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Sociologia Del Derecho - Felipe Fucito

Sociologia Del Derecho - Felipe Fucito

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FUCITO

SOCIOLOGÍA
DEL DERECHO

EL ORDEN JURÍDICO Y
SUS CONDICIONANTES SOCIALES

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¡KfiÉL"

W y - h CONCEPCIÓN

V ^/¿ESCUELAS DENSOS SIGLOS XDkY
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^

FELIPE FUCITO

Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesor titular regular de Sociología Jurídica
en las Universidades de Buenos Aires y Nacional de La Plata

SOCIOLOGI
DEL DEREC

EL ORDEN JURÍDICO Y
SUS CONDICIONANTES SOCIALES

CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO
PRECURSORES Y FUNDADORES
ESCUELAS DE LOS SIGLOS XIX Y XX
SOCIOLOGÍA JURÍDICA CRÍTICA
DESVIACIÓN Y CRIMINALIDAD
ORGANIZACIONES FORMALES
SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA ARGENTINA

Reimpresión

EDITORIAL
UNIVERSIDAD

BUENOS AIRES
1999

Ia

edición: 1993.

FOTOCOPIAR LIBROS ES DELITO

ISBN 950-679-106-6

© Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.
Rívadavia 1225 - Buenos Aires

Hecho el depósito de la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en el mes de junio de 1999,
en los Talleres Gráficos Edigraf S.A.,
Delgado 834, Buenos Aires, Argentina.

A la memoria de mi madre,

y a su legado de inquietud

intelectual.

INTRODUCCIÓN

ÍNDICE

15

CAPÍTULO I

LA CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

1. Concepto

23

2. Determinación de los aspectos sociológicamente relevantes del
derecho

26

3. Sociología del derecho y control social

29

4. Derecho y cambio social

35

5. Sociólogos y juristas

36

6. Ciencia del derecho y sociología del derecho

38

7. La creación del derecho y la dogmática jurídica

54

S. El papel de la ciencia del derecho

51

9. La destrucción del derecho y la sociología

59
10. La sociología del derecho y los problemas del lenguaje jurídico 05
11. La ''integración" como aspecto de la ciencia del derecho y su
consideración por la sociología jurídica

08

12. La recepción del mensaje jurídico

73

13. La costumbre

:

76

» 14. Los conflictos normativos y el sistema de derecho

79
15. El punto de vista sociológico y la versión realista del derecho 80
16. Derecho legislado y "Common Law"

83

17. Las categorizaciones de la sociología del derecho

84

18. Algunas definiciones y propuestas de contenido de la sociolo-
. gía del derecho

86

19. Utilidad de la sociología del derecho

90
20. Los presupuestos metacientíficos de la sociología del derecho 96
21. Las posibles sistematizaciones del pensamiento sociológico-ju-
rídico

99
22. Algunas sistematizaciones utilizadas en sociología del derecho 100
23. La sistematización utilizada en este trabajo

108

CAPÍTULO JI. ..:.

PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGÍA
DEL DERECHO: TEORÍAS DE LA COOPERACIÓN
Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX

1. Las doctrinas del derecho natural :..

......

115

a) Montesquieu

10

ÍNDICE

b) Jeremías Bentham

118

2. El positivismo

120

a) Saint-Simón

120

b) Augusto Comte

122

c) Carlos Comte

.„.

..'.

123

3. El evolucionismo

130

a) Federico C. de Savigny

130

b) Henry Sumner Maine

134

c) Herbert Spencer

134
4. Precursores y fundadores de la sociología jurídica del conflicto 136
a) El darwinismo social como teoría del conflicto y su concep-
ción del derecho. La obra de William Graham Sumner (1840-
1910)

136

b) La obra de Marx y Engels y sus aportes a la sociología del
derecho

139

CAPÍTULO III

LAS LÍNEAS DEL PENSAMIENTO SOCIOLÓGICO-JUR1DICO
EN EL SIGLO XX

1. Introducción

151

a) El organicismo positivista

151

b) El conductismo social

152

c) El organicismo historicísta

152

d) El estructural funcionalismo

152

e) Sociología crítica del derecho

153
2. El organicismo positivista jurídico de los sociólogos generales 153
a) Emilio Durkheim

153

b) Ferdinand Tónnies

159

c) Vilfredo Pareto

160

3. l^a sociología del derecho organicista y positivista en la obra
de los juristas del presente siglo

165

al Eugen Ehrlich

165

b) Frangois Gény

167

c) Carlos Nardi Greco

173

(1) Jean Cruet

7...

