DERECHO ROMANO (PARTE HISTORICA)

El derecho romano, ordenamiento jurídico de la antigua Roma, desde mediados del siglo VIII
a.c., el origen de la ciudad hasta el Emperador Justiniano en el siglo VI a.c.
El emperador Justiniano compiló todo el derecho antiguo y a esa compilación se le llama
“Corpus juris civitis” en el siglo VI a.c., y consta de 4 partes:
- El código de Justiniano, en el año 529 y la segunda edición en el año 534, que incluye en 12
libros. El Código reúne las leyes vigentes desde el Emperador Adriano en el siglo II a.c.,
hasta Justiniano. Esas leyes son leyes procedentes de los emperadores, pero no
corresponden al concepto genuino. De la ley romana, precisaban aprobación popular y
desaparecen en el siglo I a.c.
- Las instituciones, en el año 533, constan de cuatro libros, son el manual básico para la
enseñanza rudimentaria manual. Justiniano lo manda redactar para el primer curso de la
carrera de los alumnos de Derecho.
- Digesto, en el año 533. Es la obra más importante del Derecho. Consta de 50 libros y
contiene una antología de los escritos de los juristas romanos clásicos, tenían opiniones
contradictorias.
- Novelas, son las leyes de Justiniano posteriores al año 534. Justiniano cierra históricamente
el Derecho romano y a partir de él nace la traducción romana que llega hasta nuestros días.
Dos criterios:

 Evolución de la jurisprudencia (evolución de los juristas).

 Evolución de los procedimientos civiles.

CONTEXTO HISTORICO
EPOCA ANTIGUA (siglo VIII a.C. – 130 a.C.)
Políticamente coincide con la monarquía (poder de una persona) desde los orígenes hasta el
510 antes de Cristo.
A partir del 509 comienza la República Romana, que durará hasta el 130 a.c.
- En la República Romana, el poder lo tenían dos cónsules y su mandato duraba 1 año y cada
uno de ellos puede prohibir o vetar la decisión del otro, su poder se llama potestas, (la
potestad).
- Las potestas son el poder que tienen los distintos magistrados y las protestas tienen el poder
máximo= Imperio.
Los años de Roma se llama como los cónsules. Los magistrados son elegidos por el pueblo.
1. 2 cónsules. Cambian cada año sin reelección. Cada uno de ellos puede prohibir la
actuación del otro. Tienen intercesso sobre el otro. Son elegidos por el pueblo, y no
podían llegar a serlo hasta los 43 años. Tienen imperio.
2. Pretores. Con imperio.
3. Ediles. Sin imperio.
4. Tribunos. Sin imperio.
5. Cuestores. Sin imperio.
Si hay conflicto entre los cónsules se establecen 6 meses como máximo para que se resuelva y
los 2 cónsules nombran a un dictador: censores. Los censores elaboran el censo de ciudadanos
cada 5 años a efecto de votación. ¿Cómo vota el pueblo? O según el domicilio o de forma
familiar.

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  Domicilio: comicios patribus (33): 4 tribus urbanas, 31 rústicas.
 De forma familiar: comicios por centurias (193). Eligen a los magistrados con imperio.
La ley es lo que establece el popu y manda. No elabora el texto legislativo. El senado es el
órgano que da estabilidad.
Los cuestores después de 1 año van al senado, después pasan a ser ediles, después al senado y
así hasta llegar a cónsules. Lo componen los exmagistrados. El senado posee un saber del
gobierno (autoritas): senadoconsultos. Los acuerdos son consultados con el senado, incluso los
plebiscitos (ámbito plebeyo). Todo parte del pueblo (poder del pueblo: maiestas).
La votación romana, se podía hacer de dos maneras diferentes y el pueblo se divide en:
- Tribus civil, 35 tribus.
- Centurias 4militar, la Unidad Militar.
TRIBUS
- Para elegir a los magistrados menores edil o a la plebe, se vota por unidad de tribus, se elige
así a los magistrados y se votan las leyes “comicius tribus”.
- Cuando una ley lleva doble nombre, es una ley comicial, la ley de la plebe.
- La mayoría de las leyes se aprueban por la mayoría de las tribus.
- No el voto de todos los ciudadanos vale igual.
CENTURIAS
- 193 centurias 8 de ellas caballeros, y el resto se dividieron según la capacidad económica.
- Se vota por unidad de centuria, al igual que en las tribus.
- Entre jóvenes y primera clase reunirán la mayoría absoluta.
- El magistrado con imperio Cónsules: el primero manda en el ejército y el segundo en
casa.
- La propuesta para la reunión del pueblo, para la votación de las leyes y elecciones la hace el
magistrado con imperio.
- Frente al poder de los magistrados, hay más poder de cuestores que de cónsules.
- El órgano que da estabilidad a la República es el senado, hay 300 senadores
aproximadamente. El senado lo forman los exmagistrados y su función va según su antiguo
cargo.
- El senado no tiene poder, tiene autoridad, esto implica que los magistrados, antes de
emprender cualquier actuación o someter la votación de una ley o declarar la guerra a
consultar al Senado.
- El tercer elemento es el pueblo, el poder Majestad del Pueblo, el pueblo elige y es el
equilibrio. MagistradoSenadoPueblo.
Desde el punto de vista jurídico, los momentos fundamentales de esta época son hacia el año
450 a.c., que se publica la ley de las 12 tablas. Que se escribían en forma de canción, en tablas
de madera. Básicamente hasta entonces el derecho era constitudinario interpretado por el
Colegio de Pontífices pequeño y todos patricios, la alta clase.
LAS 12 TABLAS
Para romanos serán la fuente primordial de los derechos de los romanos de la interpretación de
los juristas y su modificación parcial tiene que ser por ley (para derogar una ley hace falta otra
ley).

