Apuntes de Derecho Penal I Profs.

Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega

CAPITULO I
EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES
1.

El derecho penal: concepto, contenido y denominacin

La locucin "derecho penal" posee tres acepciones.

En primer trmino, designa aquella parte del ordenamiento jurdico que trata acerca del delito
y de sus consecuencias jurdicas (bsicamente la pena); y que generalmente recibe el nombre
de derecho penal objetivo.

En segundo lugar, alude a la facultad que tiene el Estado para crear delitos y para sancionar a
quienes los cometen. Desde este punto de vista, se habla de derecho penal subjetivo (o de
"ius puniendi").

Por ltimo, designa aquella disciplina que estudia sistemticamente las normas y los
principios jurdicos relativos al delito y a la pena (en otras palabras, aquel sector de las
ciencias jurdicas que tiene como objeto de estudio el "derecho penal objetivo"). Desde este
punto de vista, se habla de ciencia del derecho penal o, ms propiamente, de dogmtica
penal, expresin esta ltima cuyo alcance explicaremos dentro de poco.

El nombre ms generalizado para referirse a este sector del derecho es, precisamente,
derecho penal. Sin embargo, hay pases como los de tradicin anglosajona, en los cuales
predomina la expresin derecho criminal. Ambas denominaciones son igualmente correctas.
Slo se diferencian en que la primera pone nfasis en la pena y la segunda, en el delito (crimen);
es decir, en uno y otro caso se destaca alguno de los dos objetos principales de nuestro estudio: el
delito y la pena.
El derecho penal consta de dos partes: una parte llamada general, que trata del delito y de
la pena como conceptos generales; y una parte denominada especial, que trata de cada uno de
los delitos que contempla el ordenamiento jurdico, en particular. Esta distincin, como es
obvio, resulta aplicable tanto al derecho penal objetivo, como a la ciencia del derecho penal. En
el plano de la enseanza, los dos cursos en que normalmente se divide la asignatura de derecho
penal, corresponden a la parte general, el primero, y a la parte especial, el segundo.
Si bien es cierto que el Cdigo Penal es la principal fuente del derecho penal, hay
tambin disposiciones penales en otros cdigos (como, por ejemplo, el Cdigo de Justicia Militar
y el Cdigo Tributario) y en algunas leyes especiales (como la Ordenanza de Aduanas, la Ley
sobre Trfico de Drogas, etc.)
Las normas que el Cdigo Penal destina a la parte general son aplicables tanto a los
delitos particulares que ese mismo Cdigo contempla, como tambin a los delitos tipificados en
otros Cdigos y en leyes especiales. De manera que todo aquello que no est expresamente

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regulado en esos textos particulares se rige por las disposiciones generales del Cdigo Penal. Por
esto, las normas de este ltimo reciben el nombre de derecho penal comn.
2.

Las ciencias penales

La expresin "ciencias penales" es utilizada para designar el conjunto de disciplinas que

tienen como objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. El derecho penal no es, desde
luego, la nica disciplina que se preocupa de estos fenmenos. Comparte su objeto de estudio
con otras ciencias jurdicas y extrajurdicas, todas las cuales pertenecen a la categora genrica
de "ciencias penales".
El conjunto de las ciencias penales puede sintetizarse conforme al siguiente esquema:
Ciencias jurdicas
Ciencias naturales
Y sociales
Ciencias auxiliares

a)

Derecho penal substantivo (Derecho penal)

Derecho penal adjetivo
(Derecho procesal penal)
Derecho penal ejecutivo
(Derecho penitenciario)
Criminologa
Criminalstica
Medicina legal
Psiquiatra forense