176

e) Un antecedente de la sociología del conocimiento: la obra de
Hermann Kantorowicz

181

f) Léon Duguit

185

g) Georg'es Gurvitch

189

CAPÍTULO IV

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGÍA JURÍDICA

1. Sociólogos generales

195

a) Gabriel Tarde .......;.

195

b) Edward A. Ross (1866-1951)

198

c) Max Weber

199

1) Validez de los órdenes legítimos

202

2) Concepto de derecho

203

ÍNDICE

11

*-*»' (jJJ El punto de vista sociológico y el jurídico

204

4) La delimitación del derecho público y del derecho pri-
- , vado.- Aplicación del derecho

204

5) Normas generales y particulares

205

6) Racionalidad e irracionalidad en la creación y en la apli-
ción del derecho

207

7) Orden jurídico, convención y costumbre. Génesis del de-

recho

209

8) El conflicto entre convención y derecho

211

9) Derecho y economía

212

10) El aprendizaje jurídico y la práctica profesional

213

11) Racionalización formal y material del derecho

214

12) Condicionantes históricos de la codificación

216

2. La sociología del derecho interaccionista de los juristas

220

Rudolph Von Ihering (1818-1892)

220

1) La lucha por el derecho

220

2) El fin en el derecho

224

3) Jurisprudencia en broma y en serio

227

3. La tendencia anglosajona en el interaccionismo jurídico

228

a) Oliver W. Holmes (1841-1935)

229

b) Louis Brandéis (1856-1941)

231

c) Benjamín N. Cardozo (1870-1938)

233

d) John Charles Gray

235

e) Jerome Frank: Los límites del conductismo

23(¡

f) Jerome Frank: Los límites del conductismo

236

La teoría de los intereses sociales

246

4. El realismo jurídico escandinavo

247

CAPÍTULO V

LAS CONTRIBUCIONES DEL ORGANICISMO HISTORICISTA
Y DEL FUNCIONALISMO A LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

1. El organicismo en la sociología general. Pitirim Sorokin (1889-

1968)

253

a) El concepto de derecho y su crítica

254

b) Normatividad, solidaridad y antagonismo social

257

c) Factores que determinan la fuerza motivadora y fiscaliza-
dora de las normas

259

2. El organicismo historicista en la obra jurídica

261

a) Maurice Hauriou

261

b) La teoría de la Institución y de la Fundación

262
3. El funcionalismo sociológico-jurídico en la sociología general 264
Talcott Parsons (1902-1979)

265

1) Las "alternativas pautadas de orientación de valor" y su
utilidad para la sociología del derecho

267

2) El control social

*|p

3) El derecho como subsistema integtativo. Su estructura y
funciones

270
4. El funcionalismo sociológico-jurídico: sus temas específicos ... 271
a) William Evan: la estructura del sistema jurídico

271

12

ÍNDICE

b) Harry Bredemeier: el derecho como "mecanismo de inte-
gración"

272

c) Lawrence Friedman

273

d) Niklas Luhmann

275
e) El análisis funcional del derecho según Norberto Bobbio ... 281
Problemas del
análisis funcional

284

f) Las funciones del derecho según Vincenzo Ferrari

286

g) Razón jurídica y polisistemia jurídica en la obra de André-
Jean Arnaud

286

CAPÍTULO VI

LA VISIÓN CONFLICTIVA DE LA. SOCIOLOGÍA JURÍDICA
EN EL SIGLO XX

1. Karl Renner (1870-1950)

297

2. La concepción socialista de Menger

..

298

3. Lenin (1870-1924)

299

4. Peter Ivanovíc Stucka (1865-1932)

300

- a) El concepto de derecho

.