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En el año 367 a.c., con la creación de la figura del pretor, que será el magistrado del Derecho, el
pretor se encarga de la jurisdicción y será el colega menor de los cónsules, dicta el derecho y se
elige por elecciones, y tiene jurisdicción en el imperio, de pretor puede pasar a cónsul.
El pretor, a su comienzo de su primer año de magistratura, publica un edicto en el que figuran
las fórmulas de las acciones y de los otros recursos procesales que los particulares podrán
ejercitar en la defensa de sus derechos.
Esas fórmulas, en parte, provienen del antiguo Derecho civil, que tiene su base en las leyes o en
las costumbres, y esas son acciones civiles y las otras son introducidas como nuevas por los
pretores que unas son extensión de las civiles (acciones ficticias o útiles) y otras son creación
directamente pretorial.
Desde el siglo III a.c., los pleitos se tramitan principalmente, ya no como antiguamente, a través
de palabras solemnes acompañadas de gestos de poder, “acciones antiguas de la ley”, sino a
través de fórmulas escritas.
Un pleito en Roma tiene dos fases.
- La primera llamada instructoría, fase “in jure”, el cual vigila que las actuaciones se realizan
correctamente.
- Y la segunda separada en el tiempo, es la fase “apud judicem”, que ha sido elegido por un
acuerdo si tiene dudas con el juez, tiene que ir al jurista.
En el ámbito del Derecho privado, quien manda es el pretor y luego pasa a otro representante
que dará la sentencia.
A partir del año 242 a.c., y no todos los años, sino solo cuando las circunstancias lo exigían, se
elegia un segundo pretor el cual se estabilizó a finales de siglo II.
Roma se queda sin cónsul, por lo tanto, ahora se eligen a 2 pretores. Ese segundo pretor tiende a
ocuparse de los pleitos entre ciudadanos romanos y extranjeros, y eso se estabiliza y ese es el
que se denominará con carácter general el pretor peregrino. Por contraposición al otro, se lo
denomina pretor urbano.
Desde el punto de vista de lo juristas, ya hemos visto que los primeros fueron los pontífices.
Primero, solo patricio, y luego, desde año 300 a.c., a los 5 patricios se agregaron 4 plebeyos, lo
cual se produjo a través de una ley plebeya.
En torno a ese año, estos suceden dos actos civiles importantes: uno, según la tradición, el
relato, un personaje llamado Cneo Flavio (hijo de un liberto), y era secretario personal de
Appio Claudio, personaje político y cultural más importante de ese momento, le hurtó los
formularios de las acciones procesales antiguas, (la acción me sirve para defender lo que yo crea
justo). Appio Claudio difunde las fórmulas adaptadas a los casos, que guardaban los pontífices.
Además, él ya directamente publicó los formularios de los negocios jurídicos básicos en una
obra que se llama “liber de usurpationes '. Los formularios de los pleitos y negocios no constan
en las 12 tablas. Esas dos publicaciones, a efecto de certeza del derecho, vienen a ser
complementarias de las 12 tablas. (epígrafe 4 y 5)
Las publicaciones no impidieron que el control de la interpretación de derecho siguiera en
manos de los pontífices. La ruptura comienza a producirse a mediados del siglo III a.c., cuando
el primer pontífice, máximo plebeyo, comienza a explicar el derecho fuera del colegio de
pontífices a los pocos discípulos que se acercan a él, y él los acepta, explicándoles por qué en
los casos concretos la solución es una y otra.

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Ahí comienza la historia de la jurisprudencia, de los juristas laicos, pero que combinan durante
mucho tiempo con los pontífices. Tenemos una jurisprudencia pontifical y una
jurisprudencia laica. Esto nos llevaría a pensar que un enfrentamiento entre el ámbito
pontifical sacramental y los nuevos juristas nobles laicos, pero eso no nos consta de haber sido
relevante, alguna huella hubiera dejado en las fuentes.
Esa ausencia de tensión obedece en gran medida a que todos pertenecían a la aristocracia
patricio-plebeya de gobierno, o al menos así se explica esa ausencia de tensión. (todos son
senadores y magistrados).

ÉPOCA CLÁSICA
Esta época se extiende aproximadamente desde el año 130 a.c. hasta el año 230-235 d.c.
Este periodo coincide primero con el siglo de crisis y la caída de la República y luego con un
nuevo régimen, el cual llamamos el Principado, originado por Octavio Augusto. A su vez, esta
etapa de 2 siglos y medio la dividiremos en dos: la etapa clásica central (etapa Preclásica) hasta
aproximadamente el año 130, y la etapa tardo-clásica.
Hacia el año 130 a.c., suceden 2 acontecimientos centrales para el derecho: desde el punto de
vista de los pleitos (procesos), un plebiscito (ley) llamada “ley Aetutia”, permitió en algunos
casos de las antiguas acciones orales de la ley, la utilización de fórmulas escritas, como ya se
hacía a través del pretor, o en otros casos, amparados solo por el pretor, y que no estaban
reconocidos por el antiguo derecho civil.
Además, en el ámbito de la jurisprudencia, en torno al año inicial, desarrollan su actividad los 3
primeros juristas que según los posteriores fundaron el derecho civil. (epígrafe 10).
Esos 3 son considerados como los primeros juristas 'modernos'. El primer gran jurista romano,
es el hijo de uno de esos 3 fundadores y se llama Quinto Mucio Escévola, sabemos que Quinto
es cónsul en el año 95 a.c., luego es procónsul en Asia y pontífice máximo, y que muere
asesinado en el año 82 a.c. Es el último jurista pontífice máximo. A este se debe una obra capital
que son los “18 libros de Derecho Civil”, en los cuales, siendo la primera exposición científica
del derecho civil, se emplean las categorías griegas parcialmente. Va a estar presenta ya en los
juristas hasta el final de la época clásica. Quinto Mucio domina todo el ámbito jurídico de
finales de siglo II y las dos primeras décadas del siglo I a.c. Todos sus discípulos siguen
perteneciendo a la aristocracia senatorial.
El otro gran jurista republicano, fue Servio Sulpicio Rufo, este es cónsul tardío. Este perdió las
siguientes elecciones por corrupción. Esto supone un cambio en el derecho, y su perspectiva es
la de enfocar cada caso, supuesto concreto en sí mismo considerado y encontrar la solución más
justa para el caso. Este aprende derecho, debido al encontronazo con Quinto Mucio, el cual le
dijo que era una vergüenza que un patricio noble y orador ignorara el derecho al que se
dedicaba. Serbio forma a juristas que no pertenecen al ámbito senatorial, aristocracias
senatoriales. Con Servio comienza también las obras de comentario al edicto del pretor que
serán típicas de los juristas que proceden del ámbito serbiano y posterior.

ÉPOCA CLÁSICA CENTRAL

La agonía de la república se prolongaría hasta la batalla naval librada frente al promontorio de
Actium (Grecia) el 2 de septiembre del 31a.c. La flota de Marco Antonio fue derrotada por la de
Octavio (sobrino-nieto de César). El principado se suele ubicar en los primeros días del año
27a.c.
Comienza en torno al año 27-30a.c con el emperador Augusto.