Derecho penal substantivo, adjetivo y ejecutivo

Entre las disciplinas jurdicas, hay tres que se ocupan especficamente del fenmeno
delictual: el derecho penal substantivo, el derecho penal adjetivo y el derecho penal ejecutivo.
Veamos en qu consiste cada una de ellas.
En primer trmino, el derecho penal substantivo o material (llamado simplemente
"derecho penal") se ocupa del delito y de las sanciones penales, desde un punto de vista
conceptual. Su objeto es determinar, en forma abstracta (y sobre la base de su regulacin
normativa), qu son el delito y la pena; y en qu consiste cada uno de los delitos que contempla
el ordenamiento jurdico. Est constituido bsicamente (pero no de modo exclusivo) por el
Cdigo Penal.
En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (comnmente denominado
derecho procesal penal), estudia las normas de procedimiento a que debe sujetarse el rgano
jurisdiccional para la determinacin de los delitos y el juzgamiento de los delincuentes. Su
funcin es establecer mecanismos adecuados para probar los hechos que configuran cada delito y
fijar las bases mnimas que aseguren un juicio equitativo a quienes lo hubieren cometido. Est
constituido bsicamente por el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal Penal.
Finalmente, el derecho penal ejecutivo (tambin llamado derecho penitenciario) tiene
como objeto las normas que rigen el cumplimiento (o ejecucin) de las penas que imponen los

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tribunales. Normalmente se le considera parte del derecho administrativo, porque es la autoridad

administrativa la que tiene a su cargo la ejecucin de las decisiones judiciales y la que maneja el
sistema carcelario o penitenciario del Estado. Las normas que configuran este derecho no estn
codificadas (a diferencia de lo que ocurre en otros pases, que cuentan con un "cdigo
penitenciario"), sino que aparecen dispersas en varios textos legales y reglamentarios, como por
ejemplo, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (Decreto Supremo N 518 del
Ministerio de Justicia de 1998, publicado en el Diario Oficial de fecha 21 de agosto de 1998).

b)

La criminologa1

La criminologa surgi hacia fines del siglo XIX como una disciplina encargada de
examinar el delito y el delincuente desde un punto de vista biolgico y social. De este modo,
asumi el estudio de las causas o factores que inciden en la delincuencia (etiologa criminal); y
de las formas de prevenir la criminalidad y de tratar al delincuente. Consista, en realidad, en un
anlisis multidisciplinario que aplicaba la metodologa y los conocimientos provenientes de
diversas disciplinas particulares; bsicamente de la sociologa, la antropologa, la estadstica, la
biologa y la psicologa. As, cada uno de estos mbitos de conocimiento daba lugar a lo que
sola denominarse "ramas" de la criminologa (sociologa criminal, antropologa criminal, etc).
Esta forma de concebir la criminologa, denominada clsica, parte de la base de que la
delincuencia es un fenmeno patolgico, en cuya base hay causas biolgicas, psicolgicas o
sociales. Por esta razn, estudia el delito como una realidad natural independiente de aquellas
normas. Sin embargo, paradjicamente, analizaba el delito nicamente a partir de lo que esas
mismas normas consideraban como delictivo.
En los planteamientos criminolgicos actuales se descarta el "modelo teraputico" y es
reemplazado por el "modelo de justicia". El "modelo teraputico" considera al delito y al
delincuente como un fenmeno de patologa social. El "modelo de justicia", en cambio, pone en
tela de juicio el sistema social en su conjunto. Se destacan las virtualidades crimingenas de la
organizacin social hasta el punto de colocarlas en el centro de la atencin.
De tales planteamientos nace una criminologa crtica, que censura el apoliticismo de la
criminologa tradicional, su valoracin del delito y del delincuente como fenmenos patolgicos
y su aceptacin acrtica de las normas establecidas. En general, se considera que el objeto de la
criminologa no puede depender de las cambiantes normas penales, ni la criminologa misma
puede convertirse en una simple disciplina auxiliar del derecho penal. Si se le quiere atribuir una
importancia autnoma, debe extender su inters ms all de los estrictos lmites de las normas
jurdico-penales. Por ello en la actualidad la criminologa asume como objeto de estudio no el
delito, sino la "conducta desviada" (aquella que se aparta de lo que es de esperar desde el punto
de vista de una convivencia social armnica), y los "mecanismos de control social" frente a tales
conductas, uno de los cuales (pero no el nico, como tendremos ocasin de ver ms adelante) es
el propio derecho penal.

Prrafos extractados de Cobo Del Rosal - Vives Antn: Derecho Penal, pp. 112-116, y Muoz Conde - Garca
Arn: Derecho Penal, pp. 180- 183.

