecho era una moral restringida. Por otra parte, al utilizar la expresin arte, nos est delatando que se trata de un saber, una ciencia y as se dice que los juristas desarrollan la tcnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carcter cientfico lo que se estara, segn algunos, destacando es que el derecho emana de la razn. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino
precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de carcter histrico-jurdico, sociolgico, psicolgico, etc.

PRECISIONES DERECHO:

TERMINOLOGICAS

SOBRE

IUS

Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; as, seala: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde deriva el trmino ius. Es llamado as por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo. En razn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los castigos, sino tambin por el estimulo de los premios.. En todo caso, existen diversas teoras sobre el origen de la expresin ius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimologa de la palabra ius,
cuidadosamente estudiada por los lingistas, no ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente su significado. As, Fernando Betancourt seala que el sustantivo ius parece tener relacin con Iouis Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmn destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresin ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresin derecho, que utilizamos para designar lo que los romanos entendieron por ius, derivara del adjetivo latino derectum o directum, expresin que es ms bien judeo-cristiano.
Con esta expresin se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho, correspondindole la funcin de sealar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto. Es una expresin que pertenece al lenguaje vulgar de la poca postclsica y algunos destacan que directum hace referencia al smbolo de la diosa Iusticia con una balanza en las manos, significando el equilibrio de lo justo. Alejandro Guzmn Brito seala que la idea trasunta derectum es moral, y radica en atribuir al derecho la funcin de sealar el camino de rectitud de las conductas humanas. Betancourt destaca que la expresin derecho en sus orgenes es usada como un adjetivo y que luego habra sido sustantivada y agrega que del adjetivo sustantivado derecho no se deriv ninguna otra expresin de vigencia actual. Distinta es la suerte que han corrido aquellas que se derivan de la expresin ius: iudex (juez), iudicare (juzgar), iudicium (juicio), res iudicata (cosa juzgada), iudicatum (juzgado), iusticia (justicia), iustum (justo) y otras.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto.

Al respecto Alejandro Guzmn Brito nos seala que la determinacin de qu o cul sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. El ius en cuanto ars (tcnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar. La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas. La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes.
Sin perjuicio de otras precisiones que se entregaran al tiempo de estudiar la jurisprudencia como fuente formal, podemos destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontfices organismo al cual le corresponda la custodia e interpretacin de las normas sagradas y jurdicas con carcter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Cneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del ao 300 a.C, una obra conocida como ius flavianum en la cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el ao 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, al crear un consultorio completamente pblico. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicacin de la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permiti conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determin el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.

C)IUSTITIA (JUSTICIA): Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La definicin de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde.
Al respecto, Alejandro Guzmn Brito nos dice que ella es virtud en cuanto consiste en una voluntad o hbito permaneciente en el tiempo (perpetua) y respecto de todos (constante), pero como virtud volitiva que es, no es capaz de ensear que es lo dable a cada cual; en base a lo anterior concluye que no puede decirse que el fundamento ni la finalidad del ius sea la justicia pues, en rigor, sta pertenece al orden moral, no al jurdico.

D)AEQUITAS (EQUIDAD): Segn Aristteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clsicos difiere de esta concepcin, pues por tratarse de hombres esencialmente prcticos, concibieron a la equidad como el fin til y justo al que debe adaptarse el derecho. En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye as sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas, permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurdica. As, Antonino Pio seala: Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fcilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad as lo aconseje.. El profesor Sabino Ventura Silva seala que la aequitas fue para los romanos el modelo a que deba adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender; cuando ello no era as, la norma jurdica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social. Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.

E)FAS: En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza religiosa, moral y jurdica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la funcin de asegurar su observancia. As, el dominio religioso
fue reservado a los pontfices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administracin de justicia fue confiada a los pretores. Esta divisin de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho al ser privado de un carcter sacro poda ser objeto de discusiones y crticas y, b)su conocimiento poda ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseanza accesible en principio a todos los ciudadanos.

En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas o normas jurdicas (ius), si bien pronto van diferencindose. En efecto, en un primer
tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en pocas siguientes, se comenz a diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre s.

De esta forma, en los ltimos siglos de la Repblica fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas. F)MORES O BONI MORIS: Se refiere a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o normas de conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios jurdicos celebrados en contra de ellas constituan un negocio inmoral. En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia. Miquel ensea que la contraposicin entre ius y mores maiorum, que apunta, ms que a la formacin de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relacin del Derecho y una tica social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. As, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae
necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma tambin se entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos los divorcios en la poca primitiva, lo cual slo se explica por la tica social imperante.

Sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandn ensea que sobre el particular existen distintas posiciones. As, para algunos (Scrates, Aristteles, Platn, Santo Toms de
Aquino, entre otros) entre derecho y moral existira cierta coincidencia sin que por ello se confundan. En este sentido, algunos justifican la definicin que da Celso de derecho y la referencia que hace a lo bueno sobre la base de un cierto fundamento moral del derecho. Otros (kant y Fichte, entre otros) consideran que derecho y moral son dos sistemas normativos distintos entre los cuales existe una clara separacin. En este sentido, Kelsen y Ross sealan que, desde un punto de vista terico, entre moral y derecho no existe coincidencia, sin perjuicio de que en los hechos puede haberla. Existen tambin autores que sin desconocer que se trata de sistemas normativos distintos reconocen elementos en comn y algunos, como ocurre con Hart llegan a hablar de una coincidencia necesaria mnima entre ambos, lo que denominan contenido mnimo de derecho natural.

G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):

Estos son preceptos o postulados que segn Ulpiano, determinan el contenido del derecho. Se trata de reglas prcticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento de todos los deberes jurdicos.
El primero, vivir honestamente, ms que jurdico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. As, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurdica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro. Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, est ntimamente relacionado con el concepto de justicia, por ej. derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. As se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo lo suyo como lo merecido.

V.-DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS: 1)IUS CIVILE: Esta expresin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales slo se pueden entender oponiendo esta expresin a otras. 1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: En este caso, la expresin ius civile sera el derecho establecido en la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la poca de la repblica se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia. Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aqul que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. As, Papiniano nos dice que es el que por utilidad
pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el ius civile.

De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurdicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolucin del Derecho romano. Sin embargo con la compilacin de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener una connotacin de carcter histrico. 1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: Aqu se utiliza la expresin ius civile para referirse a aquel derecho que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinnimo la expresin derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, contenindose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y tambin en las respuestas de los prudentes. En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin del derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansin. Es un derecho que nace para

responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterrneo no habran podido llevarse a la prctica en caso de seguir el rgido criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica slo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no

exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros.

Lo expuesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil en el primer sentido y tambin derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresin ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresin ius gentium. Un primer sentido fue el sealado al formular la distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros. Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurdicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los derechos. As, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la tradicin, el matrimonio, etc. As, se dice que el derecho de gentes contendra aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano acepto se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, convendra destacar que si bien el matrimonio es una institucin del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes. Por ltimo, tambin se utiliza la expresin ius gentium como sinnimo de ius naturale y ello se explica por algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de gentes y no del derecho natural, pues segn la naturaleza todos los hombres son libres. Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razn natural ha establecido para todos los hombres, el cual segn Paulo es siempre equitativo y bueno, y en un sentido moderno aquellos datos prejurdicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino slo los reconoce. En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la expresin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, comprendiendo por tanto la expresin ius civile en el sentido indicado en el paralelo anterior y al ius gentium en el sentido antes indicado. 2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: En su sentido general, el derecho pblico es aqul que mira al inters del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana,

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se refiere a la constitucin y administracin del Estado romano, su organizacin poltica, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., as como el Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relacin con aquel que regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia. En otro sentido, que resultara de ciertos textos romanos, la expresin ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de rganos estatales, normas que se caracterizan por su carcter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). En este contexto, con la expresin ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos creados por efecto de actos y negocios jurdicos, y en virtud de la autonoma del individuo(lex rei sua dicta). 3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM: Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la diferencia no radica en la escrituracin. En efecto, ius scriptum es aqul derecho que emana de la autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idneas para producir derecho en cada momento dado como rganos del Estado, como las Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este
sentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones imperiales.

Por su parte, ius non scriptum era aqul que emana de otras fuentes distintas de la autoridad pblica. En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes (discutido) 4)IUS COMUNE-IUS SINGULARE: Los romanos visualizaron que las normas jurdicas normalmente son principios o reglas generales y que en algunos casos la aplicacin de una regla general a un caso particular puede conducir a situaciones de injusticia, por lo cual se dictan normas particulares que constituyen una excepcin al principio general o una derogacin de ste. Al conjunto de estas normas particulares se les designa con el nombre de jus singulare, en oposicin al ius comune que corresponde al derecho comn, que Juan Iglesias define como aquel integrado por normas vigentes con carcter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos prefijados genricamente. De esta suerte, podramos definir al ius singulare como las normas o reglas especiales que se introducen en el derecho comn, o dicho de otra forma conforma el derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciacin de las circunstancias concurrentes, contra la razn general, con autoridad de los que lo constituyen. Juan Iglesias lo define como aquel que por motivos morales, tiles o de bien pblico, excluye, para determinadas situaciones, las reglas comunes. 5)BENEFICIUM-PRIVILEGIUM: En ciertos casos, disposiciones comprendidas dentro del ius singulare se designan con la expresin benefia o beneficium (beneficio), los que

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suponen una disposicin acordada en inters de determinadas situaciones jurdicas para mitigar la aplicacin de un principio, tratndose de un derecho que puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas previstas, pero no se da si no se solicita del pretor o del emperador. Los beneficia o beneficios ms conocidos son: a)el beneficio de inventario (segn el cual el heredero que confeccione inventario del patrimonio del difunto responde, por las deudas del difunto, slo hasta el importe de los bienes recibidos); b)el beneficio de competencia (en virtud del cual un deudor frente a ciertos acreedores tiene el derecho a no ser condenado a pagar sino en la medida de sus facultades y); c)el beneficio de excusin (en cuya virtud los deudores subsidiarios pueden exigir que el acreedor se dirija contra el deudor principal, debiendo sealar bienes contra los cuales dirigirse). Su rasgo comn es el de procurar mitigar en determinados supuestos la aplicacin rigurosa de los principios generales. Por su parte, respecto de privilegia o privilegium (privilegios), slo diremos que se diferencian de los beneficios en cuanto carecen de un fundamento racional o de justicia y adems cabe destacar que no necesariamente corresponde a una ventaja, vale decir, se trata de una norma que contempla ventajas o desventajas no justificadas respecto de una o mas personas, vale decir, significa un trato desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En este sentido, en el lenguaje de los juristas clsicos la palabra privilegio puede ser entendida como norma establecida respecto de determinadas clases o grupos de personas. As se habla de privilegio a propsito del testamento militar. En todo caso, no siempre se le puede entender de esta forma. Segn Bonfante en la Edad Media la palabra privilegio se emplea tambin como sinnimo de ius singulare. 6)IUS COMMUNE-IUS PROPIUM: Finalmente es necesario destacar que la expresin ius commune se utiliza tambin en otro sentido y ello ocurre cuando se contrapone a la expresin ius propium. Al respeto, se entiende al ius commune como aqul que es comn a todos los pueblos (pudiendo entenderlo como ius gentium o ius naturale) y por ius propium se alude al derecho privativo o propio de cada pueblo. As para los romanos es ius propium el ius civile en el sentido que esta expresin tiene al contraponerla a la expresin ius gentium. VI.-PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: Cabe advertir que los grandes perodos histricos, sean de la historia poltica, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en perodos ms o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho
que una de las ms claras enseanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda divisin que se haga resultar arbitraria .

1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: Bsicamente se pueden mencionar los siguientes: 1)Criterio poltico: considera las distintas formas de gobierno. 2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones experimentados por la sociedad romana.

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3)Criterio jurdico: atiende a sucesos relevantes en la evolucin del sistema jurdico romano.

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En razn a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a dividir de manera distinta los diversos perodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos mencionar: A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoci Roma. 1.-De la fundacin de Roma a la Ley de las XII Tablas. 2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la Repblica o advenimiento del Imperio. 3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo. 4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurdicos directamente relacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano. 1.-Perodo antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundacin de Roma (ao 753 a.C.) hasta la creacin del pretor urbano (ao 367 a.C.). 2)Perodo pre-clsico: desde el ao 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II a.C). 3)Perodo clsico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (ao 235 d.C.). 4)Perodo post-clsico: desde el ao 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C.). C)W Kumkel. a)Epoca arcaica: Desde la fundacin de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sita el fin de esta etapa en torno al ao 241 a.C. fecha que marca el trmino de la primera guerra pnica. b)Epoca clsica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador Dioclesiano (ao 286 d.C., siglo III d.C.). c)Epoca tarda: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C., siglo VI d.C.)

2.-PERIODIFICACION SEGN ALEJANDRO GUZMAN B. 1)poca arcaica, que ira desde la dictacin de la ley de las doce tablas (aos 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, establecindose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta poca resulta apropiado a las caractersticas de la comunidad romana, bsicamente agrcola y escaso trfico jurdico. 2)poca clsica, que ira desde el ao 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres perodos: a)perodo clsico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el ao 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, perodo en el cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a travs de sus edictos. b)perodo clsico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (aos 117-138 d.C.), que corresponde a la poca de oro de la jurisprudencia romana, destacndose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana. c)Perodo clsico tardo, que termina con la muerte de Ulpiano en el ao 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la poca. 3)poca post clsica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres perodos: a)perodo dioclecianeo que llega hasta el ao 306, al asumir Constantino. b)perodo constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y c)el perodo justinianeo (aos 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, esto es el Corpus Iuris Civile.

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VII.-PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA: 1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA: Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consider necesario distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes. Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurdicas romanas. Como ya se seal, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducir fundamental a una breve referencia de la historia poltica de Roma, sus rganos de poder y sus fuentes formales. 2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO: Entendida la historia externa del derecho romano como exposicin sistemtica de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparicin, modificacin o extincin, debemos destacar que ella dice relacin con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurdicas vistas en relacin con su origen. Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes materiales supone considerar otra clase de fuentes (materiales, de produccin y de conocimiento). En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta simple pregunta: dnde est contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos seala que el derecho del pueblo romano est contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los prncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeracin gayana no considera la costumbre lo cual se explicara por el hecho de que en los tiempos de Gayo (perodo clsico) la costumbre no tena mayor importancia. En todo caso, segn veremos, en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con el tiempo, segn variaron las fuentes productoras, de all que para efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia poltica y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organizacin poltica romana, determinar y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos perodos de la evolucin del derecho romano 3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y BREVE REFERENCIA A LAS FUENTES FORMALES: LECTURA OBLIGATORIA LIBRO DE DERECHO ROMANO DE MARTA MORINAU IDUARTE Y ROMAN IGLESIAS GONZALEZ PAGINAS 5 A 26. Bsicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de gobierno que conoci Roma a lo largo de su evolucin histrica y en cada caso las funciones y principales caractersticas de los distintos rganos de poder y conocer las distintas fuentes formales que conoci el derecho romano

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en las distintas pocas de su desarrollo histrico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus aspectos relevantes. De esta forma nos encontramos con la Monarqua que principia en el ao 753 a.C., fecha mtica de la fundacin de Roma, hasta el ao 509 a.C., con la expulsin de Tarquino el Soberbio; luego seguimos con la Repblica que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer prncipe, en el ao 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos pocas o formas: la primera que se extiende desde el ao 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la cada del Imperio de Occidente en el ao 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV. Por su parte, en relacin a las fuentes formales el alumno debe necesariamente retener: a)en el caso de la costumbre sus elementos y funciones; b)en lo referente a jurisprudencia sus caractersticas, funciones y ejemplos de la funcin jurisprudencial creativa de derecho; c)tratndose de la ley su proceso de formacin, retener algunos ejemplos de leyes y particularmente la importancia de la Ley de las XII Tablas; d)en el caso de los plebiscitos determinar a quienes se aplican; e)en el caso de los edictos de los pretores retener sus funciones, los instrumentos utilizados al efecto y ejemplos de actuaciones de los pretores, clases de edictos, codificacin del edicto y eplogo del derecho honorario; f)en lo referente a los senado consultos debe asimilarse lo referido al Senado como rgano legislativo y e)tratndose de las constituciones imperiales deben retenerse las distintas clases. 5.-BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la ltima poca de Roma est fundamentalmente contenido en la literatura clsica (iura) y en la legislacin imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la prctica jurdica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado nmero de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial haban convertido el orden jurdico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determin la tendencia post clsica de redactar resmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la prctica, y la intervencin del legislador deba preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilacin del derecho vigente. 6.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA: En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales seran la nica fuente creadora de nuevo derecho en la poca postclsica. Sobre el particular, Valencia destaca que, en este perodo, el principio quod principi placiut legis habet vigorem se entendi

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literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoracin constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de leges. En oposicin a ellas, se designaba con el nombre de ius (y con ms frecuencia en su plural iura) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurdicas y por los tribunales no se acuda ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtena mediante las obras de los juristas clsicos, el nombre de iura sirvi, en esta nueva poca, para designar tcnicamente los escritos jurisprudenciales que se haban conservado. 7.-TRABAJO DE INVESTIGACION OBLIGATORIO SOBRE COMPILACIONES. ASPECTOS A INVESTIGAR: 1)DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA, 2)EL FENOMENO DEL DERECHO VULGAR O VULGARIZACION DEL DERECHO, 3)CLASIFICACION DE LAS OBRAS DE COMPILACION Y 4)ASPECTOS RELEVANTES DEL CORPUS IURIS CIVILES. Autores sugeridos: Alejandro Guzmn Brito, Juan Iglesias, Max Kaser, Alvaro dOrs, Eugene Petit, Aldo Topasio. El trabajo deber tener una extensin mxima de 15 hojas (mnimo 10) y deber contener un ndice bibliogrfico con indicacin de las obras citadas, autor, editorial, ao y pginas consultadas. Formato: hoja tamao oficio, separacin normal, letra times new roman n 12, debiendo entregarse trabajo impreso y disquete. 8.-IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES (Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmn Brito): Lo primero que el profesor Guzmn Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada como fuente autnoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecan de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada ms que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. Las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado
tiempo podan llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores del derecho apartarse de ellas.

Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Prculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denomin proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradicin. Al respecto,
Guzmn Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, l mismo tendi a superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que despus se disolvieron.

Otra va importante de la influencia de los juristas en el curso del ius civile era la literatura, que ofreci un variado panorama de gneros. Uno de los ms importantes fue el de los comentarios, sea sobre derecho civil (comentarios ad Sabinum), sea sobre derecho pretorio (comentarios ad edictum). Tambin est la literatura de los responsa, en que se coleccionaban las respuestas dadas por el autor; de quaestiones, en que se trataba de casos reales, pero la mayor parte de las veces imaginarios, resueltos por el jurista; y los digesta, en que se combinaban el comentario y la casuistica.

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Una tercera va de intervencin jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de poltico al cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y experiencia en el mbito jurdico, se haca asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con criterios tcnicos. Al respecto, se destaca que la renovacin formal ao a ao del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razn ms de la eficacia de esta fuente: daba la ocasin para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurdica, lo cual permita perfeccionar el material recibido. Adems, permita ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solucin que despus se mostrara mala o ineficaz. A fines del perodo clsico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde tambin puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradicin republicana que exiga la asesora de un consilium para el ejercicio de las potestades pblicas, integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrtico como la cancillera imperial, los cargos ms importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo derecho en razn del carcter oficial de su interpretacin. En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna poca la jurisprudencia tuvo influencia en su formacin, pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenan los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretacin de los juristas no se limitaba a las normas generales, pues tambin tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales.

SEGUNDA PARTE:
PERSONAS Y FAMILIA LAS PERSONAS: INTRODUCCION: En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y obligaciones en s mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a travs de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir. Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone necesariamente un titular, utilizndose para designar a ste, entre otras,

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las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se seala que el derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el otro: sujeto de derecho y capacidad de goce. Por tales entendemos al ente hbil y a la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurdicas. (Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos). Por otro lado, existe tambin el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe sta sin tener la de goce. Por ltimo, hoy en da los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con capacidad de goce, son conceptos sinnimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las llamadas personas jurdicas o morales, sobre los cuales nos referiremos ms adelante. ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA: ORIGEN: Al respecto se nos seala que etimolgicamente, viene de la denominacin que se daba a la mscara de la cual se servan en escena los actores para hacer ms vibrante y sonora su voz, de all que se la empleara para designar el papel que un individuo poda representar en la sociedad (personare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el trmino caput (cabeza), en el sentido genrico de hombre o individuo humano. SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teora de la personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tena un significado tcnico preciso. En efecto, por una parte poda ser empleada de acuerdo con el significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano.
Al respecto, Alejandro Guzmn Brito destaca que en el derecho clsico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el trmino de persona jurdica, aunque en la poca post-clsica las corporaciones solan ser llamadas personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos ensea que la principal divisin a propsito del derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma, fundado en la posicin que el hombre ocupa en el orden jurdico, el concepto primitivo de persona es sinnimo al de hombre.

En este orden de ideas, todo hombre y nadie ms que l, debiera ser persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no humanos, segn se explicar ms adelante. As, Guillermo Margadant seala que el protagonista del drama jurdico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una parte es ms estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero por otra parte ms amplio pues reconoce la existencia de personas que no son seres humanos. Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresin persona como sinnimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la

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ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto que al lado de las personas fsicas existen las personas jurdicas. Por otra parte, el derecho romano clsico, para los efectos de la personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadana del sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el mbito del derecho privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el status o situacin jurdica personal que ocupaba en ella. En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se les reconoce la condicin de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresin sujeto de derecho o el concepto jurdico de persona , como sinnimo de sujeto, no son sinnimas de la palabra ser humano.
Antigedad no reconocen personalidad jurdica al ser humano en cuanto tal),

PRECISIONES EN TORNO AL CONCEPTO DE SUJETO DE DERECHO O DE PERSONA EN SENTIDO JURIDICO: CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal est dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. PRECISIONES: La dogmtica moderna designa con la expresin capacidad de goce la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el trmino persona se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas fsicas y es atribuida tambin por el derecho a entes abstractos denominados personas jurdicas, pero en Roma, tratndose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o fsicas, el orden jurdico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado. En este sentido, los
esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condicin es distinta a la de los esclavos por cuanto tienen reconocida una suerte de subjetividad jurdica por derecho de gentes; ya en la poca clsica se supera esta distincin en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.

De lo expuesto se desprende que tratndose de las personas naturales, la calidad de sujeto de derecho en Roma est limitada a ciertas personas, las cuales necesariamente deben gozar de libertad jurdica, tener ciudadana y no estar sometido a la potestad de un pater familias. En conformidad al ordenamiento jurdico romano existen distintas categoras de persona en sentido jurdico y modos en que un hombre poda entrar o salir de cada categora; se trata de las diferentes categoras de status, sobre las cuales nos referiremos ms adelante (Los juristas consideran que si bien todo el
derecho ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; as, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).

Por su parte, en lo referente a las personas jurdicas, por ahora slo diremos que en el derecho romano tambin habra reconocido la calidad de personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo

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una denominacin que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas. La doctrina o teora general de las personas jurdicas no es de origen romano, se trata de algo que
se puede atribuir a la ciencia jurdica moderna, pero los juristas romanos bsicamente slo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones, conformndose con aplicar a stas, los principios que rigen a las personas fsicas. Mayores precisiones se formularan al tiempo de estudiar en particular las personas jurdicas y su tratamiento en el derecho romano.

De esta forma, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a stas en:
I.-PERSONAS NATURALES y II.-PERSONAS JURIDICAS. I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES: COMIENZO DE PERSONAS NATURALES: LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS

REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o dicho de otra forma la aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de existencia o requisitos fsicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurdicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideracin de los status y que estudiaremos ms adelante. REQUISITOS FISICOS DE LA EXISTENCIA JURIDICA O PERSONALIDAD: 1.HABER NACIDO. 2.HABER NACIDO VIVO 3.TENER FORMA HUMANA. 1.HABER NACIDO: aqu lo que se exige es que el nuevo ser estuviera separado totalmente del vientre materno. No se toma en cuenta si el nacimiento fue natural, inducido o artificial. Este requisito en concreto no es ms que exigir que la criatura tenga independencia de la madre. En este sentido para algunos para cumplir con este
requisito es necesario el corte del cordn umbilical, lo que no es aceptado por la mayor parte de la doctrina. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras, vale decir, forma parte del cuerpo materno (mulieburus portio).

2.-HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiracin o el movimiento. Justiniano opt por la tesis sabiniana. El determinar si la criatura naci viva o no tiene importancia para efectos sucesorios. La prueba de que la criatura naci viva incumbe al que trata de fundar sobre ella derechos. Paulo nos seala que los que nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos. 3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurdicos de un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. As, para Paulo, lo

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principal del cuerpo era la cabeza y era all donde deba presentarse la monstruosidad. Algunos autores mencionan como requisito el que la criatura sea capaz de seguir viviendo despus de la separacin, esto es, ser viable, pero es una opinin minoritaria, pues la mayora consideran que no se habra establecido la exigencia de que la criatura ofreciera posibilidades de seguir con vida despus de nacida. SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situacin de la criatura que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturusno nacido). En efecto, el concebido mientras est dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad fsica como en relacin con los derechos que le corresponderan en el evento de nacer.

Por decirlo de una forma , por lo menos en el mbito patrimonial el nasciturus es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este sentido Bonfante nos seala que el concebido no es
actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habran transmitido, y, adems, su capacidad jurdica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepcin, no desde el momento del nacimiento.

En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que sern transferidos a la futura persona en el momento de su nacimiento, pues slo entonces se estar ante un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que est por nacer (curator ventris). En todo caso, algunos autores consideran que estaramos ante un reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condicin resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca muerta. PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION: En relacin a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habra que destacar que de acuerdo con Hipcrates, la gestacin dura no menos de seis meses completos, y segn una disposicin de la ley de las XII Tablas, no ms de 10 meses completos, por lo cual partiendo desde el da del nacimiento se puede determinar la poca dentro de la cual se pudo producir la concepcin, formulndose al respecto una presuncin de derecho segn la cual de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, presumindose de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento en no menos de 180 das cabales, y no ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Respecto de esta presuncin habra que destacar que es de derecho, vale decir, no admite prueba en contrario, que lo que presume es la poca de la concepcin y que tiene importancia para determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legtimo, lo cual tiene importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si est o no sometido a su patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesin.

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REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA PERSONALIDAD: En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese considerado con plena capacidad jurdica o persona, no bastaba con que reuniera los requisitos fsicos antes sealados, adems se exiga otra clase de requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan capacidad jurdica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. . Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que los status son aspectos de la personalidad jurdica respecto del ordenamiento jurdico romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas palabras el status es la situacin o posicin jurdica que un individuo ocupa en la sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano distribuy los hombres en diversas categoras o situaciones (status), que tenan decisiva importancia para determinar la personalidad jurdica. En todo caso, esta sistematizacin didctica habra sido considerada por Gayo. Se acostumbra a sealar tres clases distintas: A)STATUS LIBERTATIS, B)STATUS CIVITATIS y C)STATUS FAMILIAE. Segn el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris De lo anterior resulta que a la pregunta de cules sean los derechos que en Roma competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho pblico y, el tercero slo tiene importancia en el derecho privado. En resumidas cuentas, la plena capacidad jurdica corresponde a aquellos individuos de la especie humanos que sean libres, ciudadanos romanos y sui iuris. Los esclavos no son persona por tanto no tienen capacidad jurdica. Los no ciudadanos tienen fuertemente restringida su capacidad, cuestin en todo caso que tendr mayor importancia en los primeros tiempos y hasta finales del principado o alto imperio. Finalmente, los alieni iuris, que son hombres libres y ciudadanos romanos, pero sometidos a la potestad de un pater familia, no tendrn mayor capacidad en el mbito del derecho privado, pues como veremos todo lo que adquieran corresponder en dominio a su pater, sin perjuicio de lo que en su momento veremos en cuanto a los peculios y a las acciones adjetitia qualitatis. Finalmente, desde ya, conviene destacar que en el Derecho Justinianeo, la incapacidad patrimonial del alieni iuris no es ms que un recuerdo histrico.

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CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURIDICA Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en principio son plenamente capaces en Roma aquellos que renan las siguientes condiciones: 1)ser libre, 2)ser ciudadano romano y 3)ser sui iuris. Sin perjuicio de ello, para determinar si el sujeto puede ejercer por s slo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona o realizar toda clase de actos jurdicos o bien ejercer toda clase de derechos, esto es, tanto del mbito pblico como privado, es necesario determinar si a su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad jurdica, siendo las principales, las siguientes: 1.-LA EDAD. Es sin duda la ms importante y en cuanto a ella, el ordenamiento jurdico romano distingue fundamentalmente entre "impberes" y "pberes", pues en principio limita la capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impberes. Esta distincin resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos de la voluntad, esto es, que sea seria, en efecto el acto jurdico supone necesariamente una conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas. En este sentido, tenemos que los impberes, esto es, aquellos que no han alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que segn los proculeyanos se alcanzaba en el caso de los varones a los 14 aos y segn los sabinianos era necesario un examen fsico, esto es, de los signos corporales, para cada caso (inspectio habitus corporis), finalmente, Justiniano se inclin por el criterio proculeyano. En el caso de las mujeres desde antiguo se entendi que alcanzaban la pubertad a los 12 aos. De lo expuesto se desprende que son impberes los hombres menores de 14 aos y las mujeres menores de 12 aos, siendo, en consecuencia, pberes los hombres y mujeres que haban alcanzado esas edades. Los impberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impberes infantiae maiores" y estos ltimos en infantiae proximi y pubertii proximi. PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES: Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido siete aos (en una primer momento se utilizaba esta expresin para referirse aquellos que an no saban hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse como los incapaces de tener conciencia de sus actos. El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurdicos, sus declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen conciencia de sus actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En efecto, puede haber adquirido el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris) pero no pueden disponer de ese derecho, carecen de capacidad de ejercicio, debiendo nombrrseles un tutor que ser quien suplir su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no tienen responsabilidad por los actos delictivos.

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Por su parte, los impberes infantiae maiores (entre los siete aos y los catorce o doce) podan realizar actos patrimoniales con la autorizacin o aprobacin (auctoritas interpositio) del tutor y, an, sin tal consentimiento cuando eran para ellos ventajosos. Adems, dentro de los impberes infantiae maiores, a partir de los tiempos de Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los pubertii proximi, esto ltimos varones mayores de 10 aos y medio y mujeres mayores de 9 aos, distincin que tiene importancia por cuanto los ltimos tenan que responder por actos ilcitos. De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impberes mayores y menores de siete aos. Esto explica, adems, ciertas diferencias en cuanto a la actuacin de tutor. As, en el caso de los infantes, en el mundo jurdico, siempre deben actuar representados por su tutor, quien obra por ellos (negotiorum gestium), en cambio, en el caso de los impberes infantiae maiores en algunos actos el tutor podra en algunos casos autorizar la celebracin de un acto por parte del infante maior, dando su auctoritas interpositio (autorizacin). Por ltimo, existen ciertos actos que ni con la asistencia del tutor pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impberes. As, el impber no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el matrimonio en Roma no es un acto jurdico pero tiene importantes efectos jurdicos). En cuanto a la tutela que se establece para los impberes, convendra destacar que en un primer momento se establece para proteger los intereses de los parientes agnados del impber, as el tutor ejercer sobre la familia y sobre el pupilo una verdadera patria potestad, con la salvedad de que es temporal y ha de cesar cuando el pupilo haya alcanzado la edad de la pubertad. Este carcter va a cambiar y ya en la poca clsica se entiende que se trata de un institucin en favor del propio pupilo, aumentando las responsabilidades del tutor, dejando de ser un poder, una potestad, pasando a ser una carga, para proteger a quien, en razn de su edad, no puede defenderse (algunos dicen la expresin tutor viene de tuitor, es decir, protector). PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES: Respecto de los pberes, con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano varn sui iuris y pber tena capacidad plena de obrar, pero muy pronto se percibi que el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana edad resultaba perjudicial pues normalmente era vctimas de engaos producto de su propia inexperiencia. Al respecto, Kunkel sostiene que la fijacin de la capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan temprana es una particularidad de los regmenes jurdicos incipientes, lo que necesariamente determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurdica comienza a complicarse. En este sentido en el ao 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio pblico en contra de aquellos que en relaciones patrimoniales con pberes de menores de 25 aos fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio) (algunos traducen esta expresin como engaar o sorprender, pues etimolgicamente se traduce como trazar alrededor de, rodear)). De esta forma surge un nuevo lmite de edad, los 25 aos, denominado menor adulto. As, esta ley les confiere a los menores una actio

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privada para dejar sin efecto el acto llevado a cabo con mayores de edad, si ste les acarreaba alguna desventaja patrimonial (circunscriptio). Sobre esta base, el pretor complet la proteccin de los menores, en primer lugar concediendo al menor demandado en juicio una excepcin o defensa, que algunos autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria) con la cual obtena el rechazo de la accin intentada en su contra. Luego, a finales de la Repblica, el menor adulto, dentro del ao siguiente a la conclusin del negocio jurdico (tres aos en el derecho justinianeo) poda, alegando haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en la misma situacin jurdica en que se encontraba antes de la conclusin del negocio jurdico, lo que equivale prcticamente a la rescisin o nulidad del negocio mismo. De esta forma, si un mayor de 25 aos contrata con un menor de esa edad, slo el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor poda hacer uso de alguno de los remedios antes sealados y sustraerse al cumplimiento, sin necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la contraparte, dado que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger al menor de su propia inexperiencia o ligereza de su juicio. De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces, sin perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valindose de los remedios creados por el pretor. Al efecto, Kunkel seala que estos preceptos no hicieron otra cosa que establecer medidas tutelares, y el lmite de la capacidad negocial continu, todava en el derecho clsico, la pubertad. En todo caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendan proteger al menor adulto de los engaos y de sus propios errores, provoc que los mayores evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto, los menores pberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar. Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigan que los menores estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya presencia serva para demostrar la ausencia de todo engao o dao, cumpliendo por tanto el curador el papel de un testigo calificado de diligencia y lealtad, exigido por la contraparte, de forma de tratar de evitar el otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere perjuicio para el menor, vale decir, se trata de un simple resguardo. En los tiempos de Marco Aurelio se permiti a los menores pedir y obtener el nombramiento de un curador permanente, que no tena, respecto de los bienes del menor, la administracin, sino que proceda dentro de los lmites del encargo que ste le haca, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra para un negocio especfico sino para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a
un rescripto de los tiempos de Diocleciano que declara nulo un contrato de compraventa que haba sido celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador, denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la administracin independiente de su patrimonio, y por ello no poda asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin la intervencin de su curador.

Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco aos deben estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta forma la curatela del menor adulto con carcter obligatorio, convirtindose de esta forma al sui iuris menor de 25 aos en un verdadero incapaz y asimilndose la curatela de los menores a la tutela de los impberes, pues

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ambas condiciones son semejantes. En resumen, la edad de plena capacidad se ha elevado a los 25 aos. En atencin a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de Justiniano, la condicin del pber menor de veinticinco aos no difiere mayormente de la de impber, salvo en cuanto, el pber puede otorgar testamento y celebrar matrimonio. 2.- ENFERMEDAD MENTAL: Dice relacin con dos casos: a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y b)el mente captus, que es el deficiente mental. La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lcidos que se presentan en los primeros, lo que permitira considerar vlidos los actos celebrados en esos intervalos de lucidez. En todo caso, convendra destacar que la existencia, gravedad y permanencia del mal mental es una cuestin que se aprecia caso a caso y basta con que la alteracin mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no existe una doctrina general de la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser un asunto mdico. En trminos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que provocaran un oscurecimiento o perturbacin de la inteligencia y voluntad necesarias para la realizacin de actos jurdicos. Es del caso destacar que los enfermos mentales eran considerados persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su representacin en todas las relaciones jurdicas en las que el incapaz era parte. La funcin del curador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el deber de velar por la persona del demente, sin perjuicio que el cuidado es encomendado a los parientes ms prximos, los que reciben del curador lo necesario para su manutencin. Por ltimo, tendramos que destacar que el enfermo mental es absolutamente incapaz de all que no es posible la auctoritas interpositio (autorizacin) del curador para que ste celebre actos jurdicos, debiendo siempre actuar por l el curador (negotiorum gestium) Como consecuencia de lo expuesto, tenemos que en Roma, el enfermo mental no es capaz de cometer delitos y sus actos jurdicos son nulos, debiendo siempre actuar por l su curador. PRODIGALIDAD: Una situacin parecida a la del enfermo mental es la del prdigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo justificado de forma de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar interdicto, prohibindosele el ius commercium, otorgndosele un curador para que ejerciera la administracin de su patrimonio. En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situacin es similar a la del impber infantia maior). Adems, conserva su capacidad delictual. 3.-ENFERMEDAD FISICA:

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En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que no tenan capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenan graves alteraciones fsicas. Adems, tambin por sus problemas fsicos, se encontraban en una situacin especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados quienes tenan limitada su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que no pudieren ser satisfechos en razn del defecto fsico de que padecan. Al respecto y slo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una disminucin o incapacidad fsica podemos sealar que los ciegos no podan testar por escrito, los sordo mudos no podan celebrar una estipulatio, los impotentes y los castrados no podan contraer matrimonio y el castrado no poda adoptar. 4.-FALTA DE HONORABILIDAD: La degradacin del honor civil se denomina infamia o tambin ignominia y consiste en la prdida de la reputacin social del individuo. De esta forma, infamia es sinnimo de mala reputacin.

La estima pblica o reputacin del ciudadano se denomina existimatio, que constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida. Estrictamente hablando la honorabilidad no es una nocin jurdica. El juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o aspectos de conducta que escapan al campo estrictamente jurdico.
Esta existimatio u honor civil poda restringirse o disminuir por ciertas actividades o actos considerados deshonrosos por los romanos. El menoscabo del honor y la disminucin de la estima social podan llevar a una limitacin de la capacidad jurdica. As, en Roma, el desempeo de ciertas actividades, la ejecucin de ciertos hechos , la comisin de determinados delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota de infamia. Cabe destacar que en los primeros tiempos de la Repblica se consideraba la posibilidad de ser
tachado con nota de infamia por declararlo as los censores mediante una nota censoria, quienes estaban facultados para excluir a un ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden ecuestre. Tambin podan declarar la infamia los cnsules mediante una nota consular, rechazando las candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos pblicos. Los dos casos anteriores son propios de la esfera del derecho pblico. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se mencionan personas a las que se les prohibe estar en juicio por s o por medio de representantes o en nombre de otras, lo que se establece en razn de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede desatacar que se perda la honorabilidad por el hecho de desempear ciertas profesiones u oficios considerados deshonrosos o deshonestos, como por ejemplo gladiador, cmico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral como el caso del bgamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el ao de luto y, en caso de ser condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de actos que se fundaban en una relacin de confianza.

Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y as las causa de infamia estn sealadas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a
la mujer sorprendida en adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede desempear cargos pblicos no ser juez.

La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente su capacidad, dado que le impeda el acceso a las magistraturas, el poder votar en los comicios, el poder actuar en juicio en lugar de otro y desempear ciertas funciones en el Derecho Privado, entre otras, la de ser tutor o curador. En relacin a la tacha de infamia, es posible distinguir dos situaciones: infamia inmediata e infamia mediata. La infamia es inmediata cuando el hecho de por s da origen a la tacha (por ej: el caso del bgamo).

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La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en juicio (por ej: la situacin de quien es condenado por haber obrado dolosamente). La declaracin de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo que por decisin del Prncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil. Finalmente, algunos autores formulan la distincin entre infamia jurdica (infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala reputacin de un sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino que procede nicamente de la opinin pblica, siendo considerada fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o funciones. 5.-EL SEXO. En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no slo en el caso de estar sometida a patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad de goce) sino tambin lo es an siendo sui iuris y mayor de 25 aos. En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al mbito de la casa de lo cual resulta que en el mbito del Derecho Pblico no tuvo capacidad de ninguna especie. En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona, esto es, sujeto de derecho, tena capacidad de goce, pero no tena capacidad de ejercicio. La mujer en caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una tutela perpetua; vale decir, era incapaz de ejercicio. Esta situacin se explicaba por su debilidad fsica, que le impide cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de familia y por su debilidad o ligereza de juicio o carcter, que las suele hacer vctimas de engaos. Ya en la poca clsica estas razones son objetadas por ciertos juristas y es ms su incapacidad es vista como poco justificable. As, Gayo observa que se trata de una de las viejas instituciones que no se encuentra legitimada por ninguna razn vlida y que repugna al derecho natural (la creencia comn segn la cual las mujeres, en razn de su ligereza de espritu, tienen necesidad de las directivas del tutor, es una razn ms especiosa que verdadera. En verdad, es corriente en Roma ver que las mujeres conducen por s mismas sus asuntos). En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de esta tutela perpetua fue variando con el transcurso del tiempo: En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por as decirlo sometida a su tutor y se entenda que era ms bien un beneficio para el tutor y en especial de los parientes agnados de la mujer y no algo en inters de ella. Ms adelante, se transform en una institucin en favor de la mujer, dndosele facultades para remover al tutor si no estaba conforme con l y tambin para proponer a la persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se habra exceptuado a algunas mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus liberorum, o sea, la ingenua que tuviese ms de tres hijos o a la manumitida que tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la funcin del tutor consiste nicamente en dar su auctoritas interpositio (autorizacin) pero no en la gestin de los negocios de la mujer. Finalmente, habra desaparecido en el ao 410 d.C. cuando una Constitucin de Honorio y Teodosio concedi el jus liberorum a todas las mujeres.