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Augusto al llegar a Roma renuncia al poder, por lo que el senador le da a Augusto la máxima
autoridad (autoritas). Tras eso se presentó a las elecciones de cónsul todos los años (31-23) ya
que tenía autoritas, hasta el 23 a.c., debido a una enfermedad que casi acaba con su vida. A pesar
de no ser cónsul se hizo otorgar por ley y con carácter vitalicio, la potestad tribunicia y el
imperio proconsular y en el 19 a.c., el imperio consular y lo último en el año 12 a.c., el
pontificado máximo. Murió a la edad de los 76 años debido a un cáncer, antes de ello escribió
sus memorias, “las Res Gestae”. En estas memorias dice haber salvado la República (aunque ya
no lo es porque ya hay una autoridad con el máximo poder). Al morir, se encontró un problema
con la sucesión porque no había nadie el cual heredase su papel de emperador. Con Augusto
comienza el gobierno de la autoritas, pero al morir, aunque políticamente las cosas siguen igual,
la Republica había cambiado mucho
Respecto a las leyes públicas aprobadas por el pueblo, se hizo votar muchísimas leyes por
Augusto al pueblo, pero estos dejan de existir junto a los plebiscitos de manera disimulada y
ocupan su lugar los senadoconsultos. Algunas de esas leyes hacen referencia al derecho privado
pero la mayoría se refieren al derecho público, pero eso era lo normal en la legislación popular.
En todo caso en todas esas leyes relativas al derecho privado, el interés público es también
evidente. A partir de su sucesor Tiberio la legislación popular decae, y desde mediados del siglo
I, ya no existe.
Paulatinamente, los senadoconsultos, pasan a ocupar el papel de las leyes, por ellos a partir de
mediados del siglo I veremos en la disciplina veremos a muchos senadoconsultos que afectan al
derecho privado y ya no habrá leyes. Además, los emperadores comenzaron a dar disposiciones
de carácter general y en algunos casos particulares (muy raro), amparados en su poder y
autoridad sin que se discutiese la validez de esas disposiciones que se equiparaban a leyes.
En el siglo II, a todas ellas se le dará el nombre genérico de “ Constituciones Imperiales”. En
esta época son importantes tres de ellas, la cuarta es la principal para el derecho privado.
1º  Los edictos, las disposiciones generales que da el emperador como podía dar cualquier
magistrado, pero el número de edictos es muy pequeño porque la legislación ordinaria va por
vía de senadoconsulto.
2ºº Decretos, se refieren a las sentencias que el emperador da a juicios que se han
desarrollado ante él bien en primera instancia, o bien en apelación. En el derecho privado se
hace rarísimamente, destacan en el derecho público, sobre todo el penal. Ya desde Augusto, el
prínceps comenzó a juzgar (extra ordinem; fuera del ámbito ordinario), es decir, ser juez, estos
juzgaban por decretos (decretum; sentencias que el emperador da a pleitos). Estas sentencias no
son impugnables ante nadie.
3º Mandatos, son las disposiciones que el emperador da a los gobernadores provinciales
normalmente antes de partir para el gobierno de la provincia para que las apliquen en el
territorio en el que se va a gobernar. A partir del principado, hay unas provincias que siguen el
régimen tradicional y sus rectores son designados como antiguamente por el senado a título de
procónsules o propretores. El resto de las provincias dependían del emperador y el gobernador
era nombrado directamente por este sin someterse al año. El emperador normalmente daba
mandatos a los gobernadores de provincias imperiales, pero también de provincias senatoriales.
La ley popular queda sustituida por la consultos y el emperador legisla a través del senado.
A pesar de que la ley desaparece, el concepto romano de ley pública se mantendrá y es
sorprendente que en esta época y en la siguiente cuando ya no se aprueban leyes populares, la
concepción de la ley se mantiene como lo que el pueblo o la plebe establece.

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Respecto al edicto, el pretor (fórmulas de los pelitos), este edicto se formó por alusión, por
sedimentación de fórmulas que se aproximaban unas a otras unas veces por razón sustancial,
otras por razón meramente formal, y otras sin razón alguna que se empezó a hacer en la
República.
Lo más probable es que a partir de mediados del gobierno de Augusto, ya no se introdujeron en
el edicto nuevas fórmulas. Alguna modificación de detalle sí que se introdujo, pero no nuevas
fórmulas. Las innovaciones procesales a partir de finales del gobierno de Augusto se
introdujeron por vía 'extraordinaria', es decir, fuera del procedimiento formulario.
De todos modos, por lo que afecta a los pleitos, el procedimiento de esta época es básicamente
el procedimiento formulario. Es más, poco después de llegar al poder en el año 17 a.c., Augusto
hizo aprobar por ley la generalización del procedimiento formulario y la extinción salvo en dos
casos importantes las acciones de la ley. Esa es la “ley julia de juicios privados”. Destaca la ley
Julia de juicios privados, del año 17a.c., plebiscito votado bajo el gobierno de Augusto, que
deroga las antiguas “legis actiones” y generalizó el procedimiento formulario.
Veremos a continuación lo que pasará con la jurisprudencia, (ciencia del derecho), actividad
fundamental del jurista, dictaminan la ley. Y en época de Augusto y Tiberio se produjo una
intervención del príncipe (emperador) en relación con los juristas que presenta oscuridades, pero
no esenciales en las cortes.
Augusto, potenció a determinados juristas cubriéndolos con su autoritas (saber), y esa práctica
fue institucionalizada por Tiberio (emperador que sustituye a Augusto). Esos juristas patentados
son los que disponen del llamado 'ius publice repondendi ex autoritate principis', es decir, la
facultad de responder públicamente por la autoridad delegada del príncipe, por lo cual se
establece la distinción entre juristas privilegiados y no privilegiados, y es evidente que el valor
de las opiniones de unos y otros no eran igual, pero no podemos decir nada más.
En la práctica el emperador privilegiaba a los mejores juristas. Precisamente en época de
Augusto, pero sobre todo con Tiberio, nacen o se genera lados escuelas de juristas de esta época
que marcaran la jurisprudencia hasta la época clásica, aunque oficialmente quizás solo hasta
mediados del siglo II.
Estas escuelas conectan idealmente con Quinto Mucio y con Serbio Sulpicio. Tienen como
figura emblemática originaria una escuela llamada Capitón, jurista amigo de Augusto y los otros
Labelón, juristas contrarios a Augusto, hijo de uno de los asesinos de César, y que es la figura
principal de toda la jurisprudencia romana.
De Capitón a través de sus dos principales discípulos que son Sabino Casio que deriva la
llamada escuela Casiana, (casianos). Los de la escuela de Labelón, es decir contraria, tiene
como primeros a Nerva Padre (abuelo del futuro emperador), y el otro que da nombre a la
escuela es Proculo (proculianos).
Loa ámbitos de formación jurisprudencial en el siglo I, son las dos escuelas, pero no son solo
escuelas de formación jurídica sino una especia de clubs a los que se pertenece durante toda la
vida.
Cada escuela tiene un líder el cual si no lo tiene ya recibe 'ius publice repondendi', y todos los
líderes de escuela a lo largo del siglo I obtuvieron de los emperadores el nombramiento de
cónsules sufectos (como añadidos).
Las diferencias entre una escuela u otra no afectan a su concepción esencial de derecho. En
general, los proculianos son más casuísticos, mientras que los casianos, son más sistemáticos y
mientras los casianos presentan muchas obras relativas al derecho Civil, en los proculianos