301
b) Carácter infraestructural o superestructural del derecho .. 304
c) Vinculación entre el derecho como norma y el derecho con-
cebido como conjunto de relaciones sociales

306

5. Evgenij Pasukanis (1891-1936). La culminación del realismo ju-
rídico marxista

308

6. Las críticas a las primeras concepciones soviéticas del derecho.
El retorno al dogmatismo jurídico

310

7. La concepción del derecho en la teoría marxista europea con-
temporánea: un ejemplo

315

CAPÍTULO VII

LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA CRÍTICA
EN SU PROBLEMÁTICA ACTUAL

1. La profesión jurídica

323

2. El acceso a la justicia

.... 327

3. El discurso jurídico

332

4'. Los derechos humanos y el uso alternativo del derecho .:

342

5. La crítica al procedimiento judicial

346

CAPÍTULO VIII

LAS TEORÍAS SOCIOLÓGICAS EN MATERIA DE-CRIMINALIDAD
Y DESVIACIÓN

1. La criminología general y la sociología criminal...:

353

2. Los primeros antecedentes

355

3. El positivismo biológico

363

4. El positivismo sociológico

368

ÍNDICE

13

5. Las primeras teorías sociales del delito

369

Los aportes de Durkheim

371

6. Los orígenes de la sociología criminal en los Estados Unidos.
La ecología social

.'.. .í

372

7. Las derivaciones de la ecología social. La asociación y la orga-
nización diferenciales

377

Los delitos de "cuello blanco"

379

8. Las teorías funcionalistas. La "anomia" según Merton

383

Crítica a la teoría de la anomia

389

9. Teorías funcionalistas derivadas de las anteriores. Las subcul-
íuras delictivas

392

10. Teorías criminológicas de la interacción: la rotulación y la
reacción social

395

a) Los tipos de desviación

,.

398

b) Critica del modelo simultáneo

399

c) La exigencia en el cumplimiento de las reglas

401

d) Críticas a la teoría de la rotulación

404

e) Goffman y el "estigma"

408
f) La idea de "desviación primaria y secundaria" (Lemert) .. 412
11. La teoría de los valores subterráneos y la crítica a las subcul-
turas (Sykes y Matza)

... 413
12.. La crítica marxista. El paradigma de Taylor, Walton y Young 418
a) Los orígenes mediatos del acto desviado

> 418

b) Los orígenes inmediatos del acto desviado

419

c) El acto en sí mismo

419

d) Consecuencias inmediatas de la reacción social

420

e) Orígenes mediatos de la reacción social

420

f) La influencia de la reacción social sobre la conducta ulterior
del desviado

420

13. Crítica a la posición de Taylor, Walton y Young

421

14. La crítica marxista a la "nueva criminología". Los límites del
idealismo

428

15. Una explicación sistémica del conflicto entre las teorías de la
desviación

432

16. La criminología en los países socialistas: dos ejemplos

433

17. La criminología soviética hacia 1990

438

CAPÍTULO IX

LOS ASPECTOS INFORMALES DE LAS ORGANIZACIONES
1. Descripción de los conceptos involucrados en la organización .. 442
2. Los antecedentes históricos de la teoría organizacional

444

a) Max Weber

445

b) Roben Michels

450

c) Henry Fayol

."".".'.