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6.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera de las causales mencionadas existen otras. As, la condicin social o cargo impide celebrar ciertos actos jurdicos. Por ejemplo existen limitaciones para contraer
matrimonio en relacin al cargo que se desempee o sobre la base de diferencia social, pero esto se vera al momento de estudiar el matrimonio.

TUTELAS Y CURATELAS INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o status y las causales que disminuyen la capacidad jurdica, resulta que la plena capacidad jurdica slo es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y ciudadanos romanos no se encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale decir, era sujeto de derecho con plenitud plena en cuanto a la adquisicin de derechos y obligaciones , pero ello no determina que pueda ejercer sus derechos. En efecto, poda darse el caso de una persona con plena capacidad de derecho -un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada por razones de edad, sexo, enfermedad, etctera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los requisitos
de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia al sexo masculino y la normalidad, ya squica, ya fsica. Vale decir, poda ocurrir que siendo una

persona capaz de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del mbito privado patrimonial se encontrase imposibilitada para ejercer por s misma la administracin de su patrimonio o para celebrar actos jurdicos, esto es, que fuese incapaz de ejercicio. Con el fin de brindar proteccin jurdica a estos incapaces, que no pueden dirigirse a s mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta finalidad, desde una poca muy antigua existan en el Derecho Romano las tutelas y ya desde principios del derecho clsico, las curatelas. Andrs Bello seala que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o curadura o son del todo independientes. Vale decir, la incapacidad de ejercicio de estas personas se reemplazaba o complementaba por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad de obrar mediante una persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argello seala que la funcin protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la dilapidacin, se cumpli en Roma por medio de dos especiales instituciones: la tutela y la curatela. Detrs de estas instituciones hay un inters prctico. As, en un principio, el inters que predominaba era el de la familia agnaticia y tena en vista el mantenimiento de su patrimonio. En este sentido, Kaser nos ensea que la antigua tutela romana tena un carcter al mismo tiempo altruista y egosta, el tutor conserva y cuida el patrimonio pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente tambin, para s mismo. En pocas posteriores la atencin pas a centrarse en la proteccin del incapaz, a travs de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es concebida como un deber y una carga impuesta en inters pblico y el poder del tutor o del curador est ordenado de tal modo que se debe ejercitar en inters de la persona sujeta, y no en inters del investido. Kunkel destaca que en el curso
de la evolucin histrica de la tutela de los impberes se advierte la significacin que van adquiriendo en el aspecto jurdico el cuidado de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a reconocer que el cuidado del impber sui iuris es una cuestin pblica, estableciendo normas relativas al nombramiento y gestin, causales de dispensa (edad, enfermedad, otras tutelas, altas funciones, etc.), creando a la par acciones para regular las relaciones entre tutor y pupilo.

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En todo caso, y as lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una evolucin distinta, destacando que a principios de la Repblica comienza a decaer, puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de su razn de ser, y en el curso de la poca imperial desaparece por completo. PRECISIONES: Primera: El derecho romano no considera un vocablo genrico para denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que se habla de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las instituciones, sus
titulares y personas sometidas.

Segunda: Tampoco sera tan clara la diferenciacin entre tutela y curatela.

As, para algunos la tutela responde a una funcin esencialmente familiar, esto es asegurar la recta administracin del patrimonio del sujeto a ello (en sus orgenes lo que se trataba de proteger es un patrimonio en funcin de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer, por cuanto el tutor legtimo era eventual heredero intestado de ellos); en cambio, a la curatela se le asigna una funcin social, vale decir, el curador debe velar porque el asistido no causara dao a la sociedad, a la res pblica, sobre todo en el mbito econmico. Para otros la diferencia estriba en que la funcin del tutor miraba principalmente a la persona del sometido y la del curador a los bienes del mismo (la palabra tutela deriva del verbo tueri, que podemos traducir como tener a la vista, tener los ojos puestos en, contemplar, mirar, observar, y, en otro sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar) Al efecto, algunos sugieren que estara relacionado con la vieja costumbre de hacerse justicia por propia mano, y que en este contexto el tutor era un hombre fuerte para proteger a impberes y mujeres, mientras, que el curador era un sabio consejero para personas fsicamente capaces, pero algo dbiles de juicio o carentes de experiencia. Otros sealan que la diferencia ms notoria entre ambas radique en que la tutela corresponda a supuestos en que haba una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela apareca cuando mediaba una causa particular o accidental que haca incapaz a una persona que hasta entonces haba gozado de plena capacidad de obrar, como ocurra en el caso del demente y del prdigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor pber. Sin perjuicio de lo dicho, Argello precisa que no existiran caracteres que permitan diferenciar la tutela de la curatela, as ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protega sus intereses patrimoniales, ni el curador era slo administrador de los bienes del incapaz, pues tambin haba de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. Seran ms bien circunstancia de orden histrico las que determinaron la existencia de estos dos institutos. La tutela, por su origen, se pareci a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo acab por hacer del tutor un administrador semejante al curador.

ACTUACION o CONTENIDO: Las funciones del guardador (tutor o curador) son esencialmente patrimoniales, le corresponde la administracin del patrimonio del impber. En pocas palabras, su funcin consiste en asistir con honestidad y diligencia al pupilo hasta que cese incapacidad, obrando de tal manera que no sufra perjuicios personales o patrimoniales por causa de su incapacidad. En este sentido y, a modo de ejemplo, durante la tutela, las funciones del tutor son esencialmente patrimoniales. El poder sobre los bienes pupilares es muy amplio y en la administracin de ellos radica la principal funcin patrimonial del tutor. Ahora, para precisar como obraba el tutor, tendramos que distinguir: 1)La situacin del pupilo menor de siete aos 2)La situacin del pupilo mayor de siete aos 1)Situacin del pupilo menor de siete aos: en este caso el tutor deba actuar por solo, mediante la gestia negotorum (la gestin de los asuntos). En el mbito patrimonial, el impber menor de siete aos adolece de una absoluta incapacidad de ejercicio y no puede celebrar ningn acto jurdico, es el tutor quien debe actuar en sustitucin, vale decir, el acto lo concluye el tutor, pero en

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inters del pupilo. El tutor poda actuar en nombre del pupilo, esto es, manifestando que acta por l, o bien en nombre propio, silenciando el hecho de tratarse de un acto que interesa al pupilo. En este ltimo caso el tutor actuaba a nombre propio pero por cuenta del pupilo.
Es un caso especial de representacin indirecta-; es decir, el tutor se converta en sujeto activo o pasivo de las obligaciones y titular de los derechos reales, pero con el cargo de posteriormente traspasar el crdito o la deuda y esos derechos reales al patrimonio del pupilo, vale decir, los efectos de negocio celebrados por el tutor se radican en su patrimonio pero luego debe traspasados al patrimonio del pupilo, lo cual un nuevo acto. En relacin a esto podemos destacar que se relaciona con un tema que trataremos en materia de actos jurdicos, cual es, la distincin entre representacin directa e indirecta.

2)Si el pupilo era mayor de siete aos: en este caso tutor y pupilo actuaban conjuntamente: el tutor interpona su auctoritas. Esta serva de complemento a la deficiente capacidad del pupilo, quien empero deba ser lo suficientemente evolucionado mentalmente para proferir las expresiones requeridas para el negocio jurdico, en definitiva, ser puberis proximus (cercano a la pubertad); vale decir, al impber mayor de siete aos se le reconoce una relativa capacidad de
ejercicio, de modo de poder celebrar actos jurdicos por s mismo, slo que asistido por el tutor, cuando el acto implique cualquier gravamen para el pupilo.

La auctoritas interpositio del tutor debe ser coetnea con el acto de que se trate, vale decir no puede ser prestada ni antes ni despus, lo que supone la presencia del tutor en el momento de otorgar su consentimiento el pupilo, tampoco admite plazo no condicin, aunque el acto tenga uno u otra. En todo caso, no est sometida a formas y puede ser prestada de cualquier manera que deje en claro su aprobacin. Por ltimo, el tutor no est obligado a prestar su autorizacin. Los actos celebrados por el pupilo infantia maior que impliquen un gravamen para l no valen sin la autorizacin del tutor, aunque a su gravamen corresponda un contragravamen de la otra parte; en tal caso no se obliga el pupilo, pero s la contraparte. Antonino Po alter este rgimen, al conferir a la contraparte de un negocio celebrado por el pupilo sin auctoritas una accin en su contra en la medida del enriquecimiento obtenido por el pupilo con el acto, sin perjuicio de poder hacer valer la exceptio de dolo. FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS FISICAS. Sabemos que cesa la existencia fsica de una persona natural con su muerte, pero puede ocurrir que la personalidad, esto es, la condicin de sujeto de derecho o, dicho de otra forma, la capacidad de goce, se extinga no obstante vivir el individuo. De esta forma, la extincin de la personalidad o calidad de sujeto de derecho se produce por dos causales: a)la muerte y b)la cada en esclavitud o capitis diminutio mxima. Sin perjuicio de las precisiones que a continuacin formularemos, podemos afirmar que la muerte provocaba la extincin natural de la persona y con ello la personalidad jurdica, y, por su parte, la capites deminutio mxima produca la extincin de la personalidad jurdica de un ciudadano romano, al convertirse ste en esclavo y quedando en calidad de cosa.

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En todo caso, en los derechos contemporneos, la personalidad termina exclusivamente por la muerte. A.-LA MUERTE: La muerte natural: Muerto un individuo ste deja de ser persona. El concepto jurdico de muerte fsica corresponde al mdicobiolgico, que identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales. Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya adquisicin haya derivado de dicho acontecimiento. Distincin entre muerte real y presunta: Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero adems hoy en da se acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaracin judicial de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado, invocndose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorndose si vive o no. En los textos jurdicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los romanos no habran conocido esta institucin, aunque para algunos si, pero en forma limitada y en una etapa tarda del derecho romano y principalmente por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorndose si viva o no, que hubiese tenido ms de setenta aos a la fecha de las ltimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en el Derecho Post Clsico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias despus de un determinado plazo contado desde las ltimas noticias de su cnyuge. En todo caso, en el derecho clsico se estableci una ficcin acerca del estado en que muere una persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condicin de ciudadano romano y a la fecha de caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia). LOS COMURIENTES: Existen reglas para el caso de muerte simultnea, esto es, cuando varios individuos mueren en el mismo suceso (incendio, naufragio, combate, etc.), sin que sea posible determinar si alguno de ellos ha sobrevivido, aunque sea durante breves instantes, a los otros y por tanto si tal supervivencia puede haber tenido efecto en orden a los derechos de sucesin. En efecto, en una primera poca se estableci que no haba transmisin de derechos entre los que moran a un tiempo. Posteriormente se habra establecido que en caso de muerte simultnea de padres e hijos deba presumirse que los hijos pberes murieron despus que los padres y los hijos impberes antes, pero, si el padre era liberto, se presuma siempre que el hijo haba premuerto al padre, de forma que quien suceda era el patrono.

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B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput: cabeza; miembro de la comunidad; personalidad) En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variacin de estado. Algunos la conceptualizan como la alteracin que experimenta una persona al pasar de un status a otro, vale decir, una modificacin total o parcial de la capacidad jurdica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su capacidad poltica (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio siempre es una reduccin de la capacidad.

En relacin a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de personalidad jurdica no slo distingui entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de los libres separ a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distingui entre sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la personalidad jurdica de las individuos de la especie humana, y en relacin a ello se analiza la capitis deminutio.
En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue tres formas, esto es, como capitis deminutio mxima, media y mnima, segn el status comprometido, como veremos a continuacin, destacndose que la capitis deminutio mxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento de condicin, lo cual no siempre ocurre tratndose de la capitis deminutio mnima, sin perjuicio que respecto de este punto no todos los autores estn de acuerdo. La capites deminutio mxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la personalidad. Ella tena lugar cuando se perda el status de libertad, lo que conllevaba adems una capites deminutio media, que consista en la perdida de la ciudadana y una capites deminutio mnima, esto es la variacin del status de familia, que era propio de los ciudadanos romanos. La capites deminutio mxima al hacer perder la libertad, importaba la extincin de la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condicin de esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo caso, tratndose de un ciudadano romano es
necesario recordar la existencia del ius posliminiun y de la fictio legis corneliae. As en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo adquieren el carcter de provisionales, pues mientras el individuo no muera fsicamente, existe la posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situacin jurdica. Por su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.

En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la prdida de la ciudadana romana, se produca en caso de imposicin de ciertas penas como cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportacin a alguna isla o se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la ciudadana romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este caso, en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situacin se regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, enajenarlos y pagarse con el precio de la venta). En lo que respecta a la capites deminutio mnima, la que dice relacin con el estado de familia, existe diversidad de opiniones:

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Para algunos, slo tendra lugar en el caso de que se tratara de una variacin que perjudicara a quien la sufra, vale decir slo en caso de que un sui juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de disminucin de cabeza. Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mnima siempre variar la situacin de una persona en lo referente al orden de la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la reduccin de la capacidad jurdica, vale decir, ya sea cuando un sui juris se converta en alieni juris, lo que suceda cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej: arrogacin, legitimacin), tambin cuando un alieni iuris, sin perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se casara cum manus o en caso de adopcin) y en ltimo trmino tambin lo sera el caso en que un alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurra en caso de emancipacin. En otras palabras, existira capitis deminutio mnima en todos los casos en que la persona sin perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin ingresar a otra. LAS PERSONAS JURIDICAS: INTRODUCCION: En la vida econmica, social y jurdica actan tambin entes distintos de las personas fsicas individuales. Para el logro de determinados fines tanto individuales, comunes, de utilidad pblica o beneficencia es necesaria la actividad asociada de muchos hombres y que esa actividad se desarrolle por un tiempo ms o menos largo, o bien, se requiere contar con un cierto conjunto de bienes que se destine para la obtencin de un determinado fin. As, se seala, la vida humana de corta duracin y los menesteres que entraa su desenvolvimiento conducen al individuo a la unin con otros para complementar sus exigencias vitales. El ordenamiento jurdico reacciona con el expediente de la personificacin de colectividades de personas y bienes, reconociendo a algunas entidades la capacidad de ser titulares de derechos y de crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas con otros seres, vale decir, les reconoce la condicin de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a sus bienes una finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y permanencia, surgiendo lo que hoy denominamos personas jurdicas, llamadas as por oposicin a las personas fsicas o naturales.

Al respecto, en el Epitome Iuris del Cdigo Hermogeniano, recopilado posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue establecido por causa de los hombres, lo cual determina que es el hombre el destinatario del Derecho.
CONCEPTO: Las personas jurdicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a las que la ley les reconoce capacidad jurdica. Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurdicamente organizadas y elevadas por el ordenamiento jurdico a la categora de sujetos de derecho, vale decir, persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, etctera.

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Algunos definen a las personas jurdicas como todo ente diverso del hombre, a quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y obligaciones. Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos seala que ellas sustituyen o representan a las personas. TERMINOLOGIA: Las expresiones personas jurdicas o morales, son trminos modernos, desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utiliz una voz tcnica ni general. Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de derecho que no son personas fsicas no son exactos no bien no permiten abarcar los distintos tipos que existieron. As, se refieren a las societas aludiendo a las asociaciones, las que, salvo las sociedades de recaudadores de impuestos y los encargados de servicios pblicos, no son personas jurdicas. En todo caso, los juristas postclsicos justinianeos emplean la diccin universitas para indicar la persona jurdica. Slo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonistas, se pudo arribar a un desenvolvimiento de la teora de la personalidad hasta desembocar en la concepcin y terminologa contemporneas. Ahora, en lo referente a la expresin persona jurdica, se considera que fue Arnold Heise, jurista alemn de principios del siglo XIX quien la acu para designar a aquellos entes que el ordenamiento jurdico reconoce como sujetos de derecho, junto al ser humano. CATEGORIAS: Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teora de las personas jurdicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando reconstruir el pensamiento de los juristas romanos, sirvindose de una terminologa propia de concepciones ms modernas. Es as como en la mayor parte de los tratados del ramo se seala que los romanos bsicamente distinguieron dos clases o categoras de personas jurdicas: a)Universitates Personarum b)Universitates Rerum. Esta distincin permite caracterizar a ambos grupos, pero no fue conocida por la jurisprudencia romana. a)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era que la persona jurdica que se creaba constitua el resultado de una asociacin de personas o de individuos con vistas a la obtencin de un determinado objetivo o fin, vale decir, estn formadas por un conjunto de personas fsicas. b)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenan como fundamento no a una asociacin de individuos sino que a un conjunto de bienes aportados por alguien para ser dedicados a algn fin, vale decir, estamos ante entes constituidos por una masa de bienes para la obtencin de fines determinados. Arias Ramos nos seala que las universitas personarum son asociaciones territoriales y otras agrupaciones de carcter religioso, administrativo, econmico o financiero y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias.

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FAMILIA. I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS: ESTRUCTURA,

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: El derecho de familia dice relacin con el estudio del lugar que una persona ocupa dentro de la familia. CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y as en una primera poca, hablar de familia romana implica pensar en un grupo ms o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a ste ya sea por filiacin legtima, ya sea por un vnculo jurdico.
En poca arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autnomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparicin de la civitas. Hay diversas teoras acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad desptica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrndola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisin de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido por con fines preferentemente econmicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente a la civitas, un organismo poltico que conserva la finalidad y caractersticas de un Estado (en cierta medida se puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacndose la figura del pater familias que es el nico sui iuris, estando los dems sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social. Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolucin histrica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una unidad de carcter poltica, social y econmica sobre la cual descansa la civitas romana. FAMILIA PROPIO IURE: independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin familia, en los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposicin a una familia comune iure. En efecto, Ulpiano nos seala que familia propio iure es el conjunto de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurdico (iura). Bonfante seala que la familia romana en sentido propio es un grupo de
personas unidas entre s pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las dems para fines que trascienden del orden domstico. Alvaro dOrs la define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta familia carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la poca
antigua, dado que en un principio esta familia constitua una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vnculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se denomina agnacin. Este vnculo, segn Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales primitivas y consigui, quiz por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

La familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clsico se observa un debilitamiento en su estructura.

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ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE: Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, trmino que no aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia biolgica, slo indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de sumisin a potestad.
Ihering nos ensea que la casa romana con todo aquello que contiene, sea la familia propio iure, es un mundo aparte en el que la lnea de conducta y la direccin pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas slo por el pater familias. De esta subordinacin absoluta a su voluntad provena que todos eran iguales entre s.

A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala exactamente a nuestra palabra hijo.
La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder, dependencia y proteccin. Los miembros de una unidad familiar estn sometidos al jefe de esta (pater familias), que ejerce dicho poder los dems miembros de la familia, en que la distincin fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro de la familia y, segn ella, la forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera jurdica privada. El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad de otro), estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el nico sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante seala qie el derecho privado romano es, durante toda la poca verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma: A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a l sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni iuris. En su persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto familiar, el
dueo absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER: 1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l sometida.
(la mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de agnacin, entraba en la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)

2)Los hijos e hijas legtimas del pater familias y los descendientes legtimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas
pertenecan a la familia del padre, si es que haban sido procreados en legtimo matrimonio, ya que si eran ilegtimos, nacan sui iuris).

3)Los hijos e hijas legitimados. 4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados. 5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
Los esclavos se encuentran sometidos a dominica potestas, pero slo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia.

C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS: Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en la poca antigua, bajo la expresin manus, y ms tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas: En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora del pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresin manus se
designaba el conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; slo posteriormente esta expresin en su uso tcnico se limit a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el smbolo y

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Esta manifestacin de poder slo puede detentarla un varn, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano. Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos, los descendientes legtimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. Este poder slo puede ser detentado por un varn. En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garanta del cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de un dao causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad domstica que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la
el instrumento del poder, o sea el poder en s mismo.). ciudadana, pero se le considera en una condicin de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo haba adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnacin, entendindose que no se haba extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestacin de

potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano. En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva familia romana, es que va mas all de los vnculos de sangre y de haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cspide esta el poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte o con la ruptura del vinculo agnaticio. La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopcin como la arrogacin permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su discrecin todo hijo nacido de su cnyuge. La adopcin juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legtima, siendo una institucin tendiente a evitar la extincin de la familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos, al vnculo de sangre. En este sentido, Alvaro dOrs destaca que la palabra pater se refiere al poder ms que al hecho biolgico de haber engendrado. Esta concepcin de familia permite, por tanto, establecer la distincin propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad. Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresin que significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que esta situacin es necesaria para la plena capacidad jurdica, despus de los requisitos de la libertad y de la ciudadana. En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce distintas formas o manifestacin de la potestad del pater. Finalmente, es del caso destacar que, segn algunos autores, entre ellos Bonfante, habra que distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurdico y las que se refieren al concepto de familia domstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y funcin social de la que los

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romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no tenan un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espritu diverso alterando su carcter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve cmo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los dems pueblos de la antigedad y posteriores slo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categora sta que no desconoce el derecho romano clsico porque es de ius naturale. 2)PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad. El parentesco, es la relacin o vinculo que existe entre personas que pertenecen a una misma familia. TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes estn sujetos a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco sanguneo, que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreacin y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad. AGNACIN (ad-natus) o cognatio civilis o legtima es el parentesco civil o jurdico, que se fundamenta en la potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre. As, los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o que lo estaran si viviese an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en
matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos.

Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la adopcin o el matrimonio cum

se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el pater.
El fundamento es la subordinacin a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater. De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados, arrogados y adoptados. Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va de varn, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.
En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones econmicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el nmero de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el parentesco por lnea paterna cuenta en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio.

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Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia familia. COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad, es el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no jurdica, a diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente por sangre, por va femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en da denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. As, un hijo legtimo que se
hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vnculo agnaticio, pero s por el cognaticio.

La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o sin matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no puede crearse como la agnacin, artificialmente. Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por va masculina como femenina y no es posible extinguirlo. Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria. En este sentido, conviene destacar que la familia justinianea encuentra su fundamento en la cognatio. As, algunos autores sealan que la historia de la
familia romana muestra cmo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vnculos de sangre, relacin de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clsico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena consolidacin slo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundament en lo que podra denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia poltica".

Algunos autores formulan la distincin entre cognatio naturalis que surge entre quienes descienden de un mismo tronco comn, y, por otra parte, la cognatio civilis restringida al vnculo que surge entre entre padres e hijos nacidos de iustae nuptiae. Finalmente, no podemos dejar de mencionar la llamada cognatio servilis, que se basa en el contubernio (tipo de unin no matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos, que determinaba que las personas procreadas a travs de esa unin estaban ligadas a sus padres y entre s mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto
seguan en condicin de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vnculo que une a un cnyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)),
consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuado (vivi frater o levir (cuada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO

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El vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la lnea de parentesco y b)el grado de parentesco. a)La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser recta o colateral. La lnea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a)
(filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .

Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco comn. Es la lnea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y
fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to (patruus (to paterno), avunculus (to materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.

b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. Se refiere al nmero de generaciones o engendramientos que hay entre personas de la misma familia consangunea ya sea en lnea recta descendente o ascendente ya sea en lnea colateral. Cmputo de los grados: Los grados se computan por el nmero de generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.). Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado est dado por el nmero de generaciones. As hijo y padre estn en el primer grado
de la lnea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generacin); el nieto del abuelo lo estn en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.

Para computar el grado en la lnea colateral , se sube desde un pariente hasta el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. As, dos hermanos estn en el segundo grado de la lnea colateral, pues es necesario subir al
tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde all, bajar al otro hermano (otra generacin); dos primos (cuarto grado) (modo prctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas

a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).

En relacin a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a la lnea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se seala: Los grados de cognacin son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, as como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, estn, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer la condicin de heredero. LA PATRIA POTESTAD: En un sentido estricto, que es el que nos interesa, es el conjunto de facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia,

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entendindose por tales los hijos legtimos de ambos sexos, los descendientes legtimos por va de varn, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los arrogados. Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o seoro absoluto del Pater Familias sobre todas las personas libres que estn bajo su dependencia.

En la poca antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era prcticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentndose como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorndose establecindose normas que limitaron las facultades paternas motivadas por la relajacin de las costumbres, las transformaciones econmicas y por el cristianismo. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD: 1.-Slo pertenece al jefe de familia, al pater, que poda ser el padre, el abuelo u otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requera ser sui iuris, de all
que quien tuviera muchos ascendientes varones en la lnea paterna estaba bajo la potestad del ms lejano (ej: bisabuelo), recordndose que los que nacan de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de ste.

2.-Slo corresponde a los varones. 3.-Es una institucin propia del jus civile y slo puede ejercerla un ciudadano romano sobre su descendiente, tambin ciudadano romano. En este
sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los ciudadanos romanos y que slo ellos podan ejercerla.

4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto vari, hacindose costumbre que cuando los hijos llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara.
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institucin organizada en inters del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por un razn poltica. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere asegurar la conservacin de las ideas religiosas mediante la unidad del culto domestico, la conservacin de las fortunas mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservacin de las costumbres nacionales por medio de la soberana de una sola voluntad.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD: Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las relativas a los bienes del hijo. A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN A LA PERSONA DEL HIJO: 1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.
En lo referente al ius vendendi un comienzo se poda vender trans tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego slo se acept su venta in mancipium. Algunos autores sealan que jams se habra permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe sealar que la ley de las XII Tablas, estableci que tres mancipaciones realizadas por el pater producan la liberacin del hijo. La jurisprudencia interpret que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendi al hijo. Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del siglo III d.C. As Caracalla y Diocleciano declararon ilcitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono de los recin nacidos, Constantino autoriz la venta en el momento mismo del nacimiento. Pero, por distintas razones, en la poca romano-helnica se produce un retroceso, admitindose la reduccin al estado de verdadera escalvitud, lo que en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado

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slo a los recin nacidos y en caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en caso de haber sido reducidos a la condicin de esclavos, la libertad e ingenuidad, ofreciendo el precio u otro esclavo. En relacin con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo recogiese y, en definitiva, Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo.

Por ltimo es del caso destacar que por ser el pater responsable de las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, poda recurrir al abandono noxal, entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano. 2.- Derecho de correccin y de castigo: como ya lo sealamos anteriormente las facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte a sus hijos (ius vitae necisque). Segn Bonfante, el derecho
antiguo no estableci lmites al uso de esta facultad del pater, pues atendida las caractersticas y estructura de la familia romana, ello sera violar la autonoma de la familia. Cada familia tena en sus propias leyes internas la regla y el lmite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la existencia de un consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater deba consultar antes de condenar a un miembro de su familia.

Esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la Repblica,

poca en la cual se encuentran leyes que prohiben matar a los nios menores de tres aos, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripcin fue renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos, pero en el Imperio y por la relajacin de las costumbres, aumentan los

abusos en el ejercicio de la patria potestad, lo que determin la intervencin de la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religin catlica penetra el imperio. As, Trajano oblig al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en
la sucesin del hijo. Adriano conden a la deportacin a un paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, sealando que la patria potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableci que quien matare a un hijo sera condenado como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recin nacidos, a la que Justiniano habra equiparado la exposicin o abandono. Finalmente, se puede afirmar que segn el

derecho justinianeo el padre no tiene ms que un derecho de correccin moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves. 3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para obtener la devolucin el padre tena, en una primera etapa, una accin denominada Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedi dos acciones ms pertenecientes a la clase de los interdictos. Los interdictos tenan en determinadas circunstancias ventajas de ndole procesal, de procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitacin mucho ms rpida y urgente que otras acciones procesales. Cabe destacar que, a partir de la poca de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una excepcin a la madre, con la finalidad de que sta retuviera al hijo, semejante a una excepcin y accin que se concedieron al marido
contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES DEL HIJO: En principio, todos los bienes que el hijo adquira a cualquier ttulo pasaban al pater familia, ste se haca dueo a su potestad. Lo nico que tena el hijo era una expectativa de heredar a su pater. La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos. El paterfamilias es, por tanto, el nico integrante de la familia con derechos patrimoniales, en razn de lo cual dispone del patrimonio familiar a

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su voluntad y todo lo que adquieren los dems miembros de la familia le pertenece. Este principio no fue modificado, pero si su rigor y as, en los hechos la situacin vari y el hijo de familia pudo tener para si ciertos patrimonios, o sea bienes , ya sea bajo su administracin, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llam PECULIOS. El establecimiento y regulacin que se perfeccion en torno a los peculios, que se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de familia de una autonoma en el mbito patrimonial. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION: Bajo esta denominacin lo que se estudia y precisa son las formas en que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva cmo se constituye o establece el vnculo agnaticio que conlleva la sujecin a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes: 1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGITIMO MATRIMONIO ROMANO. 2.- POR LEGITIMACION. 3.- POR ADOPCION. 1.-POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA: Todo hijo procreado en justa nuptia, reunindose los requisitos que se analizan al tiempo de estudiar la filiacin legtima, tiene la calidad de legtimo y por el solo hecho de ser legtimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater. Lo que determina la legitimidad de un hijo es la concepcin dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o ilegtimo, hay que atender a la concepcin. Por ser la concepcin un hecho ntimo y por ser la duracin de la gestacin variable, para poder establecer si un hijo haba sido concebido dentro de iusta nuptia deba recurrirse a una presuncin. Se trata de una presuncin de derecho que gira sobre la base de una duracin mnima y mxima, determinndose de esta forma un perodo preciso o poca dentro del cual debe necesariamente haberse producido la concepcin, este perodo tiene una extensin de 120 das. En este contexto y en razn de la referida presuncin, slo podan entenderse procreados en justa nuptia, presumindose legtimos y que tenan por padre el marido (presuncin simplemente legal), los hijos nacidos despus de los 180 das de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos romanos en lugar de los 180 das sealan 182, pero los derechos modernos fijaron simplemente el plazo de 180 das). De la misma forma seran legtimos tambin los hijos nacidos dentro de los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. La criatura que nace despus de los 300 das no se encuentra amparada por la presuncin de tener por padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad. Aqu conviene recordar que no slo los hijos e hijas legtimos quedan sometidos a la patria potestad del pater familias sino tambin los

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descendientes legtimos de sus hijos varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes por lnea femenina no son miembros de la familia. 2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad). Es una institucin que en algunos casos constituye un acto jurdico, mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condicin de legtimos (Es una institucin , que implica
certidumbre legal de la paternidad, por lo cual slo se da respecto de los hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar como nacido de legtimo matrimonio y en base a esta suposicin adquiere el ttulo y condicin jurdica de un hijo legtimo quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legtimo despus que el acto pertinente de legitimacin operaba. Vale decir, slo podan legitimarse hijos naturales, por

cuanto ellos tenan una filiacin paterna cierta pero jurdicamente desconocida. Se introduce en la poca de Constantino quien la concibi como un remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institucin jurdica permanente. Esta posibilidad slo fue reconocida en los tiempos del bajo
imperio, bajo la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos, considerndose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condicin desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado deba ser obtenido por la reparacin de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es posible sealar tres formas de legitimacin: a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens
matrimonium)

b.- por oblacin del hijo a las curias (per oblationem curiae) c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis). 3.-POR ADOPCION: Esta institucin surge debido a la necesidad que sentan los romanos de perpetuar la familia y el culto domstico, ya que si el pater familia mora y no tena hijos, dicho culto se extingua al extinguirse la familia. Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopcin serva para muchos fines. Entre otros, los ms importantes eran: 1)Continuar el culto domstico; 2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella, 3)Asegurarse un sucesor; etc. En sntesis, la adopcin presenta en Roma un importante lugar debido a los intereses polticos y religiosos. En efecto, como la familia civil slo se desarrolla por va de varones, poda darse que una familia pudiera extinguirse y para evitarlo se recurra a la adopcin, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su familia y su culto privado y evitar que la herencia quedara en manos de extraos. CONCEPTO: Es el acto jurdico mediante el cual un extrao ingresa a una familia sometindose a la potestad del pater de sta y unindose a l por el vinculo de parentesco agnaticio.

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CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD: Para efectos didcticos se suele distinguir: 1.-Causales fortuitas, y 2.-Causales voluntarias. En cada caso vermos algunos aejemplos: 1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS: a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido
directamente al pater que ha muerto se hace sui iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al difunto b)Por la caida en esclavitud del pater. Claro que si la cada en esclavitud fue por prisin de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio legis corneliae y el just post liminii: se seala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad queda en suspenso, en cuanto que, si regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post liminuim.).

c)Por la capitis diminutio mnima del pater (ej: arrogatio) Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos. 2.-CAUSALES VOLUNTARIAS. a)la entrega de un hijo en adopcin, o en caso de una conventium in manus tratndose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere la condicin de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus slo cambia de pater familia. En el caso, de una arrogatio, sta hace cambiar de pater a todos los sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir ste capitis deminutio mxima o media. b)por EMANCIPACION:
Estrictamente hablando, la emancipacin es el efecto que producen algunos hechos o actos, pudiendo definirse como el fin de la la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto, pero no es el sentido que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipacin es un

acto una declaracin de la voluntad del pater, en virtud del cual ste desliga a una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. Tambin se define como un acto solemne por el que el pater libera a una persona sometida a su patria potestad de sta para hacerle sui iuris, adquiriendo de esta forma capacidad para disponer de su propio patrimonio.
ORIGEN: Se dice que la emancipacin fue introducida para independizar a los hijos cuando excedan de cierto nmero, de forma tal de evitar la divisin antieconmica de los predios rsticos, sola retener el pater familias solamente a un hijo bajo su potestad, el cual haba de ser el nico heredero. Algunos autores sealan que originariamente podra haber tenido un carcter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clsico es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIN: 1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater poda ser obligado a emanciparlo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o haba procurado corromperlo o si lo haba abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se

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le dejaba con la condicin de emanciparlo, o bien cuando tratndose de un hijo adoptado siendo impber, l cual alcanzada la pubertad poda solicitar ser emancipado. 2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no poda por su propia voluntad romper el vinculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el tiempo, distinguindose segn las pocas, tres clases de emancipacin en base a las formalidades exigidas a)Emancipacin antigua. b)Emancipacin Anastasiana (Emperador Anastasio) c)Emancipacin Justinianea. EFECTOS DE LA EMANCIPACION: 1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris. 2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su padre, pero ya avanzado el derecho clsico se estableci que el hijo conservaba el parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios y dems que conlleva la agnacin. En todo caso, ya en la poca de Justiniano esto perdi importancia pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el parentesco cognaticio. 3.-Al pasar a ser sui juris el hijo, adquiere capacidad de goce, lo que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime conveniente. LA MANUS. CONCEPTO DE MANUS: es una de las manifestaciones del seoro del pater familias sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entre a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familia (del marido o, si ste es alienii juris, del jefe de la familia de ste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura
jurdica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de all que la manus constituye, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los tiempos se restringi el poder que sta conceda al marido.

Esta manifestacin del poder de un paterfamilias desaparece tempranamente mucho antes de Justiniano. TERCERA PARTE: LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES: I.LAS CLASIFICACIONES COSAS: PRECISIONES Y ALGUNAS

I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del trmino latino res, pero, deriva de otro trmino, tambin latino, causa. Se trata de uno de los conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual se estructuran los derechos reales. En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.

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En el lenguaje comn el res o cosa indican cualquier entidad exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto asla en su conciencia y considera como un objeto subsistente de por s. Por ello, la nocin de cosa, genricamente hablando, no es fija y determinada, sino que depende de la abstraccin de la mente de cada sujeto. Por lo que atae al significado de esta palabra para el derecho y ms concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es tambin resbaladizo, ya que este trmino es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje
latino el sentido de la expresin res es muy amplio, tal como lo es el significado de cosa en nuestros das, acaso el trmino con mayores posibles contenidos, llegndose a sostener por algunos que la palabra res, como cosa, es una palabra evasiva. As, en algunos casos expresa utilidad, inters, patrimonio; en otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesin, empresa; otras, repblica, poder autoridad, pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa y objetiva, vale decir, entidades corporales, pero tambin lo son las ideas, los entes abstractos, los productos intelectuales y artsticos.

En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurdico, que es el que nos interesa, el significado es ms restringido. En efecto, el Derecho slo se ocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, los romanos tenan un concepto ms restringido que el actual, y es as como para ellos no constituan objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros, como tampoco el gas o la electricidad. En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que en su momento definiremos, guarda relacin con las cosas corporales independientes y tambin los esclavos; ya en la poca postclsica los juristas van a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales. Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos pueden tener o no un valor econmico. En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida tengan valor econmico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les denomina cosas y, otros, slo son concebidos intelectualmente, carecen de corporeidad, como los derechos. De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo exterior que produce satisfaccin al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiacin.
Hoy en da, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de alguna utilidad o ayuda a los hombres no slo lo que forma parte del mundo exterior y sensible, es decir, una entidad material o corporal, sino tambin todo aquello que tiene vida en el mundo del espritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que prestando una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiacin, se les designa con la expresin bien, que etimolgicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad. De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes, existe entre ambos conceptos una relacin de gnero-especie: las cosas son el gnero, los bienes, una especie. El derecho moderno considera dentro de los bienes no slo las cosas perceptibles por los sentidos sino tambin aquellas que los son por la inteligencia como los descubrimientos cientficos, las creaciones literarias o artsticas, abstractamente consideradas, los derechos. En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relacin entre cosa y bien, tanto as que nuestro cdigo no define lo que es cosa, ni bien, no formula distincin entre ambos conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.

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I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS: El jurista ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza en base a distintos criterios. 1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atencin a la aptitud para ser objeto de derechos privados y que para algunos es la summa divisio, la ms importante divisin de las cosas. 1.1.-COSAS QUE ESTN FUERA DEL COMERCIO HUMANO (RES EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON EST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en razn de los fines para los cuales estn destinados. Se trata de cosas que no pueden ser objeto de negocios jurdicos entre particulares. Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos grupos principales: a)res divini juris. b)res humani juris. Desafectacin: Cabe destacar que las cosas pblicas, las de las corporaciones y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la destinacin particular que les da ese carcter (el de estar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estar fuera del comercio humano, se llama desafeccin, que en el caso de las cosas religiosas se denomina profanatio.

1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Son todas, con excepcin de los que acabamos de enumerar como estando fuera del comercio.
Algunos autores sealan que las cosas (res) adquieren la categora jurdica de bienes (bona) cuando son susceptibles de apropiacin patrimonial privada, por lo cual las cosas extra commercium no podran ser calificadas como bienes pues estn excluidas del dominio o propiedad privada.

Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:

a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente estn en el patrimonio de alguien. b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO (res nullius): Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueo, o bien, porque el dueo las ha abandonado con intencin de desprenderse de su dominio. Estrictamente, res nullius seran las cosas que nunca han tenido dueo y que son suceptibles de apropiacin patrimonial privada por ocupacin, descubrimiento o accesin, pero en general se utiliza esta expresin para referirse a las cosas que no teniendo un dueo son susceptible de apropiacin. Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueo con la intencin de desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.

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2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI. Esta clasificacin es exclusivamente romana y fundamental para el derecho romano clsico. Se trata de una divisin antiqusima, siendo inciertos su origen y
significado, pero de acuerdo con la opinin mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la denominacin primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas, segn algunos, o tambin de la primitiva denominacin de la mancipatio -negocio jurdico solemne del antiguo derecho quiritario que veremos al estudiar los modos de adquirir el dominio-, segn otros (Para algunos res mancipi puede significar cosa susceptible de mancipatio, y en cambio para otros significara cosas que tenemos en propiedad (mancipium o propiedad).

Las cosas mancipi eran consideradas las ms importantes y las ms preciadas (Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en cuenta la actividad eminentemente agrcola pastoril del pueblo romano primitiva, esta distincin tiene su origen en el sistema de economa agraria de la antigua Roma. Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economa rural (res
mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, seran nec mancipis todas las dems cosas. Se dice que las rs mancipi fueron ms estimadas por los romanos, por ser las ms tiles para la agricultura, primera industria de la Roma monrquica; por eso las privilegiaron, defendindolas con accin reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribindolas en el censo (se trata de bienes fundamentales para una economa rural). En este sentido, segn afirma Pietro Bonfante, en cualquier derecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el rgimen econmico-social se encauza y, por consiguiente no interesa nicamente por sta o por aquella relacin jurdica, por virtud de una funcin econmica particular, sino que invade todo el organismo jurdico. Esto sucede con la distincin de aquellas cosas que tienen una gran importancia social y que, por lo tanto, estn sujetas a una tutela pblica ms riguros, y aquellas que ofrecen un inters ms bien individual. En el Derecho romano anterior a Justiniano corresponda a esta clasificacin la distincin entre cosas manicipi y nec mancipi.