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c)

Las ciencias auxiliares del derecho penal

Suele utilizarse esta denominacin para designar todas aquellas disciplinas extra-jurdicas
que se ocupan del delito, del delincuente y de las penas. Tal denominacin en modo alguno
significa que aquellas disciplinas sean menos importantes o que sean dependientes del derecho
penal. Lo que sucede es que este ltimo utiliza los conocimientos que aportan otras ciencias,
porque ellos son necesarios tanto en la etapa de formulacin de las normas penales, como en su
interpretacin y aplicacin a los casos concretos. Las normas penales, para ser eficaces, precisan
adecuarse a la realidad biolgica, psicolgica y social, y para ello ha de tomarse en consideracin
el aporte de otras disciplinas. En este sentido, suele atribuirse el papel de disciplina auxiliar del
derecho penal a la criminologa (aunque ello, como ya vimos, es objeto de discusin), porque
para ajustarse a la realidad social, aqul obviamente ha de tomar como base los estudios
criminolgicos.
En trminos ms restringidos, el nombre de "ciencias auxiliares" se reserva para:
La medicina legal, disciplina que aporta los conocimientos de orden mdico y biolgico,
necesarios para entender numerosos delitos (especialmente aquellos que atentan contra las
personas, como por ejemplo el delito de lesiones).
La psiquiatra forense, disciplina que para muchos no es ms que una rama de la
anterior, la cual aporta los conocimientos mdico-psiquitricos, necesarios para solucionar
diversos problemas jurdico-penales; en especial los que plantean ciertos estados patolgicos
que pueden llegar a tener relevancia penal en cuanto afecten al autor o a la vctima de un delito.
La criminalstica, disciplina de ndole policial que aporta los medios tcnicos y
cientficos que se precisan para investigar los delitos, para reconstituir sus circunstancias y para
determinar quines son sus autores.
3.

Conexiones interdisciplinarias del derecho penal

Puesto que el derecho penal es una parte del derecho pblico, sus relaciones son mucho
ms prximas con las ramas que integran este sector del ordenamiento jurdico, que con las
ramas del derecho privado.
Es, sin duda, el derecho constitucional la rama con la cual el derecho penal tiene
vnculos de mayor proximidad. Ello obedece a que la potestad sancionatoria es una funcin que,
en nuestra poca y en nuestro mbito de cultura, pertenece en forma privativa al Estado. De ah
que las normas constitucionales que fijan las bases de la institucionalidad y aquellas que regulan
la fisonoma del Estado, tengan incidencia directa en la forma en que el derecho penal ha de
estructurar sus dos conceptos fundamentales: el delito y la pena. Desde otro punto de vista, el
delito suele importar y la pena siempre importa privacin o restriccin de alguno de los
derechos fundamentales de la persona (por ejemplo: vida, libertad, honor, propiedad, etc). En
consecuencia, la regulacin constitucional de los derechos personales tiene en el campo penal
una aplicacin mucho ms intensa que en cualquier otro sector del ordenamiento jurdico.

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El derecho internacional pblico, por su parte, tambin es una importante fuente de

instituciones penales. Misin fundamental del derecho penal es ofrecer un marco de garantas
que legitimen el sometimiento del individuo a la potestad punitiva, y muchas de esas garantas
estn consagradas en instrumentos normativos internacionales, cuyas disposiciones
complementan o suplen las omisiones en que incurre la Constitucin. En el caso de nuestro pas,
revisten especial importancia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los cuales consagran numerosas
disposiciones con contenido estrictamente penal.
Las relaciones entre el derecho penal y el derecho procesal se manifiestan en que el
segundo provee los mecanismos necesarios para juzgar los delitos y para imponer sancin a
quienes aparezcan como responsables de su comisin. Regula, en efecto, los procedimientos que
han de utilizar el Ministerio Pblico y los tribunales para investigar los delitos y para establecer
la responsabilidad penal de sus autores; las garantas que han de rodear el juzgamiento de las
personas; los medios probatorios susceptibles de ser utilizados en la comprobacin de los delitos
y en la determinacin de las responsabilidades y las medidas cautelares que los jueces pueden
ordenar durante las substanciacin de los procesos.
El derecho penal tambin se vincula muy estrechamente con el derecho administrativo.
Numerosos delitos tienden a la proteccin de intereses e instituciones propios de aquel sector del
ordenamiento, como es el caso de los delitos llamados "funcionarios", que, en trminos
generales, sancionan las faltas en que pueden incurrir los empleados pblicos en el desempeo
de sus cargos. El derecho administrativo, por otra parte, contempla un rgimen sancionatorio
paralelo al del derecho penal, puesto que la Administracin tiene potestad para aplicar sanciones
disciplinarias (a quienes estn sometidos a ella mediante un vnculo de subordinacin) y
sanciones gubernativas (a cualquier ciudadano). En muchos casos, frente a un mismo hecho
ilcito surge tanto responsabilidad penal como responsabilidad administrativa (leer artculo 20
del C. Penal).
Finalmente, las relaciones con el derecho privado, a pesar de ser menos estrechas, no
dejan de ser importantes. Ellas se manifiestan, bsicamente, en que numerosos delitos tienen su
origen en la violacin de preceptos civiles, como ocurre, por ejemplo, con el delito de bigamia.
Por otra parte, los delitos normalmente dan lugar al surgimiento de responsabilidad penal y civil,
las cuales coexisten, precisamente, porque persiguen objetivos diversos: el castigo del culpable,
en el primer caso; y la reparacin del dao causado con la conducta delictiva, en el segundo.
4.