452

d) Frederick W. Taylor

454

e) La escuela de las relaciones humanas

459

3. Las disfunciones burocráticas

466

4. Los fines

471

5. Organización como conjunto de posiciones sociales

473

6. Organización como sistema abierto

476

7. El sistema de poder

477

14

ÍNDICE

8. Liderazgo

._

478

9. El proceso de comunicación

482

10. Cambio organizacional

486

11. Cambios de primero y de segundo orden

490

CAPÍTULO X

LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA ARGENTINA

1. Antecedentes

493

2. El historicismo jurídico

498

3. El evolucionismo de Ernesto Quesada. Otras tendencias

503

4. La sociología jurídica argentina entre 1950 y 1990

506

a) Enrique Aftalión

506

b) Julio César Cueto Rúa

508

c) El trialismo jurídico y su vertiente sociológica

514

d) El punto de vista del control social jurídico

515

e) El aporte desde la ciencia del derecho

517

5. Investigaciones empíricas realizadas en la Argentina

520

a) El profesor de derecho

528

b) Investigaciones originadas en la Administración

530

6. Reconocimiento jurisprudencial de criterios sociológicos

532

CAPÍTULO XI

RESUMEN Y CONCLUSIONES

1. Los precursores

539

2. Las líneas de pensamiento del siglo XX

541

3. La visión conflictiva en el siglo presente

548

4. La sociología criminal

549

5. Las organizaciones

553

6. Conclusiones

556

BIBLIOGRAFÍA CITADA

.„

561

ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES

571

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

575

INTRODUCCIÓN

Este libro gira alrededor de una idea: mostrar que ha exis-
tido en la historia del pensamiento jurídico la constante preocu-
pación de un gran número de autores por señalar que el derecho
depende de la sociedad, de la cultura y del respaldo de otros sis-
temas normativos no jurídicos, más que de la coacción y de la
legitimidad emanada de la ley. Esta posición teórica siempre ha
tenido representantes, aun en el período de auge del positivismo
jurídico, y reconoce antecedentes antiguos, medievales y un am-
plio desarrollo contemporáneo, tanto en la sociología jurídica
cooperativa como en la conflictiva. Avanzado este siglo, como
consecuencia de la .depuración del método sociológico, las afir-
maciones más o menos generales y los discursos sociológicos teo-
rizantes dejan parte de su espacio a comprobaciones empíricas de
hipótesis específicas.
El desarrollo del pensamiento sociojurídico tiene dos refe-
rencias claras. La primera es la oposición a la idea que, rápida-
mente formulada, dice que si el derecho "debe ser", entonces el
derecho "es" regulador de conductas, y que Treves expresó en
la lucha contra el formalismo legal. El discurso centrado en el
deber ser (de la ley, de los conceptos formulados por juristas, de
la jurisprudencia unificada), cuando no se confronta con la reali-
dad, la oculta, e ignora el resultado práctico de la existencia de
sociedades en variada situación, desde una regulación costum-
brista (al lado o en contra de la ley), a la anarquía jurídica por
negación de las normas jurídicas, lo que no significa anomia
social.

La segunda es una oposición más reciente, que se va perfi-
lando en contra del nuevo dogmatismo (aunque sus orígenes
tienen más de un siglo) de las teorías centradas en general en
la norma penal, que definen el derecho como el poder represivo
ejercido contra los desposeídos del sistema, y señalan la efecti-
vidad del. mismo en ámbitos concretos de la sociedad (los secto-
res de menos capacidad de defensa). Entonces, sostienen, una
sociedad libré e igualitaria debe ser una sociedad sin derecho.
Para los primeros, lo significativo de las leyes es que debe

regir,

no que rige las conductas. Los segundos sostienen: como
las leyes deben regir y rigen, el orden resultante es represivo,
y entonces debe desaparecer para permitir la libertad. La prime-

16

SOCIOLOGÍA DEL DEHECHO

ra parte dei tema sociológico jurídico (la oposición al positivis-
mo legal) es antigua en la mayoría de los países occidentales.
Desde Francia a los Estados Unidos, desde Italia a Gran Breta-
ña, se afirma hace más de un siglo y medio (sin contar a los pre-
cursores) el relativo poder de las leyes si no son respaldadas o
compatibilizadas con los restantes sistemas reguladores; sin cos-
tumbres que la sustenten, la ley es pura declamación. Sin ética,
no es más que cinismo o corrupción encubierta. Pero en nuestro
país estas ideas son, todavía hoy, casi "parajurídicas". No por-
que se desconozcan: así piensan muchos juristas, jueces, profe-
sores de derecho y abogados, en charlas informales, entre pares,
en comentarios silenciados sobre la realidad. Pero no pública-
mente, salvo como excepción". No se puede superar la visión ofi-
cial de un derecho acartonado, estático, en manos de jueces "que
"aplican la ley" (sin aportarle nada de su propia personalidad
social),;en los ficticios argumentos de "autoridad" doctrinal, y
en la presunta lógica rigurosa "de los faEos, que coloca un manto
de silencio sobre la anárquica discordancia entre las interpreta-
ciones judiciales de los hechos de las causas. Poco se habla de la
baja efectividad de la administración judicial para imponer sus
mandatos, y, si se menciona, se atribuye a "limitados recursos"
(entendidos exclusivamente como materiales).