Enumeracin de las cosas mancipi: a)los fundos rsticos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los lugares donde rigiera el jus italicum; b)Las servidumbres prediales rsticas (iter, actus, via, aquaeductus) constituidas sobre dichos fundos; c)Los esclavos; d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas, asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto que, si bien son
utilizados como animales de tiro y carga, parece que eran desconocidos a los romanos primitivos).

Importancia de esta distincin: Es una clasificacin muy importante en el Derecho arcaico y clsico. El ius civile exiga requisitos especiales para la enajenacin de las cosas mancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de ellas. Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominio quiritario slo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in iure cessio), en cambio, las cosas nec mancipi podan transmitirse por simple traditio o entrega. Esta distincin poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria, y es as como comienza a desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y, muy poco usada en la prctica durante la poca post clsica es abolida expresamente por una constitucin del ao 531 de nuestra era (Justiniano). 3.- COSAS inmobiles) MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res

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Dentro de la naturaleza fsica de las cosas y atenindose al criterio de la transportabilidad, stas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles) y en este sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse y, muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar. La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la tierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las dems cosas, tanto por su importancia intrnseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de lugar. El Derecho romano no es la excepcin, pero esta distincin no tena demasiada importancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve, llegando a ser fundamental en el derecho justinianeo.
En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habran sido utilizadas con posterioridad a esa ley, pues antes la distincin era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre los bienes races con sus construcciones y minas, por una parte, y las dems cosas, por otra, distincin basada en la inmovilidad del suelo y en la movilidadd de todas las dems cosas.

Precisiones y categoras: Hoy en da, para formular la distincin entre inmuebles y muebles no slo se atiende a una base puramente fsica, sino que atiende a criterios jurdicos y de inters social. En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas. Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por accesin o por adherencia) como los edificios y los rboles arraigados al suelo. En todo caso, stas ltimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles. Tambin tienen esta condicin aquellos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble (inmuebles por destinacin). (Se considera que los juristas
romanos no llegaron a vislumbrar esta ltima categora.).

Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una fuerza extraa. A las primeras se las denomina cosas semovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas.
Adems, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por anticipacin.

Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de un lugar a otro En el caso de los muebles por anticipacin, podemos sealar que la ley autoriza anticipar ficticiamente el carcter mueble de un bien, vale decir, su futura movilizacin, cuando se trata de constituir, previamente a su separacin material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueo. Mediante esta ficcin o anticipacin son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras
de una cantera.

Importancia de la distincin entre muebles e inmuebles: En una primera poca est distincin no es tan relevante, pero siendo considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en ciertos aspectos.

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As, en materia de usucapin, en que en una primera poca, para usucapir un mueble basta un ao, mientras que para los inmuebles eran necesarios dos aos (Ley de las XII Tablas). Tambin son distintos los medios de defensa de la posesin de una u otra clase de bienes ( interdictos posesorios).

Adems, las normas sobre relaciones de vecindad. slo eran aplicables a los inmuebles
En todo caso, esta distincin adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elemento principal de la riqueza.
4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:

Desde el punto de vista de la apreciacin sensorial se dice que las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea perceptible por cualquiera de los sentidos y no necesariamente por el tacto. As, algunos autores sealan que cosas corporales son cosas con existencia material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo exterior, salvo el hombre libre. Por su partes las incorporales slo tienen existencia ideal y consisten en meros derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los sentidos y en el Derecho romano tienen este carcter todos los derechos, a excepcin -segn explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como corporal; se trata de cosas que se perciben slo mental o intelectualmente, como un derecho. Esta clasificacin parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora a los iura.
En relacin a esta clasificacin, Gayo, seala que son corporales las cosas que se pueden tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi non possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al derecho de dominio como una cosa incorporal, pues por comprender todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de dominio el ms completo que una persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por as decirlo, con la cosa misma, se materializa en ella y as es reputado cosa corporal.

Es del caso destacar que al parecer Gayo habra sido el primero entre los juristas en adoptar esta divisin, pero ella ya haba sido considerada por los filsofos griegos. El derecho de dominio y esta distincin: En Roma, el derecho de dominio, en una primera poca, se confunde con su objeto, que es siempre corporal. La nocin de un derecho de dominio separado de su objeto slo se concibe tarde, ya entrada la poca clsica. Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio est comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado entre los derechos reales y, sin duda, es el principal. En todo caso, que la confusin entre derecho de propiedad y su objeto es natural y as se aprecia en nuestro lenguaje corriente y as se dice: esta cosa es ma, y no: tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa. Importancia de la distincin entre cosas corporales e incorporales:

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La utilidad de esta distincin en el derecho romano pre clsico y clsico inicial se reduca a que las cosas corporales podan ser objeto de propiedad y posesin, y no podan serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio se admiti una cuasi-posesin y una cuasi usucapin de las cosas incorporales.
Precisin necesaria: relacionando esta clasificacin con la anterior, vale decir, con aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los derechos estrictamente no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente, pero se hace extensiva la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, sealndose que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Vale decir, los derechos y acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe. Pero, los hechos que se deben se reputan muebles. En todo caso, en el derecho romano, la divisin de los bienes en muebles e inmuebles se aplica a los objetos materiales, aunque por excepcin se seala que los derechos reales son tratados como muebles o inmuebles segn la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)

5.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES: No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos suficientes para formular esta clasificacin. Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad, pueden sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su gnero, al peso o por nmero o medida. . Se dice que son bienes fungibles
las cosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo gnero, (los romanos las denominan como aqullas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el grano, el aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro ( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la individualidad de las mismas). De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta

distincin en base a las propiedades fsicas de los bienes y en funcin de las necesidades del comercio. Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que no pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con tan propia individualidad, que resultan identificables por s mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras. Importancia de esta clasificacin: En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las obligaciones y la Teora del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la distincin entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas genricas y especficas, pues la primera se funda en un criterio objetivo, basado en una cualidad natural como es la no identificabilidad o identificabilidad; en tanto que la segunda distincin se basa en la voluntad de las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de la cosa; la
segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor de un negocio jurdico, de suerte que tiene carcter convencional o voluntario, por lo cual, para algunos no es una divisin de las cosas sino simplemente el modo de designarlas en un negocio.

En este entendido, lo normal ser que las partes hagan coincidir la obligacin de cosa genrica con las cosas fungibles y la de cosa especfica con cosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente, es
necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separacin nominal entre estas dos categorizaciones, pues en la prctica lo decisivo es el modo de designar las cosas por las partes o el autor de un negocio jurdico, independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las cosas, de all que hablen de gneros o de cosas que consisten en peso, nmero o medida, de cosas del mismo gnero y

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cualidad en oposicin a la especie, pues bajo estas frmulas incluyen a ambos pares de categoras indistintamente.

Adems, tambin tiene importancia en materia de comodato (el deudor de una cosa no fungible est obligado a restituir la misma cosa, considerada en su individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo (cosas fungibles). 6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu continentur): Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser utilizadas por el hombre, ste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae aparejado su extincin, su consumo, osea se trata de cosas cuyo destino econmico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir su esencia o despojarla de ello. Se dice que es su consumo o destruccin el que satisface la necesidad de la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo civil. Por el primero, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa la extincin fsica o la alteracin de la sustancia de la cosa, y, por el segundo, la cosa perece nicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce en la enajenacin de la cosa. En este sentido, se dice que jurdicamente el dinero es consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de l, an cuando fsicamente no se ha consumido. Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son susceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas, aun cuando pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una buena utilizacin de ellas lleva implcita su conservacin. La distincin entre ambas categoras no es absoluta, sino que suele depender del destino querido por el titular para la cosa. Justiniano introduce la categora de las cosas deteriorables (res quae usu minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el uso reiterado. Esto altera el escenario terico, pero se justifica en la prctica, en especial en relacin con el usufructo o en la determinacin de los bienes que entran en la restitucin de la dote. Importancia de esta clasificacin: se percibe en aquellos actos y derechos que slo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su disposicin, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. As, no pueden darse en comodato (prstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario est obligado a restituir la misma especie despus de terminado el uso. De la misma forma el usufructo slo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual la jurisprudencia cre la figura del quasi usufructo.
Conviene tener presente que la consumibilidad puede tambin ser vista desde un punto de vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, para el dueo de una librera los libros que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos. Seran subjetivamente no consumibles las cosas que, a pesar de serlo objetivamente, estn destinadas a cualquier uso que no sea su consumo natural o civil. As, por ejemplo, ocurre en el caso de una botella de un vino de una cosecha muy antigua que es facilita a un negocio para el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de coleccin.

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CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD: Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej: libros, autos). En sntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las clasificaciones tiene una base diferente, de all que en caso de coincidencia est es accidental. Conviene sealar que, nuestro legislador, establece errneamente que las cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de otra. 7.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES: a)COSAS SINGULARES: Se seala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja. a.1)Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria, constituyen una unidad orgnica independiente, en que no es posible separar los elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un esclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se
consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjuncin de varios elementos, siempre y cuando en la opinin comn stos aparezcan orgnicamente fundidos.

a.2)Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente como resultado de la conexin fsica de cosas simples, vale decir, el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin, una unin de cosas que vienen a formar un complejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se trata de una conjuncin mecnica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex coha entibus).Ejemplo, una carroza, un edificio, una nave. b)COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS: Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes singulares; que no tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionadas por un vnculo determinado, vale decir, estn constituidas por varias cosas singulares, que aunque no estn unidas entre ellas, de manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre comn demuestra que forman un todo nico. (una biblioteca o un rebao). Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como sealamos, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjuncin o conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una denominacin comn. Se acostumbra dividirlas en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho o jurdicas (universitas iuris). Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas generales sobre las universalidades.

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b.1)Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad propia, forman un todo al estar unidas por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. En esta clase de universalidades los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, y el vnculo que une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el comn destino o finalidad, generalmente econmico. Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sin embargo, se pueden considerar como un objeto nico, ya que, siempre desde el punto de vista econmico social, tienen esencia distinta en su totalidad. Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma o de distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idntica naturaleza: ganado, biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de comercio.). Por ltimo, la universalidad de hecho slo comprende slo elementos activos y no pasivos (deudas). b.2)Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las que estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. En esta clase de universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos activos como pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad jurdica tpica es la herencia. Vistos los conceptos y caractersticas de una y otra clase de universalidad debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente econmica y no estrictamente jurdica, por lo cual los ordenamientos le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley la trata como una unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran. 9.-LOS FRUTOS: Precisiones conceptuales: En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos. Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes
sustanciales de otra, de manera que su extraccin menoscabe o destruya al todo, que resulta incapaz de reproducirlas.

Fruto (fructus): es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (frutos y flores de los rboles), que, estrictamente,
corresponde a lo que hoy entendemos como fruto natural. Segn algunos en el Derecho Romano no se formula esta distincin y en el concepto de fruto se comprenden los productos. Otros estiman que s se formula y para ellos extraerle los productos a una cosa no constituye goce sino un acto de disposicin, pero reconocen que los juristas incurren en error en ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer ms al concepto de producto, como la madera de los rboles de un bosque, los minerales y las piedras. Una discusin spera era la relativa a la calificacin del parto de una esclava. As, algunos lo consideraban como fruto (Mucio

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Escvola y Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste en sus obras, siendo sta ltima la opinin que prevaleci.

Clasificacin de los frutos: En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da peridicamente, sin detrimento, que adquieren individualidad al separarse de la cosa fructfera, pero, en un sentido jurdico el concepto es ms amplio abarcando adems las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos clases: naturales y civiles. Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en contraposicin a los naturales, son aquellas rentas o utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios jurdicos, por ejemplo, dndola en arrendamiento o en prstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de arrendamiento de una propiedad. Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero luego que se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempre dinero. Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decan, simplemente, que era como si fueran frutos o se consideran como frutos.
En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe por la enajenacin de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella misma se pierde jurdicamente para su dueo; de all que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero, el inters (usurae), pues para recibirlos es necesario que su dueo pierda el dinero, consistiendo el mutuo en la enajenacin de aqul, que permitir al mutuario consumirlo jurdicamente, esto es, gastarlo.

Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructferas y cosas no fructferas. Cosa fructfera (res fructuaria) es la que genera orgnica y peridicamente una entidad material (fruto), entidad que separndose de aquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad productiva, existe como cosa en s misma, autnoma, distinta de la cosa que la ha producido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadas espontneamente y de manera peridica por otras (cosa fructfera o fructuaria), como consecuencia de procesos orgnicos naturales, y cuya separacin no menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad reproductora. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por razones de tcnica jurdica se distinguen los frutos en relacin con su situacin respecto de la cosa fructfera o al poseedor As, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados: pendientes, separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos percibir. Pendientes (fructus pendens), son los que estn unidos a la cosa fructfera matriz, por lo cual constituyen todava una parte integrante de la misma y estn por eso sujetos a igual regulacin jurdica que aqulla. Separados (fructus separati), son los que ya no estn unidos a ella por cualquier razn an cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al

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tener una existencia autnoma se hacen objeto de un nuevo derecho de propiedad. Percibidos (fructus percepti), son los que despus de su separacin han sido tomados con la intencin de tenerlos como propio. Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado, de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados y percibidos se encuentra en poder del poseedor de la cosa fructfera. Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la cosa fructfera no percibe ni percibir, pero que habra podido percibir si hubiese empleado la debida diligencia. Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y percibidos. Pendientes, mientras se deben; y Percibidos, desde que efectivamente se pagan. Tambin podramos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia. II.-CONCEPTOS BASICOS Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS DERECHOS REALES: A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresin derecho sealamos que uno de ellos era la de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es, la atribucin o facultad que corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el ordenamiento jurdico. El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido y el objeto de todo derecho subjetivo ser siempre algo que permita al hombre una utilidad y entre estos existen algunos que tienen valor econmico, a los cuales se les denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendo una de ellas la que distingue entre incorporales y corporales.

La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos, especficamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y personales.
Conviene precisar que la divisin de los derechos subjetivos en derechos reales y derechos personales, no se encuentra en las fuentes del derecho romano. Pero, en ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore (derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem
En todo caso, la expresin ius in re se emplea no en el sentido actual que se atribuye a la expresin derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre cosas distinto del dominuim, como el usufructo, la prenda, vale decir, derechos que constituan desmembraciones del dominio Vale decir, la expresin jus in re se empleaba para contraponerla al dominio. En todo caso, estos derechos in re se ejercitan directamente sobre una cosa determinada. La expresin derecho real, con su actual significado, aparece slo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresin jus ad rem, no es una expresin romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponan las obligationes o derechos de crdito que consisten en una relacin especial entre dos individuos, mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro alguna prestacin, la que puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en una abstencin. En estricto rigor, la distincin entre estas dos clases de derechos, fue contemplada por los romanos desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o derechos personales.

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B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella, como el usufructo, la servidumbre.
Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensin, los que no pueden ser modificados mayormente por la voluntad de las partes. Adems se ejercitan sin necesidad de otra persona.

Por su parte son derechos personales o crditos los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. En este caso no existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo jurdico entre personas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligacin correlativa, vale decir si
hay derecho es porque hay obligacin.

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES DERECHOS REALES: a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total o parcialmente de la cosa, y b)la cosa sobre que recae. DERECHOS PERSONALES: a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una determinada prestacin. b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestacin, c)un objeto: la prestacin, esto es, lo que la persona obligada debe realizar. III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES: Tal como lo sealamos son aquellos que establecen una relacin directa entre una persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboracin activa de otros. Se trata de derechos oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada. A lo dicho, habra que agregar que para los romanos slo se tiene poder sobre un cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso especfico se denomina actio in rem. En este sentido, algunos sealan que el derecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas corporales, protegido por las denominadas actiones in rem. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES: Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos mencionar: a)Segn su independencia o accesoriedad de un derecho de crdito, se dividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, las servidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca. b)Otra clasificacin agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia y en derecho sobre cosa ajena. El nico derecho real sobre cosa propia es el derecho de dominio y en cierta medida, por asimilacin, el derecho de herencia. As podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aqu se

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atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre una cosa, siendo el dominio el poder ms absoluto que la ley nos reconoce sobre una cosa. Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son los establecidos en favor de una persona distinta del dueo y de ellos slo nacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe hacerlos efectivos contra cualquier persona. Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de goce y derechos reales de garanta. Los derechos reales de goce contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los derechos reales de garanta, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligacin, vale decir, presuponen una relacin de crdito a la que sirven de garanta. (ej: prenda e hipoteca). DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD: INTRODUCCION Y APROXIMACIN CONCEPTUAL: Hoy en da, el dominio expresa el poder ms completo de la persona sobre una cosa, encontrndose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y accin de una persona; el resto de los derechos reales, pueden ser considerados como simples emanaciones suyas. Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las diversas pocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad se nos presenta como un derecho con caractersticas propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolucin de la propiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales y econmicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano. As, se dice que en una primera poca no exista una propiedad individual sino una propiedad colectiva de las gens, por lo menos as lo era respecto de los fundos cultivables. Posteriormente, se habra reconocido a los ciudadanos una propiedad privada para las casas situadas dentro de los muros de la antigua ciudad y los huertos. Ya en la ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la nica especie de propiedad que a esa poca reconoca el derecho romano, lo que se mantiene hasta entrado el derecho clsico. Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium, eran protegidas jurdicamente y con un rgimen muy parecido, figuras que la doctrina moderna denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del Dominuim por ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de capacidad en el titular, respectivamente y sobre lo cual nos referiremos al estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano. Finalmente, en el derecho justineaneo, segn explicaremos ms adelante, se reconoce una sola especie de propiedad. Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre que este se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso

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sobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la de unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos no dieran una definicin de lo que deba entenderse por dominio, sin perjuicio de ello, Gayo, refirindose al dominio quiritario, nos habla del pleno derecho sobre la cosa. Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepcin romana de propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de propiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta. Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es, ante todo, un derecho, sealando que una cosa es el derecho y otra el objeto del mismo (res). Luego agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali); del cual slo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los lmites que impoga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi nisi prohibeat) Al parecer en este concepto se habra inspirado nuestro legislador para definir en el artculo 582 del Cdigo Civil el dominio (que se llama tambin propiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Finalmente, en el artculo 583 del mismo cuerpo legal, se seala que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Comentario: Respecto de las definiciones sealadas, es necesario destacar que ellas tienden a destacar el carcter absoluto del dominio, pero en realidad el contenido del derecho de propiedad est relacionado con las caractersticas de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta forma variables sus caractersticas y limitaciones, por lo cual resulta difcil dar un concepto genrico. CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO: Segn sealamos anteriormente, los juristas romanos no definieron lo que deba entenderse por dominio ni sus caractersticas o contenido. Slo los glosadores medievales lo intentaron y as Bartolo de Sassoferrato o concibi como el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le aade, pleonsticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como caractersticas podemos mencionar: 1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una accin real llamada accin reivindicatoria. 2.-En el Derecho romano slo poda recaer sobre cosas corporales. En cambio, en el derecho contemporneo se seala que puede recaer tambin sobre cosas incorporales. 3.-Es el seoro absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende todas las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueo tiene el JUS UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el derecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. En
este sentido se dice que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o

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utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos pueden lcitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa dependen de la clase de ellas, y su atribucin, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general sobre las cosas es posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposicin (utendi).

4.-Es el seoro exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al propietario con exclusin de toda otra persona. La exclusividad consiste en que no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa, es evidente que otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad, pero en este caso, en realidad, el conjunto de los copropietarios es el propietario y cada una de ellas slo tiene una parte alcuota sobre el todo. 5.-El derecho de dominio no tiene ms limitaciones que las establecidas por la ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitacin. En todo caso, conviene destcar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a la actividad del pretor y ms tarde por influencia del cristianismo. 6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se conserva mientras exista la cosa para su dueo. Sin perjuicio de ello, por excepcin, caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras. LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO: A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos ltimos se refieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinacin que les es natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de all que slo es posible respecto de las cosas no consumibles. B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la cosa produzca, vale decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa es capaz de generar o producir. Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales, C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposicin. El dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente. Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues Abutor, quiere decir, consumir o gastar y slo por extensin podra emplearse en el sentido de hacer un mal uso. La disposicin puede ser material, por ej: consumindola, o bien puede ser jurdica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej: enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales
(disposicin fsica) o su pertenencia (disposicin jurdica), pudiendo ser total o parcial.

De all, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de consumir la cosa o disponer de ella legalmente enajenndola total o parcialmente, gravndola o imponindole servidumbre. Aqu, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen por su uso (cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo

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cual respecto de ellos, al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi sino que el ius abutendi. DISTICION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD: En relacin a las facultades que confiere el dominio, se seala que el dueo puede desprenderse del jus utendi y continua siendo dueo (ej: el que entrega una cosa en arriendo, entrega el uso, pero conserva el goce y la administracin). Adems el dueo puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo propietario ( ej: usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad. De la nica facultad que el dueo no puede desprenderse sin dejar de ser propietario es de la facultad de disposicin. Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena, absoluta y completa. Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra persona, el propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la disposicin de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad.
As, nuestro Cdigo Civil en el artculo 582 nos seala que la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad; en todo caso, debemos aclarar que nuestro legislador comprende en la expresin goce, las facultades de usar y gozar.

Comentario: En relacin a las facultades y la posibilidad de desprenderse de ella, algunos autores sealan que no es posible comprimir en una definicin toda la serie de facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre otros motivos, porque circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que por ello la propiedad sufra menoscabo jurdicamente hablando, por ejemplo cuando se constituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la propiedad subsiste, sin perjuicio de que el dueo no puede usar ni gozar de la cosa.
En este sentido se destaca la elasticidad del dominio, por cuanto puede ser limitado por otros derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las facultades que el dominio le confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido a un mero ttulo jurdico (nuda propiedad), pero en el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa han cesado, recupera el propietario la plena propiedad. Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio ms general sobre la cosa, ya sea en acto o al menos en potencia.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: restricciones impuestas por la ley, y restricciones que se derivan del respeto debidos a los derechos de otra persona. Estas limitaciones no son contrapuestas y excluyentes. As, se daba el caso de que muchas de las limitaciones establecidas por las leyes no estn establecida en favor del inters pblico sino del inters de otro particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad. a)LIMITACIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A LOS DERECHO AJENOS: nos vamos a referir nicamente a dos: a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena. Estos implican una limitacin al dominio en virtud de la cual alguna o algunas de las facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi) han pasado a

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otras personas, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto es, del jus abutendi. Ej: usufructo. a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En trminos generales es la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una cosa. b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO: Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las pocas ms antiguas, va aumentando su nmero en el Bajo Imperio. a)Expropiacin por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la
autoridad pblica a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnizacin, con el fin de destinarla a satisfacer un inters pblico. La expropiacin por causa de utilidad pblica no es tratada ni aludida en las fuentes clsicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones en materia de construccin de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones de Teodosio II y de sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con indemnizacin para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta institucin que los romanos no la regularon sistemticamente b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido sepultar o quemar cadveres dentro de la ciudad, prohibicin que se encuentra en los estatutos de algunos municipios. Adems, si el fundo donde est sepultado un cadver es propiedad de una persona distinta del titular del ius sepulchri, se concede a ste el iter ad sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para realizar sobre el sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes. c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: Los fundos colindantes con ros navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegacin (atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.).. d)Trnsito pblico. En caso de que un camino pblico quede intransitable, los propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el trfico se realice sobre su propiedad durante los trabajos de reparacin del camino. e)Limitaciones por motivos urbansticos. Son numerosas ya en el Derecho clsico, tanto en orden a la altura como a la distancia y a la esttica de los edificios. Aumentan en el Derecho del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todava se aplican) (Se analizarn algunas cuando se estudien las servidumbres prediales) f)Limitaciones por explotacin de minas: Desde el ao 382 d.C. se concede el derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un dcimo de lo logrado al propietario y otro tanto al fisco. g)Impuesto territorial: desde el ao 292 d.C., los fundos objetos del dominio quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron as la condicin de inmunidad que distingua a ese dominio de los otros tres tipos de propiedad.

b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD: Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones
de derecho privado, en oposicin a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de derecho pblico, pero por sus especiales caractersticas optamos por tratarlas en forma especial.

Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es dentro de su ejercicio normal; fuera de l, se enfrenta con el derecho del vecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino consecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL DERECHO ROMANO: Los romanos en un primer momento slo reconocieron la existencia de la llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformacin de la sociedad romana y la magnfica labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras que los romanos no podan calificar como propiedad, pero que protegan jurdicamente y cuyo rgimen era muy parecido.

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Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se habran conocido cuatro clases de propiedad. a.-Propiedad Quiritaria. b.-Propiedad Bonitaria. c.-Propiedad de los peregrinos. d.-Propiedad de los fundos provinciales. a.-LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium) Era la nica y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurdico romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure quiritium, o nada, no existan situaciones paralelas o anlogas. Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites.

Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio, segn veremos ms adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca recuperar la posesin de una cosa que le pertenece.
Adems, el propietario quiritario dispone de la accin negatoria, por la cual puede impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el dominio. En todo caso, existen otras herramientas procesales que se relacionan con la proteccin procesal de la propiedad. REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA: Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias condiciones, cuales son: 1.-CAPACIDAD DEL TITULAR, 2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y 3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR: 1.-CAPACIDAD DEL SUJETO: Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commerccii, vale decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercii.. Slo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esa disponibilidad. 2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO QUIRITARIO): El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero: a)se exige que est dentro del comercio y b)se excluan los fundos provinciales pues ellos pertenecan al Estado romano y sobre ellos exista una clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratndose de inmuebles slo es posible respecto de fundos itlicos, esto es, los situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum.

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Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad quiritaria poda slo recaer sobre cosas mancipi. 3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR: Para poder hablar de propiedad quiritaria se exiga que el titular de ella la hubiese adquirido por un modo apto o legtimo para llegar a ser propietario quiritario. Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi. Para las cosas mancipi, se exiga emplear un modo de adquirir del ius civile, como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o por la lex. En cambio, tratndose de cosas nec mancipi podan serlo ya mediante un modo del jus civile o bien del jus gentium (ocupacin, tradicin y accesin). b.-LA PROPIEDAD BONITARIA o pretoria: Para muchos no sera verdaderamente una especie de dominio sino ms bien una especie de posesin. Cualquiera sea la opinin sobre el particular, diremos que se trata de una institucin creada por el pretor, quien la introdujo con una finalidad de justicia, para defender a aquel que recibi una cosa mancipii en contra del mismo propietario civil que se la entreg y no transmiti en la forma exigida para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se trata de una situacin que no puede ser calificada de dominio quiritario por defecto en el modo de adquisicin. Se designa esta situacin con la expresin "in bonis esse" o "in bonis habere", esto es, la tiene entre sus bienes, est en sus bienes, de donde viene la expresin propiedad bonitaria. Para entender adecuadamente esta institucin conviene recordar que uno de los requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es, tratndose de cosas mancipi se requera la utilizacin de un modo del derecho civil y si no se vala de uno modo del jus civile no se adquira la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio, pudiendo ejercitar la accin reivindicatoria, la que deba ser acogida. Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurran an tratndose de cosas mancipi a la tradicin, por lo cual no se adquira el dominio quiritario. En este evento, el tradente poda valindose de la actio reivindicatoria recuperar la posesin de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente haba pagado un precio por la cosa. La nica forma que tena para adquirir el dominio era mediante la usucapin, vale decir, poseer la cosa durante un cierto lapso de tiempo (2 aos inmuebles, 1 aos los muebles) y hasta entonces, el in bonis habens careca de proteccin,. Lo anterior motiva la intervencin del pretor quien juzg oportuno tutelar hasta el momento de la usucapin las expectativas de dominium del sujeto adquirente reconociendo que tenan las cosas in bonis hasta que la adquiriere por usucapin. En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibi una cosa mancipi contra el mismo propietario quiritario que se la entreg y no transmiti en la forma exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo tratado el adquirente como si fuera dueo, en el supuesto que el tradente,

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dueo an frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio, concedindole en contra de este y de otros que intentaran atacarlo determinadas herramientas procesales segn veremos ms adelante. IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA: A)Permita llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante usucapin. B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio, particularmente del jus utendi y del jus fruendi y tambin goza de la facultad de enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario bonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de ella, ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la enajenacin de la cosa al adquirente en propietario quiritario. C)Estaba protegida jurdicamente: El pretor cre acciones y excepciones para proteger la propiedad bonitaria, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario, cuales son: 1)La exceptio reivinditae et traditae, 2)La accin publiciana y 3)la exceptio doli.
1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepcin de la res mancipi que ha sido vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho tradicin, la que se utiliza para enervar la accin reivindicatoria entablada en estas circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesin de la cosa y absuelto de la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le haba sido vendida y que se le haba hecho tradicin. 2.-LA ACCION PUBLICIANA: permita al propietario bonitario recuperar la posesin en caso de haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier otra circunstancia. Como no poda ejercer la accin reivindicatoria, que compete slo al propietario quiritario, el pretor le conceda esta accin publiciana que estableca una ficcin, cual es la de presumir que ya haba transcurrido el tiempo necesario para la usucapin, considerando como si el propietario bonitario haba adquirido el dominio quiritario de la cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello. 3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a amparar la propiedad bonitaria. Su origen lo encontramos en la replicatio doli, accin que se extendi a todos aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta de la compraventa, como por ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una donacin. Tena por finalidad inhibir o paralizar la accin reivindicatoria intentada por el propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe recuperarla.

c.-LA PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES: Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptundose aquellos territorios a los cuales se les haba concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus. En este sentido, a principios de la poca clsica los fundos se dividan en dos categoras, a saber, los situados en la pennsula itlica y los situados en suelo provincial. Slo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria (esto slo se habra aceptado plenamente en la Repblica como consecuencia del poder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron el reconocimiento de un seoro permanente e intangible de cada familia de campesinos, sobre su fraccin de terrenos), estaban exentos de todo gravamen o tributo y se incluan entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos provinciales no podan ser objeto de propiedad y el particular que los disfrutaba estaba obligado a pagar un tributo. En concreto, se trata de una institucin afn a la propiedad, salvo por la limitacin del impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuando Aureliano (siglo III d.C.) grav con impuestos tambin a los fundos itlicos. La propiedad provincial es llamada as por los intrpretes. Los romanos no hablaron de esta propiedad como tal.

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d.-LA PROPIEDAD PEREGRINA: Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoci, sin embargo, dentro del territorio de la comunidad poltica de que formaban parte, la titularidad de los derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los lmites que el ordenamiento romano estableca. El pretor protegi esta especie de propiedad concediendo acciones anlogas a las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condicin de ciudadano romano (actio furti, actio legis y, segn algunos en forma ficticia, la reivindicatora) SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO: Esta situacin de que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a lo largo de toda la poca clsica. En efecto, a partir del siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificacin haca un solo tipo de propiedad, lo cual se aprecia o explica por distintas razones: 1.-Por la constitucin de Antonino Caracalla que en el ao 212 confiere la ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. 2.-Por la franca decadencia y abolicin posterior de las formas solemnes de transmisin de la propiedad, la cual esta ntimamente conectada con la abolicin de la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi. 3.-Por la fusin del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la propiedad bonitaria. 4.-Por establecerse en el siglo II d.C. la obligacin de pagar impuestos para los propietarios de los fundos situados en la pennsula itlica, hasta ese entonces exentos de cargas tributarias. Atendido este contexto, Justiniano en el ao 530 suprime esta multiplicidad de situaciones que no tienen ya importancia practica alguna, sancionando que cada cual sea pleno y legtimo dueo de todos los bienes que le pertenezcan. As, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto territorial y a lmites en el inters pblico, y de la bonitaria, la ausencia de formas solemnes de transmisin. Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura de los tiempos corresponde al concepto y caractersticas que hoy se le atribuyan. Por ltimo, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia cristiana que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el concepto absoluto de la propiedad con el reconocimiento de los deberes que incumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y as Justiniano seal
CONSIDERAMOS, QUE LO QUE APROVECHA A TODOS, HA DE SER PREFERIDO A LA UTILIDAD DE NUESTROS BIENES PRIVADOS.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO:

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Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir; segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el dominio. En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que tenemos que sealar es que en el Derecho Romano para transferir el dominio y los dems derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos, un ttulo y un modo de adquirir el dominio. Segn la legislacin romana, los contratos
producen nicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa, producir una obligacin de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.

El ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donacin, etc. Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere el derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de conferir por s mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo
conceptualizan como la causa jurdica inmediata de la adquisicin de un derecho.

De acuerdo con este sistema por el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas; del ttulo slo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejor se
percibe la distincin entre ttulo y modo es la tradicin. Cuando operan otros modos se discute por los tratatadistas si se exige o no la dualidad ttulo modo o bien si el propio modo es a la vez ttulo.

Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o ms modos; la aplicacin de uno de ellos hace innecesario otro, pues as como no se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido. CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es una clasificacin propia del Derecho Romano. Segn Gayo las res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio. Posteriormente habra sealado que hay dos grandes sistemas de adquisicin de la propiedad: o bien segn el ius gentium, o bien segn el ius civile. Al respecto se seala que los modos de adquirir del Jus Civile son aquellos tpicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales la Mancipatio, la In iure cessio, la adjudicatio, la usucapion y la lex. Originalmente slo podan ser utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendi a todos los que tuviesen el jus comercium. Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requeran de formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de esta clase, la ocupacin, la accesin y la tradicin. Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapin, la que sera civil, en atencin a encontrase regulada por preceptos jurdicos propiamente romanos. Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los modos del Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy especialmente al concederse la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio y al perder importancia la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi.

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Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapin. Lo
concreto es que si esta clasificacin tuvo alguna importancia ello fue slo en los primeros tiempos y en la primera poca del Derecho Clsico, en que los modos del ius gentium o naturales slo producan efectos respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho Justinianeo la distincin entre cosas mancipi y nec manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de adquirir del ius civile y la llamada propiedad quiritaria.

Podemos decir, que en los derechos contemporneos subsisten prcticamente todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en cambio de los del jus civile slo subsisten la usucapio y la lex. 2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS DE ADQUIRIR A TITULO SINGULAR: Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte o cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden adquirir cosas determinadas. (Slo singular: ocupacin y accesin.
Universal o Singular: Sucesin por causa de muerte (herencia-legado), tradicin y prescripcin (Derecho de Herencia).

3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA) Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte, son por acto entre vivos aquellos que para operar no presuponen la muerte del titular del derecho. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir por causa de muerte, pues el traspaso del dominio no opera sino por la muerte del causante. 4.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE ADQUIRIR A TITULO ONEROSO Es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio pecuniario alguno. Es a ttulo oneroso cuando para el adquirente, la adquisicin conlleva un sacrificio pecuniario. 5.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS: Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (ocupacin, accesin y prescripcin), vale decir, el adquirente no deriva su derecho de un propietario anterior. El que se hace dueo, adquiere la propiedad en virtud de un acto autnomo, sin que nadie le "traspase el dominio". Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en un precedente derecho que tena otra persona (tradicin, sucesin por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aqu se adquiere en base a un acto de transferencia con el dueo anterior.
Esta clasificacin no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta fundada en la naturaleza de las cosas y es de una gran importancia prctica.. Ella tiene importancia para determinar el alcance del derecho del adquirente, ya que tratndose de los modos derivativos, ser necesario determinar los derechos que tena el antecesor pues como sealaba Ulpiano nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene. (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte Paulo, en el mismo sentido nos dice no puedo ser de mejor condicin que mi autor de quien pas a mi su derecho. As, si en la tradicin, si el tradente no es dueo no transfiere el dominio; y si la cosa est

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hipotecada, tambin pasa con la hipoteca. En efecto, tratndose de los modos de adquirir derivativos, que consisten en una relacin jurdica entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente, se adquieren las cosas con las mismas caractersticas, facultades y cargas que presentaba para l que las transfiere

ESTUDIO DE ALGUNOS ASPECTOS GENERALES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES: I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. La ocupacin requiere la aprehensin material o toma de posesin de la cosa y que sea una res nullius, que no tenga dueo. Es el modo de adquirir ms antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupacin es modo de adquirir originario. REQUISITOS DE LA OCUPACION: 1)APREHENSION: supone la posesin material de la cosa, vale decir, un contacto fsico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la cosa a su voluntad. 2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: slo pueden ser suceptible de ocupacin y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban res nullius. Una situacin especial es la de las cosas capturadas al enemigo en tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas mediante ocupacin por cuanto su personalidad era desconocida. Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueo.

Conviene tener presente la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi, pues las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se adquiran inmediatamente por quien las ocupaba, ellas deban ser usucapidas. En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente ocupables, vale decir, quien las aprehenda con nimo de apropirselas, se haca dueo de ellas en el acto.
En todo caso, se requiere, adems, que se trate de una cosa que est dentro del comercio humano. 3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende. La exigencia copulativa de aprehensin material y de animo, permite sostener que la ocupacin es un acto intelectual y material a la vez. II.-LA ACCESION (ACCESSIO): Nuestro legislador (artculo 643 del Cdigo Civil) la define como un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

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Segn este concepto la accesin consistira en adquirir una cosa como accesoria de otra que ya nos pertenece. No podemos dejar de destacar que dentro de la accesin es dable distinguir, por una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan accesin discreta o por produccin, en la que, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las otras clases de accesin Naturaleza jurdica de la accesin: Para algunos, no sera un modo de adquirir pues, por una parte, no se considera la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la accesin, especialmente en la accesin de frutos, es ms bien una manifestacin del dominio, cual es, la facultad de goce. Para otros, ms eclcticos, la accesin de frutos no sera un modo de adquirir, en cambio si lo seran las otras formas de accesin. Fundamento de la accesin: Aceptando que la accesin es un modo de adquirir, para la mayor parte de los autores, el fundamento de este modo lo sera el principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice en todos estos casos, una cosa ma por predominio absorbe la cosa de otro y la hace ma
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesin del frutos (a la que tambin se denomina discreta) y el resto de las formas de accesin. En la primera, el fundamento sera el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los accesorio, vale decir, se atribuye el dominio al propietario de la cosa ms importante.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesin el dueo de la cosa principal se hace dueo de las cosas accesorias, en tal caso estaramos ante un enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia, procede que quien se hace dueo por accesin de una cosa, indemnice al propietario de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnizacin deba ser regulada por el juez en forma equitativa, para lo cual deba tomar en consideracin, entre otras cosas, quien haba realizado la unin, si la separacin era o no posible y si el dueo de la cosa accesoria o de la cosa principal haban actuado de buena o mala fe. ALGUNOS EJEMPLOS DE ACCESION: Precisin necesaria: Se acostumbra mencionar la existencia de las siguientes clases de accesin: 1)Accesin de frutos, 2)Accesin de inmueble a inmueble, 3)Accesin de mueble a inmueble y 4)Accesin de mueble a mueble. CASO ESPECIAL: LA ESPECIFICACION. Se suele mencionar como ejemplo de accesin de mueble a mueble, pero ello es discutible. Es ms, en doctrina se discute si la especificacin es o no accesin, pues, segn algunos, en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena. En todo caso, para la mayora si hay dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla como forma de accesin, no la estudian dentro de las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase distinta En concreto, existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Para algunos sera la transformacin de una materia prima ajena, vale decir, de una cosa en otra, sin existir acuerdo o convencin. Ej: cuando alguien

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con uvas que pertenecen a otro produce vino; cuando con mrmol ajeno se hace una estatua o cuando con madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un vestido..

En cuanto a quien se haca dueo del producto, en Roma existan dos opiniones principales: 1.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa transformada contina perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva, sin perjuicio de poder indemnizar al especificador. 2.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua materia se extingui, siendo reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueo conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su primer ocupante. Finalmente, Justiniano, colocndose en una posisin intermedia, determin que si el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva, contina bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que el transformador ha obrado de buena fe y pagndose las indemnizaciones correspondientes.
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En todo caso, la tradicin aparece mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa poca slo permite adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi. Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente por su sencillez, desplaz a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada la distincin de cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos los supuestos en que se den los requisitos, dentro de los cuales se destacan la entrega y la intencionalidad, sta ltima que la encontramos en el justo ttulo o justa causa traditionis.

III.-LA TRADICION: Es otro modo de adquirir del jus gentium.

Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente.
Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada ms conforme con la equidad natural que confirmar la voluntad del dueo que quiere transferir a otro su cosa. En efecto, no es otra cosa que la entrega de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al adquirente. Es el acto ms simple que puede darse, basndose nicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de all que subsista hasta nuestros das. La tradicin es, adems de modo de adquirir, un acto de apropiacin posesoria por el adquirente en virtud de la puesta a disposicin de la cosa por parte del enajenante, y esta apropiacin posesoria slo produce, inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la entrega es consecuencia de un convenio anterior, que opera como justo ttulo o iusta causa, para la eficacia de la traditio.

CONCEPTO. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega que el dueo de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra capacidad e intencin de adquirirlo.
Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposicin de otra una cosa con intencin respectivamente de renunciar y recibir el seoro de la cosa, a base de una relacin que la ley reconoce apta para justificar la traslacin del dominio.