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junto a las obras puramente casuísticas (recogen dictámenes uno tras otro), es ordinaria la
elaboración de obras de comentarios al edicto. Además, es verdad que sobre aspectos muy
concretos tenían interpretaciones diferentes, típicas de la escuela llamadas disensiones.
Al final de esta época, desarrollan su actividad dos juristas importantísimos que son jefes de
escuela. Uno de ellos es jefe de la escuela de proculianos: Celso. Este señor fue cónsul ordinario
dos veces. Se trata de un jurista del que se recuerdan actuaciones vinculadas a su forma de ser.
Es a el que se debe la definición con más famosa del derecho formulada nunca, con la que luego
un jurista muy importante de un siglo posterior comenzó sus instituciones (llamado Ulpiano); y
Justiniano la colocó como apertura del digesto. En ella se dice que el derecho es el arte de lo
bueno y de lo justo, 'bueno' se refiere al ámbito ético y 'aeqüo' significa lo que es liso, plano, sin
desigualdades y equivale a lo justo.
Sobre la palabra 'arte' se ha discutido hasta el infinito, y se suele traducir equivocadamente
como ' la técnica'. Por ello diríamos que el derecho es' la técnica de lo bueno y de lo justo'. Pero
esta concepción está mal. La traducción exacta es 'arte'.
La obra principal de Celso son los 39 libros de Digestos; digestos quiere decir materias
ordenadas y de ahí tomaría Justiniano el nombre de 'digesta', en castellano lo hemos
simplificado en singular ' Digesto'. Los Digesta de Celso al igual que los de otros 3 juristas
posteriores tienen siempre la misma forma externa. La parte primera y mayor contiene
soluciones a casos reales llamados 'responsa'.
Se incluyen también soluciones a variantes de casos reales o casos ficticios complejos para
resolverlos. A ese tipo de respuestas se llaman 'quaestiones', y además se suele introducir
también interpretaciones complementarias, reglas de derecho, etc.
La ordenación que se hace de esas respuestas es la del orden del edicto. La parte final de los
Digesta se centra en comentario de leyes y senadoconsultos. Hoy, a ese tipo de obras los
llamaríamos 'tratados de derecho privado’. Muy pocos juristas se atrevieron con obras de
Digesta porque eran muy grandes y delatadoras. Celso nace en torno al año 70-75 y muere hacia
135 (época de Adriano), por lo que Celso es jurista de Trajano y Adriano.
De la generación posterior y coincidiendo muy parcialmente con él es el otro gran jurista jefe de
los casianos que se llama Salbio Juliano. Este es el primer gran jurista no italiano y nace en
África hacia el año 25.
En el año 130-131, Adriano nombra a Juliano cuestor imperial, y es entonces cuando le encarga
redactar la versión definitiva del edicto del pretor y del complementario 'edicto de los ediles'. El
edicto del pretor es el más importante, pero como lo ediles se encargaban del abastecimiento de
la ciudad y de la policía, eran magistrados jurisdiccionales en las controversias de mercado y en
los daños causados por animales fieros sin ataque. Juliano lo retocó, pero sustancialmente no lo
cambió. Él fue cónsul sufecto primero y cónsul ordinario en el año 148, y con él se cierran los
juristas cónsules. Su obra principal, que, a su vez en cuanto obra única, es la cima de la
jurisprudencia romana son los 90 libros de digesta. En la práctica, Juliano es el jurista de
Antonino Pio.

ÉPOCA CLÁSICA TARDÍA

Desde el año 130 al 230-235; coincide con los últimos emperadores adoptivos y luego con los
emperadores severos, que tienen origen oriental y donde el apoyo fundamental del emperador es
ya el ejército.

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Sin embargo, todavía en esta época tenemos muchos grandes juristas. En relación con las
fuentes del derecho, la legislación sigue por vía de senadoconsulto. Ahora casi siempre se limita
a propuestas del emperador que se leen ante el senado a efectos de publicación, y raramente hay
discusión. Por eso, más que de senadoconsultos se habla de oraciones o propuestas del
`príncipe, el emperador, realizadas en el Senado. Las Constituciones imperiales que vimos
continúan existiendo, aunque el emperador ya muy raramente juzga, sino que es actividad la
suele delegar en algún funcionario, pero desde Adriano y mucho más con los emperadores
sucesivos, se desarrolla una fuente primordial en el derecho, que son los rescriptos.
Desde trajano y sobre todo desde Adriano, en la primera mitad del siglo I d.c. se generaliza la
práctica de los escritos, esto responde formalmente a la creación de la tecnificación de la
cancillería imperial y de las distintas secretarias, entre las cuales para el derecho es muy
importante la que se encarga de la correspondencia del emperador.
De esa secretaria imperial formaban parte los principales juristas que eran llamados por el
emperador y que eran recompensados económicamente. Por tanto, manteniéndose como se
mantiene la posibilidad de que el jurista responda privadamente, comienza a difundirse la
alternativa de enviar la pregunta/ cuestión a la cancillería imperial de la que forman parte los
principales juristas.
La respuesta jurídica se agrega debajo del texto de consulta, que, aunque sea elaborada de los
juristas viene firmada por el emperador y, por tanto, es distinta de la respuesta de un jurista
privado. Y en consecuencia del descriptos viene a ser un paso más allá del jus publice
respondendum.
Aunque en la práctica del descriptos sean sustancialmente derecho jurisprudencial, presentan las
diferencia de que tienen el sello imperial, y en consecuencia está en un plano distinta de las
opiniones jurisprudenciales, y de ahí que mientras los juristas pueden disentir de opiniones de
otros juristas, en cambio no hay ni un solo caso en que discrepen de un descripto porque al ir
firmados por el emperador vienen a equipararse a la leyes, y es más, con el tiempo se las llegara
a denominar leyes especiales. La práctica de los descriptos es esencial para el derecho a lo largo
del siglo II y III.
Respecto a los procedimientos, el procedimiento principal tardo clásico sigue siendo el proceso
formulario, y la base principal el edicto. Pero cada vez es mayor la confluencia del
procedimiento cognitorio sobre todo en las nuevas acciones y también en provincias. Respecto a
la jurisprudencia, la altura intelectual no decae peso a que la decadencia se manifiesta en todos
los demás ámbitos de la…
El gran jurista de la época de los emperadores antoninos tardíos, el gran es Salbio Juliano y en
la época de los emperadores severos a finales del siglo III hay muchos otros juristas, pero sobre
todo tres que llegan a ser ya prefectos pretorios que es el cargo más relevante políticamente
después del emperador equivalente a lo que hoy sería a la presidencia del gobierno. El primero
es Papiniano que fue el hombre de confianza del emperador Septinio Severo (muere en el 211).
La obra de Papiniano es toda ella casuística, y actúa como si fuera “una ley viviente” y casi
nunca cita a otros juristas en apoyo de sus opiniones. El muere ejecutado en el año 212, según
parece por negarse a justificar el asesinato de Jeta por orden de su hermano Caracalla. Los otros
dos grandes juristas posteriores son, Paulo que es dudoso que fuera prefecto pretorio, y el otro
es Ulpiano, y fue prefecto pretorio y lo asesinan en el verano del año 223, es el primer jurista
que está al frente del imperio ya que el emperador Alejandro Severo tenia 13 años. Estos dos
son los grandes juristas compiladores del derecho anterior, y por eso se los llama “juristas
enciclopédicos” escriben multitud de obras, pero las dos principales son, los libros de
comentario al derecho civil, que se denominan libros “Ad Sabinum” y luego los comentarios