El orden positivo se divorcia de la realidad cuando no se quie-
re ver lo que es visible; así se pierde el carácter de regulador de
conductas que puede llegar á constituir. Si no queremos obser-
var (porque nos molesta) el uso abusivo o espurio dé la ley, nos
abroquelamos con la majestad del derecho genéricamente con-
siderado, cerramos dogmáticamente los ojos a su inoperancia y
no ahondamos en las causas de su desnaturalización.
Negar un problema no es buen comienzo para superarlo. La
sociología jurídica aparece con algunos instrumentos (ni los más
perfeccionados ni los mejores) para reflexionar sobre la realidad
del derecho. Algunas de sus observaciones las realizan a diario
litigantes y profesionales; los jueces también las conocen, aun-
que quizás algunos prefieran mirar hacia otro lado.
Frente al cerrado dogmatismo de la posición antes señalada,
la crítica radicalizada que se expresó cabalmente en las décadas
del 70 y del 80 sostuvo un punto de vista revolucionario: la ley es
efectiva y represora contra los desposeídos; debe ser suprimida
de la sociedad futura, donde no sería necesaria su presencia, por-
que la libertad reemplazará a la opresión. Este modo de pensar no
se desarrolló en el país porque la represión de la década del 70
alejó a los pensadores más extremos, y cualquier formulación ac-
tual debería necesariamente tener en cuenta las profundas trans-
formaciones ocurridas en el panorama político de los países socia-
listas a partir de 1990. Deberemos analizar este punto de vista,
vinculado sobre todo a la criminología. Aquí se pretendió la in-
existencia futura de la ley, agente de la explotación, de acuerdo

INTRODUCCIÓN

17

con

la tradición marxista; pero esa supresión nunca pareció ni
posibilidad cierta ni inmediata. Eli derecho es útil, más o menos,
como todos los instrumentos de la cultura, de acuerdo con el uso
que se haga de él. En algunas sociedades sirve a unos pocos y
reprime a los más; en otras sirve a criterios con los cuales lama-
yoría se siente identificada; en otras más, no parece responder a
las ideas de justicia sostenidas por unos u otros sectores sociales.
Cabe pensar (y no es mera hipótesis) en una"sociedad en la que
el derecho refleje una idea de justicia, y los diversos estratos o
ciases sociales sostengan otra u otras (a partir de sus propios in>-
tereses o costumbres, que pueden ser contrarias a aquéllos). No
diremos aquí que es posible una anomia social, porque siempre
existe algún repertorio normativo disponible y practicado (aun-
que no sea legal, sin que esto signifique que sea ilegal). No hay
personas sin cultura y, por lo tanto, no .hay»personas sin nor-
mas; puede ser que estas normas sociales sean más fuertes que
las jurídicas que se. le oponen. En este caso, es prácticamente
seguro que la ley no se aplicará.

Para analizar estos temas, que conciernen principalmente.a
las fuentes del derecho, se expondrán y discutirán las opiniones
de un amplio número de pensadores, desde la'sociología y desde
el derecho, dándosele a cada uno una importancia desigual sobre
la base del punto de vista adoptado en este trabajo. La lista de
los incluidos mostrará que, lejos de intentarse una heterodoxia,
corresponde al desarrollo reconocido de la sociología y de la cien.-*
cía del derecho.

•-.*•**•

Zfrtít-.

El autor de este trabajo cree que la sociología en general
(y la sociología jurídica en particular) debe proponerse la des-
cripción, explicación y predicción de los fenómenos que observa.
No cree que el acentuado compromiso político del científico como.
tal aclare sus puntos de vista. Esto no presupone sobre los roles
que pueda ejercer dicho científico como ciudadano o como políti-
co, pero considera que los roles pueden ser separados, relativa-
mente.

La separación que pueda darse entre política y ciencia es
una cuestión de hecho, y depende de innumerables circunstan-
cias, entre las cuales se destaca la posibilidad de superar (hasta
cierto punto) la ideología prevaleciente, que engloba al científico
mismo. Sea esto posible o no lo sea para personas concretas en
tiempos y lugares concretos, no significa ni su aceptación dog-
mática {en todo momento todos los científicos 'son objetivos en
cuanto cumplen las reglas de su método) ni su,rechazo (hagan lo
que hicieren, todos los científicos ideologizan, y en esa medida,
son políticos). No cabe extenderse .aquí sobre este punto de vista,
pero es la única base posible, en cuanto propuesta, para hacer
ciencia y no política a secas o política social.
El otro punto —también de base— es que el autor de este
trabajo tampoco cree que el orden jurídico pueda ser suprimido
ni que otro sistema económico o político pueda superar al dere-

2 • Sociología del derecho.