La tradicin es una convencin, pues es un acuerdo de voluntades por el cual se extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. En efecto,
por el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida sino que se obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efecta la tradicin lo que hace es extinguir su obligacin contrada.

En la tradicin intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el adquirente o accipiens.

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Tradens: es el que mediante la tradicin transfiere el dominio. Se exige que sea plenamente capaz. Accipiens: es aquel que mediante la tradicin adquiere el dominio. Debe ser plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser propietario de la cosa. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN IMPORTARA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO: 1.-ENTREGA DE LA COSA. 2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE ENAJENAR. 3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 4.-ELEMENTO ANIMICO. 5.-IDONEIDAD DE LA COSA. LA TRADICION Y LA ESCRITURACION: Segn algunos autores ya en la poca post clsica se comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de la transferencia de inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios. As, ya con Teodosio (394), la tradicin de inmuebles se hace ante un oficial pblico quien debe dejar constancia de ella en un registro o libro destinado al efecto (gesta) y de esta forma, segn estos autores, la inscripcin en el registro viene a sustituir la clsica entrega de la cosa tratndose de los inmuebles. Cabe destacar, que nuestra legislacin establece que la tradicin del dominio de los inmuebles y de los dems derechos reales que recaigan sobre inmueble se efectuarn por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 698 del Cdigo Civil). BREVE EXPLICACION SOBRE EL ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener distintos significados. Se puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer transferir el dominio de la cosa, para que exista tradicin, se debe agregar a la entrega otro elemento, un elemento intencional, se requiere la intencin mutua, reciproca, de las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo. De tal modo que para que la entrega de una cosa constituya tradicin se requiere esta mutua intencin de transferir y adquirir el dominio. No toda entrega constituye tradicin. En concreto, si existe intencin de transferir el dominio se est ante una tradicin, pero si no existe esa intencin, se est ante una simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador las confunde y as
en ciertos casos las emplea como expresiones sinnimas ( art 1824), otras veces habla de tradicin siendo slo una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es tradicin (art 2196) y en ciertos casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art 2197 (redundante)).

El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua intencin. La respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto jurdico previo que sirve de antecedente para la adquisicin, al cual los romanos denominaban JUSTA CAUSA TRADICIONIS, que corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como el ttulo y es as como se habla de ttulo traslaticio de dominio, vale decir, una relacin jurdica que motive esa

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transferencia, por ejemplo una venta, una donacin, un pago, una dacin en pago, el aporte a una sociedad, etc,.

En el Derecho Clsico romano el convenio causal que sirve para que la traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la autonoma de la voluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer cualquier convencin como causa, sino del reconocimiento por parte del derecho de determinados convenios como idneos para este modo de transmisin de la propiedad; las justas causas de la traditio son causas tpicas y responden a determinadas finalidades econmico-sociales. En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio y existen otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye esta virtud.
As, la traditio permite la adquisicin de la propiedad civil de las res nec mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donacin (causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio), que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace para cumplir una obligacin de dar. Adems, en algunos casos puede ser iusta causa la constitucin de una dote (dotis causa). Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depsito, el comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intencin por parte del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del que la recibe. En concreto, lo decisivo es la finalidad econmica-social que motiva la entrega.
En relacin a lo expuesto, se seala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de propiedad, debe concurrir el propsito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en l una venta, una donacin, o cualquiera otra especie de convencin, si no concurre la intencin de uno y otro, todo lo que se emprenda no puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se requiere es consentimiento y este consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto de la tradicin, sobre la persona a quien se hace y sobre la transferencia de la propiedad, o sea, sobre el ttulo que sirve de causa a la entrega de la cosa. Alejandro Guzmn nos seala que la iusta causa traditionis vendra a ser un convenio jurdico objetivamente organizado para fundar una adquisicin del dominio, sin que por s mismo lo genere, de modo que deba ser complementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando ello ocurre, al convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto total constituye tradicin, que al menos permite adquirir la posesin de la cosa, pero tambin el dominio si el tradente es dueo y la cosa es res mancipi.

EFECTOS DE LA TRADICION: Para estudiar los efectos de la tradicin en el Derecho Romano, debemos distinguir entre la poca clsica y el Derecho Justinianeo, EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA: Aqu, tenemos que distinguir entre la tradicin de cosas mancipi y la tradicin de las cosas nec mancipis. Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para transferir el dominio quiritario de la cosa. Respecto de las cosas nec mancipi, la tradicin permita adquirir el dominio quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de propiedad. EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Con Justiniano ha desaparecido la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi, por lo cual mediante la tradicin se puede adquirir el

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dominio quiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los requisitos para que la tradicin opere como modo de adquirir el dominio. ASPECTOS RELEVANTES DEL CARCTER DERIVATIVO 1)La tradicin efectuada por el dueo de la cosa deja al adquirente como propietario de la cosa, pero en los mismos trminos en que el tradente tena el dominio de la cosa. As, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a gravmenes, estos pasan con la cosa. 2)Si el tradente no es dueo de la cosa que pretende transferir, no transfiere el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones de poder adquirir el dominio por usucapin si rene los requisitos exigidos. TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL: Tal como se enunci, la tradicin puede ser considerada como un modo de adquirir la posesin y la propiedad, o como modo de adquirir tan slo la posesin. As, en el derecho clsico, cumple aquella doble funcin cuando la entrega recae sobre una
cosa nec mancipi, y la realiza su dueo quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene por objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueo el tradente, o si ste no es el dueo de la cosa nec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe nicamente adquiere la posesin de la cosa. En este sentido se seala que la expresin tradere tiene dos significados. En un sentido amplio, tradere rem significa simplemente transferir la posesin de una cosa. En cambio, en sentido estricto, se entiende que con ella se pretende transferir no slo la posesin de una cosa , sino tambin su propiedad.

BREVE REFENCIA A LA USUCAPION (MODO DE ADQUIRIR DEL DERECHO CIVIL):

USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo CAPERE, que significa tomar, coger.

En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos aos cuando la cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los derechos de propiedad (literalmente: la autoridad y el uso de los fundos es
bienal, y que el uso de todas la dems cosas es anual Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum rerum omnium annus est usus),

Gayo nos ensea que la usucapio es la adquisicin de la propiedad por la posesin continuada de una cosa en el tiempo sealado por la ley (dominii
ademptio per continuationem possesionem anno vel biennio).

En el Digesto se hace referencia a la usucapin como la agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado en la ley (Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii). EVOLUCION DE LA USUCAPION: La usucapio era ya conocida en el antiguo derecho romano y as segn resulta de la Ley de las XII Tablas, el usus continuado durante dos aos cuando la cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los derechos de propiedad, vale decir, a esa poca, consista en la adquisicin de la propiedad de una cosa basada en el uso (usus) de la cosa por un tiempo determinado. Esta institucin jurdica era inexistente en la cultura jurdica de los dems pueblos mediterrneos. Sobre la base de esta regulacin, la jurisprudencia complet y regul la usucapio como un modo de adquirir del ius civile, unido ello a la actividad del pretor. As, la usucapio serva para regularizar la situacin de los propietarios bonitarios. De esta forma, si el accipiens no haba adquirido el dominio

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directamente con ella, la posesin (usus) de la res mancipi durante el tiempo legal le haca adquirirlo. De esta forma, su finalidad, la de corregir la situacin jurdica existente, transformando la propiedad bonitaria en propiedad civil o quiritaria. Finalmente, la jurisprudencia termin por establecer que, adems del usus y del tiempo legal, era necesaria la habilidad de la cosa para ser adquirida por este medio (res habilis), y, posteriormente, ya en la poca clsico, exigi la concurrencia de una justa causa de posesin (iusta causa usucapionis) y la buena fe (bona fides), determinando que ya no basta el uso sino que se requiere la posesin de la cosa.
Algunos autores sostienen que en el perodo clsico es necesario distinguir dos clases de usucapin: a)la usucapin del propietario bonitario y b)la usucapin del poseedor de buena fe. La usucapin del propietario bonitario se aplica al supuesto de la traditio ex iusta causa de una res mancipi efectuada por el dominus. La usucapin viene aqu, como se dijo, a subsanar un vicio de forma de la transferencia: la no utilizacin de un modo apto, vale decir, suple el defecto de mancipatio o in iure cessio en la transferencia de una res mancipi, falencia que haba impedido adquirir el dominio por simple tradicin. Por su parte, la usucapin del poseedor de buena fe se aplica las cosas mancipi y nec mancipi que fueron transmitidas por un no propietario, o, ms exactamente, por persona que no tena la potestas alienandi, o bien para aquellos casos en los cuales un modo de adquirir no fue eficaz, como ocurrira, por ejemplo, en la ocupacin de una cosa mancipi abandonada por quien no era su dueo. La usucapin viene aqu a subsanar, por tanto, un defecto de titularidad del transmitente o bien a suplir a un modo de adquirir que no oper por faltar un requisito. Por otra parte, es del caso destacar que, en un primer tiempo, la usucapio es slo aplicable, tratndose de inmuebles, a los fundos itlicos, por lo cual, paralelamente, la jurisprudencia cre una figura denominada longi temporis praescriptio o longae possessionis praescriptio (prescripcin de largo tiempo o de larga posesin), introducida en los tiempos de los Severos (siglo II d.C.), referida a los fundos provinciales, que permita a todo aquel que haba posedo un fundo provincial durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, oponer una exceptio para paralizar la toda actio in rem tendiente a despojarlo de la posesin del predio. Posteriormente, Constantino regul una prescripcin de cuarenta aos, denominada longsima temporis praescriptio, en favor del poseedor, aun cuando careciera de justo ttulo y buena fe, para que pueda oponerse a cualquier accin real tendiente a privarle de la cosa. El plazo, en cuestin, fue rebajado por Teodosio II a treinta aos y dndole carcter general, pudiendo oponerse a toda clase de acciones, esto es, tanto reales como personales. La usucapio y la longi temporis praescriptio coexistieron en el perodo clsico y post clsico hasta que, desaparecida la distincin entre fundos itlicos y fundos provinciales, pasaron a constituir un solo instituto. As, Justiniano, las fusiona (la usucapio del ius civile con la longi temporis praescriptio de las provincias), manteniendo el nombre de usucapio para las cosas muebles y el de praescriptio para los bienes inmuebles, exigiendo tres aos respecto de los primeros y 10 o 20 respecto de los segundos (segn las partes se domiciliaran en la misma provincia o en provincias distintas), estableciendo, adems, que la longissima temporis praescriptio o prescripcin extraordinaria operara como modo de adquirir en caso de existir buena fe, sin necesidad de un justo ttulo en el poseedor, exigiendo una posesin de 30 aos.

En el derecho justinianeo, la usucapio presenta las caractersticas que permiten, al igual que hoy, definirla como un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse posedo durante cierto lapso de tiempo concurriendo los dems requisitos legales. UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION: 1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario.

En todo caso, al desaparecer la distincin entre res mancipi y res nec mancipi desaparece tambin la usucapin del propietario bonitario.

2.- Transforma la posesin en propiedad si se rene los requisitos que exige la ley. 3.-Evita la llamada prueba diablica. Si no existiera la usucapin, quien adquiere por un modo derivativo debera acreditar que todos sus antecesores fueron dueos de la cosa y remontarse hasta el momento en que surgi la propiedad, vale decir, cuando alguien la hubiera adquirido por un modo originario. La usucapin facilita la prueba del dominio, pues bastar para acreditar la calidad de

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propietario con acreditar que se ha posedo la cosa durante cierto lapso de tiempo y que se renen los dems requisitos legales.

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ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION: a)la posesin (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpacin). b)El tiempo de la posesin (se estudia al tratar los requisitos de la usucapin en los distintos perodos). CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso de tiempo concurriendo los dems requisitos legales. REQUISITOS DE LA USUCAPION: Para establecer los requisitos de la usucapin, es necesario distinguir segn distintas pocas: Derecho Antiguo, en el Derecho Clsico y en el Derecho Justinianeo. ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO CLASICO: 1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE. 2.-RES HABILIS. 3.-POSESIN CONTINUA. En este perodo ya no se hace referencia al usus sino que se exige posesin de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa con animo de seor o dueo y esta posesin deba ser continua y no interrumpida, pues en caso de interrumpirse, se perda el tiempo de posesin anterior. Segn algunos se trata de una posesin especial, una posesin para usucapir (possesio ad usucapionem) 4.-TIEMPO O TEMPUS: un ao para los muebles y dos aos para los inmuebles. 5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clsicos exigieron que la posesin fuese antecedida de un justo ttulo. Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una mancipatio, una venta o donacin seguidos de tradicin) o bien originario (ej: la ocupacin de
una cosa mancipi abandonada por su dueo, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria, legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir el dominio por usucapin). Esta exigencia de justo ttulo guarda directa

relacin con la antigua exigencia de que la cosa no fuera hurtada pues si existi un justo ttulo no pudo haber existido apropiacin ilcita. Vale decir, en otras palabras, el justo ttulo constituye la lcita entrada en posesin de la cosa 6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la jurisprudencia clsica. Se la conceptualiza como la creencia errnea de considerar al transferente verdadero dueo de la cosa o la conciencia de no lesionar con la entrada en posesin de la cosa el derecho ajeno.
Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la conviccin de ser el dueo, en circunstancias de que en verdad no lo es; estar de mala fe si al momento en que entra en posesin de la cosa tena conciencia de que estaba haciendo un acto ilcito. Al respecto cabe destacar, que en Roma jams se permiti al poseedor de mala fe transformarse en propietario, salvo los casos excepcionales que veremos ms adelante.

Cabe recordar que para los efectos de la usucapin la buena o mala fe se aprecia al momento de entrar en posesin de la cosa, ,y por otra parte, la buena fe se presume en el poseedor; por lo tanto, quien alega mala fe debe probar que falta la buena fe en el poseedor.

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LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO: Armando Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela enrgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho defendible erga omnes; el propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su situacin. En relacin a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone de una serie de herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente a privaciones, perturbaciones o amenazas por parte de terceros. As, cuando un tercero priva al propietario de la posesin de la cosa, el medio para reclamarla es la accin reivindicatoria (reivindicatio). Por su parte, en caso de una perturbacin que no lo prive de la posesin, sino que slo merme en menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio negatoria. Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases de violaciones al
derecho de propiedad: la violacin de aquel que posee la cosa ilegtimamente, privando de ella al propietario, y la violacin de quien, aunque no cuestiona el derecho del propietario, pretende ilegtimamente ejercer derechos reales sobre la cosa, limitando el disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En el primer caso, el propietario, en defensa de su derecho, puede actuar con la reivindicatio; en el segundo caso, con la actio negatoria.

Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento sealaremos. Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que amparan la posesin. BREVE REFERENCIA A LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO) ACTIO REI VINDICATIO: Es la principal accin que tutela a la propiedad y hoy en da se conceptualizala como la accin que tiene el propietario de una cosa singular de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela. Este concepto no corresponde exactamente al concepto clsico de ella, pues segn la intentio de la frmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es dueo, es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el demandado la restituya voluntariamente. As, se puede definir como la accin real que corresponde al propietario quiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaracin de su derecho y, en consecuencia, la restitucin de la cosa o el pago de su equivalente en dinero. ASPECTOS A DESTACAR: 1)El titular de esta accin, esto es, el legitimado activamente para intentar la accin reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la posesin de la cosa y es l quien por tanto demanda en juicio. 2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien se dirige esta accin es el actual poseedor que no es dueo de la cosa, vale decir, quien la posee con nimo de seor y dueo, sin serlo.

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Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el actual poseedor de la cosa:
a)Constantino permiti dirigir esta accin en contra de los meros tenedores, lo cual se mantiene en el derecho justinianeo pero para el solo efecto de que indique quien es el poseedor de la cosa, los que en caso de negarse a ellos, son considerados poseedores, para efectos de accionar en su contra. b)Tambin, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado dolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al litigio, o porque se despoja de ella abandonndola o destruyndola, caso en el cual, ser condenado a pagar el valor de la cosa, determinado bajo juramento por el actor. (accin reivindicatoria ficta). c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al dueo con un proceso en vano (liti se obtulit). En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios y fueron introducidas en el derecho postclsico.

3)La finalidad de esta accin es permitir al dueo civil de una cosa identificable, recuperar la posesin de la cosa frente a un tercero que la retiene, vale decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y en consecuencia se le restituya la cosa, vale decir, busca que la situacin de hecho sea modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y con todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de distinguirse segn la buena o mala fe del poseedor. En todo caso, en el Derecho clsico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa.
Aqu funciona la llamada clusula arbitraria de la siguiente forma: el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que ste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qu valor tiene la cosa. Se trata de un juramento estimatorio que tiene por funcin determinar, de modo subjetivo, el valor de la cosa. En el derecho postclsico, se estableci la procedencia de la

restitucin coactiva de la cosa demandada. 4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante, vale decir, al propietario quiritario, quien deber acreditar su calidad de tal lo que ser difcil en caso de tratarse de un ttulo derivativo. En todo caso, no es necesario remontarse hasta aquel que adquiri originariamente el dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitndose a probar que se ha posedo la cosa por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece. 5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada individualmente. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro indiviso de una cosa en comunidad. En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada slo en su unidad y no en cada uno de sus elementos. EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA: Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es necesario distinguir segn si el demandante logra vencer en este juicio. As, en el evento de que la accin reivindicatoria hubiese sido rechazada, el poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a restituirla. En cambio, si la accin es acogida, hay que tomar en consideracin distintos aspectos: 1)restitucin, 2)deterioros, 3)frutos, y 4)gastos y mejoras.

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Para solucionar cada uno de estos aspectos es de suyo necesario considerar la buena o mala fe del poseedor vencido. As, si se ha hecho imposible la restitucin es necesario distinguir segn si poseedor estaba de buena o mala fe, por cuanto el poseedor de mala es responsable por su culpa ya sea antes o despus del inicio del juicio reivindicatorio, siendo tambin responsable del caso fortuito ocurrido despus del inicio del juicio reivindicatorio. LA ACCION NEGATORIA: Esta accin le corresponde al propietario quiritario para defenderse de aquellos ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este derecho ni privarle de la posesin de la cosa, sino en la pretensin de mermar sus facultades atribuyndose derechos sobre la cosa, como por ejemplo un derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho de prenda, etc. Segn
Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad, y se le llama as porque la ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosa propia est gravada a favor de otro con derechos reales que limiten el goce y disponibilidad de la cosa..

Finalidad: Se utiliza para poner trmino a las perturbaciones provocadas por quien pretenda sin fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de goce en su predio. El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantes gravmenes, pudiendo pedir, en caso necesario, que el perturbador diera caucin o fianza para garantizar que en lo futuro no proseguira con la perturbacin (cautio de non amplius turbandu). ACCIONES RELATIVAS A CONFLICTOS DE VECINDAD: En cuanto a las acciones de defensa del dominio que resultan de ciertos conflictos de vecindad debemos sealar que son varias, segn sea la molestia o problema que se presente, debiendo recordar que se trata de limitaciones recprocas de la propiedad inmobiliaria, que pueden suponer tambin recprocas inmisiones en la propiedad ajena y que, entre otras funciones, buscan tutelar determinados derechos que el propietario de un inmueble, en cuanto tal, tiene respecto a los fundos o predios vecinos, constituyendo de esta forma medios judiciales de defensa de la propiedad. OTRAS DEFENSAS: 1) INTERDICTO QUOD VI AUT CLAM que era utilizado cuando un tercero realizara contra la prohibicin del interesado (vi), o de forma clandestina (clam), obras en un fundo de otro, siendo la finalidad del interdicto el respeto de su derecho. 2)El propietario poda invocar su condicin de poseedor para utilizar las defensas o remedios establecidos para cautelar o proteger la posesin. EXTINCION DEL DOMINIO:

La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir relacin con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los cuales se dice que la extincin es absoluta, extinguindose el dominio para su actual titular y no pasando por ello a ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos a casos en los cuales la cosa slo se pierde para si actual propietario, pasando el

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dominio a otra persona, casos en los cuales se dice que la prdida o extincin es relativa. Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del propietario, vale decir, la situacin de dereliccin. En relacin a lo expuesto, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como situaciones de extincin absoluta, esto es, de prdida por sucesos referidos a la cosa misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes: a)destruccin fsica. b) por ser puesta fuera del comercio humano c)por diversas razones: c.1)en el caso de los animales salvajes: por recuperar su libertad c.2)en el caso de los domesticados al perder el hbito de ir y volver Por su parte, como ejemplos de situaciones de extincin relativa, esto es, casos en los cuales la cosa slo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra persona: a)Prdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto. b)Por adquisicin de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser: b.1)con la voluntad del propietario anterior
b.2)sin la voluntad del propietario anterior (usucapin). LA POSESION Etimolgicamente la expresin posesin, viene de las expresiones possidere que proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes: asiento)) y del prefijo pot o pos (poder), por lo cual puede traducirse como poder sentarse o fijarse. De esta forma, la possessio entraa una potestad material que un sujeto ejerca sobre una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho
En relacin a esta institucin, Joan Miquel nos dice que el estudio de la posesin comienza con una paradoja, pues aparentemente se trata de una nocin muy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado el derecho que se tenga a ella o como se haya producido; pero, hay pocos conceptos en la ciencia del Derecho que hayan sido tan discutidos. Por su parte, Volterra destaca que an hoy la formulacin de la posesin romana no es en modo alguno pacfica en la doctrina. An se discute la cuestin de s la posesin debe entenderse como un hecho o como un derecho, de igual modo que se discute el fundamento de la tutela posesoria. Algunos autores afirman que el problema de la posesin es como la hidra mitolgica; si se le corta una cabeza, rebrotan siete.

EVOLUCION Y CONCEPTO: En el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin forma parte del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposicin al mancipium, que indica la titularidad jurdica del poder sobre ambas. Posteriormente, comienza a utilizarse la expresin possessio, sin
perjuicio de que en un primer momento esta palabra es usada para designar el asentamiento de un particular en una determinada extensin de tierra cultivable, o apta para el pastoreo, de titularidad pblica (ager publicus), cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a perpetuidad, con obligacin de pagar un canon anual (vectigal), vale decir, se trata de una situacin jurdica de goce de

distinta naturaleza a la que corresponde al propietario. Esta possessio

es

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protegida mediante un interdicto denominado uti possidetis (tal como poseis). Con el tiempo, esta proteccin se extiende a otras situaciones posesorias, pudiendo distinguirse una posesin a ttulo de dueo (el que se presenta como propietario) y otra a ttulo distinto (vectigalista, precarista, acreedor pignoraticio o secuestratario). Para muchos, surge, entonces, la distincin entre possessio civilis y possessio naturalis. De ello resulta que al mero hecho de tener fsicamente una cosa se le denomina, por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera tenencia o simple detentacin. As, son poseedores naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus dominii. Por su parte, utilizan la expresin possessio civilis para referirse a la tenencia de una cosa como dueo, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo o no lo sea. Lo que hoy denominamos como posesin corresponde a la llamada possessio civilis, vale decir, el seoro o disposicin de hecho sobre una cosa con la pretensin de tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en el derecho clsico, la disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de seoro sobre ella (independientemente de ser o no propietario de ella), con intencin de tenerla para s mismo, con exclusin de los dems. La jurisprudencia clsica sobre la base de soluciones a casos concretos va depurando el concepto jurdico de posesin, sugiriendo la existencia de distintas clases de posesin, fijando al respecto criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar cada una de estas distinciones. En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros de ahora en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo.
Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios distintivos fijados por los clsicos. As, se tiende a asimilar el concepto de possessio civilis al concepto de possessio iusta y ste con el de possessio ad usucapionem. Lo mismo ocurre con los conceptos de possessio naturalis y possessio iniusta, sin perjuicio de que estrictamente hablando no son expresiones sinnimas.

ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL: La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el nimo de tenerla para s. De esta forma, las fuentes romanas distinguan dos elementos: EL CORPUS y EL ANIMUS. a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad fsica de disponer de una cosa, con exclusin de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concesin materialista, vale decir, deca relacin con la idea de aprehensin fsica, pero posteriormente se entendi que no era necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale decir, no se requiere necesariamente aprehensin fsica pero si posibilidad de disponer materialmente de la cosa, esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de ella segn su arbitrio. Al respecto se seala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de corpus y dndole mayor flexibilidad. De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como cualquier tipo de relacin de hecho que en la economa y en la conciencia social permite actuar sobre la cosa, cuando se desee, excluyendo a los dems.

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b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intencin o voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueo de la cosa, vale decir, de disponer de ella con exclusin de toda otra persona. Este animus
domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la voluntad o la intencin de adquirir la posesin, sino slo de comportarse como dueo de la cosa.

Cuando falta el animus, no hay posesin, sino que slo detentacin o mera tenencia (possessio naturalis) y as, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario, son meros tenedores. El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la posesin, en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en posesin, lo es precisamente el animus. La exigencia de este elemento intencional o volitivo determina que quien no tiene voluntad no puede adquirir la posesin, como ocurrira con los menores de siete aos y los dementes, sin perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio del representante legal, o en el caso del impber de obtener la auctoritas del tutor. En relacin, a estos elementos, conviene recordar que las personas sometidas a potestad adquieren la posesin no para ellos sino para su pater o amo, siempre que stos lo sepan. En estos casos los juristas dicen que la adquisicin tiene lugar
con nuestro nimo y con el cuerpo ajeno (animo nostro et corpore alieno), sin perjuicio de que tratndose de un hijo o esclavo al cual se confiara un peculio, se admiti la posibilidad de que estos adquirieran la posesin sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesin por ser el dueo del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en estos casos se entiende que el animus tambin debe darse en el sujeto a potestad, en el sentido de saber l mismo lo que hace.

Por ltimo tambin se puede adquirir la posesin por medio de terceros libres como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor o curador respecto del representado. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION: Requisitos: 1.-Debe estar dentro del comercio humano. 2.-Tal como lo sealamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una cosa especifica. 3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe poseer las cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble. 4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesin que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo que se relaciona directamente con la idea de cosa corporal, que son precisamente las que pueden ser aprehendidas por los sentidos. POSESION DE COSAS INCORPORALES: Se ha sealado por algunos que slo las cosas corporales pueden ser suceptibles de verdadera posesin y que as lo habran considerado los jurisconsultos romanos clsicos, pero, en el derecho postclsico se habra desarrollado la idea de una posesin de derechos (possessio iuris), que suele aparecer denominada como quasi posesin. Estrictamente hablando, no se trata aqu de un seoro fctico sobre la cosa sino de un ejercicio fctico de un derecho.

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As, se habra aceptado la quasi posesin del derecho de servidumbre (quasi possessio ususfructus), que consista en el ejercicio del poder contenido en una servidumbre con nimo de ejercer ese derecho para s, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego se ampli a los dems derechos reales, sobre la base de una cierta relacin de hecho con una cosa corporal, aunque en funcin del contenido tpico de un derecho real.

En el derecho justinianeo, se acept ya la existencia de una possessio de cosas coporales y una especie de possessio de cosas incorporales o iura (resulta
imposible sostener que el objeto de la posesin sea el derecho mismo, pues algo incorporal no puede ser posedo, esto es, tenido corpore (et animo) ).

IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la posesin un hecho, ella produce importantes efectos jurdicos, que los romanos reconocieron segn distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la iusta causa, el transcurso del tiempo y otros. 1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEO MIENTRAS OTRA PERSONA NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presuncin legal, esto es, que admite prueba en contrario.
La razn de esta presuncin se encontrara en el hecho de que la posesin por as decirlo es la imagn de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio y posesin aparecen unidos, el dueo posee lo que le pertenece y el poseedor es dueo de lo que posee, lo cual no obsta a que en ciertos casos se est ante un dueo no poseedor o frente a un poseedor no dueo. Al respecto se ha dicho que si bien la posesin no implica necesariamente el derecho de propiedad, es el signo probable de la propiedad y la hace presumir, ya que ordinariamente cada uno posee lo que le pertenece.

2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS CASOS A ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD DE LA COSA, como ocurre con la ocupacin cuando opera como modo de adquirir. 3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE CUMPLEN OTROS REQUISITOS. 4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA. 5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODA PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES ESPECIALES DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION PUBLICINIA. En este sentido, se seala que el ordenamiento jurdico independientemente que el poseedor tenga o no derecho a poseer lo protege contra los ataques de terceros que impliquen perturbacin de la paz posesoria, de forma que quien se cree con derecho a la posesin de una cosa poseda por otro, debe acudir a la va judicial y no tomar justicia por su mano. NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION: La pregunta a responder es si la posesin es un hecho o un derecho. En este sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering. Para Savigy la posesin es un hecho, pero que por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido Paulo nos dice que esta (la posesin) es cosa de hecho no de derecho. En el mismo sentido Papiniano nos dice la posesin tiene muchsimo de hecho. En apoyo a su afirmacin, sostiene que la posesin se funda

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en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podra concebir. En todo caso, sostiene que si bien por su propia naturaleza la posesin no es otra cosa que un mero hecho, por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido, algunos autores sealan que la posesin segn Savigny consiste en un hecho y un derecho a la vez, pues en su naturaleza primitiva y en si misma no es ms que un hecho; pero, los efectos jurdicos que de ella se derivan, hacen que se la pueda ver como un derecho. Si entendemos que la posesin es institucin de hecho, fctica, si ella cesa, quedan eliminadas las consecuencias jurdicas que a ella se atribuyen, y es as como no alcanzan a la posesin los efectos del jus post liminium, pues lo que recupera el ciudadano que escapa de su prisin son sus status y derechos que tena al momento de caer prisionero, pero no su situacin de hecho. Bonfante nos seala que la posesin sera un seoro pleno de hecho en la intencin del poseedor, frente a la propiedad que sera el seoro jurdico, vale decir, habra un paralelo entre seoro jurdico y el social o de hecho. Socialmente el poseedor es como el propietario: intenta apoderarse de la cosa, tiene intencin de utilizarla, pero no es dueo. Ihering, considera que si bien la posesin nace puramente de hecho, tampoco es menos cierto que los derechos son intereses jurdicamente protegidos y el derecho es la seguridad jurdica del goce, de lo cual resulta que la posesin es un derecho porque est jurdicamente protegida. A ello habra que agregar que segn Ihering la posesin es la condicin primaria para utilizar econmicamente una cosa. As, el propietario que no llega a la posesin no puede tener propiedad. La propiedad sin posesin es como un tesoro sin llave para abrirlo. Adems agrega que como la posesin es una relacin directa entre una persona y una cosa, es un derecho real. En relacin a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas como Albertario analizan la posesin segn su tratamiento en las distintas pocas y es as como aprecian que en la poca clsica el trmino posesin va adquiriendo sentido tcnico, y la posesin se convierte en un dominio de hecho sobre una cosa jurdicamente protegida y apta para la usucapin. En la poca post clsica, para ellos, la posesin se configura realmente y tiende a convertirse en un derecho. Al parecer nuestro legislador sigui la teora mayoritaria, esto es, la teora de Savigny, vale decir la posesin es un hecho y no un derecho, lo cual se aprecia de la propia definicin pues no se habla de facultad o derecho sino simplemente de la tenencia, lo cual es un hecho, vale decir, la posesin es una situacin de hecho y no una relacin jurdica. En todo caso, esta situacin de hecho da lugar a unas serie de derechos o beneficios al poseedor, lo que algunos resumen diciendo que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho. ADQUISICION DE LA POSESION: La posesin se adquiere con la entrada en el poder de disposicin de la cosa y la intencin de poseerla a ttulo exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos elementos constitutivos de sta, cuales son, el corpus y el animus. Se requiere un elemento externo y material, por lo cual se requiere de un acto que ponga a una
persona en la posibilidad de disponer materialmente de una cosa, vale decir, se requiere de la aprehensin de una cosa (corpus), pero, adems, se requiere de un segundo elemento, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intencin de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, actuando respecto de la cosa como si fuera dueo (animus possidendi, animus domini). As, Paulo seala que alcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el nimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore).

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En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendi que la adquisicin de la posesin supona un acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un contacto material o fsico con la cosa, tomndola u ocupndola. Con el tiempo se llega a establecer que no necesariamente exige una aprehensin real o fsica de la cosa, sino ms bien un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella. Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa el sujeto debe tener la intencin de detentar la cosa como suya. En
este sentido se dice que son actos tpicos de obtencin corpore las distintas formas de ocupacin, tradicin, accesin, la sustraccin y la invasin o usurpacin. Los juristas romanos discutieron si una detentacin material indirecta permite adquirir solo animo la detentacin de la cosa, y as adquirir la posesin. El problema se plantea respecto de aquellas situaciones en que no puede decirse estrictamente que la cosa ha sido tomada u ocupada por el adquirente, pero en que ha sido puesta a su disposicin de manera de poder tomarla en cualquier momento como suya. Segn algunos estariamos ante una adquisicin por el solo animo. As ocurrira en el caso de tradicin por entrega simblica y en el constitutum possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la cosa queda o ya est bajo el control del poseedor. As ocurrira en la traditio longa manus, en la traditio brevi manus.

De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la posesin, por ms que tengan el corpus: los dementes y el impber infantia minor. Para algunos la diferenciacin del elemento intencional (animus) y material (corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisicin por la concurrencia de ellos, pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dos distintos. As, resulta posible la adquisicin de la posesin por medio de una persona jurdicamente
dependiente (caso del alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no para ellos sino para su pater o amo, siempre que ellos lo sepan (con nuestro animo y con el cuerpo ajeno animo nostro et corpore alieno). Es ms, se habra admitido que un esclavo o hijo tenedores de un peculio podan ganar la posesin para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesin por ser el dueo del peculio (animo alieno et corpore alieno). ).

Desde la ltima jurisprudencia clsica se admite tambin la adquisicin por medio de un representante, lo que se generaliza en el derecho justinianeo a cualquier persona que acte como intermediario. En este sentido, se
habra aceptado que el ppilo pudiera adquirir la posesin por medio de su tutor; los municipios por intermedio de sus esclavos o de hombres libres y, las personas jurdicas merced a un acto de un procurador u hombre libre.

CONSERVACION DE LA POSESION: En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus, pero esto se atenu al establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus. As, se segua conservando la posesin manteniendo slo el nimo en el caso del
esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una persona en calidad de mero tenedor, pues si bien ste pasa a detentarla reconoce dominio ajeno. Tambin, en la posesin de los predios de estacin, que se usan en verano o en invierno, que se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se dejan por su poseedor. En estos casos, podemos apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperacin de la relacin corporal.

En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableci una excepcin, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental. PERDIDA DE LA POSESION: La posesin de una cosa puede perderse ya por prdida del corpus, ya por prdida del animus o bien por la prdida de ambos elementos a la vez. A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder fsico del poseedor sobre la cosa, sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:

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B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo, vale decir, la persona que posea la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intencin de poseer la cosa para s, reemplazndola por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine) C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: cesan ambos elementos. LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION: El Derecho Romano estableci una serie de instrumentos procesales para amparar o proteger la posesin, debiendo destacarse, entre otros: LA ACCION PUBLICIANA LOS INTERDICTOS POSESORIOS Cabe destacar, que la accin publiciana slo podra impetrarse en caso de tratarse de una posesin que permita usucapir, en cambio los interdictos protegan tanto la posesin justa como la injusta. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCION POSESORIA: Al respecto existen dos teoras principales. Savigny considera que el fundamento es la paz pblica, vale decir, evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos, por lo cual se otorgan los interdictos posesorios en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente en caso de plantearse la controversia sobre la legitimidad jurdica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesin, sino del dominio. En este sentido, podemos sealar que lo que se discute concretamente en los interdictos posesorios no es el derecho a poseer, sino el hecho de la posesin.
En relacin a lo expuesto, Alvaro DOrs nos ensea que el interdicto es una orden decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia jurdica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pblica. De esta forma, la tutela de la posesin se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situacin jurdica o de hecho; se necesita la intervencin de la autoridad jurisdiccional. Ello determina que tanto el poseedor justo como el injusto, tanto el poseedor de buena como el de mala fe, gocen de proteccin

Por su parte, para Ihering, lo que en realidad se protege es el dominio, que normalmente coincide con la posesin. Si bien el dominio se defiende con la accin reivindicatoria, ella presenta un fuerte inconveniente, exige la prueba del derecho, lo que generalmente es difcil. De all, que al propietario le resulta ms fcil defender su derecho mediante los interdictos posesorios. De esta forma, para Ihering, la tutela de la posesin es el complemento necesario de la tutela de la propiedad. En todo caso, la proteccin de la posesin denota un alto nivel de tcnica jurdica, en base a dos principios bsicos: el que un estado de hecho debe presumirse como estado de derecho hasta que no se pruebe lo contrario y aquel que impide hacerse justicia por s mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho. BREVES EXPLICACIONES SOBRE LA ACCION PUBLICIANA: Es la accin que se concede a un poseedor en vas de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoria para el propietario. Se funda en la ficcin de la usucapin cumplida, vale decir, en virtud de una ficcin introducida por el pretor, segn la cual el juez debera resolver como si la usucapin se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente accin reivindicatoria, por lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia.

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Habra sido creada por el pretor del ao 67 a.C., Quinto Publicio. CONCEPTO: Se la define, como la accin que tiene el poseedor desposedo que estaba en vas de adquirir por usucapin, para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese (sera una actio in rem, ficticia). FINALIDAD: Recuperar la posesin. REQUISITOS PARA EJERCERLA: 1)JUSTO TITULO y 2)BUENA FE. LOS INTERDICTOS POSESORIOS: CONCEPTO: Acciones especiales que tienen como fundamento a la posesin y cuyo objetivo es protegerla. Los interdictos, segn la finalidad que persiguen, pueden ser clasificados en aquellos cuya finalidad es defender la posesin actual en contra de perturbaciones que pueda sufrir y en aquellos cuya finalidad es recuperar una posesin que se ha perdido. A los que tienen por finalidad defender la posesin de ciertas perturbaciones se llaman INTERDICTOS RETINANDAE POSSESSIONIS y los que tienen por finalidad recuperar la posesin que se ha perdido, se denominan INTERDICTOS RECUPERANDAE POSSESSIONIS, los cuales sern analizados posteriormente. Los interdictos habran constituido un procedimiento especial que se desenvolva en una sola etapa o instancia ante el pretor (in iure). El magistrado,
recibida la peticin del interesado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibicin o expeda una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas las pretensiones del demandante de mantener o restablecer una determinada situacin.

El procedimiento se caracterizaba por su concisin y rapidez y no impeda que posteriormente el vencido acudiera a un juicio ordinario para demostrar que no haba ejecutado la accin daosa que se le imputaba, o bien que su acto se encontraba ajustado al ejercicio de derechos que legtimamente le correspondan.
UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS: La jurisprudencia considero la posibilidad de utilizacin de los interdictos posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesin. LA MERA TENENCIA: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno. Ordinariamente el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o porque tiene un derecho personal respecto del dueo (arrendamiento o comodato). Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al mero tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la poca de Justiniano, se brind a ciertos mero tenedores la misma proteccin que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los siguientes casos:

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1)acreedor prendario, vale decir, aquel que en garanta de un crdito haba recibido en prenda una cosa. Se dice que la razn de esta proteccin se encontrara en el
antecedente de la prenda, esto es, el pacto de fiducia, en que para garantizar una obligacin lo que se haca era transferir el dominio de una cosa del deudor al acreedor, con la promesa de ste de retransmitir ese derecho al deudor cuando pagase la deuda. Adems, se dice que el acreedor prendario tiene la cosa en su poder, conservndola con un fin especial -garanta de un crdito- y por tanto tiene mal que mal animus domini lo que justifica se le proteja con interdictos.

2)precarista (precario) y 3)secuestre (especie de depsito al que se recurra cuando dos personas disputaban la propiedad de una cosa). En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) slo poda poseer para s, ya que no poda hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sera su poseedor definitivo. En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la abstencin de todos los dems. DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE ALIENA) Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre cosas en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravmenes que pesan sobre la cosa, vale decir, que sta lleva consigo. Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos reales de goce o disfrute y derechos reales de garanta, siendo de la primera especie la servidumbre, la enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la prenda y la hipoteca. A)DERECHOS REALES DE GOCE: Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si la cosa deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se extinguira, por cuanto las facultades que confieren estn comprendidas como atributos del dominio. A.1)SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar que en el Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Clsico y lo que ocurre en nuestro ordenamiento, se incluan en el concepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales como las personales, de all que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real de Servidumbre como un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficio de un predio o de una persona distintos del dueo. Es un derecho real sobre una cosa corporal ajena, en virtud del cual el
propietario de esa cosa est obligado a sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para aumentar la utilidad o comodidad de un fundo ajeno.

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO JUSTINIANEO: A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona distinta del dueo.

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B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer a colacin el artculo 820 del Cdigo Civil que nos seala que Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueo, vale decir para que un predio "sirva" (sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen para gravar y
favorecer a los mismos inmuebles, y afectan slo indirectamente a los propietarios y dems personas que se hallen instaladas en los predios y pueden hacer uso del derecho de servidumbre, o deban tolerarlo.