Las funciones del derecho penal

Prcticamente todas las opiniones doctrinales coinciden en que el derecho penal cumple
dos funciones: una de proteccin o tutela de aquellos intereses que son necesarios para la
existencia individual y para la convivencia social; y una funcin de motivacin de las conductas
de los ciudadanos.

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a)

Funcin de proteccin2

Qu es lo que protege o pretende proteger la norma penal? A esta pregunta responden

de modo mayoritario los penalistas: el Derecho penal protege bienes jurdicos. Estos son
aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su
personalidad en la vida social. Entre estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y
la salud. A ellos se aaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y
aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros ideales
que permiten la afirmacin de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc."
"A estos presupuestos existenciales e instrumentales mnimos se les llama bienes
jurdicos individuales, en cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos
vienen en consideracin los llamados bienes jurdicos comunitarios (o colectivos) que afectan
ms a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupacin de varias personas
individuales, y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurdicos sociales o
universales se cuentan la salud pblica, la seguridad en el trfico motorizado, la organizacin
poltica, etc.
Minoritariamente, algunos autores sostienen que el Derecho penal no protege bienes
jurdicos, sino la vigencia de las normas. El delito sera una lesin de la vigencia de las normas y
la pena la eliminacin de esa lesin, restablecindose as dicha vigencia.
b)

Funcin de motivacin.

El principal medio de coaccin jurdica, la pena, sirve para motivar comportamientos en

los individuos. La norma penal cumple, por tanto, una funcin motivadora, amenazando con una
pena la realizacin de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una
sociedad como no deseables. Parece evidente que la funcin motivadora de la norma penal slo
puede comprenderse situando el sistema jurdico-penal en un contexto mucho ms amplio de
disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. Desde un punto de vista sociolgico,
entonces, el derecho penal no es un fenmeno nico y aislado, sino, por el contrario, una de las
muchas instancias del llamado control social.
La potestad punitiva, en efecto, justifica su existencia en la necesidad de proteger los
bienes jurdicos esenciales para la convivencia social, frente a los ataques que los miembros de
sta puedan dirigirles. Esta funcin protectora es desempeada por el Estado, penal, a travs de
sanciones orientadas a reforzar la vigencia de los valores ticos o, si se quiere, al reconocimiento
general de los mandatos normativos, pues slo en su vigencia efectiva puede descansar un clima
de verdadero respeto a los bienes que se intenta proteger. En esta tarea confluyen numerosas
instituciones sociales que propenden a la internalizacin de dichos valores o del contenido de las
normas jurdicas. No slo el Estado, sino que tambin la familia, las organizaciones sociales, la
Iglesia y otras muchas instituciones juegan un importante papel a este respecto.