18

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

cho como técnica de regulación social; no pretende ser visionario,
sino simplemente sociólogo del derecho. Por lo tanto ignora si
dentro de varios siglos las sociedades carecerán de poder, de coac-
ción, y si se llevará a cabo una sociedad de "buenos salvajes"

..convertid^

Por. lo que se ha visto
y por lo que se ve, el poder constituye una constante social, re-
sultando variables los modos de cómo se ejerce y en nombre de
quién se ejerce. Otro tanto cabe decir de la desviación como hecho
social: no se puede pensar en sociedad alguna que frente a una
norma (cualquier norma, jurídica o no jurídica) no presente
casos de desviación, si consideramos al ser humano tal como lo
conocemos históricamente. Por lo tanto, la suposición de un
estado futuro en el qué no existan leyes porque todos se ajustan
a determinados patrones-normativos o técnicos parece ser no
sólo improbable sino puerilmente autoritaria: ese presunto mun-
do no sería de libertad sino de terrorífica opresión.
La historia y la cultura avanzan (ignoro si progresan), y
por eso mismo el cambio se explica por la desviación de los pa-
trones normativos hoy aceptados. Nadie puede, en la postulación
de un orden futuro, suponer que habrá llegado el fin de la histo-
ria, estado en el que los seres humanos, todos conformes, serán,
igualmente, todos conformistas. Los que proponen otros sistemas
son los represores dé mañana, y deberían asumirse, de acuerdo
con sus propios términos, como tales. No hay sociedad sin nor-
mas, no hay sociedad sin derecho ni sociedad sin represión de
desviados (palabras malsonantes para muchos teóricos en la ac-
tualidad), y gracias a que esta represión es imperfecta, facilita,
aun reprimiendo, el cambio social. Si estas palabras aparecen aso-
ciadas a la "represión" autoritaria de los regímenes militariza-
dos, deberán buscarse otras. Pero el fenómeno social según el
cual, dada la norma, se prevé una sanción que cae sobre algunos
desviados parece ser indivisible.
No puede hablarse, sociológicamente, del orden jurídico, sin
aceptar que es parte de la cultura, y que ésta incluye un sistema
de normas necesarias para ciertas condiciones de vida de la so-
ciedad. Si las condiciones cambian, las normas también varían.
La tesis de este trabajo es que si las normas jurídicas son cultu-
rales, entonces son interdependientes con todas las variables de
la cultura, especialmente las normativas, y este punto de vista
es importante para entenderlo en su funcionamiento real. No se
pretende invalidar ningún estudio normativo, al estilo del socio-
logismo; sólo se intenta aportar el punto de vista de la observa-
ción de la práctica jurídica, y mencionar' algunos autores que
han formulado reflexiones de interés ¿obré estos aspectos.
_ Supongo que a muchos no les gustará lo que aquí se dice
ni lo que afirman los autores que se incluyen, a pesar de ser re-
conocidos sociólogos d juristas. Serán también los que teman que
si este libro fuera leído por los estudiantes de derecho, al des-