A.1.1)BREVE REFERENCIA A LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Segn lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena consistentes en una sujecin jurdica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro. CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: 1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro denominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el que debe soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, es aquel en cuyo favor se constituye la servidumbre. 2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que activa o pasivamente pertenecen. As, son respeto del predio dominante una extensin del
derecho de dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente, significan una limitacin del derecho de dominio que va a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con ste y no puede enajenarse separadamente del predio al que activa o pasivamente pertenecen.

3.-Deben satisfacer un inters permanente del predio dominante y consistir en una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente. De all, que algunos hablen de una causa perpetua. Las servidumbres prediales, por ser
constituidas en beneficio de un fundo o edificio, slo podan ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de ste y slo en caso de que los fundos presenten condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad.

4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad

jurdica de abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sera lcito hacer. La existencia de una servidumbre implica una limitacin de la propiedad del predio sirviente; por as decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen, pero el propietario no queda personalmente obligado, por eso, la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en un padecer (pati) o tolerar o abstenerse de hacer algo.
En todo caso, aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre en un padecer, desde el punto de vista del predio dominante puede consistir en una intromisin (immissio) lcita sobre el fundo sirviente (servidumbres positivas), o en un derecho a impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo sirviente (servidumbres negativas). A.1.2)BREVE REFERENCIA A LAS SERVIDUMBRES PERSONALES: Con esta denominacin sistemtica, en oposicin a las servidumbres prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM E ANIMALE

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Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende slo el uso nos encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite ciertas modalidades, cuales son el derecho de habitacin y el derecho sobre el trabajo de esclavos y animales. Por otra parte, si comprende ambas facultades nos encontramos ante el denominado Usufructo. EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) : Es un derecho real en cosa ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia para restituirla a su dueo. ORIGEN: se explica por el propsito del testador de asegurar a determinadas personas
-especialmente a su mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes, entendindose que no poda haber disfrute de una cosa sin el ejercicio de un poder de manejo, un usus, pero este usus se ejerca con pleno reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no configuraba posesin, era pues una simple tenencia.

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO: 1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le concede el usus y el fructus, conservando el dueo el jus abutendi, vale decir, la nuda propiedad, de all que al dueo de la cosa gravada por el usufructo se le denomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el derecho del propietario al privarlo
del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad de disposicin y la posesin, puesto que el usufructuario es un mero tenedor.

2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa, sin perjuicio de la existencia del cuasi-usufructo. 3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un perodo determinado de tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, en cualquier caso cesaba, con la muerte del usufructuario, no pasaba a sus herederos, y si ceda su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona jurdica o un municipio, el usufructo se extingua a los cien aos "porque ste es el trmino de la vida de un hombre de larga vida". 4)El usufructuario deba encuadrar el ejercicio de su derecho por el destino dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se acept el poder realizar obras
que mejoren el valor de la cosa.

5)El usufructo es un derecho personalisimo: En razn de su conexin con la persona, terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufra una capitis deminutio. Ello explica que el derecho no fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que poda cederse el ejercicio del derecho, pero supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le haba concedido a ste. EL CUASI-USUFRUCTO: El derecho justinianeo cre la figura del cuasi-usufructo, con lo cual solucion el problema que se presentaba cuando por testamento se constitua usufructo sobre todos los bienes del causante o parte de ellos, comprendindose entre estos bienes dinero y cosas consumibles. Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura hbrida, que se caracteriza por una disparidad: desde el punto de vista de su funcin econmicosocial el cuasi-usufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero si atendemos a su naturaleza jurdica todo son diferencias.

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Lo ms notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica transmisin de propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto del mismo gnero. La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan fundamental, que determina una desnaturalizacin del concepto mismo del usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum substancia. De ah que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista estrictamente jurdico, mucho ms a un mutuo que a la figura del usufructo.
B)LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.

Los derechos reales de garanta son derechos reales sobre cosa ajena y bsicamente consisten en un acuerdo entre deudor y acreedor, en base al cual, el primero constituye en favor del segundo un derecho real sobre una cosa de un tercero para garantizar que cumplir la obligacin contrada. De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su obligacin, caso en el cual se extingue el derecho real que garantizaba el cumplimiento, pero puede tambin ocurrir que el deudor no cumpla, caso en el cual, el acreedor esta facultado para perseguir la cosa y venderla luego a terceros, pagndose con el producto de la venta la deuda y restituyendo al deudor el saldo. UTILIDAD DE LAS GARANTIAS REALES: El trfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se cumpla y ello el Derecho lo consigue mediante dos expedientes, cuales son, la responsabilidad personal que asumen los fiadores (garantas personales) o bien la responsabilidad real, mediante la constitucin de prendas o hipotecas (garantas reales) En las garantas personales, es una persona distinta del deudor la que se obliga a pagar el crdito en el evento de que el deudor no lo haga o bien se obligan junto con l. (ej: la fianza, la solidaridad). Por su parte, en las garantas reales es una cosa la que asegura el cumplimiento de las obligaciones (ej: prenda e hipoteca) Comentario: En Roma, se estilaba recurrir a las garantas personales, lo cual se explica por valor que tena la palabra dada y adems se explica por el rigor del procedimiento ejecutivo, dirigido en una primera poca en contra de la persona del deudor y posteriormente en contra de todo su patrimonio. La garanta pignoraticia o hipotecaria ocupa en Roma un lugar secundario, lo cual se explica en gran medida por ciertos defectos del sistema pignoraticio romano: a)la falta de publicidad y b)la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales privilegiadas (esto es, con prioridad respecto de otras prendas o hipotecas an constitudas con anterioridad). En el derecho contemporneo se tiende a confiar ms en las garantas reales. EVOLUCION DE LAS GARANTIAS REALES EN EL DERECHO ROMANO

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1.-LA ENAJENACION CON FIDUCIA: La garanta real ms antigua es la enajenacin con fiducia, segn la cual el deudor, mediante la mancipatio o la in iure cessio, transmita la propiedad de una cosa al acreedor, el cual, mediante un pacto, denominado pacum fiduciae (pacto de fIducia (fe)), se obligaba a retransferir la propiedad al deudor, cuando este pagara la deuda garantizada. Miquel nos seala que la enajenacin con fiducia consta de un doble acto: 1)un acto formal de transmisin de la propiedad (por mancipatio o in iure cessio), y 2)un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que obliga al acreedor a retransmitir la propiedad, satisfecha la deuda. Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos: 1)un efecto real: la transmisin de la propiedad, y 2)un efecto meramente obligatorio: la obligacin de retransmitir la propiedad realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso. CLAUSULAS QUE SUELEN AADIRSE A LA ENAJENACION CON FIDUCIA: 1)lex commisoria: en virtud de esta clusula el acreedor fiduciario hace suya la cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo. 2)Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no cumplimiento oportuno, el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa para cobrarse con cargo al precio de la misma. En tal caso debe restituir al deudor el superfluum o sobrante. El tercero adquirente de la cosa se convierte en propietario de la misma. 2.-PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO O PIGNORIS DATIO: En esta garanta real el deudor garantizaba al acreedor, entregndole, no ya la propiedad como en la fiducia, sino slo la tenencia de una cosa, evento en el cual el pretor le confiere al acreedor ciertos derechos y acciones para asegurar que la cosa permanezca en su poder hasta que le sea pagada la deuda. El pignus datio o prenda, constituye un progreso respecto de la fiducia, pues en este caso no se transfiere por el deudor al acreedor la propiedad de una cosa, sino que se la entrega para que la posea mientras pende el cumplimiento de la obligacin. El acreedor prendario goza de dos derechos fundamentales: a)el ius possidendi y b)el ius distraendi.

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El ius possidendi, era el derecho o facultad del acreedor que haba recibido la cosa para "poseerla", pero no es una possessio ad usucapionen, sino un possessio ad interdicta, este derecho le permite proteger la cosa valindose de los interdictos posesorios. Estrictamente hablando se trata de una mera tenencia y es as como el acreedor prendario no se beneficia con los frutos de la cosa, estos deben ser imputados a lo intereses y el saldo al capital. Por su parte, el ius distraendi, es la facultad del acreedor pignoraticio para vender la cosa que le haba sido entregada en prenda y para pagarse su crdito con el producto de la venta de la cosa, debiendo devolver la cantidad sobrante, si la haba, al deudor.
En cuanto a este derecho, conviene destacar que en un primer momento este surga de un simple acuerdo de las partes, siendo por tanto un elemento accidental , para luego en los tiempos de Constantino adquirir la categora de elemento natural, vale decir que se entiende incorporado, salvo que las partes lo excluyan expresamente y finalmente con Justiniano adquiere el carcter de elemento de la esencia de la prenda o pignus.

En todo caso, poda ocurrir que no hubiese interesados en comprar la cosa, caso en el cual se permita al acreedor quedarse con la cosa a ttulo de pago, lo cual fue variando con el tiempo. Conjuntamente con estos dos derechos, se le confiere al acreedor prendario una actio in rem que le permite perseguir directamente la cosa de manos de cualquiera que la tenga. Se dice que es esta accin, la que le otorga claramente la calidad de titular de un derecho real sobre la cosa prendada, especficamente, un derecho real en cosa ajena de garanta. 3.-LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO O PIGNUS CONVENTIO. A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garanta real, la hipoteca, la que tiene su origen en el arrendamiento de predios rsticos, donde era frecuente que arrendador y arrendatario conviniesen que prendar los invecta et illata como garanta del pago del canon de arendamiento. Los invecta
(de inveho: llevar, transportar) et illata (de infero: penetrar, introducir) ("llevada y puesta") eran los animales y aperos de labranza que el arrendatario llevaba consigo e introduca en el fundo arrendado para cultivarlo y que obviamente quedaban en manos del deudor (arrendatario).

En esta figura, el acreedor, arrendador, no tena ni la propiedad ni la tenencia o possesio ad interdicta de tales instrumentos de labranza y slo estaba garantizado por un acuerdo de garanta sobre los mismos (conventio pignoris). Por la importancia de esta garanta el pretor para proteger al acreedor le confiere un interdicto o edicto llamado Salviano, por medio del cual se permita al arrendador tomar posesin de los bienes prendados si el arrendatario no cumpla. El interdicto en cuestin slo poda ejercitarse contra el arrendatario, era personal, por lo cual si los invecta et illata se encontraban en posesin de un tercero, el arrendador no poda ejercitarlo y quedaba burlado. Para paliar esto se confiri al arrendador una accin real que permitira perseguir las cosas dadas en garanta de manos de cualquiera que las tuviese, y esta accin se denomin actio Serviana. Esta actio limitada en sus orgenes a la situacin del arrendamiento de los predios rsticos, luego se extendi a todo tipo de obligaciones y cualquier clase de cosas respecto de las cuales se hubiere celebrado un convenio anlogo, casos en los cuales fue concedida como actio serviana til o hipotecaria.

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De esta forma, se generaliz el empleo de una nueva forma de garanta denominada conventio pignoris, esto es, prenda slo convenida, llamada finalmente hipoteca, institucin que corresponde a lo que hoy en da se denomina tratndose de muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de inmuebles, hipoteca (expresin griega: hypotheca, hyperocha).. Con la expresin prenda sin desplazamiento se quiere significar que la cosa prendada permanece en poder del deudor, en efecto, el acreedor no tiene la posesin de la cosa sino que slo podra desposeer al deudor en caso que el deudor no cumpla con su obligacin. PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA. Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda propiamente dicha y de conventio pignoris para la hipoteca, y ambas, en el Derecho Romano , se diferencian en orden a la posesin, siendo las consecuencias jurdicas de ambas las mismas, vale decir, la diferencia estriba en que en una se entrega la cosa y en la otra no se entrega. En todo caso, para referirse genricamente a ambas se utiliza la expresin PIGNUS. EFECTOS DEL PIGNUS o FACULTADES DEL ACRREDOR: A)EL IUS POSSIDENDIS: Este derecho se expresa o se hace efectivo en distinto momento segn se trate de la prenda o bien de la hipoteca. En el primer caso, esto es, en el caso de la prenda, el acreedor tiene la posesin interdictal del bien prendado, pero no puede enajenar la cosa, y si lo hiciere cometera un delito (hurto). En todo caso, es necesario distinguir si la cosa es o no fructfera. En efecto, si la cosa no es fructfera, el acreedor no puede usarla sin el consentimiento del deudor. En cambio, si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un pacto entre acreedor y deudor (anticresis), en virtud del cual el acreedor percibe los frutos en compensacin de los intereses de la suma dada en prstamo, vale decir, el deudor goza del dinero y el acreedor disfruta de la prenda, compensndose intereses y frutos. Por su parte, en el segundo caso, esto es, en lo referente a la hipoteca, slo se ejerce cuando la deuda no es satisfecha y en que en todo caso para lograr la posesin de la cosa se dispone o se puede ejercitar en contra del deudor o de un tercero detentador de la cosa una actio in rem, denominada accin hipotecaria. B)IUS DISTRAENDI (o DERECHO DE VENTA): En el evento de que el deudor no cumpliese la obligacin, el acreedor puede vender la cosa prendada o hipotecada en pblica subasta, ponindolo previamente en conocimiento del deudor y una vez satisfecha la deuda con el precio de venta, se restituye al deudor lo que sobre (superfluum), destacndose que si el acreedor slo quedara satisfecho en parte, el crdito subsiste por la diferencia.

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En caso que el acreedor no encuentra comprador puede dirigirse a la autoridad y obtener que le sea adjudicada la propiedad de la cosa segn su valor, pero en este caso el deudor conserva la facultad de rescatar la cosa de manos del acreedor pagando la deuda. Adems, se acepta que se pactara que transcurrido cierto tiempo despus del fijado para el cumplimiento, el acreedor pudiera por si mismo adquirir el dominio de la cosa pignorada a su justo precio.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos al incumplimiento de la obligacin sigue la cada de la cosa en propiedad del acreedor insatisfecho, slo posteriormente se entendi que el jus distraendi era un elemento de la naturaleza para, finalmente, terminar siendo un elemento de la esencia del pignus.

En este sentido, en alguna poca se permiti el pacto o lex commisoria, en virtud del cual el acreedor quedaba facultado para quedarse con la propiedad de la cosa dada en prenda en caso de que el deudor no cumpliera con su obligacin, sin importar que la cosa exceda el valor de la deuda, pero, posteriormente, fue prohibido por Constantino, por cuanto se entendi que la lex commissoria sola ser ruinosa para los deudores urgidos de dinero y dispuesto a entregar cosas valiosas por poco monto. C)DERECHO DE PREFERENCIA: En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad respecto de los dems acreedores, salvo los hipotecarios de fecha ms antigua, para pagarse con el producto o precio de la venta de la cosa. Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o hipoteca, determina que, por regla general, con el producto de la venta de la cosa pignorada se pague primero el o los acreedores pignoraticios. En relacin a este efecto es necesario formular ciertas precisiones. PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA: La hipoteca, no as la prenda o pignus en sentido estricto, puede constituirse a favor de sucesivos acreedores, vale decir, sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos de hipoteca. De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera preferente, vale decir, la facultad de vender corresponde al primer acreedor hipotecario, quien se paga con el producto del remate, todo ello por aplicacin del principio "prior tempore potior iure" (anterior en el tiempo preferido en el derecho). Los posteriores slo pueden reclamar lo que queda despus de cobrarse aquel su crdito. Cabe destacar, que en el caso de que las hipotecas no se prefieran unas a otras, rige el criterio de satisfaccin por cuotas. Conviene destacar que si el primer acreedor vende, el comprador no puede ser despojado de la cosa por ningn otro acreedor hipotecario, vale decir, adquiere una propiedad libre de toda hipoteca, lo que no ocurre cuando el derecho de venta es ejercitado por un acreedor de grado posterior, pues en ese caso el acreedor de primer grado puede ejercer la accin hipotecaria y recuperar la cosa. EXCEPCIONES A LA PRIORIDAD TEMPORAL: 1.-POR PRIVILEGIO: a)crditos del Fisco. b)la mujer por la restitucin de la dote.

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c)en favor de aquel que ha dado dinero para la construccin de un edificio.. 2.-POR DOCUMENTO: Una constitucin del emperador Len del ao 472 d.C. estableci que las hipotecas constituidas mediante documento pblico o al menos firmado por tres testigos, tuviese prelacin sobre aquellas que constasen en simple escritura privada.
En relacin a esta excepcin, conviene destacar que una de las limitantes que plantean las garantas reales en Roma es precisamente la falta de publicidad, que impeda que los terceros advirtieran la existencia de una primera hipoteca, lo cual no perjudica slo a los acreedores hipotecarios sino tambin a todo aquel que adquiera el dominio de una cosa gravada por un modo derivativo, puesto que la adquiere con sus cargas, cuestin sta que podra ignorar y slo conocer cuando como consecuencia del incumplimiento, el acreedor hipotecario ejerza la accin hipotecaria. En este sentido, en Grecia para dar publicidad a la hipoteca se colocaban piedras en los limites de los fundos, inscribindose en ellas la mencin de la hipoteca y el nombre del acreedor. En Roma, slo en la poca post clsica , mediante el documento se provey a una mayor publicidad.

EXTINCION DEL PIGNUS: Como derecho accesorio que es, se extingue como consecuencia de la extincin total del crdito que garantiza (extincin consecuencial) Adems, se extingue directamente por distintas causas, entre otras, a modo de ejemplo: a)destruccin total o prdida de la cosa. b)renuncia (expresa o tcita. Tcita o presunta: si se restituye la cosa al deudor) c)confusin. Esto es, por la adquisicin de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. d)Prescripcin extintiva: en caso de que acreedor no hiciera valer su derecho en el lapso de treinta aos. En algunos manuales se seala un plazo de cuarenta aos e)Por prescripcin adquisitiva que opera en favor de otro (praescriptio longi temporis): a favor del tercero que posee de buenas fe y con justo ttulo la cosa pignorada. CUARTA PARTE: LAS OBLIGACIONES. INTRODUCCION: Segn se ha dicho, la expresin derecho admite distintos sentidos, entre otro el de derecho subjetivo y dentro de stos es posible distinguir los derechos reales y los derechos personales. Corresponde ahora el estudio de los derechos personales o crditos, llamados tambin obligaciones, que en su oportunidad definimos como "los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas". Los derechos personales, a grandes rasgos, consisten en la facultad de obtener de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no hacer nada o en dar alguna cosa. Todo derecho personal o crdito supone una obligacin correlativa. En los derechos personales se da una relacin jurdica entre personas, y en la que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada debitor, el cumplimiento de un determinado deber. La persona que tiene la facultad o derecho se llama acreedor. La que est en

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necesidad de cumplir, se llama deudor. En razn de ello se sostiene que a diferencia de

los derechos reales, cuya observancia se predica frente a todos los ciudadanos, los derechos personales slo vinculan a dos personas: acreedor y deudor. As, mientras los derechos reales deben ser respetados por todos, incluso no interviniendo en su constitucin, las obligaciones slo vinculan a los constituyentes de la obligacin en base a una relacin que existe entre ellos; si los titulares de un derecho real consiguen los beneficios econmicos del ejercicio directo de su actividad sobre la cosa, los titulares de un derecho personal obtienen la ventaja esperada de la conducta positiva o negativa del deudor. Por su parte, desde el punto de vista procesal estas diferencias se traducen en que la actio in rem puede dirigirse contra cualquiera que perturbe la utilizacin de la cosa o niegue a su titular el derecho sobre la misma, mientras que la actio in personam no es absoluta y erga omnes, sino que slo puede intentarse contra una persona determinada en base a un relacin anterior.

DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION: Se dice que vienen a ser las dos caras de una misma moneda, vale decir, se trata de una misma cosa enfocada desde ngulos diferentes. As, para el acreedor es un crdito o derecho personal; en cambio para el deudor es una obligacin para con su acreedor. Se habla de obligacin cuando se mira al derecho personal desde la perspectiva del deudor, como una necesidad de cumplir, de proporcionar al acreedor una prestacin. De esta forma, algunos autores entienden por derecho de obligacin el derecho de exigir de otra persona una determinada prestacin. ORIGEN ETIMOLOGICO: Obligacin proviene de la voz latina "obligatio", compuesta por la preposicin acusativa "ob" (alrededor) y el verbo "ligare" (ligar-atar) y Maynz nos dice que no hay vestigios de la palabra "obligacin" en la lengua jurdica de los primeros tiempos; no est includa en ningn fragmento de la ley de las XII Tablas, por lo cual pertenece, sin duda, a una poca ms avanzada).
EVOLUCION HISTORICA:

La obligacin civil, tal como se concibe hoy y segn aparece definida en las Institutas, aparece en la historia de los distintos ordenamientos jurdicos slo cuando los pueblos han alcanzado un mnimo grado de desarrollo, lo cual justifica se formulen ciertas aproximaciones sobre la evolucin histrica de esta institucin. I.-EPOCA PRIMITIVA (se extiende hasta la sancin de la Lex Poetelia
Papiria en el ao 326 a. de C.):

La primera expresin de obligacin, sin corresponder exactamente al concepto que hoy manejamos de obligacin, est ligada al delito y la organizacin de la familia y sociedad romana de los primeros tiempos. De esta forma, el origen primero del vnculo obligacional estara en la responsabilidad personal por el hecho de una persona, que determina su sometimiento al poder de aprehensin de otra. As, las primeras obligaciones que sancion el derecho romano fueron las nacidas de los delitos, vale decir, cuando una persona ejecutaba un hecho lesivo de los derechos de otra. Podra sostenerse que el Derecho de las Obligaciones surge cuando la costumbre establece una solucin tpica al conflicto nacido del perjuicio causado a otro, remedio que luego se transforma en ley.
En una primera poca, el ofendido poda hacerse justicia por sus propios medios, causando al ofensor un dao igual o mayor que el que ste le haba ocasionado. Es lo que se llama la venganza privada, cuya primera limitacin aparece con la ley del talin, al exigirse que el dao causado al ofensor fuera de la misma naturaleza y extensin que el sufrido por la vctima (vida por vida, ojo por ojo, etc.).

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De ella se encuentran vestigios en la Ley de las XII Tablas (Tabla VIII, 2), que ordena la pena del talin contra el que rompe un miembro a otro y no transige).

De lo expuesto, se desprende que en la primera poca no se conoca la "obligacin" (obligatio) como concepto abstracto, pero si haba personas "obligadas". Al deudor lo guarda el acreedor atado, ligado, con una cuerda varias veces arrollada en torno a su cuerpo. Se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces. El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta del pater familia ofendido o acreedor, l cual poda disponer de ella como si se tratara de un esclavo.
La Tabla II trataba de la ejecucin del deudor que hubiera sido condenado al pago en juicio, y despus de establecer el procedimiento a seguir con el que no pagaba, autorizaba su detencin por el acreedor y fijaba el peso de sus cadenas y la alimentacin que ste deba darle. Sesenta das despus, poda el acreedor venderlo o matarlo, y previendo el caso de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor, estos podan conducir al deudor a la otra orilla del Tiber, para venderlo en calidad de esclavo o matarlo y dividirse por partes su cuerpo)

En este contexto, normalmente la familia del ofensor tratara de conformar al pater familias ofendido con una composicin material en lugar de la entrega de la persona del ofensor, y esto, que primero es una costumbre se transforma luego en prctica legal, con lo cual el ofensor puede siempre quedar liberado pagando una indemnizacin, cuantitativamente establecida por la ley segn la clase de delito. Esta compensacin, indemnizacin o pena es el ms antiguo objeto
de la obligacin: en tanto no sea pagado, el culpable queda en poder del lesionado, es decir, el deudor en poder del acreedor, por lo cual los conceptos de deudor y culpable se identifican.

La responsabilidad del obligado por el pago de tal indemnizacin es, as, en su sentido ms estricto, personal (`por la situacin de sumisin en que se encuentra mientras no satisfaga el rescate), pero posteriormente se admiti la subrogacin, le era permitido al pater familia asumir la condicin de deudor y entregar a uno de los suyos en garanta; ste ltimo quedaba reducido a obligatus, es decir, era
responsable sin ser deudor. En cambio, el pater, era un deudor sin responsabilidad.

En resumidas cuentas, la obligatio primitiva no era otra cosa que el sometimiento de una persona fsica a un estado de cautividad redimible, del que se liberaba realizando la prestacin o pagando el precio del rescate. No haba propiamente una relacin regida por principios jurdicos, sino que la obligacin era una
forma voluntaria por la cual una persona se entregaba a otra para realizar trabajos fsicos hasta pagar lo debido, permaneciendo mientras tanto atada a cadenas.

La sujecin corporal era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurdicas; en esta etapa el dbito no tena importancia, pues lo nico que interesaba era la responsabilidad del obligado. II.-EPOCA CLASICA: Como consecuencia de presiones sociales en el ao 326 a. de C. se dict la lex POETELIA PAPIRIA de nexum, que, junto con prohibir el encadenamiento, venta y derecho a muerte de los nexi, estableci que los deudores responderan de las prestaciones contradas con sus propios bienes.con lo cual se inicia el proceso de "espiritualizacin" de la obligatio, en mrito de la cual el derecho del acreedor se "desvi" desde la persona del deudor hacia sus bienes.
El sometimiento personal que la obligatio implicaba lo sufran, con especial rigor, los plebeyos deudores; de all que fueron ellos los que iniciaron una serie de luchas sociales y polticas que dieron como fruto la sancin de aquella ley. A partir de la Ley Poetilia Papiria se cambi el

sometimiento de la persona del deudor, por la afectacin de todos sus bienes al pago de sus obligaciones, que son el derecho de prenda general con que ste responder a todos sus acreedores. Tito Livio nos seala que la gnesis de esta lex se encuentra en que un

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tal Lucio Papirio, que se hallaba en condicin de nexus cerca de un acreedor por una deuda contrada por su padre, sustrayndose de los ultrajes y malos tratos, huy y consigui conmover al pueblo, el cual, arrodillndose ante los senadores que entraban en la curia, mostraba la espalda lacerada del joven. Los patres, compadecidos, autorizaron a los cnsules una ley en cuya virtud, salvo los casos de delito, fue abolido el estado de nexus, debiendo responder de la deuda los bienes y no el cuerpo del deudor. Este mismo autor seala que esta ley es "la aurora de una nueva libertad para los plebeyos.

Desde entonces, el trmino obligatio viene a significar la constriccin jurdica y no la sujecin del cuerpo: entre acreedor y deudor media ahora una relacin inmaterial, un deber fsicamente incoercible, lo que implica la
abolicin del estado de servidumbre: el deudor no pasa automticamente a poder y voluntad del acreedor, y simplemente si no paga, puede ser vendido o adjudicado tras el regular proceso ejecutivo.

Si bien la ley Poetelia Papiria, conjuntamente con abolir el nexum, habra ya establecido que son los bienes del deudor y no su persona los que garantizaban la deuda, pero esta reforma no fue asumida inmediatamente sino que slo lo fue a fines de la Repblica, cuando se sustituy la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pblica de la totalidad de los bienes del deudor, para luego restringirse dando lugar a la DISTRACTIO BONORUM, en virtud de la cual lo que se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la prestacin incumplida. En buenas cuentas, con la ley Poetelia Papiria, comenz la evolucin patrimonialista que concluira con la abolicin de toda represin personal, lo que para muchos se traduce diciendo "los bienes y no el cuerpo deban responder de su deuda". Conviene destacar que, tal como se seal, a fines de la Repblica se sustituy la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pblica de la totalidad de los bienes del deudor. Esta habra sido
introducida por el pretor Rutilio Rufo y funcionaba de la siguiente manera: ante la demanda de un acreedor, y despus de conceder al deudor cierto plazo para el pago, se proceda a la venta en masa de su patrimonio para adjudicarlo a aquel de entre los posibles compradores que ofreciera una suma mayor, con la cual se haba de satisfacer a los acreedores del ejecutado. ale decir, simplemente se adjudicaba el patrimonio

del deudor a un nuevo titular que se obligara a pagar a los acreedores. En atencin a la desproporcin existente en muchos casos entre el valor de la prestacin debida y el valor de todos los bienes del deudor, se sinti la necesidad de crear un sistema ms equitativo, esto es una ejecucin ms especifica, vale decir, objetos concretos, establecindose la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. En virtud de ella lo que se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la prestacin incumplida, vale decir, se vendan los bienes del deudor al detalle, por medio de un curador. De lo anterior se puede colegir que el concepto de obligacin, como dicen muchos, se ha espiritualizado; de vnculo estrictamente personal ha pasado a considerrselo como una relacin de carcter patrimonial, en la cual lo que interesa al acreedor es el cumplimiento de la prestacin debida por el deudor. De esta forma en el perodo clsico la obligacin es para los romanos una relacin jurdica en virtud de la cual uno o ms sujetos, de un lado, tienen derecho a exigir una prestacin o a falta de sta, una indemnizacin patrimonial, y uno o ms sujetos, de otro lado, tienen el deber de cumplirla o

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responder con su patrimonio en caso de incumplimiento, pero en esta poca, se reservaba el concepto o mejor dicho la expresin obligatio para designar las obligaciones fundadas en el ius civile, por lo cual no se incluyen las relaciones de crdito que slo tuvieran el amparo del pretor, casos en lo cuales se utiliza simplemente la expresin "deber". Gayo nos seala que "entendemos que obligado est el que debe dar, hacer, prestar conforme al jus civile", aadiendo que la obligacin est amparada por una accin personal en cuya virtud accionamos en contra de aquel que est obligado hacia nosotros.
Se trata de un concepto abstracto, que algunos sealan como "una creacin genial romana"; de all, que su elaboracin fuera lenta, ya que, como dice Von Hering "el pensamiento del hombre descubre mejor el lado concreto de los conocimientos intelectuales que su carcter abstracto.....". Ello, podra explicar por qu en el primitivo derecho romano slo se conocieron obligados o deudores -que constituyen lo nico materializable del vnculo- y no obligaciones o derechos de crdito.

III.-LA COMPILACION DE JUSTINIANO. En el Corpus Iuris de Justiniano se describe la obligatio como un iuris vincumlum, esto es, como un vnculo jurdico, nocin que luego se traslad, mediante glosadores y posglosadores al Cdigo de Napolen y a las legislaciones que lo siguieron. Se puede decir, que con Justiniano lleg a su punto culminante la nocin romana de obligacin: el deudor se transform en sujeto de una relacin humana, amparada por el orden jurdico. En el perodo post-clsico y en la legislacin justinianeo, eliminada la distincin entre derecho civil y derecho honorario, el trmino obligatio viene a comprender todas las obligaciones cualquiera que fuera su origen, y se la conceptualiza como un vnculo jurdico en virtud del cual se est obligado a dare, facere o prestare. En base a lo anterior, podemos afirmar que no obstante ser la obligacin una de las instituciones jurdicas ms complejas y de regulacin legal ms difcil, los jurisconsultos romanos la llevaron a un grado tal de perfeccionamiento que puede afirmarse que, salvo algunos aspectos particulares, nada se ha adelantado con el transcurso del tiempo, y que son muy pocas las novedades que, hasta nuestros das, se han aportado a la teora romana del derecho creditorio.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que el cristianismo, especialmente el la Edad Media, nutri de nuevos elementos y factores a esta institucin. No se puede olvidar que Jess vino a plantear un nuevo gnero de vida, basado en el principio "Amars a tu prjimo como a ti mismo", proclamando un nuevo cdigo de conducta, inspirado en el amor, la tolerancia, apartndose as de la ancestral dureza de las reglas del talin. As, la validez de la obligacin se hizo derivar de la celebracin de un acto humano libre y voluntario; la idea de causa se introdujo en el negocio jurdico, concibindose los motivos determinantes como ajustados a la moral y a las buenas costumbres. En cierta medida, el cristianismo contribuy a espiritualizar la obligacin, porque si bien la caridad bblica que ordena perdonar a los deudores no lleg a los cdigos civiles, dio lugar a pensar ms en el deudor como persona que como simple titular de un patrimonio.

CONCEPTO DE OBLIGACION: En un sentido amplio puede decirse que la obligacin es la relacin existente entre al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor, en virtud de la cual el primero puede exigir el cumplimiento de una prestacin o deuda al segundo, agregando algunos, mediante el ejercicio de una accin in personam

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Tambin podemos definirlo como un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en necesidad de efectuar una prestacin que puede consistir en dare, facere o prestare. Desde la perspectiva del acreedor, podemos definir la obligacin como un vnculo jurdico en virtud del cual una persona, denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando este ltimo el cumplimiento con la totalidad de su patrimonio. Finalmente, en las Institutas de Justiniano se contiene una definicin de Obligacin que se puede mencionar como clsica y que an es vlida: la obligacin es un vinculo jurdico por el cual nos encontramos contreidos a la necedidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. Es del caso destacar que la expresin pagar se utiliza en un sentido amplio, como sinnimo de cumplimiento, cualquiera sea el comportamiento que pueda exigirse al deudor. Esta definicin se critica por parecer limitada a obligaciones del jus civile, dejando fuera las relaciones obligatorias creadas por el derecho honorario y, adems, pues slo hace referencia al sujeto pasivo, vale decir, al deudor. ELEMENTOS DE LA OBLIGACION: Del propio concepto se desprenden los elementos de estsa: 1)El vinculo jurdico; 2)La existencia de un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, y 3)la prestacin cuyo contenido puede ser de dare, facere y prestare. 1.-EL VNCULO O NEXO JURIDICO: se trata de una relacin entre personas que est sancionada por la ley, lo que la diferencia de los simples deberes morales. 2.-LOS SUJETOS: no es concebible una obligacin sin, al menos, un sujeto activo o acreedor y otro sujeto pasivo o deudor. El sujeto activo o acreedor:, constituye uno de los extremos de la relacin jurdica y puede estar constitudo por una o varias personas. Es l quien tiene el derecho de exigir del deudor la prestacin objeto de la obligacin, vale decir, es el titular del derecho. El sujeto pasivo o deudor, es la persona obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligacin. Es el otro extremo de la relacin jurdica y puede estar integrado por una o varias personas. 3.-LA PRESTACION u OBJETO DE LA OBLIGACION o DEBITUM (LO DEBIDO): Consiste siempre en una determinada conducta positiva o negativa del deudor en favor del acreedor, en una actividad que debe realizar el deudor.
Alejandro Guzmn nos seala que la prestacin (lo debido), que da su contenido a cualquier obligacin, es siempre un hacer del sujeto pasivo o deudor. Las relaciones obligacionales no se satisfacen, en consecuencia, mediante actos unilaterales del sujeto activo dirigidos al aprovechamiento de una cosa, tal cual ocurre en los derechos reales, sino mediante el concurso del deudor, a quien algo se le puede exigir hacer.

Este hacer genrico a cargo del deudor aparece en el lenguaje de los juristas y de las frmulas procesales y legales, bajo la triple tipologa de dare,

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facere y praestare esto es, dar, hacer y prestar, en el entendido de que el hacer (facere) puede consistir en un no hacer (non facere).
Paulus nos dice que la sustancia de las obligaciones no consiste en hacer nuestra una cosa o una servidumbre, sino en que alguien est constreido a dare, facere o praestare. En este mismo sentido Gayo nos dice que hay accin personal cuando actuamos (litigamos) frente a alguien que se encuentra obligado para con nosotros por contrato o por delito, esto es, cuando pretendemos que d, haga o preste (garantice) lo que le corresponde.

DARE, FACERE Y PRAESTARE: El objeto de la obligacin de DARE consiste en hacer dueo de una cosa a otro (dare rem), sea mediante cualquier acto objetivamente organizado para transferir el dominio, como por ejemplo la mancipatio o la traditio, o bien en hacer titular de un derecho real a otro, por ejemplo constituir un usufructo (dare usum fructum) o una servidumbre (dare servitutem), vale decir, el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real. El objeto de la prestacin es FACERE cuando consiste en llevar a cabo cualquier otro acto que no sea dar una cosa, o bien puede consistir en abstenerse, esto es, no hacer algo. Por ejemplo, hacer una obra material (opus facere), prestar
servicios, entregar cosas, devolver cosas a su dueo, transportar una cosa, etc.

Conviene reiterar que la actividad del deudor en que consiste el facere se entiende tanto positiva como negativamente, de forma tal que tambin quedan
incluidas bajo esta palabra las abstenciones obligatorias: el no hacer o padecer (non facere, pati).

Por otra parte, se dice por algunos que el facere es un trmino tan comprensivo que puede ser usado en sentido genrico de indicar la prestacin, cualquiera sea el contenido de sta, as pareciera serlo cuando Ulpiano seala Pagar decimos
que lo hace quien hace lo que prometi. Tambin se puede pensar as cuando Papiniano nos dice que el verbo hacer comprende toda clase de haceres, dar, pagar, entregar dinero, juzgar, transitar.

En cuanto a determinar el sentido de la expresin PRAESTARE, deberamos decir que es la que mayores dudas y dificultades ha despertado. En efecto, pareciera que el dare y el facere hubieran agotado el campo, sin perjuicio que, a veces, este trmino resulta empleado respecto de la obligacin en sentido amplo y genrico, de modo de poder indicar el dare como el facere, o sea, en el sentido en que ahora se usa este vocablo derivado: prestacin; pero, cuando se trata de determinar el sentido o significado preciso en que se emplea esta expresin, para distinguirla del dare y del facere, se presentan dificultades y opiniones divididas. As, para algunos, el praestare representa el conjunto del dare y del facere. Para otros, se restringe o reserva esta expresin para las obligaciones nacidas ex delito. En cambio, segn otros significa responder por deudas ajenas como garante, garantizar, otorgar cauciones, especialmente personales o bien responder por la integridad de una cosa (prestar culpa, dolo custodia) lo cual en el primer caso se reduce a un facere, si se trata de otorgar garantas y en el segundo caso en un dare, pues el responder se traduce en pagar una suma de dinero (lenguaje moderno: prestar una fianza) (Praestare derivara de praes-stare esto es salir como garante).

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CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES La clasificacin de las obligaciones se hace atendiendo a diversos factores, principalmente VNCULO, OBJETO, SUJETO. I.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VNCULO: a.CIVILES Y HONORARIAS. b.DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO DE GENTES. c.DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE, y d.CIVILES Y NATURALES. a.-CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS: CIVILES: son las provistas de accin por el ordenamiento jurdico romano. En un principio slo obligaban a los ciudadanos romanos. HONORARIAS: son las sancionadas por ciertos magistrados (pretores y ediles curules), vale decir, las establecidas, reconocidas por el pretor o magistrado en virtud de su jurisdiccin. La eficacia jurdica de ambas es la misma. Difieren en que las acciones establecidas para las obligaciones civiles son perpetuas, en cambio las creadas para las honorarias prescriban en un ao, que a su vez era el tiempo de vigencia del edicto del pretor. En realidad, aqu ms que al vnculo se atiende al origen, a la fuente, y se trata de
una clasificacin que ya no tiene importancia en el Derecho Justinianeo.

b.-DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO DE GENTES: DE DERECHO CIVIL: son las derivadas de los contratos sancionados por el Derecho Quiritario como el nexum, la stipulatio y los contratos literis que ms adelante estudiaremos. Eran limitadas en su nmero, esencialmente formales en su origen y slo vinculaban a los ciudadanos romanos entre s y como regla general emanan de contratos unilaterales, esto es, en que una sola de las partes resulta obligada. DE DERECHO DE GENTES: son las que procedan de otros contratos reconocidos por el derecho de gentes, como el comodato, la compraventa etc.
Con el correr de los tiempos, la mayor parte de las obligaciones eran de esta ltima categora, por cuanto al no estar sometidas a formalidades y ser accesibles a los extranjeros, facilitaba el trfico comercial. Se dice que junto a las obligaciones de derecho civil el pretor va poco a poco reconociendo y protegiendo una serie de relaciones en las cuales no exisitiendo una verdadera obligatio, el conceda igualmente una actio, no ya civil pero s honoraria.

c.-DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE. DE DERECHO ESTRICTO: son las que provenan del derecho quiritario elaborado en la poca primitiva y en que imperaba el formalismo y en que la causa de la obligacin era el cumplimiento de las formalidades exigidas. Se encuentran protegidas por acciones de estricto derecho y el juez debe interpretar la obligacin con sujecin estricta a los trminos del contrato. Este tipo de obligaciones derivan del nexum, de la estipulatio, de la expensilatio. DE BUENA FE: a diferencia de las anteriores, el juez tena amplia facultad de apreciacin y poda resolverlas en base a la equidad y a la intencin de las partes.