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“Ad Edictum”. Dentro del edicto figuraban las fórmulas de las acciones tanto civiles como
pretorias, y por tanto la ordenación más completa del derecho privado era la edictal que era un
caos perol cates que ellos habían aprendido. El último jurista clásico es un discípulo de Ulpiano,
que se llama Modestino, que es el último gran jurista dictaminado en nombre propio.
Al margen de estos, en esta época y en concreto en el corazón del siglo II, tenemos otros dos
juristas no tan importantes, pero históricamente esenciales. Uno es Gayo, este fue solo profesor
de derecho, no dictaminaba, y sobre su vida no se sabe nada, aunque escribo muchas obras de
carácter docente, históricamente la principal son las instituciones escribas en 4 libros (120
páginas), destinadas al estudio fundamental del derecho y es la primera vez que todo el derecho
es expuesto dialécticamente a la manera griega. Esa obra por su sencillez y claridad iba a
imponerse en los siglos posteriores, y a compendiar, es la única obra de toda la jurisprudencia
romana que ha llegado íntegra hasta nosotros tras el descubrimiento de un palíensenos, en
Verona en 1816. Esa obra está escrita en el año 161 d.c. El otro se llama Pomponio, es
contemporáneo de Gayo y fue sobre todo profesor y al que se debe la única obra que nosotros
conocemos sobre la historia de las magistraturas del derecho y de la jurisprudencia romana, esa
fue la primera obra que escribió en una vida que fue muy larga, y la escribió justo al final de la
vida de Adriano, hacia el año 135-136.

ÉPOCA BAJO IMPERIAL (POST CLASICA)

Abarca desde más o menos el 230, hasta Justiniano, en el 530.
Esto incluye el medio siglo de anarquía militar, Medio siglo después se encontró por fin una
salida política gracias a la personalidad del general ilírico Diocleciano (284-305) instauró una
nueva organización constitucional absolutista.
Pasa del Imperio al Dominado (el poder recae en el Dominus, dueño), tiene como fundador a
Diocleciano, trata de poner un orden constitucional para el descenso del poder.
El imperio se divide y los augustos van a pasar a gobernar partes del imperio bajo estas personas
van a mandar los César. Oriente: Una mayor riqueza cultural En el año 391 pasan a separarse
oriente y occidente.
En el bajo imperio el procedimiento formulario desaparece y el procedimiento único previene el
de cognición oficial en el cual el pleito se ocupa el funcionario competente desde el inicio del
proceso hasta la sentencia, la cual puede ser apelada ante el funcionario superior y no cabe mas
que dos apelaciones, y se produce confusión absoluta entre el ámbito judicial y el ámbito
político.
La corrupción en la administración de justicia se multiplica. En cualquier caso, no llega a
establecerse nunca el que las sentencias de los vicarios o de los prefectos pretorios que suele ser
la instancia máxima, que sirvan de precedente con arreglo al cual deben resolverse pleitos
futuros, y justiniano establece que los jueces deben juzgar cada caso con arreglo a la verdad y a
las leyes.
En relación con las fuentes del derecho, la única fuente creadora es la ley, pero entendida en el
nuevo sentido, disposición imperial, hasta Diocleciano, el modo ordinario de innovar en el
ámbito de derecho privado sigue siendo los rescriptos, y por eso, muchos autores extienden
hasta mas o menos el año 300 la época clásica.
Y a partir de Constantino, los rescriptos desaparecen y el modo de legislar ordinario son las
leyes generales o edictales. Y en la práctica a efectos de publicación sirve su presentación antes
el senado o bien se dispone que los prefectos pretorios las publiquen en sus prefecturas.

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Por contrapartida, todo el derecho que no esté modificado por nuevas leyes sigue vigente el
antiguo, y ese derecho estaba presente en las obras de los juristas clásicos y, por tanto, pueden
ser alegados en pleitos. Surge así la contraposición “liger / iura”.
Respecto a las leyes, en el gobierno de Diocleciano, un jurista anónimo del que no sabemos
nada, reunió en 15 libros los rescriptos publicados desde Adriano hasta Diocleciano, es el
llamado código gregoriano (leyes especiales), es una edición privada. Y dentro del propio
gobierno de Diocleciano el jurista Hermogeniano, que es el último que conocemos pero que no
dio respuestas, reunió en un solo libro los rescriptos de Diocleciano posteriores a los recogidos
en el Gregoriano (285) y ese es el llamado código Hermogeniano. Por tanto, la legislación es a
través de rescriptos hasta el siglo III.
La legislación a partir de Constantino es de carácter general. A comienzos del siglo V, por el año
429, el emperador de Oriente llamado Teodosio II, quiso hacer una compilación de todo el
derecho vigente. Y cansado el emperador, manda recopilar solo las leyes generales de
Constantino hasta Teodosio II. El código teodosiano está dividido en 16 libros y su contenido
en su mayor parte es de derecho público. Es la última ley que fue acogida luego por el Senado
de Occidente.
Naturalmente, la legislación que se incluyó en el código de Justiniano hasta el año 438, toma
como bases el Gregoriano, el Hermogeniano y el Teodosiano, pues el código de justiniano es la
primera codificación que reúne leyes generales y especiales, otorgándoles a todas ellas el mismo
valor.
Vistas las leyes pasamos a ver los iura, después de Modestino la jurisprudencia como se había
conocido hasta entonces desaparece de golpe. Esto es así porque con el nuevo régimen resulta
incompatible la existencia de una jurisprudencia libre, en cambio no se priva de validez a las
obras de los juristas anteriores.
No obstante, aunque de momento no hay una norma que de preferencia a las opiniones de unos
juristas al menos patentados sobre otros (lo único que existía era un rescripto de Adriano, según
el cual cuando en un pleito una de las partes presentada a su favor una opinión de un jurista
patentado, idónea para el caso y la otra parte presentara una contraria, el juez podía optar por la
que prefiriera).
Pero en la práctica los juristas que empiezan a prevalecer son unos pocos. Ante todo, es muy
explicable que los juristas preferidos son los más próximos en el tiempo y por ello más
modernos. por otra parte, Paulo, Ulpiano, ambos son los grandes juristas enciclopédicos, por
tanto, los rescriptos de Paulo y Ulpiano, pero además esta Gayo que es el jurista que ha
estudiado la mayoría, y también Modestino que es el más próximo a ellos.
Esa práctica fue confirmada en una ley Occidental del año 426, que se incluyó después en el
código teodosiano, por la que la conocemos. En principio a esos 5 los juristas alegables en
juicios y los hace funcionar como si fueran un tribunal. Prevalece la opinión de la mayoría lo
cual es obligatorio para el juez. En caso de empate si se pronunció Papiniano prevalece la
opinión de este y si no se resuelve con estos criterios el problema el juez puede seguir la opinión
que prefiera. El problema se plantea respecto a las opiniones de los otros juristas, y continúan
vigentes siempre y cuando hayan sido celebradas por alguno de los 5, en cuyo caso figuran
como si fuera uno de los cinco. Además, se imponía para seguridad jurídica, presentar al menos
dos códices donde figurase de modo inviable la opinión alegada para evitar falsificaciones.
Naturalmente, la publicación de la ley de Citas, provoco que los textos más editados desde
entonces fueran los de los 5 juristas privilegiados y por tanto esos fueron también los que
sufrieron más alteraciones. Por tanto, el jurista líder en el bajo imperio fue Papiniano. Pero en