INTRODUCCIÓN

19

creer éstos de lo que el "derecho debe ser" se vuelvan "anar-
quistas del derecho". Tratamos este tema en el capítulo I, pero
anticipamos una idea: para creer en el derecho, probablemente
debe hacerse exactamente lo contrario de lo que sugería-Sebastián
Soler eñ Fe en el derecho: no construir Capitolios, sino ver, por-
menorizadamente, las chozas de paja de lo cotidiano; no caer
en la grandilocuencia de lo inexistente, sino ver la miseria de lo
practicado. La realidad se modifica, en primer lugar, conociéndola.
Si las leyes fueran instrumento de la injusticia, si son negadas
por los que dicen regirse por ellas, la solución no consiste en el
refugio cómodo en el Olimpo legal. La solución es bajar a las ad-
versidades cotidianas, para reconstruir la realidad a partir de las
actividades de sus operadores, El derecho no se construye sólo
en las academias o en los recintos legislativos. Se realiza en cada
contrato de -compraventa o de locación, en cada petición de un
ciudadano ante la administración pública, en la respuesta que la
Municipalidad da a cada vecino, en el apresamiento del sospe-
choso que realiza cada policía, en cada prueba testimonial que
se produce ante cada juzgado, en cada persona recluida en un
hospicio de insanos. Un gran tema —posiblemente el mayor—
de la sociología jurídica es saber cómo funcionan las normas en
la sociedad; es decir, cómo son aplicadas por las personas. Esta
información, lejos de ser perniciosa para estudiante alguno, es
la fundamental, ya que la falsedad, a largo plazo, tiene escaso o
contrario efecto didáctico.
Los que piensan que todos los hechos practicados por los
operadores jurídicos no tienen lugar importante en la" informa-
ción sobre el derecho, y que ella debe limitarse a la exposición
de la ley, aspiran a quedarse en los modelos. Mostrado el arque-
tipo, lo demás no les compete. Sin embargo, la docencia jurídica
no se ejerce sólo por medio-de la enseñanza de los códigos, sino
también por la descripción y explicación de la realidad. Es po-
sible que la toma de conciencia sobre la realidad ayuden superar
la impotencia práctica de las leyes, cuando existe/fomentada por
su misma proliferación, la indiferencia ritualista de la adminis-
tración, y la marginación de las normas constitucionales por los
agentes de intereses sectoriales.
Cierto es que muchos se deprimen con la realidad, y prefie-
ren ocultársela y ocultarla. No se avanza en la solución dé nin-
gún problema práctico de ese modo. Comprendemos, y lamenta-
mos, la ideología de pudor de quien padece una enfermedad "in-
famante" y demora por vergüenza su atención médica^ No crée-
me qué las vergüenzas cotidianas del derecho deban"merecer
miedo alguno, sino la atención que se brinda a cualquier fenó-
meno social, porque, de lo contrario, se llegará a la triste decisión
de ignorar las leyes injustas, ó las justas no aplicadas.
Los tres párrafos precedentes son, por supuesto, políticos,
como que de política educativa se trata. Pero no marcan la tónica

20

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

general de este libro, que da por supuesta la necesidad de tratar
sobre lo fenoménico del derecho, a pesar de que no se ha evitado
opinar cuando el tema lo exigía, lo que se notará sin dificulta-
des en .los capítulos VII y VIII. Este trabajo tiene como objeto
expresar algunas ideas propias, y, en general, se retoman para
ello ideas ajenas, con el fin de aceptarlas o criticarlas, lo que
implica un procedimiento de selección inevitable. Aunque he tra-
tado de ser amplio en dichas elecciones, una obra de este tipo po-
dría ser indefinidamente reescrita, porque se expone un discurso
teórico modificable que sólo suministra hipótesis para la inves-
tigación empírica.

Podrá preguntarse a qué parte del público jurídico está des-
tinado este libro. La formulación de una -historia .de las ideas socio-
lógico-jurídicas trata de llenar un vacío bibliográfico nacional. En
este sentido, el destinatario es el interesado generalmente en te-
mas jurídicos y sociales. Pero, además, esa misma ausencia biblio-
gráfica hizo necesario pensar en el alumno universitario de So-
ciología Jurídica. Éste deberá perdonarme que me haya alejado
de confeccionar un manual. La obra podrá adolecer de sus mis-
mas simplificaciones, pero le falta, seguramente, la sistematiza-
ción, que es el mérito de la elaboración destinada a los estudiantes.
La primera parte suministrará información que puede ser útil
para comprender la historia y los alcances de la materia, sobre
todo en'vinculación con el desarrollo de la sociología. La segunda
parte reúne información sistemática sobre algunos temas relevan-
tes —organizaciones formales, sociología criminal—, que en ge-
neral se consideran fuera del campo de la materia qué nos ocupa,
por su vasta producción; pero dista de representar una exhaustiva
formulación de la temática sociológico-jurídica. El capítulo sobre
sociología jurídica argentina pretende dar un paso más en la ela-
boración de nuestras ideas sociológico-jurídicas y mostrar su pe-
netración en el "derecho" de los juristas. Es también un recono-
cimiento a quienes desde hace más de Un siglo han insistido en
nuestro medio sobre estos puntos de vista, sin haber tenido una
acogida favorable.