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d)CIVILES Y NATURALES. CIVILES: son las que dan accin para perseguir su cumplimiento, vale decir, la que permite al acreedor reclamar judicialmente en caso de incumplimiento del deudor. NATURALES: son las que no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Los juristas clsicos se refieren a ellas como natura debere. Vale decir, la diferencia radica en si son o no jurdicamente exigibles, pero debemos destacar que las naturales no son simples deberes morales, puesto que producen efectos jurdicos ms o menos importantes. Por ello la doctrina afirma que las obligaciones naturales, aunque carecen de accin, estn dotadas de excepcin, consistiendo la excepcin en el derecho a retener lo que se ha dado o pagado por ellas. En conformidad al ius civile nace una obligatio naturalis cuando se obligan esclavos o hijos de familia, esto es, personas incapaces, contra las cuales no hay posibilidad de accin, vale decir, el Derecho no tutelaba estas relaciones, entendindose como una medida de proteccin en favor para aquellos que se encuentran bajo la potestad del pater, pero en que para conciliar los intereses del acreedor, se permite a ste retener lo que voluntariamente le hayan pagado las personas sometidas a la potestad del pater, para lo cual dispona de una exceptio llamada solutio retentio. Posteriormente, la categora se ampla para abarcar todas las obligaciones que no son exigibles, pero cuyo pago es irrepetible, y pueden garantizarse y transformarse en deudas civiles. En todos estos casos, no hay obligacin civil, no puede exigirse o reclamarse su cumplimiento, pero por alguna razn, que muchos califican como un deber moral, por razones de equidad, una vez realizado el pago no se puede repetir, vale decir, el deudor puede no pagar, pero si cumple, el pago es vlido, considerndose cumplida la obligacin. PRINCIPALES EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES: 1.-Lo que se ha dado en pago de una obligacin natural no puede repetirse, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerrselo exigible (SOLUTIO RETENTIO). Vale decir, no es dable intentar la condictio in debittii. Se seala que es el efecto ms caracterstico de las obligaciones naturales. 2.-La obligacin natural puede convertirse en civil mediante novacin, lo cual se seala habra sido establecido por Justiniano. La novacin es un
modo de extinguir las obligaciones que consiste en la sustitucin de una obligacin antigua por una nueva, extinguindose la primera.

3.-Poda oponerse en compensacin a la accin que persigue el cobro de una obligacin civil. La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones que
consiste en la extincin de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputacin recproca de los crditos a los dbitos 4.-La obligacin natural puede ser asegurada o garantizada en su cumplimiento por terceros mediante fianza, hipoteca o prenda.

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II.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO, DE LA PRESTACION (slo algunos ejemplos) a.-DE DARE, DE FACERE Y DE PRESTARE b.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES. a.-DE DARE, FACERE Y DE PRESTARE: Nos remitirnos a lo sealado al estudiar la prestacin como elemento de las obligaciones. b.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES: Esta clasificacin se formula segn si la prestacin que constituye el objeto de la obligacin es susceptible de ser ejecutada parcialmente, ya sea, material o intelectualmente, vale decir la nacin de indivisibilidad y de divisibilidad se funda en la posibilidad o imposibilidad de dividir el objeto de la obligacin, ya sea materialmente o bien intelectualmente. En trminos generales podemos decir que una obligacin es indivisible cuando no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y que habiendo varios acreedores o deudores, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplirla en su totalidad. Cabe destacar que esta es una materia de suyo oscura y compleja y es as como Dumoulin intitula una de sus obras "Desentraamiento del Laberinto de lo divisible e Indivisible". Esta clasificacin cobra importancia cuando hay varios acreedores o deudores y en caso de fallecimiento del acreedor o del deudor y en que los suceden varios herederos. III.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION. Atendiendo a los sujetos, las obligaciones admiten ser clasificadas en: a.-OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO, SIMPLE, y b.-OBLIGACIONES DE SUJETO MULTIPLE. c.-OBLIGACIONES PROPTER REM. Normalmente en la obligacin no hay ms que dos sujetos: el acreedor y el deudor, caso en el cual se habla de obligacin de sujeto simple o de sujeto nico. Pero, nada impide que concurran varios, sea desde el punto de vista activo (varios acreedores) como tambin pasivo (varios deudores), caso en el cual se habla de obligaciones de sujeto mltiple o complejo. A su vez, las obligaciones de sujeto mltiple pueden ser clasificadas en: b.1.-OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS O A PRORRATA O PARCIARIAS, y b.2.-OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IR SOLIDUM O CORREALES. Conviene destacar que la regla general en las obligaciones de sujeto mltiple es que ella sea mancomunada o simplemente conjunta.

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b.1.-OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O PARCIARIAS: son aquellas en que hay varios acreedores o deudores y un solo objeto divisible debido y en que cada acreedor slo puede exigir su parte o cuota en el crdito y cada deudor slo est obligado a pagar su parte o cuota en la deuda. De lo expuesto resulta que, en definitiva, existen tantas obligaciones autonmas fraccionadas cuantos fueran los acreedores o los deudores, lo cual exiga la divisibilidad de la prestacin. De esta forma, en caso de ser varios los codeudores cada codeudor es responsable de su cuota y si son varios acreedores cada coacreedor slo puede pedir su cuota, lo cual explica por ejemplo que la cuota del insolvente no afecta ni grava a los otros y la interrupcin de la prescripcin en contra o en favor de uno no perjudica ni favorece a los otros. Cabe destacar que la divisin es por parte iguales a menos que las partes o la ley establezcan una proporcin distinta. b.2-OBLIGACIONES SOLIDARIAS: son aquellas en que hay una pluralidad de sujeto, acreedores o deudores, y en que el objeto o prestacin es divisible pero que por disponerlo la ley, la convencin o el testamento, cualquiera de los acreedores exigir a cualquiera de los deudores la prestacin integra, el pago total, de forma tal que el pago hecho a uno cualquiera de los acreedores libera al deudor respecto de los restantes acreedores, y el pago hecho por el cualquiera de los deudores libera a los otros codeudores. ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD: 1.-PLURALIDAD DE VINCULOS: pudiendo ser activa, pasiva o mixta. 2.-UNIDAD DE PRESTACION: el objeto, esto es, la prestacin, debe ser la misma para todos los deudores. 3.-DIVISIBILIDAD DEL OBJETO: El objeto debido debe ser divisible, esto es, perfectamente podra ser cumplido por partes. 4.-REQUIERE DE PACTO EXPRESO, O SER ESTABLECIDA POR LEY O POR TESTAMENTO. CLASES DE SOLIDARIDAD: la solidaridad puede ser pasiva, activa o mixta. pasiva: existen varios deudores a los cuales el acreedor puede exigir la prestacin integra. activa: existen varios acreedores que pueden exigir la prestacin integra. mixta: cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos. En Roma, era ms frecuente la solidaridad pasiva. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD: Esto dice relacin con el cuarto elemento y con lo dicho al iniciar el estudio de las obligaciones solidarias, esto es que en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos la regla general est constituida por las obligaciones simplemente conjuntas, de lo cual resulta que la solidaridad no se presume, vale decir, ella debe estar claramente establecida y sus fuentes son LA CONVENCION, EL TESTAMENTO Y LA LEY. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOLIDARIDAD:

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1.-Se dice, en el caso de la solidaridad pasiva, que es una garanta para el acreedor, pues dispone de varios patrimonios para hacer efectiva la obligacin. 2.-Adems se la concibe como una modalidad de las obligaciones pues modifica el efecto normal de las obligaciones con pluralidad de sujetos. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD: Se precisan distinguiendo segn la clase de solidaridad: SOLIDARIDAD ACTIVA: Esto es, cuando hay varios acreedores y un solo deudor. Para precisar los efectos hay que distinguir entre efectos entre deudor y acreedores (relacin externa) y efectos entre coacreedores entre s (relacin interna). En la relacin entre deudor y coacreedores, cada acreedor puede exigir el total de lo adeudado o bien recibir el pago total y el pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la deuda. Por su parte, en la relacin entre los coacreedores, esto es, entre ellos, cada uno es dueo de su cuota en el crdito, rigindose la regla general de las obligaciones simplemente conjuntas. En Roma, en una primera poca, cuando uno a recibido la totalidad del pago, los dems no tendran derecho a reclamar su participacin en el pago, a menos que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato, casos en los cuales proceda ejercer las acciones correspondientes. En todo caso, con Justiniano, se confiere a los dems la accin de coacreedores un accin de carcter general. SOLIDARIDAD PASIVA: Esto es, existen varios deudores y un solo acreedor. En esta situacin, cada uno de ellos est obligado al total de la deuda, de tal forma que cada uno de ellos puede ser constreido al pago de la prestacin debida como si fuese el nico sujeto pasivo, y con efecto liberatorio respecto a los restantes codeudores en caso de que uno la cumpla. Nuevamente, para precisar los efectos es necesario distinguir entre la relacin entre codeudores y acreedor (relacin externa) y las relaciones entre codeudores entre s (relacin interna). En la relacin entre acreedor y codeudores, el cumplimiento por cualquiera de ellos extingue la obligacin respecto de todos, pudiendo el acreedor accionar conjuntamente en contra de ellos o en contra de cualquiera de ellos a su arbitrio. Ahora en el plano de las relaciones internas entre los codeudores: Si son varios los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno slo es exigido por el entero de la prestacin y paga efectivamente el total de la deuda, es justo que pida a los dems reembolsarle la parte que a cada uno le corresponde, vale decir, el codeudor solidario que pag puede exigir a cada deudor su respectiva cuota. En principio la deuda es divisible entre todos los codeudores, pero slo entre ellos y para efectos de concurrir a la solucin, y cada codeudor participa en la proporcin en que tenga inters en la deuda, lo cual no es oponible al acreedor. Al respecto, se dice que en Roma, por lo menos hasta la poca clsica no era un principio de aplicacin general y slo se admita reembolso en

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caso de que existiera entre los codeudores una vinculacin jurdica por causa de sociedad, de comunidad, de mandato o por ser coherederos. Para aquellos casos en que no existan estas relaciones entre los codeudores, se admiti, antes de extinguir la accin con el pago, el BENEFICIO DE CESION DE ACCIONES (Beneficium cedendarum actionum), hecha por el acreedor al deudor que paga. En el Derecho Justinianeo, podemos afirmar que el reembolso o derecho de reembolso es admitido con carcter general. Finalmente, para precisar adecuadamente lo que ocurre entre los codeudores entre s, es necesario atender a si el codeudor que pag tena o no inters en la deuda, esto es, si la obligacin contrada ha producido beneficios o no para ellos, pues podra ocurrir que uno de los codeudores simplemente se haya obligado en garanta y adems hay que tomar en consideracin la forma en que se extingui la obligacin, puesto que si la extincin es gratuita, no habr derecho a reembolso. EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS: En este punto, es necesario distinguir los motivos que se relacin con el objeto de la prestacin, de aquellas causas que ataen en forma exclusiva a uno de los sujetos. En el primer supuesto, esto es relacionado con el objeto o prestacin debida, desde luego que la obligacin se extingua para todos los deudores solidarios. En otras palabras, en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas con el objeto, liberan de la obligacin a la totalidad de los deudores. (Ej: pago, novacin, acceptilatio). Distinta es la situacin cuando se trata de una causa de extincin que slo puede hacer valer la persona a quien beneficia. (Ej: el pacto de no pedir la prestacin a determinada persona; la confusin; la capitis deminutio). En estos casos se libera el deudor al que se refiere dicha situacin subjetiva, pero la obligacin permanece para los dems. c.-OBLIGACIONES PROPTER REM (a causa de la cosa) (AMBULATORIAS) se trata de obligaciones en las cuales no se tiene en cuenta un sujeto concreto, sino que el vnculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro obligando a los que en un momento dado se encuentran en una situacin determinada respecto de una cosa. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES (CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO): El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, de all que la doctrina entiende que el primer efecto de una obligacin ser su cumplimiento, pero si ello no ocurre, la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin. EL CUMPLIMIENTO: El cumplimiento es, generalmente, voluntario. Esto es, el deudor ya sea para hacer honor a la palabra empeada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de evitar la ejecucin forzada, la mayor parte de las obligaciones surgidas del trfico humano recibe cumplimiento espontneo.

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Este cumplimiento consiste en la efectiva, ntegra y oportuna realizacin de la prestacin, esto es, lo que hoy denominamos pago, que en Roma se designa con el trmino solutio, que viene de solvere: disolver, desligar, puesto que liberaba al deudor, de all que algunos tambin hablen de liberatio. En todo caso, no es menos cierto que algunos hablan de satisfactio, que deriva de satisfacere, esto es, hacer suficiente, partiendo de la base de que genricamente se designa la prestacin con la expresin facere. Finalmente, se dice, que en resumen, la expresin satisfactio significa el hecho del efectivo cumplimiento de una prestacin y que solutio y liberatio, en principio aluden al efecto de aquella, esto es, la disolucin del vnculo y la liberacin del deudor (En todo caso, segn algunos la expresin solutio se reserva para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar. Por su parte la expresin satisfactio se reserva para el de las obligaciones de hacer y, finalmente, la expresin liberatio, se utiliza para aludir al efecto extintivo y liberador.) INCUMPLIMIENTO: Se dice que una obligacin queda incumplida o que existe incumplimiento cuando la prestacin en que consiste o no es realizada en absoluto, o es realizada, pero defectuosamente o incompletamente, o es realizada pero extemporneamente. El incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o bien a una causa ajena a l. El incumplimiento nos conduce al problema de la responsabilidad civil del deudor, vale decir, determinar si en concreto el deudor debe o no ser condenado y en que medida. En efecto, como regla general, diremos que el deudor ser responsable cuando el incumplimiento se deba a un hecho suyo -lo que ocurre cuando obra dolosa o culposamente- y no cuando el incumplimiento sea producto de un caso fortuito o fuerza mayor, a menos que se trate de una obligacin gnero, o se produzca estando el deudor en mora, o bien que las partes hayan establecido lo contrario. La responsabilidad civil se refiere a la necesidad de reparar patrimonialmente el dao causado, la cual puede ser contractual o bien extracontractual. En trminos generales, la responsabilidad se llama contractual cuando surge del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato. Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la surge de un hecho que causa dao y que no dice relacin con el incumplimiento total o parcial de una obligacin contractual. Para efectos del curso nos limitaremos fundamentalmente a la responsabilidad contractual. PRINCIPALES CONTRACTUAL: EL DOLO: ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD

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Anteriormente analizamos el dolo como posible vicio del consentimiento, vale decir, en el mbito de la formacin de la voluntad o consentimiento, destacando la existencia de un elemento volitivo o intencional. En el mbito del incumplimiento de las obligaciones existir dolo todas las veces que por una accin u omisin el deudor contraviene concientemente las obligaciones. Vale decir, se trata de un hecho u omisin deliberada del deudor efectuada para perjudicar al acreedor; el deudor intencionalmente con su
conducta (activa o pasiva) impide el exacto y oportuno cumplimiento de la obligacin o hace totalmente imposible la prestacin que constitua su objeto.

As, se puede definir el dolo en este mbito como "La conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente imposible la prestacin que constituye su objeto, con el propsito de provocar un perjuicio al acreedor" ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DEL DOLO EN MATERIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: 1.-El dolo agrava la responsabilidad del deudor: En este sentido, podemos destacar que la responsabilidad por el dolo se desarrollo, fundamentalmente, en los contratos de buena fe, constituyendo dolo lo que atenta contra la buena fe (bonae fidei), vale decir, toda conducta mala y desleal impropia de personas honradas y as en los casos que exista dolo, la responsabilidad se agravaba, pues la condena era siempre infamante. 2.-El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley, por lo cual al acreedor corresponde probar el dolo del deudor (Paulo: incumbe la prueba al que
afirma, no al que niega)

3.-El dolo no admite graduaciones. 4.-El dolo no puede condonarse anticipadamente: no es admisible la estipulacin que libera anticipadamente del dolo que pudiera cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones provenientes del contrato (Pactum de non petendo dolo: no vale). Pero, si se puede liberar al deudor del dolo ya cometido, es decir, del dolo pasado. LA CULPA: La culpa se presenta cuando hay negligencia o falta de cuidado, pero que excluye mala voluntad. Existe en el deudor descuido, falta de diligencia, pero no existe intencin de daar. En materia de incumplimiento de una obligacin existe culpa por tanto cuando ste se debe a una imprudencia o negligencia imputable al deudor. As, se define a la culpa en este mbito como la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho. El concepto de culpa, en especial en materia contractual, slo habra sido
desarrollado en parte por la Jurisprudencia Clsica, pero fundamental lo habra sido por la jurisprudencia post clsica. Al respecto, se seala que en el Derecho Clsico se comienza a utilizar esta expresin en el sentido antes anotado. Los juristas clsicos logran apreciar una diferencia entre la inejecucin intencional de la prestacin respecto de una inejecucin sin mala intencin, pero sin prudencia, sin el cuidado que dispensara un modelo de conducta ciudadana: el buen o diligente pater familia. Se concibe como una conducta deshonesta, como dice Iglesias, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relacin, concibindola como la desviacin de un modelo ideal de conducta. En concreto, logran distinguir los conceptos de dolo y culpa. La jurisprudencia post clsica avanza an ms y ya con Justiniano se formula una graduacin de la culpa, en grados: culpa lata o grave y culpa levis o leve. Los comentaristas del Derecho Comn, aaden un grado ms: la culpa levissima,

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PRECISIONES SOBRE LA GRADUACION DE LA CULPA: La culpa (negligencia) o falta de cuidado o diligencia, en materia contractual es objeto de graduacin, llegndose, con el transcurso del tiempo a distinguir tres grados de culpa: grave (lata), levis y levissima. La culpa grave o lata corresponde a la falta del mnimo de cuidado, es la negligencia total. La culpa lata o grave, o negligencia extrema, es la falta de mnimo cuidado puesto por el deudor en la relacin contractual y que ha provocado la inejecucin o incumplimiento de la prestacin convenida, vale decir, no prever consecuencias que todos habran previsto. (Ulpiano: no entender lo que todos pueden entender,
el no ver lo que todo el mundo ve Digesto: es aquella que no cometera un hombre dotado de la inteligencia ms vulgar.).

La culpa leve o levis, corresponde a la falta del cuidado ordinario, vale decir, que el deudor no ha puesto en la relacin contractual la diligencia que dispensa un buen o diligente padre de familia. Es una negligencia menor que la lata, pero no excusable, vale decir, es responsable del incumplimiento, salvo en caso de que slo responda de la culpa lata. Cabe destacar que la culpa leve constituye la regla general, de all que si se habla de culpa en forma general debe entenderse culpa leve.
La culpa leve puede apreciarse en abstracto o en concreto. Se aprecia en abstracto cuando se compara la conducta desplegada con la que habra desplegado un modelo de conducta ciudadano (el buen pater familias). Se aprecia en concreto cuando se analiza en consideracin a la diligencia que el tipo en cuestin suele prestar a sus asuntos (diligencia quam in suis rebus adhiberi solet).

La culpa levsima o levissima, correponde a la falta de la mxima diligencia, de forma tal que, para no incurrir en ell, a se precisa un cuidado ms meticuloso, una previsin que slo los hombres sealadamente inteligentes podan prever. En este caso se le exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso
en sus negocios importantes.

En relacin a la graduacin de la culpa, tiene importancia determinar a quien interesa un determinado negocio para precisar de que grado de culpa se responde, y as, (utilitas contrahentium) a)la responsabilidad llega slo hasta la culpa lata cuando la relacin jurdica interesa o aprovecha exclusivamente al acreedor (ej: deposito gratuito), b)se extiende hasta la culpa leve, cuando el negocio mira al provecho de ambos (contrato de sociedad) y c)se responde de la levisima cuando el negocio slo interesa al deudor y no al acreedor. Lo expuesto corresponde a la regla general, la cual puede ser alterada por la voluntad de las partes, quienes pueden convenir disminuir o aumentar la responsabilidad de los contratantes o bien por disposicin de la ley. ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DE LA CULPA EN MATERIA CONTRACTUAL:

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1.-A diferencia del dolo, la culpa se presume. En caso de incumplimiento se presume que el deudor es culpable, de all, que es al deudor a quien incumbe probar que el incumplimiento no se debe a culpa suya, lo cual se traduce en demostrar que ha sido diligente. 2.-A diferencia del dolo, se puede liberar al deudor de responder en caso de culpa. 3.-La culpa admite graduaciones. 4.-La culpa grave en cuantos a sus efectos civiles se equipara al dolo (culpa lata dolo aequiparatur). La culpa lata es la negligencia total, tan total que parece dolo. DISTINCION ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRACONTRACTUAL: Puede ocurrir que entre perjudicado y causante no medie relacin contractual alguna. A la culpa extracontractual se le denomina culpa aquiliana (Ley Aquilia), y as para referirse a la responsabilidad extracontractual se le denomina responsabilidad aquiliana. En ambos campos el concepto de culpa es equivalente pero existen ciertas diferencias entre ambas especies de culpa. 1)As, la culpa contractual no es fuente de obligaciones, pues supone un vnculo anterior. 2)Por otra parte en materia extracontractual la culpa no admite graduaciones. 3)Por ltimo, en materia contractual la culpa se presume, en cambio en materia extracontractual, debe probarse. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (CASUS O VIS MAIOR): En determinados casos ocurre que el incumplimiento no imputable al deudor, exonera a ste del cumplimiento. As, en su momento sealamos que como regla
general, tratndose de obligaciones de especie, el deudor poda exonerarse alegando que la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor. Esa es la regla general, pues excepcionalmente puede ocurrir que el hubiese asumido voluntariamente el riesgo de caso fortuito o fuerza mayor o que ste sobreviniera encontrndose ya en mora de cumplir. En efecto, para que tenga lugar la indemnizacin y

el cobro de perjuicios es necesario que la infraccin sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. El caso fortuito y la fuerza mayor no dan lugar a indemnizacin, salvo las excepciones sealadas. Normalmente se acostumbra a distinguir uno de otro, as, el caso fortuito es un evento no imputable al deudor, que Ulpiano denomina "casus" y que ninguna humana inteligencia poda prever. Por su parte, la vis maior o fuerza mayor, sera el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. As en la fuerza mayor predomina el rasgo de la irresistibilidad, en tanto que en el caso fortuito domina el carcter de la impresibilidad. Pero en honor a la verdad ambos tienen igual poder liberatorio. EFECTOS DEL CASO FORTUITO: A)Deudor queda exento de responsabilidad, pero esta regla no es absoluta segn veremos al tratar lo referente a la mora. La fuerza mayor o el caso
fortuito son irrelevantes cuando lo debido es una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un gnero, pues se considera que siempre es posible al deudor pagar con otras, pues se considera que en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor la cosa perece para el deudor. No ocurre lo mismo cuando lo que se debe es una

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especie o cuerpo cierto, caso en el cual, en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa perece para el acreedor

B)El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito. Las reglas antes sealadas son supletorias de la voluntad de las partes, puesto que las partes pueden establecer algo distinto, as pueden convenir que deudor responda an en el evento del caso fortuito. Por otra parte, conviene destacar que adems es necesario determinar si el caso fortuito se produjo estando o no en mora el deudor, como veremos ms adelante. Finalmente, la propia ley en ciertos casos puede establecer que el deudor deba responder ante determinados eventos que ordinariamente podran ser considerados caso fortuito (ej. fuga del esclavo dado en comodato). PRUEBA DEL CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR: El deudor que alega caso fortuito debe probarlo, y en este sentido, el ordenamiento protege al acreedor con una presuncin simplemente legal, segn la cual el incumplimiento se presume culpable. LA MORA. Un requisito para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del contrato es la mora del deudor. La regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor, de all que el simple retardo no da lugar a indemnizacin. En este sentido conviene sealar que en toda obligacin existe un momento a partir del cual es dable exigir el pago. El deudor puede retardar el cumplimiento, pero este retardo, por regla general. slo lo perjudica cuando ha sido interpelado por el acreedor y l ha hecho caso omiso a esa interpelacin. De lo dicho se desprende que mora y retardo no son conceptos sinnimos pero si relacionados. En efecto, la mora del deudor supone el retardo, pero adems como regla general exige una actividad del acreedor. Por otra parte puede incurrir en mora no slo el deudor (mora debitoris) sino tambin el acreedor (mora creditoris). As como el deudor est obligado a
cumplir la prestacin en el tiempo y lugar oportunos, del mismo modo el acreedor tiene que aceptar la prestacin debida cuando le sea ofrecida en el tiempo y lugar previstos.

CONCEPTO: "el retardo en el cumplimiento de una obligacin debido a culpa del deudor, despus de la interpelacin del acreedor (mora debitoris) o la obstaculizacin por parte del acreedor a recibir la cosa ofrecida por el deudor en tiempo oportuno (mora creditoris).". MORA DEL DEUDOR: (mora debitoris), requisitos: a.-existencia de una obligacin civil. b.-que, la obligacin sea exigible. c.-retraso imputable al deudor. d.-interpelacin (interpellatio) o requerimiento formulado por el acreedor al deudor conminndolo al pago. Este ltimo requisito no siempre es necesario. As en el caso de las obligaciones sujetas a plazo convenido por las partes, se aplica la frmula "dies interpellat pro homine". Cabe destacar que la interpelacin debe ser judicial, vale decir, debe demandarse judicialmente

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EFECTOS DE LA MORA DEBITORIS: A)la "perpetuatio" de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: En caso de mora, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba y se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la mora, pero a partir de Justiniano el deudor puede librarse, en el evento de perdida por caso fortuito, demostrando que la cosa igual hubiera perecido aunque la hubiese tenido ya el acreedor. B)El deudor debe abonar intereses, claro que en Roma, esto en los primeros tiempos slo proceda en los obligaciones emanadas de contratos del derecho de gentes, pero en los actos de estricto derecho ello proceda cuando mediante estipulacin se hubieren pactado expresamente. MORA DEL ACREEDOR (Mora creditoris) El acreedor no puede negarse a recibir lo debido, y en caso de hacerlo, se constituye por ello en mora, vale decir, ella se produce cuando el deudor oportunamente ha ofrecido entregarle la cosa o prestacin debida y l se ha negado a recibirla (pago por consignacin). En este evento el deudor slo responde de la culpa grave o dolo y el acreedor deber pagarle los perjuicios que su negativa le causen (ej: gastos de conservacin) En buenas cuentas la mora del acreedor implica que tratndose de obligaciones de especie o cuerpo cierto pasan a l los riesgos, por lo cual disminuye la responsabilidad del deudor, quien slo responde por su culpa grave y dolo, y an, algunos dicen que slo responde en caso de dolo. LA MORA PURGA LA MORA.En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la constitucin en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya cumplido la obligacin correlativa. Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada exceptio del contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus". LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: APROXIMACIN CONCEPTUAL: Podramos conceptualizar a las fuentes de las obligaciones como aquellos hechos o actos jurdicos que son presupuesto de su nacimiento. Algunos nos dicen que son los hechos o actos jurdicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situacin de acreedor y deudor una de otra. En pocas palabras, las causas que engendran una obligacin.
Se dice que las fuentes de las obligaciones van aflorando a medida que la comunidad romana avanza y ampla el mbito de sus relaciones, convenios y compromisos lcitos y, conjuntamente se dan conductas dainas patrimonialmente, de all resulta que estos hechos generadores de obligaciones pueden ser lcitos o ilcitos.

Gayo en su obra Instituciones, nos habla de la summa divisiio de las obligaciones, al destacar que la obligaciones nacen vel ex contractu vel ex delicto (Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delito), vale decir, o bien de un contrato o bien de un delito. Esta clasificacin es incompleta, cuestin que el propio Gayo percibe posteriormente. As, en caso del pago de lo no debido, que genera en quien lo recibe la obligacin de restituir la cantidad que recibi indebidamente, no podramos decir la causa o fuente de la obligacin sea un contrato

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o un delito. En atencin a esto, el propio Gayo en su obra Res cottidianae nos indica que, junto a las obligaciones provenientes del contrato y del delito aparecen las obligaciones variae causarum figurae (obligaciones derivadas de diversos tipos de causa).
En esta triparticin, el contrato se concibe como un convenio lcito destinado a producir obligaciones. Por su parte el delito es entendido como un hecho ilcito que lesiona un inters particular y puede ser sancionado con una pena privada. El tercer grupo, que surge como complemento de los anteriores, aparece subdividido, a su vez, en dos: uno primero, en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones lcitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se entiende que haya propiamente contrato al faltar el acuerdo de voluntades entre las partes (gestin de negocios ajenos, la tutela, el legado obligacional y el pago por error de lo no debido), y otro, que comprende algunos tipos de actuaciones ilcitas que no se entienden como propiamente delictuales, aunque s sean consideradas como prximas a los delitos (ej: el simple hecho de tener colocados en las fachadas de las casas objetos cuya cada a la va pblica podra causar daos a los transentes, los hurtos y daos cometidos por los empleados de los barcos, hoteles y establos, de los que respondan directamente los dueos de esos establecimientos).

Finalmente, en las Instituciones de Justiniano se seala que las obligaciones pueden nacer ya de un contrato, ya de un delito, de un quasi ex contractu (como de un contrato) o bien de un quasi ex delito (como de un delito) Hoy en da, las fuentes de las obligaciones son: 1.Contratos, 2.Cuasicontrato (hecho voluntario lcito no convencional que genera obligaciones), 3.Delitos, 4.Cuasidelitos (acto culpable que produce dao) y 5.La ley. Nociones generales sobre las fuentes obligaciones segn el derecho justinianeo: Contrato: acuerdo de voluntades cuya finalidad es crear derechos y obligaciones. En todo caso, en el derecho clsico se exiga adems que tuviera nombre propio y que estuviera dotado de una accin para exigir su cumplimiento. Cuasicontrato: es una institucin afn al contrato, pero carece de naturaleza contractual, pues no existe en l acuerdo de voluntades entre los interesados. Algunos los conceptualizan como actos lcitos o manifestaciones de voluntad, que ofrecen la imagen de un contrato y que engendran obligaciones. As,
la gestin de negocios (negotiorum gestium) , en que alguien (agente oficioso) gestiona negocios, sin previo acuerdo del dueo de ellos, se parece a un contrato de mandato, pero difiere de este en que en el mandato es imprescindible el acuerdo entre mandante y mandatario. Hoy en da, se conceptualiza el

cuasidelito como un hecho lcito no convencional que engendra obligaciones. Delito: es un acto ilcito del que surge para el ofensor la obligacin de pagar una suma de dinero al ofendido a ttulo de pena privada. En una primera poca los actos ilcitos generaban acciones penales en favor de la vctima, pero luego, la justicia privada se redujo, para ciertos actos ilcitos, fundamentalmente al resarcimiento de los daos o perjuicios. De esta forma surge la diferencia entre delitos privados (delicta, maleficia) y delitos pblicos o crimenes (crimina).
Los crimenes o delitos pblicos son perseguibles de oficio y por funcionarios pblico y con penas corporales (pena de muerte (supplicium)) y multas (damnum), que no beneficiaba a los particulares que hubieren sido vctimas del crimen; su esfera en la antigedade se restringa a los actos ilcitos que afectaban la seguridad de la ciudad (ej: alta traicin, parricidio (muerte de un pater)), pero posteriormente se amplio a

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todos aquellos actos que afectaran el orden pblico, la organizacin poltico administrativa o la seguridad del estado. Por su parte, los delitos privados, se miraban como una ofensa al particular lesionado y su persecucin era un derecho de ste, no del estado, lo que luego de un perodo de evolucin se tradujo en un sistema de compensaciones pecuniarias. Los delitos privados, se dividan segn las fuentes que los sancionaban en delitos civiles y delitos pretorios. Entre los primeros se mencionan como delitos: a)el furtum (hurto) que corresponde a la sustraccin dolosa de una cosa ajena contra la voluntad del dueo con nimo de lucro, de su uso o posesin; b)dao en las cosas (damnum injuria datum), como tala de rboles, incendio de cosechas), c)injuria (dao a las personas, que corresponde a cualquier hecho voluntario que produzca lesin fsica o moral inferida a persona libre. En tanto, entre los segundos encontramos: a)la rapia (robo cometido con violencia), b)el dolo, c)la violencia y el fraude de los acreedores (fraus creditorum: actos que ejecutaba un deudor a sabiendas para aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores).

Cuasidelito: es tambin un hecho ilcito generador de la obligacin de pagar una suma de dinero a ttulo de pena privada, pero que el derecho civil no tipifica como delito privado. En este sentido, se dice que los cuasidelitos (en el sentido que se le atribuye en el derecho romano) son figuras cercanas a los delitos, pues conllevan el pago de una suma de dinero, a ttulo de pena privada; pero se diferencian de los delitos, pues no presuponen necesariamente un contenido reprochable del que est obligado a pagar la pena. Cabe destacar que hoy en da la diferencia entre delito y cuasidelito est dada por el elemento intencional, por cuanto para que exista delito es necesario que la conducta o hecho del sujeto que provoca dao sea dolosa. En cambio, si el hecho es culpable, vale decir, por culpa o falta de diligencia del sujeto, constituye cuasidelito. En relacin a ello, para muchos romanistas esta forma de distinguir el delito del cuasidelito no corresponde a la distincin que los romanos hacan de delito y cuasidelito. La ley como fuente de obligaciones: podramos decir que la ley es la causa o fuente de todas las obligaciones, pues es la ley u ordenamiento jurdico (derecho objetivo) quien determina que hechos constituyen fuentes de obligaciones. En todo caso, cuando entendemos a la ley como una entre otras tantas fuentes de obligaciones, tenemos que ella lo es cada vez que el ordenamiento jurdico lo establece. GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES: En el caso de existir una obligacin existe la posibilidad de que sta no se cumpla y frente a ello existe la posibilidad de prevenir las consecuencias del incumplimiento mediante el establecimiento de garantas. Las garantas se establecen o constituyen mediante negocios jurdicos que se celebran entre acreedor y deudor o entre uno de ellos y terceros. CLASES DE GARANTIAS: Bsicamente se distinguen dos tipos de garantas: las personales y las reales. En el caso de las garantas reales, en ellas con una cosa se pretende garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligacin propia o ajena. Son de esta clase en Roma, la enajenacin con fiducia, la prenda y la hipoteca, instituciones ya estutiadas, destacndose que tanto la prenda como la hipoteca tienen el carcter de derechos reales de garanta pues en ellas se establecen en favor de una persona (acreedor) un derecho real sobre una cosa

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ajena (del deudor o de un tercero) con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una o ms obligaciones. En el caso de las garantas personales, en ellas se establece en favor de un sujeto (acreedor) el derecho de dirigirse no slo contra su deudor (deudor principal) sino en contra del patrimonio de otras personas, quienes se han obligado frente al acreedor en la misma forma que el deudor principal (solidariamente obligados) o en forma subsidiaria, vale decir, en el evento de que el deudor principal no cumpla. En Roma, se pueden mencionar como garantas personales, la sponcio, la fideipromissio , la fideiussio, las que ms adelante estudiaremos, y la solidaridad, ya analizada. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES: Causa o modo de extinguir las obligaciones es cualquier hecho o acto jurdico por el cual cesa la relacin obligatoria con los derechos y obligaciones que derivan de ella, dicho de otra forma, el hecho jurdico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer desaparecer el vnculo que liga a acreedor y deudor.
La jurisprudencia romana raramente emplea el verbo extinguir para aludir a la extincin de las obligaciones, pues los trminos tcnicos pertinentes son solvere y solutio. Slo Gayo, se preocupa de sistematizar lo referente a las formas o causas de extincin de las obligaciones, pero el emplea el verbo tollere (alzar, levantar, quitar). Fue Justiniano, quien introduj el trmino modo modus para designar las causas de extincin de una obligacin.

El trmino clsico para designar lo que entendemos por extincin de la obligacin es la expresin solutio o satisfactio, que se utiliza para designar el cumplimiento de la obligacin, pero, resulta que junto con el cumplimiento, cuyo efecto es liberar al deudor, extinguir la obligacin, existen otras causas por la cuales tambin resulta liberado el deudor y que no constituyen cumplimiento. Por otra parte, conviene destacar que hasta fines de la Repblica, el simple cumplimiento, esto es, la solutio o satisfactio, por s no era suficiente para extinguir la obligacin, pues tal como no bastaba la sola voluntad para obligarse sino que se requera de un acto que formalmente exteriorizara, tampoco el mero cumplimiento extingua la obligacin, sino que era necesario un acto contrario (contrario actus) al que la haba hecho nacer, siguiendo aquel principio de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen. As,
aparecen como forma de extincin ms antiguas la solutio per aes et libram, denominada tambin nexi liberatio, que pone fin a la obligacin nacida del nexum y la acceptilatio, que pona trmino a la obligacin nacida de un contrato verbis. Gayo (3.173.174) nos dice que para liberarse de las obligaciones nacidas del nexum es menester que se realice un contrarius actus, es decir un pago por aes et libram, en los siguientes trminos han de concurrir a este acto cinco testigos a lo menos y el portabalanza, debiendo el deudor emplear esta formula : las tantas mil que te debo en virtud de ... pago y quedo libre mediante esta moneda y esta balanza de metal. Toca enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta ltima al acreedor, como por va de pago. En el caso del sponsio, era el acreedor el que deba hacer una declaracin a peticin del deudor reconociendo haber recibido de l lo adeudado (acceptilatio), y en cuanto a las obligaciones litteris se extenda una cancelacin escrita (acceptilatio litteris).

Posteriormente se admite que el simple cumplimiento de la prestacin extingue la obligacin, lo cual se concreta cuando para efectos de evitar abusos, se crearon la actio de dolo y la exceptio doli, de forma tal que si un acreedor trataba de aprovecharse de la falta del acto contrario y pretenda exigir una vez ms el cumplimiento de una obligacin ya satisfecha, poda el deudor defenderse con estas herramientas. El trfico comercial introdujo contratos nuevos,

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perfeccionados por la voluntad de las partes y estas obligaciones nacidas por el consensu pudieron extinguirse por el mutuo disentimiento. La solutio per as et libram y al acceptilatio fueron poco
a poco aplicadas slo a los pagos ficticios.

A fines de la Repblica, el pago puro y simple, desprovisto de formalidades, fue suficiente para extinguir la obligacin. De esta forma, se reconoce al pago o solutio o satisfatio (cumplimiento de la obligacin) como un modo normal de extinguir las obligaciones con prescindencia de toda solemnidad.
As, Gayo nos dice que libera al deudor ipso iure cuando la prestacin es efectuada tal como es debida.

BREVE RESEA DE LOS DISTINTOS MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES: EL PAGO (SOLUTIO) O CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION. Toda obligacin nace para cumplirse, nos dice Armando Torrent. El acreedor espera siempre ver satisfecho su crdito, y sobre el deudor pesa el deber de realizar la prestacin, pagar, con lo que se extingue la obligacin. De esta forma el modo natural de extinguir una obligacin es mediante su cumplimiento. As Ulpiano nos dice que paga el que hizo lo que prometio hacer. El deudor paga cuando observa el comportamiento a que estaba obligado respecto del acreedor. Concepto. En base a lo expuesto podemos decir que el pago es la prestacin de lo debido, esto es, la ejecucin de la prestacin debida, sea dare, facere o prestare (sin perjuicio de que algunos restringen la expresin solutio al cumplimiento de la obligaciones de dare) en el lugar, tiempo y modalidades convenidas. En principio sin sujecin a formas determinadas, pero si obligacin es de dare, deba
emplearse un modo apto para transferir el dominio de la cosa atendiendo a la naturaleza de la cosa (mancipi o nec mancipi) o bien, cuando se refiere a la constitucin de una servidumbre, ejecutando el acto conducente a la constitucin (ej. in iure cessio usufructus o servitutis). Aquellos que consideran que la expresin solutio est reservada para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar, el cumplir una obligacin de facere o non facere lo denominan satisfactio, que al igual que la solutio, disuelve el vnculo obligacional y libera al deudor.

LA NOVACION: (NOVATIO) Es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda extinguida. Vale decir, consiste en cambiar una obligacin preexistente por una nueva. De ello resulta que la novacin requiere la existencia de dos obligaciones: la nueva y la antigua, debiendo ambas ser vlidas. Ulpiano la define como la transfusin
y traslacin del dbito primitivo a otra obligacin. Lo que hay en la novacin es la extincin de la obligacin anterior, surgiendo una nueva.

La novacin extingue de pleno derecho (ipso iure) la obligacin anterior, conjuntamente con extinguir las garantas. REQUISITOS: 1)Existencia de dos obligaciones, ambas vlidas civil o naturalmente. 2)Acuerdo de las partes que intervienen, lo que se traduce en que la novacin se materialice por un contrato formal: la stipulario y/o la nmina transcripticia. 3)Que la novacin contuviera un elemento nuevo que diferenciara la nueva obligacin con la anterior, sea porque varan los sujetos, la naturaleza de la obligacin, o se le agrega un plazo, o una condicin o bien se constituye o se suprima una caucin; 4)Intencin de novar (animus novandi), que significa la sustitucin o reemplazo de la primera obligacin por la segunda, ya que de no existir este requisito, ambas obligaciones coexisten.

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En la poca clsica se deba acreditar el animus novandi en cada caso, razn por la cual Justiniano dispuso que slo tuviera lugar la novacin, cuando se hubiera expresado entre los contratantes ... (Inst. 3. 30. 3.). COMPENSACION: Es la extincin de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputacin recproca de los crditos a los dbitos, vale decir, tena lugar cuando entre dos personas coexistan relaciones recprocas de deuda y crdito. Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce entre dos personas cuando son acreedoras y deudoras entre s y se efecta mediante una imputacin de los crditos a los dbitos. En otras palabras, bajo ciertos supuestos,
cuando dos personas son recprocamente deudoras y acreedoras puede imputarse la deuda de menor valor a la de mayor valor o mutuamente si son iguales, de forma tal que ambas partes se vean liberadas de sus obligaciones en la medida de su concurrencia. Modestino la define como el saldo recproco de dbito y crdito. As, si Claudio debe a Cesar 500 y a su vez Cesar le debe a Claudio otros tantos, lo lgico es que ambas deudas se contrarresten mutuamente. (razn, equidad: evitar repeticin). (cum: juntamente pensare: imputar un cierto valor a otro. cumpensare: pesar juntamente.)