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cambio, Justiniano rompió esa prevalencia en el Digesto todos los juristas tienen el mimo valor,
pero la primacía se le otorga a Santo Julián.
TERMINOS TECNICOS
Actividad fundamental de los juristas republicanos, la sintetiza Cicerón a través de 3 verbos
diferentes, “respondere, cavere, agere”. La primera en responder es como sabemos la típica de
los juristas siempre “respondere”, y que en principio englobaría toda su actividad. Responde a
que le pregunta de derecho, o lo dictamina. Bajo el “agere”, se alude a la actividad del jurista,
no como actuar, aunque sabemos que alguno excepcionalmente lo hizo, porque esa es una
actividad de los abogados o récores, que no son juristas, el abogado para actuar en los pleitos
requiere la aprobación de la víctima.
Con esta actuación se alude específicamente a la actividad del jurista de asesorar técnicamente a
magistrados y a particulares en el ámbito de la relación de las fórmulas de las acciones y de los
otros recursos procesales y la indicación al particular sobre cuál es la acción más conveniente
que debe ejercitar.
El término “cavere” significa tener precaución, especialmente se refiere a la actividad del jurista
a la hora de asesorar a los particulares en sus actuaciones negociales, y más específicamente aun
en la actividad de crear cauciones para prevenir peligros futuros. Esto nos obliga a explicar que
son las cauciones, son estipulaciones con la finalidad de garantía, lo cual a su vez nos obliga a
explicar que son las estipulaciones, la estipulación, es el modo más ordinario romano de
establecer una obligación entre dos personas, y se establece mediante el juego oral de “pregunta
y respuesta”, el estipulante que va a quedar como acreedor fórmula una pregunta a la cual se
adhiere el promitente. Por ejemplo: ¿me prometes que se me darán cien?, y el promitente
responde: te lo prometo.
Naturalmente, nadie fórmula estipulaciones locas, sino que la estipulación formaliza un
convenio previo, que no tiene por qué incluirse dentro de la pregunta. Por eso se dice que la
estipulación es abstracta, ya que no indica en ella la causa de la reclamación. Lo que
perfecciona el negocio es el juego oral pregunta- respuesta. Pero como a afectos de prueba es
posible que sea necesario la prueba de que la estipulación se hizo, el acto se realiza delante de
testigos, siempre más de uno. O si las partes saben escribir pueden redactarse uno o dos
documentos, pero lo que genera la delegación son las palabras no los documentos, el documento
puede ser necesario a efecto de prueba. El problema se plantea cuando lo prometido por el
promitente no se cumple. Esa acción se llama, acción de la estipulación.
Nos visto que las cauciones son estipulaciones, pero realizadas con la finalidad de garantía, por
tanto, son estipulaciones, como cualquier estipulación, pero en lo que se diferencia es que estas
se realizan por precaución para prevenir un peligro, un riesgo. Algunas de esas cauciones eran
importantes y siendo de creación jurisprudencial, el pretor las hacia exigibles e incluso
establecía la fórmula de la pregunta que debía hacerse introduciéndola en el edicto. A esas se las
llama estipulaciones/cauciones pletóricas.
Vamos a ver la caución usufructuaría, la cual se da en el usufructo. El usufructo (derecho
civil) es un derecho real, limitado en el cual su titular llamado usufructuario, puede hacer uso de
la cosa y suma los frutos naturales o civiles que se cosa produzca con la obligación de restituirla
al término del usufructo.
El usufructo, en origen y va a ser siempre el modo principal de constitución, se constituye por
legado vindicatorio en el testamento. Es decir, que en el momento en el cual el heredero o
herederos nace el usufructo y el usufructuario si no se entrega el usufructo dispone de la acción
real “vihlicatio usufructus” para reclamar la cosa.

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En principio el usufructuario podría hacer un uso libre de la cosa incluso abusar de ella. Para
evitar los abusos los juristas recomendaban al constituyente que antes de entregarlo exigiera al
usufructuario que diera una caución en la que prometiera hacer un uso correcto de la cosa, como
un “bonus vir”, abstenerse que cualquier actuación maliciosa. Por eso, en el momento en el cual
el usufructuario incumple lo prometido, el constituyente dispone de la acción de la estipulación
para reclamar. En la práctica, si el usufructuario se negaba a dar la caución, el constituyente no
tenía por qué entregar el usufructo, y si el usufructuario tenía derecho a la constitución el
propietario podía negarse introduciendo una excepción en la fórmula. Y el juez absorbería al
demandado y el demandante perdía su derecho.