La presentación conjunta de las siguientes reflexiones y aná-
lisis tiene dos orígenes. El primero es una propuesta de inves-
tigación sobre la historia y el desarrollo de la sociología jurídica,
que presenté ante el Instituto de Investigaciones Jurídicas -y So-
ciales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, y desarrollé entre 1987 y 1990. El segundo lo constituyen
los cursos sobre Sociología del Derecho histórica y sistemática que
dicté en el Departamento de Graduados de esa Facultad, como
partedel Curso de Especialización en Sociología Jurídica, entre
1984 y 1990. Una versión del capítulo I (ahora modificado) fue
incluida en los Cuadernos de Investigación del Instituto, en 1989,
y otros avances en la Revista de Sociología del Derecho, de la Aso-

INTRODUCCIÓN

21

ciación Argentina de Sociología del Derecho. Distintas partes de
la investigación fueron expuestas en las reuniones de los jueves
del Instituto, ante la paciencia de los colegas. *
Los agradecimientos usuales pecarán por defecto, en este caso,
ya que me siento obligado con muchas personas, en cuanto a mi
formación y mis actuales orientaciones. Pero no puedo omitir a
Juan C. Águila, ex director del Instituto de Investigaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, crí-
tico agudo y franco de muchas ideas expuestas. A Alfredo E.
Ves Losada, que me sugirió con sus escritos las primeras refle-
xiones sobre burocracia judicial, y que siempre tuvo un adecuado
lugar, en la revista que dirige, para mis trabajos y comentarios.
A Humberto Quiroga Lavié le debo; muchas reflexiones sobre
teoría de los sistemas, que, aunque no aparecen puntualizadas es-
pecíficamente en la obra, se originaron en conversaciones e in-
quietudes comunes sobre este fructífero punto de vista.
Con Julio C. Cueto Rúa tengo una deuda muy especial. Leyó
el original y me formuló valiosas críticas que me permitieron
oportunas correcciones. Sin embargo, debo reconocer que difícil-
mente la obra pueda reflejar íntegramente el alcance de esa lec-
tura crítica, que me ha dejado una valiosa enseñanza para traba-
jos futuros, al puntualizar sus limitaciones intrínsecas. También
debo agradecerle su insistencia en valorar la línea de trabajos
en Sociología Jurídica que inicié hacia 1980 y que, en un medio
académico no particularmente receptivo hacia tales orientacio-
nes, me resultó reconfortante.
Ese mismo apoyo, fundado en puntos de vista comunes y en
una antigua relación, le debo a Víctor J. Irurzun, colega en
la difícil tarea de buscar reconocimiento real a la Sociología
Jurídica (que es mucho más difícil de lograr que la aceptación
formal e institucional), y mostrar su importancia para los ope-
radores del derecho.

A mis ex alumnos del Curso de Especialización en Sociología
Jurídica las agradezco no sólo el haberme brindado un adecuado
marco para la discusión de muchas ideas, sino también el haber-
me alentado como amigos a continuar con el esfuerzo.
A mi esposa no le debo agradecer la paciencia que usualmen-
te los autores reconocen a sus cónyuges, porque no sólo alentó
interesada mis trabajos desde hace más de veinticinco años, sino
que en este caso concreto me señaló, como colega, varios párrafos
cuyos objetivos no resultaban claros.
Por último, a mi colaboradora desde hace varios años, Julia-
na I. Álvarez, le estoy reconocido por el esfuerzo de pasar el ori-
ginal (tarea propia de la tecnología primitiva con que este libro
fue escrito), leyéndolo para indicarme la accesibilidad del texto,
lo que me permitió oportunas correcciones de estilo.

22

, SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

A todos ellos, y a Editorial Universidad, que confió en las po-
sibilidades de un libro cuya temática carecía de muchos antece-
dentes en el país, les dedico el trabajo realizado, y la aspiración
de poder mejorarlo en lo futuro.

Buenos Aires, diciembre de 1992.

EL AUTOR

Capítulo I

LA CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

El nombre "sociología jurídica" comienza a utilizarse a fines
del siglo XIX, habiendo sido, aparentemente, el primero en uti-
lizarlo D. Anzilotti, en su libro La filosofía del derecho y la socio-
logía

(1892). Sin embargo, como título específico de obras apare-
ce, luego de la primera década del presente siglo, en la de Erhlich
(1912) y Nardi Greco (1927). En la tradición anglosajona el tér-
mino sociología del derecho se complementa con otras denomina-
ciones tales como "derecho y sociedad" o "derecho y ciencias so-
ciales".

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