Prrafo extractado de Muoz Conde - Garca Arn: Derecho Penal, pp. 53-61

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A su vez, cada una de estas instancias, no slo da lugar a normas y cnones de conducta
que influyen y hasta configuran los comportamientos de los individuos. Tambin dan origen a
diversas sanciones para el caso de su transgresin, las cuales pueden variar en su naturaleza e
intensidad. Este fenmeno de generacin de cnones y expectativas de conducta, y de sanciones
para el caso de su incumplimiento, es connatural a la interaccin de los individuos, e inseparable,
por tanto, de la vida en comunidad. Toda sociedad comporta una compleja trama de
interacciones que, no slo protegen y fomentan determinadas formas de comportamiento, sino
que tambin rechazan y desincentivan otras. Ambos aspectos constituyen, as, un sistema
orientado al control de las conductas individuales, que se basa en la articulacin, ms o menos
organizada, de las reacciones de los seres humanos, ante los comportamientos de sus semejantes
que confirman o frustran sus expectativas. El entramado de reacciones adversas a que dan
lugar las conductas que se estiman desviadas, considerado en su conjunto, constituye lo que se
denomina el control social.
Ahora bien, en este contexto es importante trazar las caractersticas definitorias del
control social ejercido por el derecho penal. Como primera aproximacin, puede sealarse que
se trata de un control erigido para responder a los ataques contra los bienes jurdicos ms
importantes y que, por lo mismo, las consecuencias previstas para su ejecucin se caracterizan
por su especial gravedad.
Tambin es claro que se trata de un control de reaccin y externo, es decir, posterior a la
conducta desviada, y que no se encamina a generar en el individuo adhesin a los valores
quebrantados, sino acatamiento de las normas de conducta. En ello se contrapone a los controles
de carcter interno, cuya meta es influir en el individuo para que interiorice como propios,
valores y conductas que se corresponden con los que precisamente se esperan de l.
Sin embargo, el rasgo ms destacado es el que concierne a su formalizacin. En efecto,
el derecho penal es y debe ser un instrumento de control en el que, tanto las conductas
amenazadas como las sanciones que a ellas se asocian, deben ser establecidas con la mayor
claridad y precisin posibles. La persecucin del delito, as como su procesamiento y examen
por parte del juez, son realizados sobre la base de reglas estrictas, establecidas con anterioridad y
que permiten controlar los actos y las decisiones llevadas a cabo por los diversos rganos que
intervienen en estas fases.
Precisamente, es misin del derecho penal constituir el elemento formalizador del
ejercicio del poder punitivo del Estado y procurar que las normas que rigen su actuacin protejan
de la mejor manera posible a los individuos, frente a las posibles arbitrariedades, y aun errores,
que puede llevar aparejada su materializacin a cargo de los rganos del poder pblico.

EJERCICIOS
1.

En qu lugar del Cdigo Penal estn contenidas la "parte general" y la "parte especial"
del derecho penal?

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18.

Busca en el apndice del Cdigo Penal, tres ejemplos de leyes especiales con contenido
penal.
Define el concepto de derecho penal comn.
Busca tres ejemplos de materias reguladas por el Cdigo Penal que sean aplicables a
todos los delitos, cualquiera sea la ley en que se encuentren consagrados.
Busca ejemplos de conductas ilcitas que no sean constitutivas de delito.
A qu alude la expresin "etiologa"?
Cul es la diferencia entre el anlisis que el derecho penal hace del delito y el anlisis
que de este mismo fenmeno hace la criminologa?
Confecciona un cuadro con las principales diferencias entre el enfoque de la criminologa
clsica y el de la criminologa crtica.
Qu se entiende por responsabilidad penal y por responsabilidad civil?
Busca tres ejemplos de sanciones penales e indica cul es el derecho fundamental que
cada una de ellas restringe.
Busca tres ejemplos de sanciones susceptibles de ser impuestas por la Administracin.
Tomando como base un delito de lesiones, cul sera el objeto de la responsabilidad
penal y cul, el objeto de la responsabilidad civil que de l pudiera emanar?
Vamos a suponer que en una librera t encuentras los libros que a continuacin se
mencionan. Tomando como base el nombre de esos libros, indica a qu disciplina
pertenece cada uno de ellos:
a) Sobre el concepto de aborto en el Derecho Penal chileno
b) El valor de las declaraciones de los testigos en un proceso por aborto
c) Las lesiones que sufre la mujer embarazada que se somete a un aborto
d) Factores econmicos y culturales que inciden en la decisin de abortar
e) Los trastornos psquicos que sufre la mujer que aborta.
f) Elementos para determinar la fecha precisa en que se produjo un aborto
g) Es lcito el aborto causado por un mdico?
Es correcto afirmar que "la misin del derecho penal es erradicar la delincuencia del
medio social"?
Qu relacin existe entre los conceptos de "delito" y "conducta desviada"?
Qu otros "medios de control social" podras mencionar t, aparte del derecho penal?
Crees que el derecho penal ha ejercido respecto de ti una funcin de motivacin?
Crees que el Derecho penal realmente protege bienes jurdicos?