EL CONTRARIUS CONSENSUS o MUTUO DISENTIMIENTO (disolucin consensual): Aqu rige el principio de que las obligaciones que nacen de los contratos consensuales, esto es, los que se perfeccionan por el solo consentimiento, se disuelven tambin por un acuerdo de voluntad de las partes en el sentido contrario, siempre que no se haya cumplido la obligacin por ninguno de los contratantes. El efecto de este acuerdo de disolucin del contrato opera ipso iure. CONFUSION (confusio): Reunin en una misma persona de las calidades de acreedor y deudor respecto de una deuda. Ej: cuando un deudor hereda el crdito (recordar lo sealado en apunte sobre extincin de las servidumbres). Conviene destacar que puede darse confusin entre acreedor y fiador, caso en el cual se extingue la fianza, esto es, la garanta, pues nadie puede ser garanta de si mismo; pero ello no extingue la obligacin principal. Tambin puede darse entre acreedor y uno de los varios codeudores solidarios, o entre el deudor y uno de sus varios coacreedores solidarios. TRANSACCION: Opera cuando dos personas que tienen derechos litigiosos o dudosos, resuelven poner fin a sus diferencias, haciendo renuncias recprocas a sus pretensiones, esto es, a la accin que estiman competerles, y en la atribucin unilateral o recproca de alguna cosa o de un derecho. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA o IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO: esto sucede cuando siendo lo debido una especie o cuerpo cierto o bien tratndose en general de un debitum, de una prestacin, cuyo cumplimiento fue posible al tiempo de nacer la obligacin, pero que con posterioridad perece o bien se torna imposible de ser cumplido, lo que libera al deudor, siempre y cuando la imposibilidad haya sobrevenido antes de incurrir en mora y no fuese producta de hecho suyo (culpa o dolo) a menos que deudor hubiese tomado sobre s la responsabilidad para el evento de caso fortuito. PLAZO Y CONDICION RESOLUTORIOS O EXTINTIVOS: En el antiguo derecho romano haba que distinguir segn si se trata de un negocio de estricto derecho o de buena fe.

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CAPITIS DEMINUTIO: cualquiera fuera su clase extingua las deudas del capitis minutus, pero slo desde el punto de vista del ius civile. En todo caso, conviene destacar, que, en ciertos casos, el pretor confera al acreedor algunas acciones para poder exigir su derecho, sobre la base de una ficcin, esto es de no haber tenido lugar la capitis deminutio. (Por ej: respecto de la mujer que pasa a quedar bajo la manus de su marido o del pater de ste) LA MUERTE DEL DEUDOR: En general no extingue las obligaciones, las que pasan a los sucesores, pero existen obligaciones que no son transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extincin (ejemplo de las deudas procedentes de delitos, obligaciones que emanan del mandato o del contrato de sociedad (como regla general) ). PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA: esto es la extincin de una obligacin, por el transcurso de un determinado perodo de tiempo, sin que el acreedor haya exigido su cumplimiento. (Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercidos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales) Presupuestos prescripcin extintiva: 1.-Transcurso perodo de tiempo determinado por la ley. 2.-Inactividad del acreedor. No opera ipso iure, debe ser opuesta por va de excepcin, lo que obliga al deudor a demostrar que han transcurridos treinta aos desde que la deuda se pudo exigir. QUINTA PARTE: NOCIONES GENERALES JURIDICO: INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES. Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones abstractasestuvieron muy alejados de construir una teora general del negocio jurdico, pues ellos centraron su atencin sobre cada uno de los actos y negocios, de lo cual no resulta una teora sino una casuistica. En todo caso, en el Derecho Romano existen elementos de sobra para formular una teora general del acto jurdico. En la elaboracin de la teora general del acto jurdico juega un papel preponderante la llamada Escuela Pandectista Alemana (Pandectas o Digesto de Justiniano) que tiene su origen en la Escuela Histrica del Derecho cuyo mximo exponente fue Federico Carlos Von Savigny y para construir esta teora ellos reposan su estructura en normas y principios generales provenientes del Derecho Romano, que resultan de las soluciones prcticas que la jurisprudencia romana dio a los casos concretos en materia de contratos y de testamentos. NOCIONES GENERALES Y PRECISIONES CONCEPTUALES: EN RELACION AL NEGOCIO

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HECHO JURIDICO: Se denomina hecho jurdico a cualquier suceso, circunstancia, acto o situacin al cual el ordenamiento jurdico le reconoce la creacin de efectos jurdicos, esto es, hacer nacer (crear), modificar o extinguir derechos subjetivos. La expresin hecho en un sentido amplio comprende todo tipo de acontecimientos, sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre. HECHO SIMPLE O MATERIAL: A los acontecimientos que no producen consecuencias jurdicas se les llama hechos simples o materiales, los que carecen de toda relevancia jurdica. Al Derecho slo le interesan aquellos acontecimientos que produzcan determinadas consecuencias jurdicas, vale decir, los hechos jurdicos. En todo caso un mismo hecho o acontecimiento puede ser, en ciertas ocasiones, un simple hecho material y, en otros, hecho jurdico, segn si produce o no efectos jurdicos, por lo cual la distincin no descansa en la naturaleza misma del hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos jurdicos. CATEGORIAS DE HECHOS JURDICOS Los hechos jurdicos pueden ser acontecimientos extraos a la voluntad del hombre (acontecimientos de la naturaleza) o bien pueden ser producto de la accin del hombre, pudiendo distinguirse tres categoras: 1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES. 2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE, PERO SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS JURDICOS O CONSECUENCIAS DE DERECHO. 3.-ACTOS JURDICOS O NEGOCIOS JURIDICOS. 1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES: "Aquellos hechos o sucesos de la naturaleza que producen efectos jurdicos". No son hechos o actos voluntariamente realizados por el hombre sino que son hechos de la naturaleza, de all que se les denomine tambin hechos jurdicos naturales o de la naturaleza. As, podemos mencionar el cambio del cauce de un ro (alveus derelictus): el terreno
que ya forma parte de l pasa a ser, sin ms, propiedad de los propietarios de las fincas colindantes. En este caso, la situacin de hecho (abandono natural del cauce) a la cual la norma jurdica vincula el efecto concreto (concesin del cauce en propiedad a los propietarios colindantes), se verifica por el hecho material mismo, sin que exista una accin voluntaria de un sujeto. Tambin se pueden mencionar como ejemplos, el nacimiento, la muerte, la demencia, la mayora de edad, etc. .

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE PERO SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS JURDICOS: En ellos quin los ejecuta los realiza sin la intencin de que produzcan efectos jurdicos. En todos estos hechos los efectos jurdicos se producen por disponerlo as el ordenamiento, independientemente del efecto querido o perseguido por el que lo ejecut. Entre otros podemos mencionar los cuasicontratos,
los delitos y los cuasidelitos. As, el homicida mata voluntariamente, pero su intencin no est en que tal acto produzca consecuencias jurdicas, no tiene la intencin de que posteriormente se le aplique una pena por el delito cometido, l que interviene en un accidente de trnsito, etc. Algunos autores consideran que los delitos son actos jurdicos, pues para ellos los efectos jurdicos del delito no son slo su pena o las sanciones civiles y penales. Para ellos estamos ante un acto jurdico toda vez que estemos en presencia de un acto humano que produce un efecto jurdico. En todo caso, es la opinin minoritaria.

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3.-ACTOS o NEGOCIOS JURIDICOS Hechos voluntariamente realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos o consecuencias de derecho. En otras palabras, hechos humanos realizados con el objeto de producir efectos jurdicos (adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de derechos y obligaciones).
CONCEPTO DE ACTO O NEGOCIO JURIDICO:

Manifestacin de la voluntad de una o ms partes realizada con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Cabe destacar que si bien muchos autores utilizan las expresiones acto y negocio jurdico como conceptos sinnimos, para otros, en cambio, existe diferencia entre un acto y negocio jurdico segn el mayor o menor poder de la voluntad en la regulacin de las consecuencias del acto jurdico. As, el pago sera un acto jurdico por cuanto es una manifestacin de voluntad, pero ocurre que el derecho previamente determina qu se debe pagar, a quin debe pagar, cundo debe pagar, cmo debe pagar, por lo cual el juego de la voluntad est constreido por las reglas objetivas. Distinto sera el caso del testamento en que la voluntad de testador tiene mayor libertad pudiendo nombrar herederos, desheredar a sus asignatarios forzosos, imponer legados, etc. Alejandro Guzmn Brito ensea que las expresiones negotium iuridicum y actus iuridicus no eran utilizadas por los juristas romanos clsicos, sin perjuicio de que las expresiones negotium, actus, y iuridicum se encuentran con cierta frecuencia en los textos clsicos, se utilizaban con distintos sentidos, sin que alguno de ellos se adapte al concepto que hoy en da manejamos de negocio o acto jurdico.

ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS o NEGOCIOS JURIDICOS: Los actos jurdicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas, nosotros nos limitaremos a las siguientes: 1.-ACTOS JURiDICOS UNILATERALES Y BILATERALES. 2.-ACTOS JURIDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS. 3.-ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE O DE ULTIMA VOLUNTAD. 4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES. 5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ABSTRACTOS. 6.- ACTOS JURIDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y ACTOS JURDICOS DE BUENA FE. 1.-ACTOS JURIDICOS UNILATERALES Y ACTOS JURIDICOS BILATERALES. Aqu se atiende al nmero de partes que son necesarias para que el acto jurdico se forme, para que se perfeccione, esto es, para que nazca a la vida jurdica. Se atiende al nmero de partes que se requieren para que el acto se perfeccione y en este sentido conviene destacar que son dos cosas distintas el nacimiento del acto y la produccin de efectos de este. As, Por el testamento nace
a la vida del derecho, est perfecto, desde que el testador lo otorga, vale decir, basta la sola manifestacin de voluntad del testador para que el acto nazca a la vida del derecho. Pero, para que este testamento produzca efectos, se requiere adems que el heredero acepte la herencia.

Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o las personas que constituyen un solo centro de inters. Son UNILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren la concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Ej.:
testamento, reconocimiento de un hijo, renuncia de un derecho en una comunidad, aceptacin de una herencia, la manumisin. En todos estos casos y aunque la declaracin se dirija a un destinatario indeterminado o determinado, ste no forma parte del acto, no es necesaria su voluntad para el perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender que el acto cumpla todos sus efectos.

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Son BILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Ej.: un contrato,
una mancipatio, una estipulatio.

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS Y DE LOS CONTRATOS. Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los conceptos de CONVENCION Y CONTRATO. Al respecto, principiamos por sealar que los actos jurdicos bilaterales se denominan CONVENCIONES, de lo cual resulta que la convencin es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear derechos y obligaciones, hoy en da, estamos ante un contrato, por lo cual podramos definir al contrato como una convencin que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Vale decir, el contrato es un acto jurdico bilateral que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Conviene tener presente que el
concepto romano clsico de contrato no corresponde ciento por ciento a la nocin que hemos dado de contrato, pues en Roma para estar ante un contrato se requera adems que tuviera nombre propio y adems estuviera protegida por una accin. Aquellas convenciones que crean derechos y obligaciones y que no posean una accin para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos emanaban reciban el nombre de Pactos.

Entre la convencin y el contrato existe una relacin de gnero a especie, pues todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato, por lo cual la convencin es el gnero y el contrato la especie. Ej.:
La compraventa es un contrato, pues es un acto jurdico bilateral que crea derechos y obligaciones. As, el comprador puede exigir la entrega de la cosa vendida. En cambio, el pago (modo de extinguir obligaciones) no es un contrato sino simplemente una convencin, pues su finalidad no es crear derechos y obligaciones, si no extinguir obligaciones y derechos.

Tal como ocurre con los actos, los contratos tambin se clasifican en contratos unilaterales y contratos bilaterales, pero la nocin de unilateralidad y bilateralidad es distinta en uno y otro caso. En efecto, contrato Unilateral es aquel en que una sola de las partes que concurren a la celebracin del contrato resulta obligada, en cambio la otra no contrae obligacin alguna. Ej.:
el mutuo o prstamo de consumo: una persona le presta dinero a otra, caso en que quien recibe es la nica que contrae obligacin, cual es, la de devolver el dinero prestado. Por su parte, contrato bilateral: Es aquel en que ambas partes resultan obligadas recprocamente. Ej.: compraventa, arrendamiento, etc.

Conviene destacar que existen tambin los denominados contratos bilaterales imperfectos, esto es, aquellos en los cuales al tiempo de perfeccionarse slo resulta obligada una de las partes pero eventualmentepueden resultar obligadas ambas partes (Ej.: comodato o prstamo de uso.
As, en principio slo resulta obligado aquel que recibe una cosa, consistiendo su obligacin precisamente en conservar la cosa y restituir al ser requerida o en el tiempo o plazo establecido, pero, eventualmente, el que entreg, que en principio no contrae obligacin alguna, puede ser obligado a indemnizar los perjuicios que por defectos de la cosa resulten para el que la recibi.).

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2.-ACTO JURIDICO GRATUITO Y ACTO JURIDICO A ONEROSO. Para formular esta distincin se atiende a la utilidad o beneficio que reportan. GRATUITO: es el acto jurdico unilateral o bilateral en que a la utilidad patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde una prdida patrimonial suya. As, tratndose de los actos jurdicos bilaterales se dice que es aquel que tiene por finalidad la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen. As, en la donacin ocurre que el donatario no tiene que realizar
desembolso alguno a cambio de lo que recibe.

ONEROSO: el acto oneroso es aquel en que a la ventaja patrimonial que adquiere una parte, corresponde una disminucin de su propio patrimonio. Dicho de otra forma, es aquel que tiene por finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato de arrendamiento, compraventa. Esta clase de actos suponen una ventaja patrimonial, pero a cambio de una contrapartida.
As, en la compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una contraprestacin econmica: el precio que debe pagar por ella.

En ciertos actos jurdicos la gratuidad u onorosidad del acto es fundamental para que dicho acto mantenga su naturaleza y que no se transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la gratuidad es esencial en la donacin y
en el comodato.

3.-ACTO JURIDICO ENTRE VIVOS Y ACTO JURIDICO POR CAUSA DE MUERTE O DE ULTIMA VOLUNTAD. Los actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para que los actos produzcan efectos. El acto jurdico mortis causa por excelencia es el testamento. Por as decirlo en ellos, la muerte de una persona es
requisito esencial para que el negocio produzca o surta sus efectos jurdicos. El testamento que es un acto jurdico mortis causa nace a la vida del Derecho desde el momento en que es otorgado por el testador, pero no produce efectos sino desde la muerte del sujeto que otorg el acto jurdico.

Los actos jurdicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de los sujetos autores del acto jurdico no es un requisito para que este produzca efectos, vale decir, son aquellos que estn destinados a producir efectos en vida de su autor o de las partes. En este sentido, se dice que son aquellos en los
que la funcin socio-econmica que cumplen se realiza en la prctica de la vida diaria de los hombres.

4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURIDICOS NO SOLEMNES. Esta clasificacin se realiza atendiendo a s en el negocio la voluntad debe manifestarse a travs de ritualidades preestablecidas por el ordenamiento o si puede expresarse de cualquier manera. ACTOS SOLEMNES son aquellos en que la ley en consideracin a la naturaleza del acto exige ciertas formalidades indispensables para la existencia de ste, para que nazca a la vida del derecho. ACTOS NO SOLEMNES son aquellos en que la voluntad puede manifestarse en cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir, el ordenamiento jurdico no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin de voluntad, que por tanto, basta que se haya utilizado cualquier esquema reconocible exteriormente, pudiendo ser la manifestacin tanto expresa como tcita.

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En lo que respeta a las solemnidades, en el Derecho Romano y especficamente en el mbito del Jus Civile o Derecho Estricto o Derecho Quiritario, la regla general era que todos los actos jurdicos fuesen solemnes. Ejemplos de estos actos solemnes: la stipulatio (contrato verbis) y, entre los modos de adquirir, podemos mencionar la mancipatio y la in iure cessio. La excepcin la constituan los actos no solemnes, y slo comenz a haber libertad de forma cuando entre los siglos III y II a.C. comenzaron a desarrollarse los negocios consensuales del ius gentium. En cambio, en los actos jurdicos de buena fe, en los actos del derecho pretorio y del derecho de gentes, la regla general era que fueran no solemnes. La excepcin era que fueran solemnes, pero en muchas ocasiones las partes, pueden introducir formalidades (s son permitidas por la ley) a los actos jurdicos.

5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS. Son ACTOS JURIDICOS CAUSADOS aquellos que no estando por la ley sometidos a formalidades especiales, llevan su causa en si mismos. Se dice que en ellos la causa aparece como ineludiblemente unida a la existencia del acto jurdico. En ellos la causa es dotada por el Derecho objetivo de tal relevancia que si no existe o es ilcita, ste no se perfecciona o bien no se producen los efectos propios del negocio. Acto causal o causado es el que tiene causa y que no produce efecto alguno cuando resulta probado que carece de ella o que es ilcita. Por ejemplo, cada vez que una persona paga una obligacin el fin es extinguirla y
esta finalidad es la misma en todo pago. Por tanto, el pago carecera de causa si el supuesto deudor que pretende pagar nada debe al supuesto acreedor a quien le hace el pago. En este caso si el que se supone deudor paga equivocadamente tiene derecho a solicitar lo que ha pagado indebidamente, pues ese pago carece de causa, o sea puede pedir la nulidad del acto jurdico que significaba el pago de lo no debido, y al declararse nulo el acto debe restitursele la suma indebidamente pagada.

Respecto de los ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS, no es fcil dar un concepto sino ms bien es preferible caracterizarlos, as podemos decir que son aquellos cuya validez depende del cumplimiento de ciertas formalidades; en ellos la forma, esto es, la pronunciacin de las palabras rituales o la realizacin de determinados gestos, o la redaccin de un escrito, sustituye a la causa o se identifica con ella, vale decir no interesa la causa, configurndose el negocio sobre la base de determinados requisitos jurdicos. En esta clase de actos basta cumplir con las formas externas del acto, el ordenamiento jurdico se preocupa slo de que se cumpla con las formalidades que exige el acto jurdico, sin indagar el motivo que las partes tuvieron para celebrar dicho acto. Esto se explica por cuanto que en el negocio abstracto su estructura tpica no corresponde a una finalidad determinada o constante, y no dice nada sobre el fin prctico que persigue concretamente el negocio, de donde se deriva que para su eficacia es indiferente la causa, siendo suficiente la forma. Aqu, la finalidad que se persigue con su celebracin no se desprende del mismo acto, sin perjuicio de que pueda llegar a determinarse por una investigacin posterior, pero a la ley no le interesa el motivo que llev a celebrar el acto o contrato, bastndole nicamente que se cumplan las formalidades externas. En el Derecho Romano la mayor parte de los actos jurdicos del Jus Civile o Derecho Estricto eran abstractos o no causados, bastando para considerarlos perfectos el solo cumplimiento de formalidades externas sin indagar la intencin de las partes, la finalidad que tuvieron para celebrarlo. No se tomaba en cuenta la finalidad que tuvo para celebrar tal acto. Distinto era en los actos jurdicos de buena fe, en los del Jus Gentium, derecho pretoriano, en que normalmente se exiga la concurrencia de una causa lcita para la validez del acto o contrato que se celebraba.

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En los derechos contemporneos, la mayor parte de los actos jurdicos son causados. No obstante, hay un cierto nmero importante de actos jurdicos abstractos, pero que constituyen la excepcin. 6.-ACTO JURIDICO DE ESTRICTO DERECHO Y ACTO JURIDICO DE BUENA FE: Esta clasificacin es tpica y exclusivamente romana. Los actos jurdicos de estricto derecho, eran los propios del jus civile romano, del ius quiritarium, pudiendo slo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes gozaran del ius commercim. Los actos de esta clase eran por regla general formales y valan exclusivamente al tenor de lo pactado, de lo expresado. En este sentido, normalmente la
solemnidad que se les exiga era la oralidad acompaada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados del Estado Romano o de sacerdotes.

Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez menos lo cual se explica por sus propias caractersticas, que no se condicen con un comercio rpido y expedito. Los Actos Jurdicos de Buena Fe, suplen de alguna manera las deficiencias y dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las formalidades de los ltimos, por lo que su celebracin era ms simple y sencilla. Adems no estaban reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que podan ser utilizados por los peregrinos o extranjeros. Al contrario de los actos de estricto derecho, no obligaban nicamente a cumplir con lo prometido, sino que adems imponen con carcter obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, o sea que obran de buena fe. En los actos de buena fe, el juez tena mayor amplitud de interpretacin, pudiendo recurrir a elementos como la equidad, justicia e intencin de las partes.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO o NEGOCIO JURIDICO: INTRODUCCION: En todo acto o negocio jurdico es dable distinguir tres clases de elementos, los cuales de manera implcita se encuentra en la legislacin justinianea: ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES. 1)ELEMENTOS ESENCIALES O DE LA ESENCIA Y CLASES: CONCEPTO: SON AQUELLOS SIN LOS CUALES EL ACTO JURDICO NO PRODUCE EFECTO ALGUNO, NO NACE A LA VIDA DEL DERECHO O DEGENERA EN OTRO ACTO DIFERENTE. Se dice que son los nicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto jurdico, toda vez que los elementos de la naturaleza no forman parte de la estructura sino que dicen relacin con sus efectos. Estos elementos de la esencia o de existencia pueden ser GENERALES o COMUNES , es decir, los propios a todos los actos jurdicos, y ESPECIFICOS O PARTICULARES, es decir, propios a cierto tipo o clase de negocio jurdico.

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ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES: se les denomina tambin "elementos esenciales comunes" o bien requisitos de existencia, tales son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los casos que la ley los exige y sin ellos el acto o negocio jurdico no nace a la vida del derecho, se tiene como no existente. ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS: son los relativos o particulares a un determinado acto jurdico y cuya ausencia puede determinar la inexistencia o nulidad del acto o bien que ste degenere en otro distinto. As,
por ejemplo, el precio es un elemento esencial de la compraventa. Si no hay precio no hay compraventa. Otro ejemplo, la gratuidad en la donacin, si ella falta no hay donacin. Tambin, podemos mencionar la entrega en el contrato de mutuo o en el comodato.

A estos elementos esenciales especficos del acto jurdico se les estudia cuando se trata de cada acto o contrato en particular. 2)ELEMENTOS NATURALES O DE LA NATURALEZA. CONCEPTO: SON AQUELLOS QUE NO SIENDO ESENCIALES EN UN ACTO JURIDICO SE ENTIENDEN PERTENECERLE SIN NECESIDAD DE CLAUSULAS ESPECIALES, PERO LAS PARTES PUEDEN, SI ASI QUIEREN, EXCLUIRLOS DEL ACTO JURIDICO MEDIANTE CLAUSULA EXPRESA. Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto jurdico, pero estn en su naturaleza, de all, que si las partes no los mencionan se entienden incorporados, pero al no ser esenciales, las partes podran determinar expresamente su exclusin. 3)ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS JURDICOS: CONCEPTO: LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURDICO SON AQUELLOS QUE NI ESENCIAL NI NATURALMENTE LE PERTENECE AL ACTO, PERO LAS PARTES PUEDEN INTRODUCIRLAS O AGREGARLAS MEDIANTE CLAUSULAS ESPECIALES. Vale decir, son aquellos que se pueden lcitamente incorporar a un negocio jurdico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes en cuanto los quieran o no incorporar.

Estos elementos modifican o alteran principalmente los efectos del acto jurdico.
Los tpicos ejemplos elementos accidentales, que suelen ser denominanados tambin como modalidades del acto jurdico, son la condicin, el plazo y modo, sin perjuicio de que adems es posible mencionar como tales, la representacin, la solidaridad y el lugar, debiendo eso s destacar que ellos en algunos casos son respecto de un determinado acto o contrato elemento esencial especfico o bien de la naturaleza. REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO: REQUISITOS DE EXISTENCIA: Para existir el acto jurdico debe cumplir con los denominados requisitos de existencia, que son

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precisamente los denominados elementos esenciales comunes, esto es, aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho. Como ya se dijo los requisitos de existencia son: 1)LA VOLUNTAD, 2)EL OBJETO, 3)LA CAUSA Y 4)LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LOS EXIGE. REQUISITOS DE VALIDEZ: Adems de los requisitos de existencia, estn los llamados los REQUISITOS O CONDICIONES DE VALIDEZ DEL ACTO, cuya omisin o violacin no impiden por regla general su nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo. Cuando falta un requisito de validez el acto nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos, tal como si fuera vlido, pero el acto es anulable, vale decir, puede ser desprovisto de efectos, pero ello exige declaracin judicial. As, si
bien basta con que exista voluntad con objeto, causa y se cumplan las solemnidades exigidas por la ley para que el acto exista, ello no es suficiente para considerar que es vlido. Una voluntad manifestada por error o a la fuerza no tiene validez jurdica, no obstante que mientras no se declare el acto produce todos sus efectos. Un objeto que no es tolerado por la ley o por otra razn, no es tomado en consideracin por el Derecho, Y una causa ilcita tampoco es tutelada por el Derecho.

Los requisitos de validez son: 1)VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS, 2)0BJETO LICITO, 3)CAUSA LICITA Y 4)CAPACIDAD (de ejercicio). ESTUDIO DE LOS REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO: LA VOLUNTAD (VOLUNTAS): CONCEPTO: En el mbito del derecho privado se conceptualiza como LA ACTITUD O DISPOSICION MORAL PARA QUERER ALGO. Tambin se define como LA POTENCIA DEL ALMA, QUE MUEVE A HACER O NO HACER UNA COSA. VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: En los actos jurdicos unilaterales normalmente se habla de voluntad, en cambio en los actos jurdicos bilaterales, donde se requiere el acuerdo de dos o ms partes para que el acto nazca a la vida del derecho o se forme, en lugar de voluntad se prefiere hablar de consentimiento. FORMACION DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la voluntad en los actos unilaterales y los bilaterales es diversa. En los actos s unilaterales basta la emisin de la voluntad de una sola parte. En cambio, los bilaterales precisan un concurso o acuerdo de voluntades, formndose el consentimiento cuando concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y la aceptacin. Una parte propone la celebracin del negocio (oferta o policitacin), la otra acepta o adhiere a esa proposicin. El negocio se forma cuando concurren oferta y aceptacin. FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: supone o exige acuerdo o concurso de voluntades, distinguindose por una parte, la oferta, y por otra, la aceptacin.

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LA OFERTA: La oferta o policitacin es el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convencin, bastando para que sta quede perfecta la sola aquiescencia de la persona a quien fue dirigida. LA ACEPTACION: La aceptacin, por su parte, es el acto jurdico por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella, sin introducir modificaciones a la propueta. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD: 1.-DEBE MANIFESTARSE. 2.-DEBE SER SERIA. 3.-DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS. MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD:
Para que la voluntad produzca efectos, debe exteriorizarse, o sea, manifestarse, darse a conocer al mundo exterior. Se dice que la voluntad, el querer del individuo, mientras permanece e su fuero interno es indiferente al Derecho. La voluntad como simple volicin interna no produce consecuencias de derecho, vale decir, la voluntad no manifestada no existe para el derecho, de all que se exija que se deba manifestar.

FORMAS DE MANIFESTAR LA VOLUNTAD:

La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita. Es EXPRESA cuando se formula explcitamente, vale decir cuando la voluntad se hace perceptible mediante signos externos que revelan inequvocamente la concertacin de un negocio jurdico, como la palabra, la escritura o una sea, movimientos de cabeza, signos especiales de los sordomudos, vale decir se exterioriza a travs de una declaracin (verbal o escrita) e incluso por medio de gestos o indicaciones. As, en la estipulatio, al pronunciar las palabras prescritas, en la compraventa cuando uno propone y el otro acepta al inclinar la cabeza. A esta manifestacin expresa se le llama tambin manifestacin explcita o directa. La manifestacin de la voluntad ser TACITA en aquellos casos en que se formula de modo implcito, vale decir, cuando la voluntad no se expresa por medios encaminados a exteriorizarla, pero puede deducirse indirectamente, con seguridad, de un comportamiento externo, incompatible, normalmente, con una voluntad distinta. Ej.: el que fue instituido heredero en una sucesin, sin haber dicho nada,
toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesin (pro herede gestio), se entiende que tcitamente ha aceptado la herencia. Existe, simplemente, una conducta de la cual, a travs de un

proceso de deduccin lgica, se hace posible extraer una conclusin inequvoca, y desprender una manifestacin de voluntad implcita o indirecta. La voluntad en estos casos se deduce en base al comportamiento del sujeto, vale decir, por va indirecta, pero por induccin segura. Cabe destacar que el hecho debe ser concluyente, debe ser inequvoco y no equvoco, esto es, debe ser incompatible con una voluntad contraria a la que de l se deduce. El hecho que constituye la voluntad tcita no debe tener
normalmente otra significacin, para descartar toda posible voluntad que no aparezca de hechos concluyentes.

El hecho concluyente es el que no podra tener otra significacin si faltara la

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voluntad, o sea, el incompatible con una voluntad contraria a la que de l aparece. EL SILENCIO Y LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD: En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es manifestacin de voluntad, ni expresa ni tcita, ni positiva ni negativa, en materia judicial no rige el adagio popular de que quien calla otorga. En efecto, para el Derecho quien calla no niega ni afirma. El silencio en s, es siempre equvoco, no traduce voluntad alguna y la nica voluntad que exterioriza es la de guardar silencio, la de no manifestar su voluntad. De all, que cuando la ley o las partes, por excepcin le atribuyen al silencio el carcter o eficacia de una manifestacin real de voluntad, estamos ante una voluntad presunta, que no se ha manifestado de manera alguna, esto es, no hay acciones, hechos positivos que demuestren inequvocamente la manifestacin de voluntad, lo que permite diferenciarlo de la voluntad tcita.
(Ejemplo: asignatario constituido en mora de aceptar, ley presume repudio).

De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser interpretado como una declaracin tcita de voluntad, salvo en ciertos negocio jurdicos (mancipatio o in iure cessio) en que el propio Derecho otorga al silencio valor de asentimiento. As, en materia de matrimonio si la hija solicita a su pater
consentimiento para contraer justa nuptia y ste guarda silencio, no oponindose, se entiende que acepta. Lo mismo ocurre en el caso de una mujer casada que no vive con su marido al cual anuncia que est embarazada, caso en el cual, el silencio del marido es una confesin de paternidad.

Adems, excepcionalmente, se considera manifestacin de voluntad al silencio que va acompaado de ciertas circunstancias externas que permiten atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad (silencio circunstanciado o cualificado). SERIEDAD DE LA VOLUNTAD: Esto se traduce en exigir que la voluntad est enderezada a obtener un efecto jurdico, dicho de otra forma, el individuo debe tener conciencia del negocio que pretende otorgar o celebrar, de all que no se considera seria la voluntad que manifiesta una persona que no comprende el alcance de sus actos, como un demente o un nio de pocos aos, y tampoco lo es la de quien no tiene nimo de obligarse. Es as como no producen efecto las declaraciones hechas en broma -iocandi gratia- pero si quien las recepciona las cree serias, el declarante ha de responder por los daos causados. De esta forma, la voluntad es seria cuando se manifiesta por una persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico. VOLUNTAD NO SERIA O NEGOTIUM IMAGINARIUM: Se seala que una falta de coincidencia entre la voluntad real y su manifestacin se da cuando por broma (ioci causa), por motivos didcticos (docendi causa) u otras circunstancias (una representacin teatral) se celebran negocios. En todos estos casos no hay voluntad negocial seria y el supuesto negocio no llega a tener existencia, siendo meramente imaginario. LA SIMULARUM: SIMULACION (SIMULATIO) O NEGOTIUM

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El negocio simulado difiere del imaginario en que aquel aparece como un negocio seriamente querido, pero, en realidad las partes o quienes aparecen otorgndolos ocultan lo que en realidad estn celebrando o bien aparentan realizar un acto sin perjuicio de que en la prctica no estn celebrando u otorgando acto alguno. De esta forma, la simulacin podramos definirla como la discordancia querida entre la voluntad declarada y la voluntad real, esto es, lo verdaderamente querido por los declarantes.
Cuando estamos ante un negocio simulado, tenemos que la disconformidad entre voluntad real y declarado es voluntaria y querida. Se describe a la simulacin como la realizacin consciente de actos que, en la apreciacin comn del ambiente social, son valorados objetivamente como manifestacin exterior de un determinado negocio jurdico, mientras que los sujetos intentan conscientemente no constituir ningn negocio jurdico o realizar un negocio jurdico diferente. As, las partes pueden aparentar celebrar un contrato o acto, pero en realidad no se celebra ninguno o bien las partes pueden aparentar celebrar un determinado contrato, pero en realidad se est celebrando otro contrato o acto jurdico. En el primer caso estamos ante lo que se denomina simulacin absoluta y, en el segundo, ante una simulacin relativa.

En la simulacin ABSOLUTA no existe intencin alguna de celebrar un negocio jurdico y normalmente se emplea para perjudicar a los acreedores "simulando una disminucin del activo o un aumento del pasivo, por lo cual para el derecho ese negocio es nulo por no existir voluntad. En la simulacin RELATIVA, se aparenta celebrar un negocio, pero en realidad se ha querido celebrar otro distinto, caso en el cual nos vamos a encontrar ante un negocio simulado y un negocio disimulado (que es el verdaderamente celebrado por las partes), caso en el cual el acto simulado jamas puede tener efectos entre las partes, y, el acto disimulado ser o no vlido conforme con las reglas generales, es decir, vale entre las partes siempre que concurran los requisitos de existencia y validez del acto que se trate. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS. El elemento esencial de todo acto jurdico es la voluntad, si esta no existe o si adolece de algn vicio el acto es susceptible de ser anulado. Los vicios de la voluntad ms importantes FUERZA y el DOLO. son el ERROR, la

EL ERROR: En el mbito del Derecho se conceptualiza al error como LA IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO QUE SE TIENE DE LA REALIDAD O DE UNA NORMA DE DERECHO. En otras palabras es la FALSA NOCION QUE SE TIENE DE UNA COSA O DE UN HECHO O DE UN DERECHO En el mbito jurdico se identifica el error con la ignorancia, dando por sentado que error e ignorancia son lo mismo. En todo caso, estrictamente hablando la ignorancia y el error son dos cosas distintas. En efecto, la ignorancia es la falta de nocin de una cosa o hecho. En cambio, el error es la falsa nocin que se tiene de una cosa o hecho.

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De la definicin de error que acabamos de dar, surge una clasificacin del mismo, aquella que distingue entre ERROR DE HECHO (error facti) y ERROR DE DERECHO (error iuris). EL ERROR DE HECHO, ES LA IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO QUE TENEMOS DE LA REALIDAD, QUE PUEDE SER UN HECHO O UNA COSA O UNA PERSONA. En cambio, el ERROR DE DERECHO, ES LA IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO QUE TENEMOS DE UNA O MAS NORMAS o REGLAS JURIDICAS. como por ejemplo, una ley, decreto, norma constitucional, etc. EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS EN LOS QUE LA VOLUNTAD ADOLECE DE ERROR: Al respecto, la jurisprudencia romana se plantea la cuestin del error de la siguiente forma: expresa la manifestacin errnea, aunque sea imperfectamente, la verdadera voluntad del sujeto o sujetos, o es insuperable la oposicin entre lo manifestado y lo querido? Para responder esta interrogante es necesario, en primer trmino, distinguir segn si se trata de error de derecho o error de hecho De all que en primer lugar nos referiremos en particular a cada uno de ellos. EFECTOS DEL ERROR DE DERECHO: Lo primero y ms importante es que, por regla general, el error de derecho no vicia el consentimiento o la voluntad, por una razn de seguridad jurdica puesto que si se aceptara alegar el error de derecho como vicio de la voluntad prcticamente todo el mundo se podra excusar del cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho o sea de las normas jurdicas aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto de las mismas. Paulus nos dice que la ignorancia de derecho perjudica, lo que se explicaba por ser el derecho algo fijo y preciso y cada uno puede aprender las normas de derecho o bien hacerse instruir por un jurisconsulto, no siendo lo mismo en lo referente a los hechos en que la interpretacin de los ellos engaa an a los ms prudentes. Por otra parte, en el Digesto se seala que no se ha creado el derecho para los tontos. En todo caso, no obstante la existencia del principio general recin enunciado, el propio ordenamiento jurdico estableca la existencia de individuos que podan invocar el error de derecho y por tanto podan alegar su ignorancia (ignorantia iuris) o falso concepto, y estos eran los menores de 25 aos, las mujeres, los soldados en campaa, y los rsticos, pero siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho tratara de evitar un dao y no de obtener un lucro.
En nuestro derecho, el artculo 8 del Cdigo Civil nos seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Por otra parte, el artculo 706 del mismo cdigo, en su inciso final seala que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario y finalmente el artculo 1452 del Cdigo Civil establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

EFECTOS DEL ERROR DE HECHO: Lo primero que debemos destacar es que en lo que a actos del estricto derecho se refiere y en atencin a su rgido formalismo, el error

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prcticamente no se tomaba en cuenta el error, salvo en cuanto ste constituyera una situacin de ausencia de voluntad. Distinta es la situacin en los actos de buena fe, en los cuales se reconocen efectos al error, de all que slo vicia el consentimiento o la voluntad cuando rene ciertas caractersticas que el ordenamiento establece, situaciones en las cuales permite anular el acto jurdico que se otorg o celebr. En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre hoy en da, puede ser de distintas clases, debiendo destacarse que las dos clases de error ms graves e importantes, son el error in negotia y el error in corpore, que algunos designan bajo la expresin error esencial y ellos ms que producir la nulidad del acto o contrato que adolece de ellos, esta clase de error lo que hace es impedir que tal acto o contrato nazca a la vida del derecho, que tenga existencia, de all que se hable de error obstativo o de error obstculo, pues en
efecto es un obstculo para que se forme el consentimiento y pueda la convencin formarse y existir jurdicamente, de all que segn algunos, como Pothier, estimen que no debe ser considerado un vicio del consentimiento, pues no se ha producido el concurso de voluntades que se requiere para que se forme el consentimiento. Las dems clases de error, que algunos denominan menos

esenciales, se estima que son menos graves y que por tanto su efecto no sera impedir que el acto nazca a la vida del derecho, sino que estas clases de error lo hacen anulable cuando se cumplen los requisitos del caso. De esta forma, en doctrina se distingue entre error esencial y error minus esencial, comprendindose dentro del error esencial el error in negotio y el error in corpore y para algunos el error in substancia. BREVE REFERENCIA AL ERROR COMUN: Normalmente, se invoca el error para obtener la invalidacin de un negocio. Distinto es lo que ocurre con el error comn, l cual se invoca para considerar vlidos los actos o contratos que se celebran existiendo este tipo de error. El error comn consiste en la creencia generalizada que tiene todo un grupo social o una comunidad sobre un hecho o sobre una situacin a la que estiman como verdadera no sindolo realmente.
El llamado error comn habra sido reconocido por los juristas romanos y as se menciona que un esclavo (Barbarius Phillipus) habra sido nombrado pretor creyndosele ciudadano romano y al descubrirse la verdad fue destituido de su cargo y entonces se plante la discusin en orden a decidir la validez de los actos pasados ante este falso pretor. La mayor parte de los juristas se habra inclinado por la solucin de aceptar la validez de tales actos, para evitar mayores perjuicios. Posteriormente en la Edad Media se recoge esta solucin en la mxima Error communis facit ius.

REQUISITOS QUE DEBIERA REUNIR EL ERROR PARA CONSTITUIR ERROR COMUN: Debe ser comn, debe ser justificado y debe estar de buena fe quien lo padece e invoca. EL DOLO CONCEPTO: LABEON nos dice que el dolo es TODA ASTUCIA, FALACIA O MAQUINACIN EMPLEADA PARA SORPRENDER, ENGAAR O DEFRAUDAR A OTRO.
El Cdigo Civil chileno en el artculo 44 inciso final lo conceptualiza como la INTENCIN POSITIVA DE INFERIR INJURIA A LA PERSONA O PROPIEDAD DE OTRO.

AMBITOS DEL DERECHO EN LOS QUE PUEDE OPERAR EL DOLO: En el campo del Derecho Privado se seala que puede operar o hacerse presente en tres mbitos:

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I)EN EL AMBITO DE LA CELEBRACION DE ACTOS Y CONTRATOS, esto es en la formacin del consentimiento, como un vicio del consentimiento, que se lleva a cabo antes de la celebracin del acto o contrato, con la finalidad de inducir a que se preste la voluntad para que el acto o contrato se celebre. Estrictamente hablando, el dolo no es verdadero vicio de la voluntad; el vicio
resulta del error en que se hace incurrir a otra persona; el dolo hace que la vctima manifieste su voluntad en razn del error en que se le mantiene, pero se trata ac, no de un error involuntario, sino de un error provocado.