Derecho civil (ius civile), derecho honorario (ius honorarium), derecho de gentes (ius Gentium).
La contraposición es siempre derecho civil derecho honorario o pretorio, se refiere al ámbito de
procedencia del derecho, es decir, si la normatividad procede del derecho civil o de los
magistrados jurisdiccionales. Las fuentes del derecho civil son plebiscitos. Los senadoconsultos
cuando en el principado vienen a equipararse a las leyes, antes no y las opiniones de los juristas
la costumbre no aparece propiamente como fuente independiente en cuanto existe la
interpretación de los juristas que manifiesta la evolución social. En cambio, en el ámbito del
derecho honorario la creación tiene lugar a través del imperio del pretor, y tienen su
manifestación en el edicto. El edicto básicamente se traslada de año en año de un pretor a otro.
Y por eso se habla de edicto traslaticio, sin prejuicio de que un pretor normalmente apoyándose
en su campaña electoral previa introduzca alguna cláusula o edicto en el Edicto. Luego veremos
el derecho honorario.
En cambio, la contraposición derecho civil derecho de gentes se refiere al ámbito de aplicación
del derecho, pues ahí un derecho exclusivo que es propio de los ciudadanos romanos y solo se
les aplica a ellos. Por ejemplo, la mancipatio (emancipación), el testamento romano, la patria
potestad, o la estipulación antigua romana. Pero los romanos son conscientes también de que
hay un ámbito del derecho que es común a ellos y a los extranjeros, el llamado derecho de
gentes. Al margen está el que Roma en algunos casos muy concretos adopto prácticas de otros
pueblos.
El papel que el derecho honorario juega frente al derecho civil, en las fuentes aparece definido
en un texto de Papinio. Él dice que el derecho honorario fue el que los pretores introdujeron
para ayudar suplir o corregir al derecho civil, por razón de utilidad pública.
El pretor es el encargado de la jurisdicción y por tanto, es el encargado de vigilar y cuidar la
administración de justicia y en su administración es consciente de que en algunos aspectos el
derecho civil resulta perfecto y por lo tanto actúa según el derecho civil, a veces es consciente
de que el derecho civil se queda corto o no tiene previsión para su determinado caso, por la que
el pretor suple la deficiencia del derecho civil, y en ocasiones, la aplicación del derecho civil
puede a ver quedado anticuada o resultar injusta y el pretor puede corregir el derecho civil. Eso
se manifiesta en distintos ámbitos, pero como el ámbito más propio pretorio es el de la
procesión de recursos procesales, vamos a ver esa triple función del pretor en el ámbito de las
acciones.
- Función de ayudar el pretor ayuda al derecho civil a través de las llamadas “acciones
civiles o acciones in ius”. El pretor en el ámbito del procedimiento formulario crea
fórmulas para sancionar supuestos reconocidos por el derecho civil y que están la mayoría
ya sancionadas a través de las “antiguas acciones de la ley”. Las acciones civiles tienen
todas ellas un fundamento legal, bien en las 12 tablas o cuando el pretor crea fórmulas
previstas en leyes, y además son civiles por interpretación jurisprudencial de las acciones de

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 la buena fe. La “fides”, es una idea central del pensamiento social, político y jurídico
romano, se trata de la virtud propia del más fuerte o más poderoso en una relación, y hay
ejemplos muy concretos, como, en la relación de los dioses y los hombres, la posición de
más poder la tiene Zeus, y por eso se habla de fides de horum (de los dioses) en la relación
de tutor-pupilo la posición de más fuerte la tiene el tutor y por eso se habla de fides tutor, en
la relación litigantes-juez la posición de fuerte la tiene el juez y por eso se habla de fides del
juez. Y esto sucede igual en muchas relaciones jurídicas privadas como, mandante-
mandatario, comodante-comodatario. En origen ese poder es teóricamente discrecional, por
tanto, el que tiene el poder puede hacer lo que le da la gana. Se pasa pronto a entender que
el que está en esa posición debe tener un comportamiento leal y honesto. Hay una serie de
relaciones muy importantes en el derecho privado que están basadas especialmente en la
fides que van a ser la matriz de lo que serán entre los siglos III-II a.c., los juicios y acciones
de buena fe, como sucede en la tutela, en la sociedad, en el mandato, en la fiducia, etc. En
esos casos y otros similares cuando surge el conflicto entre las partes, cada una de las partes
se atiene a su propia interpretación de la fides, y por eso para salvar la controversia se
nombra a un tercero de confianza para que se pronuncie y el actual como bonus vir y en
concordancia a cómo actúa un bonus vir modelo. La fides bona, es la fides del bonus vir, y,
por tanto, en las fórmulas de las acciones de la buena fe, que son todas recíprocas se dice
que el demandado debe al demandante y el demandante al demandado según el criterio de la
buena fe. En este sentido, los arbitrajes o juicios de buena fe son recepción en el ámbito de
los procesos oficiales por interpretación de los juristas de algo que antes estaba fuera del
ámbito jurídico.
- Función de suplicio es decir tratamos de los casos en lo que el pretor sanción
determinadas situaciones no previstas por el derecho civil. Esta función la cubre el pretor a
través de las acciones ficticias, de las acciones útiles y de las acciones in factum.
o Acciones ficticiasson aquellas cuya fórmula presenta una ficción. La ficción supone
dar por sucedido algo que no sucedió, o por no sucedido algo que sucedió. Y esa
operación se realiza por razón de justicia mental. Entre estas acciones hay una
importantísima conocida como la Acción Publiciana. La acción que protege al
propietario civil se llama Reivindicatoria, dicha acción se da contra el poseedor. Para
entender la acción publiciana que esta emparentada con ella, es precisa una explicación
previa. Para la transmisión de la propiedad de las cosas, existía en Roma una diferencia
fundamental entre res mancipi y res nec mancipi que es una distinción que se refiere a la
distinción entre cosas que forman parte del patrimonio familiar estable en la sociedad
agroalimentaria antigua y lo demás.
Las cosas mancipi era los inmuebles, los esclavos, los animales de tiro y carga que ellos
conocían, y también las servidumbres antiguas de paso y de acueducto, todas las demás
son nec macicpi (no estable).
Para la transmisión de la propiedad de las cosas nec mancipi (99% de las cosas) basta la
simple entrega o traditio. Naturalmente hace falta que el enajenante sea propietario de la
cosa o la menos este facultado para enajenar y hace falta una justa causa o justo título (se
consideran justo títulos la compraventa, el pago, la donación, la dote, y algunos
supuestos que veremos de dationes), por tanto, la traditio, es un modo de adquisición de
la posesión, pero si se trata de res nec mancipi, y hay justo título conlleva la atribución,
la adquisición de la propiedad. La propiedad de las cosas mancipables, no se transmitía
por simple traditio, sino que precisaba de un acto público. El acto el cual se llamaba
mancipatio, el acto que atrae en el que estaban presentes 8 personas, están el enajenante
(el propietario de la cosa), el accidente (el que adquiere la cosa”), 5 ciudadanos romanos,
y luego hay un último que se llama “libripens”, el cual lleva una balanza, (en ella se
pesaba el metal que intervenía como precio). El accidente declaraba que adquiriera la
cosa por un determinado precio. El caso que hemos visto es el de compraventa, si la cosa