II)EN LA EJECUCION DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, esto es, en el incumplimiento de una obligacin contractual. En este caso, el dolo acta como agravante de la responsabilidad del deudor. III)EN EL AMBITO DE LOS DELITOS CIVILES, esto es, de la responsabilidad extracontractual y en este mbito el dolo es un elemento del delito civil. EFECTOS DEL DOLO EN EL DERECHO ROMANO. Hay que distinguir entre la solucin del Derecho Civil (Ley de las XII Tablas) y la situacin en el Derecho Honorario: EL DERECHO CIVIL (Ley de las XII Tablas) Y EL DOLO. En el antiguo derecho romano y en parte del clsico no viciaba la voluntad, salvo en aquellos casos en que el dolo provocaba un error esencial (in corpore o in negotia) en el otro sujeto, caso en el cual el negocio no poda nacer por no existir voluntad, pero cuando el error al cual se induca no era esencial, el negocio jurdico surga y desplegaba sus efectos, y segn el ius civile, al sujeto que a causa del dolo de la contraparte haba sido inducido a error y, en consecuencia, haba sufrido un dao, no se le daba un medio encaminado a lograr se declarara la nulidad de negocio viciado, de all, que salvo algunas situaciones excepcionales, en principio la vctima del dolo no dispona de accin o excepcin que le permitiera liberarse o sustraerse de las perniciosas consecuencias o efectos del acto viciado por dolo, siendo el acto jurdicamente vlido, lo cual era injusto e intolerable. EL DERECHO HONORARIO Y EL DOLO: Lo primero que debemos destacar es, y as lo sostienen muchos autores, que la represin del dolo fue una innovacin pretoriana. En efecto, es el pretor quien concede a la vctima del dolo en actos de estricto derecho medios de defensa o remedios procesales y as introduce una actio y una exceptio doli que en trminos generales tenan por objeto dejar sin efecto los actos o contratos celebrados dolosamente y considerando al dolo como un vicio del consentimiento, siendo ejecutable la primera por la vctima del engao, cuando hubiese cumplido ya por su parte las obligaciones nacidas del negocio viciado, para obtener la restitucin de lo que ha dado o una reparacin del dao sufrido y, por su parte, oponible la segunda por la vctima llamada a juicio por la contraparte que requiera el cumplimiento. Adems, concede a la vctima de dolo una in integrum restitutio propter dolum.
Podemos decir que el pretor para evitar la injusticia que resultaba de la aplicacin de las reglas del ius civile, poda denegar la proteccin procesal no concediendo accin al negocio defectuoso o su actitud poda ser la de admitir la demanda presentada en reclamacin de la validez y efectividad del negocio, pero incluyendo en la frmula procesal una excepcin a favor del demandado, que en caso de ser acogida determinaba la desestimacin de la demanda y, consecuentemente, la ineficacia o nulidad del negocio, o bien

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el pretor poda anular los efectos que el acto anulable hubiera producido mediante un acto especial de imperio.

En base a las herramientas creadas por el Pretor, la situacin en relacin a los efectos del dolo es que ste poda llegar a constituir un vicio del consentimiento, capaz de invalidar el acto, cumpliendo ciertos requisitos: 1)Que fuera determinante, principal o inductivo, esto es, que de no mediar el dolo el acto o negocio no se habra otorgado o celebrado y, 2)Que, tratndose de actos jurdicos bilaterales, fuera obra de una de las partes. Cabe destacar, que en el caso de los actos unilaterales, evidentemente que el dolo debe ser obra de un tercero. Ahora, si el dolo no es determinante, sino slo incidental o bien, tratndose de actos bilaterales, no es obra de una de las partes, el acto jurdico es vlido, pero la vctima tiene derecho a ser indemnizado por quien lo ha fraguado o se ha beneficiado con l. Estas soluciones derechos modernos. se han traspasado casi ntegramente a los

LA FUERZA O METUS: CONCEPTO: conjunto de apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad para otorgar o celebrar un determinado acto jurdico. CLASES DE FUERZA: Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, slo haremos referencia a una de ellas que emana de la propia definicin que hemos dado, esto es, distinguiendo entre fuerza fsica y fuerza moral. Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la fuerza moral o psicolgica. Cuando se realizan apremios fsicos para obtener el consentimiento hay fuerza fsica o vis absoluta (vis corpori illata), esto es, consiste en forzar materialmente al individuo a manifestar una voluntad que no es la suya como ocurre cuando se toma la mano de la vctima y se obtiene la firma de un documento. En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que hay es fuerza sicolgica o moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre cuando una persona obliga a otra a celebrar un acto jurdico amenazndola, dicindole que si no lo celebra va a daar gravemente a un familiar cercano. La violencia fsica (vis absoluta o corpori illata), esto es, en la que se ejerce un apremio fsico violento o brutal, borra o elimina la voluntad, de all que ella no es un vicio del consentimiento, pues aqu no hay voluntad. As se dice que la violencia absoluta o corporis illata, fuerza brutal material, mata la voluntad y hace nulo el negocio al no existir un elemento esencial, la voluntad.
En todo caso, al respecto debemos destacar que en las fuentes romanas no se conocen referencias a la vis absoluta, lo cual en parte se explica por ser rarsima en Roma la forma escrita, la nica que puede ser objeto de verdadera coaccin fsica, no se estim necesario tomarla en consideracin.

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Muy distinto es lo que ocurre con el metus o fuerza moral (vis impulsiva o vis animo illata), en que hay acuerdo que opera como vicio del consentimiento si se renen los requisitos que exige la ley, pues siempre va a existir libertar en el querer de la persona, quien va a elegir entre celebrar el acto o asumir las consecuencias de no celebrarlo, pero como la fuerza ejercida se opone con el fin del derecho de garantizar la libertad de la persona, se acepta que se considere viciada esa declaracin de voluntad. Podramos decir, que el vicio del consentimiento, que hace anulable el acto jurdico en que incide es el temor o miedo producido por la fuerza que altera el consentimiento sin destruirlo. La fuerza moral consiste en la creacin de una situacin de temor (metus), mediante una amenaza efectiva e injusta de un mal. En resumen, la violencia o vis que es objeto de consideracin como vicio de la voluntad es la moral (vis impulsiva o vis animo illata) pues la fuerza fsica o vis absoluta excluye la voluntad y hace nulo el negocio; en cambio, en caso de existir fuerza moral )vis animo illata o impulsiva), la vctima ha sentido miedo y prefiere someterse, como un mal menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por l como de mayor importancia. Vale decir, el sujeto que es vctima de una amenazas se decide a celebrar u otorgar el acto precisamente por haber sido amenazado, por lo cual su voluntad esta viciada (si se renen los requisitos que la ley establece). En concreto,.la violencia fsica conduce a la nulidad o inexistencia del negocio, en cambio la violencia moral llevara a su anulabilidad. LOS EFECTOS DE LA FUERZA EN EL DERECHO ROMANO: Para precisar los efectos de la fuerza es necesario distinguir la situacin en el viejo derecho civil (Ley de las XII Tablas) y la del derecho honorario. EL DERECHO CIVIL Y LA FUERZA: En un comienzo y hasta bien entrado el derecho clsico, en estos actos la fuerza no viciaba el consentimiento, y es as como existe el principio que establece quisiste violentado, pero en fin quisiste, por lo cual, la voluntad, aun cuando est irregularmente determinada, existe y por tanto el acto debe producir sus efectos. EL DERECHO HONORARIO Y LA FUERZA: Evidentemente, la situacin descrita no poda sostenerse y es as como gracias a la obra del pretor van a distintos medios procesales destinados a privar de efectos sin efecto los actos jurdicos celebrados con este vicio. En este sentido, se seala por algunos autores que la circunstancia de no haber sido considerado el
metus (el acto de infundir temor) por el ius civile es ms grave que no considerar al dolo, pues mientras la falta de reglas especiales que contemplaran este ltimo poda en parte ser suplida por el rgimen del error, la manifestacin de voluntad arrancada con violencia conservaba siempre su validez.

Los remedios procesales creados por el pretor fueron: LA ACTIO QUOD METUS CAUSA, LA EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA Y

LA IN INTEGRUN RESTITUTIO.
En base a las herramientas creadas por el Pretor en relacin a la fuerza, en trminos generales, la regulacin de los efectos de la fuerza en relacin a la

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validez de uno negocio no difiere sustancialmente de la actual. En efecto, al igual que hoy, ella ser considerada como un vicio del consentimiento, pero cumpliendo ciertos requisitos, de all que sea necesario estudiar los requisitos que se exigen para que la fuerza vicie el consentimiento. REQUISITOS PARA CONSENTIMIENTO. 1.-Ser injusta. 2.-Ser grave. 3.-Ser determinante. 1.-DEBE SER INJUSTA: QUE LA FUERZA VICIE EL

Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley, esto es, sin ninguna base de derecho por parte de quien la emplea. Segn Ulpiano esta
clase fuerza es la que se denomina atroz y que se estima contraria a las buenas costumbres. Ej.: cuando se amenaza a otro con golpear a su hija si no le dona una suma de dinero.

Aquella fuerza que se ajusta al derecho, que cumple con l, no constituye un vicio de la voluntad. (Ej.: cuando se amenaza con demandar judicialmente a un deudor que no paga).
Se dice que l que usa su derecho a nadie daa y que sera inconcebible un remedio que paralizase sus efectos, o bien, que la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla, vale decir, el ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con l slo se persigue la prestacin o abstencin que la ley le atribuye; pero si el ejercicio o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el deliberado propsito de agravar de manera ilcita la condicin del amenazado habr violencia injusta, vale decir, aun la amenaza o el ejercicio de un derecho podr constituir fuerza que vicie la voluntad, si se ha ejercido con abuso.

2.-DEBE SER GRAVE: El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Esto significa que debe tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a la parte que va a negociar y obligarla a manifestar una voluntad y para apreciar la gravedad se consideran factores tales como el sexo, la edad y la condicin de la persona, adems del lugar y el tiempo. Segn el jurista romano Laben para que el metus
constituyera un vicio del consentimiento deba provocar un temor a un mal mayor, como la esclavitud o la muerte. Por su parte, Gayo nos dice que lo es aquella que es capaz de impresionar a un hombre muy valiente.

Por otra parte, para calificar de grave a la fuerza no es necesario que quien vaya a sufrir el mal sea la vctima de la amenaza, dado que puede referirse a un mal contra ella misma o bien un mal que se causara a otra persona. En relacin a este requisito se seala que la jurisprudencia romana habra establecido que la amenaza debe ser actual y dirigida contra uno o contra los hijos de uno (Paulo). Por ltimo, en lo relativo a la consideracin de ciertos factores para apreciar si una determinada amenaza cumple o no con el requisito de ser grave, tenemos que destacar que ello nos lleva a afirmar que una misma amenaza puede ser grave para una persona y no serlo para otro, vale decir, puede producir en una persona una impresin fuerte y en otra no, de all que a la vctima de la fuerza no le basta con demostrar la existencia de la amenaza sino que debe adems probar la gravedad de la misma, esto es, que fue capaz de producirle una impresin fuerte, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.

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3.-DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza para viciar el consentimiento debe ir encaminada a obtener efectivamente el otorgamiento o la celebracin del acto o contrato, de tal modo que si no hubiese existido fuerza el acto o contrato no se habra otorgado o celebrado. Vale decir, la amenaza que se ejerce sobre un sujeto debe tener por finalidad que ste preste su voluntad para el otorgamiento o celebracin de un acto o contrato. EL OBJETO: CONCEPTO: Sin perjuicio de las distinciones que en doctrina se formulan entre el objeto del acto, de la obligacin y de la prestacin, en nuestro Derecho y, en buena medida, en el Derecho Romano, se suele sealar que el objeto del acto jurdico son las cosas que se deben dar, hacer y no hacer. Es decir, se identifica el objeto del acto con el objeto de la prestacin, pero esta confusin no reviste mayor importancia prctica aunque si la tiene en el plano terico, pues el acto jurdico, genera una obligacin, la cual implica una prestacin consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En consecuencia, sino directamente al menos indirectamente el objeto del acto jurdico consiste en las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Conviene advertir que la expresin "cosa" est tomada en sentido muy amplio, significando no slo a las cosas materiales sino tambin a las entidades no materiales (inmateriales) como los hechos (tanto acciones como abstenciones). En este sentido, algunos definen el objeto como la cosa material o inmaterial sobre las que recae el acto jurdico. REQUISITOS DEL OBJETO: Acabamos de sealar que el objeto se entiende como las cosas que se deben dar, hacer o no hacer, de all que para precisar los requisitos del objeto sea necesario distinguir entre a)Requisitos que debe reunir la cosa que se trata de dar o entregar y b)Requisitos que debe reunir el hecho que se debe o no ejecutar. En todo caso, no podemos dejar de mencionar que ciertos autores prefieren referirse en generar a los requisitos del objeto sin hacer esta distincin y en este sentido mencionan como tales los siguientes: a)determinacin del objeto b)posibilidad y d)licitud. En este sentido, en cuanto a la
determinacin del objeto tenemos que el objeto debe ser determinado al momento del perfeccionamiento del acto o, a los menos debe ser determinable, lo que presupone que se haya establecido un medio objetivo de determinacin. En lo referente a la posibilidad, ello se resume diciendo que el objeto debe ser posible tanto fsica como jurdicamente, destacndose que desde el punto de vista de la posibilidad jurdica no es un obstculo la no existencia actual de las cosas, pudiendo ser objeto de un acto las cosas futuras, salvo norma en contrario. Por ltimo, se exige que el objeto sea lcito, vale decir, no puede ser contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.

LA CAUSA: La palabra causa fue empleada por los romanos, al igual que hoy en muchos mbitos y entre otros, en el mbito jurdico e incluso dentro de este ltimo se le atribuyen en l distintos significados, segn las distintas ramas del Derecho. A nosotros nos interesa el significado que se le da en el mbito del Derecho Privado y en especial a la concepcin se le daba en el Derecho Privado Romano. En todo caso, dentro del propio Derecho Privado, a este trmino se le han atribuido significaciones distintas. As, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, las siguientes

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1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES (causa eficiente) 2.- CAUSA ENTENDIDA COMO CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES EN LOS ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO (causa formal) 3.- CAUSA ENTENDIDA COMO TITULO, HECHO O ACTO JURIDICO O NEGOCIO QUE SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO (justa causa traditionis) 4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE INDUCE A CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO (causa final) De estas cuatro acepciones la pertinente, vale decir, aquella que se menciona como requisito del negocio, es la ltima y en relacin a ella debemos destacar que si bien los romanos no tuvieron una teora de la causa, si manejaron una nocin de causa, de all que en el Derecho Romano encontramos todos los elementos que se manejan actualmente sobre la causa, pero la nocin de causa que esbozaron los romanos se encuadra dentro del concepto de fin objetivo o jurdico por el cual se realiza un negocio jurdico. PRECISIONES EN RELACION A LA CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO: La existencia de la causa, el principio de la causalidad, es un principio de lgica. Sera absurdo pretender que un acto jurdico no tiene una causa.
En efecto, el acto jurdico no es un producto del azar. Si la voluntad se moviliza para hacer algo lo hace tambin impulsada por algo, y esto es la causa. El hombre no se compromete a dar, hacer o no hacer algo, sino en virtud de un motivo, es decir de una causa que lo mueve a celebrar un acto.

El problema es precisar el concepto de causa. En este sentido tenemos que destacar que el tema de la causa es uno de los ms delicados en la teora del negocio jurdico, existiendo al respecto distintas teoras sobre su concepto y utilidad. Sin perjuicio de lo anterior y como una complicacin adicional para muchos es necesario distinguir entre causa del acto o contrato y causa de la obligacin, cuestin que se justifica si se pretende entrar a determinar si la causa de un determinado es lcita o ilcita. REQUISITOS DE LA CAUSA: Dejando de lado las discusiones sobre la necesidad o justificacin de la causa como elemento del acto jurdico, corresponde analizar los requisitos que debe cumplir la causa. 1.-DEBE SER REAL: Debe existir verdaderamente. Se seala que al establecerse esta exigencia, la causa cumple el rol de velar por la voluntad, de all que el negocio celebrado sin causa que motive la emisin de voluntad, no tiene existencia. Por ltimo, conviene destacar que la existencia de causa se presume, esto es, que todo acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos que normal y ordinariamente inducen a celebrarlo u otorgarlo, por lo cual no es necesario que se exprese la causa y por ello quien niega la existencia de la causa la est obligada a probarlo. 2.-DEBE SER LICITA: Basta con sealar que es ilcita, la prohibida por la ley (contra ius privatum), las buenas costumbres (contra bonos mores) y el orden pblico (contra leges publicas). Ej.: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral. En relacin a lo dicho respecto del requisito anterior, tambin se presume que la causa es lcita, vale decir, se parte de

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la base de que el motivo que induce al acto es lcito, esto es, que no se opone al ordenamiento jurdico, al orden pblico o a las buenas costumbres.

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Se seala que esta exigencia en relacin con la causa sirve para controlar el fin del negocio jurdico, de forma que ste no atente contra el orden pblico, la ley y las buenas costumbres. Vale decir, existe causa, pero ella adolece de una
enfermedad radical, mortal cuya declaracin extingue toda obligacin que naciera de l. Por ejemplo, en alguna poca se consider que adolecan de causa ilcita, por ser contrarios a las buenas costumbre, los contratos en que un individuo se encargaba, mediante un pago u honorario, de buscar a otra una persona con quien pueda casarse o bien la convencin que tenga por objeto la cesin, arrendamiento o transferencia de una casa destinado a casa de tolerancia y que el adquirente recibe con esa finalidad, en definitiva todo contrato que tenga por finalidad crear o mantener una casa de tolerancia o proveer a las necesidades de sta. Otro ejemplo sera el relacionado con el contratar gestores administrativos esto es, una persona mediante una remuneracin se compromete a obtener para otro un beneficio del Fisco, si para lograr este beneficio se hace valer la autoridad o influencia del gestor (en este caso se atenta contra las buenas costumbres y el orden pblico)

EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL DERECHO ROMANO: En cuanto al derecho romano, en lo referente a la influencia o importancia de la existencia o ilicitud de la causa es necesario distinguir entre la solucin del Derecho Civil y la solucin del Derecho Honorario, sin perjuicio de la necesaria referencia a la distincin entre autos abstractos y actos causados. EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL DERECHO CIVIL: En una primera poca los negocios de ius civile eran abstractos, vale decir, no interesaba la causa y tampoco se tomaba en consideracin la licitud de la causa lcita, de all que aqul que se obligaba por un contrato de este tipo quedaba constreido al cumplimiento de la prestacin debida, aunque la causa fuere ilcita, lo cual evidentemente no era justo ni lgico conllevando en muchos casos situaciones de injusticia, de all que fue algo que no se mantuvo indefinidamente. EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL DERECHO HONORARIO. Los problemas de evidente injusticia a los que poda conducir la solucin recin descrita determina la intervencin del Pretor quien cre herramientas que permitan dejar sin efecto un acto o contrato cuando careciera de causa o cuando sta fuera ilcita, dando a la parte perjudicada el derecho a repeticin para impedir el enriquecimiento injusto o sin causa o bien para excusarse de cumplir y as nacen ciertas clases de condictios, esto es, acciones y excepciones sometidas a un procedimiento declarativo. Estas acciones y excepciones no tendan a invalidar el acto por defectos de la voluntad que los cre, pues, en esencia, el acto naca por el cumplimiento de las formalidades, sino a privar de eficacia a un acto injusto, sea impidiendo que se cumpliera o bien obteniendo la restitucin de lo pagado para evitar el enriquecimiento sin causa. No era pues la validez la que se atacaba sino los efectos contrarios a la equidad. El principio bsico que inspir al Pretor fue la oposicin o repudio al enriquecimiento sin causa, para el evento de falta de causa, y la oposicin al enriquecimiento ilcito, para el caso de la causa ilcita.

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Hay enriquecimiento injusto (sin causa o ilcito) cuando una persona se lucra a costa de otra, sin estar asistida por una causa jurdica o cuando esta . Ej.: cuando uno paga a otra creyendo que le debe algo y en realidad nada le debe. Las herramientas que creo el Pretor tienen por finalidad dejar sin efecto actos y contratos de estricto derecho en caso de carecer de causa o ser ilcita. PRINCIPALES CONDICTIOS RELACIONADAS CON LA AUSENCIA DE CAUSA O SU ILICITUD: 1.-CONDICTIO INDEBITII 2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA 3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA: 4.-CONDICTIO SINE CAUSA 5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA: Cabe destacar que la condictio indebitii y la condictio causa data causa non secuta son casos especiales de condictio sine causa.
BREVE PRECISION EN RELACION A LS CONDICTIO: 1.-CONDICTIO INDEBITII: mediante ella se persigue la restitutio de lo dado o pagado para el supuesto de que la causa por la cual se haba hecho la prestacin no ha existido jams. Algunos la definen como una accin que se concede para recuperar el pago de una cosa que no se debe, por inexistencia de una deuda civil o pretoria, o bien como aquella accin concedida a quien ha realizado un pago en la creencia de ser deudor, a fin de reclamar a quien lo recibi de buena fe la restitucin de la cantidad o cosa percibida. Ejemplo: si yo pago a otro creyendo deberle y en realidad nada debo (Pago de lo no debido). Cabe destacar que no procede esta condictio en los casos en que por error se pague una deuda antes de vencerse el plazo, pues se ha pagado lo debido, no lo indebido, y tampoco procede en el caso de pago de una obligacin natural o de otros casos similares como con el pago efectuado por aquellos que gozaban de beneficio de competencia. 2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA: Se utilizaba cuando una persona efectuaba una prestacin en consideracin a que la otra parte realizara otra prestacin a cambio, lo que no ocurra, pudiendo, por tanto, exigirse a quien no haba cumplido la restitucin de lo entregado. Algunos la definen como la accin que se concede a la persona que ha realizado una datio o entrega para obtener una prestacin y sta no se realiza, a fin de que pueda repetir, esto es, pedir, la devolucin de lo entregado. Esta basada en la equidad, por lo cual procede que se devuelva lo entregado por haber desaparecido la causa que motiv la entrega, esto es, la contraprestacin. Ejemplo: dote entregada en virtud de un matrimonio imposible de realizar por existir impedimentos. 3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA: ella se utiliza en el caso de que una persona pretende enriquecerse en base a la prestacin que otra persona le haba prometido o le haba entregado para que ejecutara o no actos contrarios a la moral o al derecho. As, algunos la definen como la accin que se concede para recuperar lo pagado por una causa o motivo ilegal o inmoral. Ejemplo: una persona entrega a otra una cantidad de dinero para que no realice un hecho inmoral o ilcito. 4.-CONDICTIO SINE CAUSA: tena por objeto dejar sin efecto los actos que carecen de causa y se utilizaba en todos los casos de enriquecimiento que carecieran de una accin o condictio especial. Se define como aquella accin concedida con vistas a lograr la restitucin de la posesin de cosas entregadas sin causa que justifique la cesin. Ejemplo: si una persona le regala a otra una cosa por un viaje o hecho que la otra persona va a realizar y que en definitiva no realiza. 5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA: se conceda a la vctima de hurto contra el ladrn y sus herederos, vale decir, su fuente era un hecho ilcito y tena por objeto dejar sin efecto cualquier acto jurdico que se hubiera realizado respecto de una cosa hurtada luego de cometido el delito de hurto. Se define como aquella accin concedida con ocasin de un delito de furtum, a la vctima para reclamar del autor del mismo o de sus herederos una indemnizacin equivalente al ms alto valor alcanzado por la cosa hurtada despus del hurto, vale decir, procede para que el propietario reclame del ladrn cuando se trata de dinero o de cosas consumibles cuando ste no restituye lo hurtado y por haberlas consumido o gastado no es posible reivindicarlas. Esta accin tiene la particularidad de ser concedida a un propietario, en razn de una cosa cuya propiedad no ha dejado de pertenecerle, pero se le otorga para que tenga un arma ms contra el ladrn.

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LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO EXIJA: CONCEPTO: la solemnidad puede conceptualizarse como aquel medio de exteriorizacin de la declaracin de voluntad de una manera predeterminada y concreta que exige la ley. Precisiones: Segn se ha sealado anteriormente, una de las clasificaciones de los actos jurdicos distingue entre negocios solemnes y no solemnes o formales y no formales. En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para el perfeccionamiento de un acto o contrato, lo son para su existencia misma, vale decir, en ellos para que el acto nazca a la vida del derecho la manifestacin de voluntad debe hacerse precisa y exclusivamente en la forma que determina de antemano la ley. Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales el ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin de la voluntad, vale decir, para que el acto nazca a la vida del derecho, en cuanto a la voluntad, basta con utilizar cualquier forma reconocible exteriormente. En este sentido se nos indica que la forma es el aspecto externo del acto jurdico, que puede configurarse en dos modos: como declaracin (expresamente) o como comportamiento (tcitamente). En todo caso, normalmente, el
lenguaje (hablado o escrito) es el modo general de declaracin, pero en el derecho romano hay gestos e incluso silencios con eficacia declarativa.

Ahora, en cuanto a las formas de manifestacin de la voluntad, tenemos que el ordenamiento puede asumir distintas posiciones: a)puede exigir, para reconocer efectos jurdicos a la voluntad, que sta sea expresada en modos rgidamente determinados, situacin que se da respecto de los actos solemnes o formales; o

b)puede reconocer efectos a la voluntad manifestada de cualquier manera, lo que ocurre con los actos no solemnes o no formales.
LA CAPACIDAD: Se suele conceptualizar a la capacidad como la "APTITUD DE LA PERSONA PARA GOZAR, O SI SE QUIERE, SER TITULAR DE DERECHOS Y PODER EJERCERLOS POR SI MISMA.". De esta definicin se desprende la clasificacin ms importante de la capacidad, que es la que distingue entre CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO, ambas ya definidas al estudiar el captulo de las personas. Al tratar la capacidad, como requisito de un acto o negocio, se est aludiendo a la capacidad de ejercicio, debiendo destacar que en relacin a ella, el principio general es l que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad de ejercicio o de obrar supone el reconocimiento por el ordenamiento de la idoneidad necesaria para intervenir en el trfico negocial. En lo que se refiere a las personas fsicas, el ordenamiento jurdico vincula este reconocimiento a la concurrencia en la misma de madurez intelectual, que constituye un presupuesto para la imputacin de efectos jurdicos a los actos jurdicos de un sujeto. As, esta capacidad se excluye, total o
parcialmente, segn los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad de una persona con capacidad jurdica, siendo precisa la sustitucin del incapaz por un tutor o curador, o la concurrencia de los mismos autorizando el acto.

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La capacidad de ejercicio es un requisito de validez de los actos o negocios jurdicos, de forma tal que un acto o negocio celebrado por una persona incapaz es susceptible de ser invalidado. Situacin en el Derecho Romano: En Roma no se hablaba de capacidad de ejercicio sino que de capacidad de hecho o de obrar, sin perjuicio que algunos autores distinguen una de otra, asimilando la capacidad de ejercicio a la de obrar. En todo caso, es necesario destacar que la terminologa hasta ahora empleada no es romana. En efecto, los trminos a travs de los cuales la jurisprudencia romana trata de explicar la posicin de un individuo con relacin al ordenamiento jurdico, son las de caput y de status, cuestin ya analizada al tratar el tema de las personas y en especial los requisitos civiles de la personalidad. En este sentido, debe recordarse la existencia causales de incapacidad, que dicen relacin con la edad, el sexo y enfermedades mentales, que afectaban o restringan la capacidad de ejercicio, ya sea absolutamente o bien relativamente. En relacin a los sui iuris afectados por una causal de incapacidad de ejercicio se crearon la tutela y curatela, ambas instituciones estudiadas anteriormente y que persiguen proteger el patrimonio del incapaz. Por ltimo habra que destacar en relacin a la capacidad, que por las causales mencionadas se establecan situaciones de incapacidad general (esto es para la mayor parte de los actos o negocios) las que podan ser absolutas (como la del loco o demente, del retrasado mental severo, de los impberes menores de siete aos(infante)) o relativas (como la de la mujer sujeta a tutela, la del impber mayor de siete, la del menor adulto y la del prdigo intedicto).
Los primeros (incapaces absolutos) no pueden otorgar o celebrar acto alguno por s mismos sino que deben ser representados por su tutor o curador (negotiorum gestium). En cambio, los segundos pueden, bajo ciertos supuestos, otorgar o celebrar actos, requirindose para ciertos efectos la presencia y autorizacin de su representante (auctoritas o consensus).

LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO: PRECISIONES: Se acostumbra a sealar que el contrato es la figura ms importante en lo referente al tratamiento dado a las obligaciones por los juristas romanos, pero stos no llegaron a elaborar una teora sistemtica del contrato, pero si existen en el Derecho Romano principios y elementos bsicos y claves en torno al concepto de contrato y sus efectos. Otro aspecto a considerar es el de la nomenclatura utilizada. En efecto, hoy en da se utilizan como sinnimos los trminos contrato, convencin y pacto, para referirse a cualquier acuerdo entre partes dirigido a crear obligaciones. En cambio, en Roma estos tres trminos se separan netamente: a)El pacto, tema que en su oportunidad desarrollaremos, es primordialmente un acuerdo de voluntades, que no genera accin, pero puede resultar protegido por el pretor por va de excepcin; pactos son tambin las clusulas accesorias, que se aaden a los contratos de buena fe y que son susceptibles de ser considerados por el juez dada la amplitud de la clusula ex fide bona.

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b)Conventio es el acuerdo de voluntades, que subyace en todo contrato y pacto (Pedio: que es nulo el contrato y nula la obligacin que no encierra en s una convencin) c)Contractus es, tcnicamente hablando, el acuerdo de voluntades, reconocido expresamente por el ius civile como fuente de obligaciones y dotado como tal de una accin civil.
En cuanto a la relacin de los trminos contrato y convencin tenemos que todo contrato lleva dentro de s una convencin, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relacin contractual. Mas en el derecho romano la conventio no era por s sola idnea para generar una obligatio tutelada por una accin. Era necesaria la presencia de otro requisito que los intrpretes denominan causa civilis y que se configura mediante una forma especial de celebracin que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestacin de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traduca en la solemnidad verbal en los contratos verbis, en la escritura en los contratos litteris y en la entrega o dacin de la cosa en los contratos reales. De esta forma surgen las figuras tpicas de los contratos del derecho clsico, hasta que una progresiva evolucin dio primaca al elemento voluntad respecto del negocio incorpor a los anteriores la categora de los contratos consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes. Es del caso destacar que ello aparece recogido en las Institutas de Gayo, quien clasifica los contratos en reales, verbales, literales y consensuales. En la Ley de las XII Tablas no existe, no se emplea la expresin contractus, expresin que slo comenz a ser utilizada a fines de la repblica, pero la expresin contrato en un primer momento se reserv slo para aquellos acuerdos de voluntades que reunieran determinados requisitos, entre otros el poder generar obligaciones para ambas partes, lo cual restringa la idea de contrato a los hoy denominados contratos bilaterales o bien a los bilaterales imperfectos, dejando fuera aquellos contratos que hoy en da calificamos con unilaterales, esto es, en que slo una de las partes resulta obligada. De esta forma, slo eran considerados contrato aquellos acuerdos de voluntades a los cuales destinados a crear derechos y obligaciones reconocidos por el jus civile. La nocin de contrato sufri desde su origen hasta el derecho justinianeo un desarrollo que determin la primaca del elemento acuerdo de voluntad (conventio), respecto del elemento formal, que en un principio fue considerado primordial (por ej: nexum, sponcio y stipulatio), lo cual se explica por las exigencias impuestas por el trfico comercial y jurdico, que implico el reconocimiento de primero de los contratos reales y finalmente de los contratos consensuales.

CONCEPTO DE CONTRATO: CONCEPTO ROMANO CLASICO DE CONTRATO: es un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, encaminado a crear una o varias obligaciones, reconocido y amparado por el Jus civile, esto es, con nombre propio y dotado de accin para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de el emanan. Esta nocin de contrato es restringida ya que solamente de un determinado nmero de convenciones nacern obligaciones civilmente exigibles por una actio, que ser tpica de cada relacin contractual y tendr su propio nombre.
En este sentido, Arias Ramos nos dice que el derecho romano clsico no nos da un concepto de contrato, slo ofrece una lista de contratos.

De esta forma, en el Derecho Clsico no todo acuerdo destinado a crear una obligacin es protegido por el derecho dado que existan los denominados pactos, vale decir simples acuerdos de voluntades que no daban accin para exigir su cumplimiento, pero que en ciertos casos, por su importancia, dio lugar a una proteccin por parte del Pretor brindando en ciertos casos una accin, lo que permite distinguir entre pactos nudos y pactos vestidos. CONCEPTO EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Posteriormente el concepto contrato se extendi a figuras no comprendidas dentro del derecho civil y as ya que con Justiniano se puede conceptualizar al

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contrato como el acuerdo de voluntades de dos o ms partes cuya finalidad es crear derechos y obligaciones.
En este sentido conviene destacar que Gayo habra sido partidario de considerar contrato a todo negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligacin, y es as como considera contratos a la compraventa, que es obligacionalmente bilateral, como tambin a la estipulacin y al mutuo, que son unilaterales, de lo cual se desprende que el puso nfasis en la convencin y finalidad del contrato ms que en la bilateralidad obligacional.

CLASIFICACIONES MAS IMPORTANTES CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

DE

LOS

1.-POR SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO O NACIMIENTO: Gayo nos dice que de las obligaciones nacidas de un contrato hay cuatro gneros, pues una obligacin se contrae por una cosa (re) o por palabras (verbis) o por escrito (literis) o por el consentimiento (consensu) A)VERBIS (VERBALES) Bsicamente consiste en el uso de palabras preestablecidas por el ordenamiento en forma de pregunta y respuesta. Son de esta clase, el nexum, la sponcio, la stipulatio, la dotis dictio y la promissio iura liberti. B)LITTERIS (LITERALES) En pocas palabras, son aquellos que se perfeccionan por el empleo de la escritura, especficamente estribaba en la transcripcin de un crdito en el codex accepti et expensi. Aqu, se pueden mencionar la nomina transcripticia, la chirographa y la singrapha. C)REALES: Aquellos que para perfeccionarse, adems del consentimiento de las parte, requieren la entrega de la cosa objeto del contrato (ej. mutuo, depsito, comodato, prenda, etc). Se dice que en los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes. Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hacen excepcin a esta regla el contrato de mutuo y el depsito irregular, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradicin de la cosa. Son de esta clase, el mutuo, el deposito, el comodato y la prenda. D)CONSENSUALES SOLO CONSENSUALES: Aquellos que se perfeccionan por el simple consentimiento. Son de esta clase, la compraventa, el arrendamiento (en todas sus clases), el mandato y el contrato de sociedad. Precisin: En todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o consensual, por lo cual lo que se quiere destacar en esta categora es que en esta clase de contratos basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningn otro elemento para el perfeccionamiento del mismo. 2.-POR SU EXTENSION, ESTO ES, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS OBLIGACIONES QUE GENERAN: esto es, segn si de la relacin naca un vinculo obligatorio en favor de una de las partes o de ambos.

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Se atiende al nmero de partes que resultan obligadas al generarse el contrato y no al nmero de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurdico bilateral). En este sentido, los contratos se clasifican en: a)CONTRATOS UNILATERALES: son aquellos en que una sola de las partes resulta obligada. (ej: mutuo, el nico obligado es el mutuario) b)CONTRATOS BILATERALES: son aquellos en que ambas partes se obligan recprocamente, de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez respecto de la otra. (ej: la compraventa, el arrendamiento). A los contratos bilaterales se les denomina tambin SINALAGMTICOS PERFECTOS, para destacar que producen efectos entre todas las partes contratantes, desde el momento mismo de su conclusin, vale decir, ambas partes al perfeccionarse el contrato adquieren obligaciones. El problema aqu es que existen contratos que al momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el
comodato (prstamo de uso) al generarse obliga slo al comodatario (a la restitucin) pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservacin de cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligacin de reembolsarle esos gastos. (Tambin ocurre en el contrato de depsito (regular, necesario, secuestro) y en el contrato de prenda).

Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del mismo pueden hacer surgir obligaciones para la otra parte, se llaman SINALAGMTICOS IMPERFECTOS que pueden conceptualizarse como aquellos que al momento de perfeccionarse generan obligaciones para una sola de las partes, pero que por razones especiales, pueden, ms adelante, eventualmente, engendrar obligaciones para la otra. 3.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VENTAJA QUE REPORTAN: Para formular esta clasificacin se atiende a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes. El contrato es oneroso cuando ambas partes se benefician, lo cual supone que ambas se gravan recprocamente. Ejemplos: compraventa, arrendamiento, mandato remunerado. El contrato es gratuito cuando una sola de las partes se beneficia, sufriendo la otra un detrimento patrimonial. Ejemplos: el mandato no remunerado, la donacin, el mutuo sin inters. No es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino a la reciprocidad de los beneficios. De esta forma un contrato unilateral
podra ser gratuito u oneroso y lo mismo podra decirse respecto de los contratos bilaterales, sin perjuicio de que por regla general los contratos onerosos son bilaterales.

4.-NOMINADOS E INNOMINADOS: A)CONTRATOS NOMINADOS, son aquellos que tienen un contenido especfico y estn regulados por el ordenamiento jurdico, lo cual supone que son designados con un nombre. Conviene tener en consideracin, que en una primera poca en Roma slo eran fuente de obligaciones aquellos contratos que tuvieran un nombre propio. B)CONTRATOS INNOMINADOS: son contratos que no encajaban o encuadraban dentro de los tipos contractuales tradicionales reconocidas por el

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ordenamiento jurdico romano, por lo cual por va jurisprudencial y pretoria hubo que darles reconocimiento. Segn algunos, ms que la ausencia de nombre, su caracterstica principal se encontrara en su estructura, esto es, se exige que una de las partes haya entregado a la otra una cosa o realizado una prestacin en favor de ella, para que sta quede obligada, pero que a diferencia de los contratos reales la contraprestacin no consiste en la devolucin misma de la cosa, sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestacin previa del acreedor, que es la que sirve de causa. El reconocimiento de este tipo de contratos es tardo, para algunos con Justiniano, pues en el Derecho Clsico, slo eran contratos aquellas figuras tpicas recocidas por el ius civile y por el ius gentium, de forma tal que quien haba realizado una prestacin en vista de lo que otra realizara, pero que en definitva no cumpla, slo dispona de una condictio que le permita recuperar lo que haba dado. CLASES DE CONTRATOS INNOMINADOS: b.1)DO UT DES (doy para que des) ej: la permuta: se da una cosa para que la otra parte transfiera otra cosa. Conviene destacar que para los sabinianos se trataba de una compraventa, opinin no aceptada por los proculeyanos, pues para eelos existan diferencias fundamentales, cuales son: a)en la compraventa el precio debe siempre estimarse en dinero y b)la compraventa se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, mientras que en la permuta la obligacin naca mediante la transferencia de la propiedad de una cosa. b.2)DO UT FACIA (doy para que hagas) b.3)FACIA UT DES (hago para que des) b.4)FACIA UT FACIA (hago para que hagas). LOS PACTOS: Pactum viene a equivaler a un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, pero estrictamente habra que sealar que en Roma, en una primera poca, se trata de simples acuerdos que generan slo excepciones pero nunca acciones, y aparecen normalmente "agregados a un contrato". Posteriormente, ya en la poca clsica, surgen ciertos convenios no considerados como contratos, sino como "pactos", no relacionados con contrato alguno, los cuales en principio no estn dotados de accin para exigir su cumplimiento pero, a los cuales el pretor dot de una accin tendiente a obtener su cumplimiento, de all que a estos ltimos se les denomin "pactos vestidos" o "pactos pretorios", en oposicin aquellos convenios que carecen de accin, a los que se les llam "pactos nudos". En la era Justinianea, la sancin a los pactos es por medio de una leges (constitucin imperial) por lo cual se les denomin "pactos legtimos" En relacin a los pactos pretorios, cabe destacar, que algunos sirvieron para el surgimiento de derechos reales, tales como la hipoteca, pero tambin en ciertos casos generaron obligaciones, protegidas por acciones personales como ocurre con el constitutum, convencin en que una de las partes promete a la otra pagar en fecha determinada una deuda preexistente, propia o ajena (actio de pecunia constituta); tambin podemos mencionar el receptum arbitrii, en que una persona se compromete a decidir como rbitro una cuestin, l que en caso de no desempear el encargo poda ser compelido mediante una multa y embargo de bienes.

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En relacin a los pactos legtimos, encontramos el pactum dotis, en que una persona prometa constituir una dote y el pactum donationis o promesa de donar. Cabe destacar, que a la poca de Justiniano en que el elemento principal del contrato es la convencin, cuesta diferenciar al contrato del pacto. Los pactos adiecta: Bajo esta expresin en el ius civiles de la poca clsica se designa a los pactos que se suelen adosar a contratos de buena fe. Si estos pactos se aaden al contrato en el momento de su celebracin entonces viene a formar parte del contenido del contrato y, consiguientemente, estn protegidos por la misma accin del contrato.

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