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 mancipi esta siendo regalada por eso cuando el dinero (la moneda apuñada), se introdujo
en el siglo III a.c., el acto de la mancipio había que realizarlo, pero entonces, aunque
todo el teatrillo se mantenía ya no había que pesar nada. Vamos a suponer que un esclavo
o un animal han sido vendidos, el comprador a pagado el precio, pero no sé a hecho
mancipatio, el accidente al que se ha entregado la cosa adquiere la propiedad, no es
propietario, pero si poseedor de la cosa.
El derecho antiguo, y esto ya figuraba en las 12 tablas, establecía que en esos casos el
transcurso de un año para los muebles o dos años para los inmuebles operaba el efecto
adquisitivo de la propiedad, eso se llama “adquisición de la propiedad por usurcapion”.
Si dentro del plazo de la usurcapion, un tercero que apodera de la cosa, el accidente no
dispone de la reivindicatoria porque no es propietario, pero el pretor en su lugar le
concede la acción publiciana en cuya fórmula el pretor ordena al juez que finja que el
tiempo de la usurcation ya transcurrió, y si con esa afección la cosa seria del demandante
que le dé la razón lo que supondrá que la cosa vuelva a su poder o su valor pecuniario.
Al margen de la mancipatio que era el modo tradicional de transmisión de las cosas
mancipi están también la “in jure cessio”.
o Acciones útiles son similares a las ficticias, solo que en ellas no se hace ficción y
consisten sin más en la concesión por el pretor de una acción para un caso análogo, pata
el que una acción civil o pretoria estuviera prevista, por ejemplo, una ley fundamental
para el derecho privado fue la “Ley Aquilia”, que es un plebiscito. La ley Aquilia,
cambio las 12 tablas sancionando específicamente el delito de daños causados
injustamente en las cosas ajenas, y sancionaba los daños causados al propietario, además
el termino iniuria (daño injusto), no se entendía solo en sentido doloso sino también
culposo, por tanto, es delincuente no solo el que lo hace con malicia, sino también el que
lo hace con negligencia. La ley concedía la acción procesal, el pretor extendió como
acción útil, la acción de la ley Aquilia a favor de otros titulares distintos de los
propietarios, ante todo, a los llamados propietarios pretorios, que eran esos y a favor de
los usufructuarios. Lo mismo pasaba cuando el pretor extendía una acción pretoria en un
caso análogo.
o Acciones in factum la mayor parte de las acciones in factum, son de creación pretoria
y nada tiene que ver con el derecho civil, y sancionan hechos que el pretor entiende
necesario castigar. Por eso, todas ellas en origen son acciones penales o próximas al
“ámbito penal”, aunque algunas de ellas con el tiempo fueron aproximándose al “ámbito
negocial o contractual”. Muchas de esas acciones se introdujeron por primera vez en el
edicto a raíz de promesa electoral del pretor. Pero otras fueron creadas por primera vez
por el pretor por decreto ante una situación. En este sentido multitud de las sanciones
que el pretor introdujo para asegurarse del respeto del edicto y que nadie lo alterara y
para asegurarse que los litigantes se comportaban correctamente a lo largo de los pleitos
eran las acciones in factum mediante las cuales se lograba una sanción o pena
pecuniaria. En algún caso, las acciones in factum vienen a completar y sustituir
regulaciones civiles que por nuevas interpretaciones han decaído.
- La función de corregir el derecho civil  Por la propia nomenclatura y pretor corrige o
actúa en contra de lo establecido por el derecho civil. El pretor es el encargado de la
jurisdicción, por lo que es el que dirige los pleitos. Y es consciente que hay situaciones en
las cuales la aplicación de derecho civil seria injusta y, por tanto, precede para actuar en
contra del derecho civil. En algún caso, y aunque esto sea sorprendente y pretor corrige al
derecho civil a través de acciones in factum. Esto lo vemos claramente en el delito de
iniurias. El termino iniuria, significa in ius (contrario al derecho), pero en sentido
restringido aludía en origen a las lesiones físicas producidas dolosamente en el cuerpo de
una persona libre.

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La sanción de las 12 tablas era parcialmente primitiva, si se producía con la lesión una
fractura de miembro corporal, regia el talión (en el ojo por ojo). Pero ya las 12 tablas
preveían la posibilidad de renuncia al talión si las partes llegaban a un acuerdo de
composición económica. Mientras que para los simples golpes las 12 tablas establecían una
pena pecuniaria fija. El pretor cambio esa regulación modificando en concepto de iniuria,
que ya no se refería a la lesión física, aunque la hubiera, sino a la ofensa de honor, con lo
cual el concepto aumentaba extraordinariamente.
El pretor crea una acción in factum (actio iniuriarum). En la cual se persigue una pena
pecuniaria contra el que injurio que no está prefijada, sino que varía en función de las
circunstancias del caso. Y por eso el pretor autorizaba al juez a que condenase a la cantidad
que estimara justa en ese caso en concreto. Cuando además de la ofensa se producía
lesiones físicas dolosas el juez debía valorar tanto los gastos médicos como todo lo que
hubiera dejado de ganar el lujuriado como consecuencia de la lesión. Algo análogo supone
en el caso del hurto, las 12 tablas establecían dos tipos básicos de hurto: el hurto no
flagrante, sancionado al doble del valor de la cosa hurtada, mientras que, para el hurto
flagrante, establecía que, si era nocturno, la víctima del hurto puede matar al ladrón, pero
siempre tras haber llamado a gritos a los vecinos. El pretor en este segundo caso introdujo
para el hurto flagrante, una acción in factum al cuádruplo del valor de la cosa hurtada. Un
modo importantísimo que el pretor ideo para contrarrestar al derecho civil fueron las
excepciones. La excepción es una parte extraordinaria de la fórmula procesal introducida a
petición del demandado que de resultar cierta y probada sortea la pretensión del
demandante, la cual figuraba delante y que recibe el nombre en “intentio”. La más
importante de las excepciones es la de doro, que puede ser introducida frente a cualquier
reclamación de los demandantes cuando el demandado entendiera que el demandante se
había servido de maquinaciones, engaños, etc. a la hora de realizar el negocio que ahora
daba lugar a la reclamación procesal o incluso cuando el modo en el que se planteaba el
pleito se podía entender como doloso.
El problema que planeta el dolo es el de la prueba y esa excepción el pretor la concede pero
como subsidiaria es decir cuando no cabe introducir otra mas ajustada.

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