Profesor Alejandro Hurtado de la Fuente

Académico Disciplinar
Derecho
Campus La Florida

CAPITULO. I
EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

Introducción

El derecho siempre se ha entendido como una consecuencia de una realidad

socio antropológica, por el solo hecho de vivir en comunidad, siempre han existido
miembros de esta que han intentado romper el orden establecido, ahora bien si
dicho desconocimiento o rompimiento que se puede traducir en una acción u
omisión rebelde lesiona un bien jurídico protegido, esencial o fundamental, el
Estado deberá reaccionar, esto CUANTO ES EL ENCARGADO PRIMERO DE
HACERSE CARGO DEL FENOMENOR CRIMINAL.

¿Qué se entiende por bien jurídico?

Son varias las definiciones que podemos encontrar, partiendo de la base que un
bien jurídico puede entenderse como todo interés socialmente relevante,
esencial o fundamental, o si se quiere un bien vital del individuo o de la
colectividad.

Lo anterior permite establecer entonces que la función principal del derecho

penal será la protección en concreto de los bienes jurídicos, función que le
otorga legitimidad al Estado para imponer castigos, o bien medidas de seguridad,
no castigando entonces cualquier conducta si no solo aquellas que lesionen
bienes jurídicos relevantes expresamente establecidos, por ejemplo la vida, la
salud, la libertad, la fe pública, la propiedad, etc.

I.CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL.

1.1 El derecho penal y sus acepciones

La expresión “derecho penal” posee, al menos, tres acepciones diversas.

a) Se la utiliza, en primer término para designar aquella parte del
ordenamiento jurídico que trata del delito y sus consecuencias jurídicas
(básicamente la pena), la cual generalmente recibe el nombre de derecho
penal objetivo.

b) Se la utiliza, enseguida, para referirse a la facultad (o mejor dicho, el poder)

que tiene el Estado para crear delitos y para sancionar a quienes los
 cometen. Desde este punto de vista, se habla de derecho penal subjetivo
(o de potestad penal; también llamada, por algunos, ius puniendi).

c) Se la utiliza, en fin, para designar aquella disciplina que estudia

sistemáticamente las normas y los principios jurídicos relativos del delito y a
la pena (en otras palabras, aquel sector de las ciencias jurídicas que tiene
como objeto de estudio el “derecho procesal objetivo”). Desde este punto
de vista, se habla de ciencia del derecho penal o, más propiamente, de
dogmática jurídica – penal, expresión esta última cuyo alcance
explicaremos más adelante.

El nombre más generalizado para referirse a este sector del derecho es,
precisamente, derecho penal. Hay sin embargo, países (como aquellos de
tradición anglosajona), en los cuales predomina la expresión derecho criminal.
Ambas denominaciones son igualmente correctas. Sólo se diferencian en que la
primera pone énfasis en la pena y la segunda, en el delito (crimen); es decir, en
uno y otro caso se destaca alguno de los dos objetos principales de nuestro
estudio: el delito y la pena.
1.2.- Conceptos formales del Derecho Penal:
Von Liszt, señala que es: “…el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como consecuencia jurídica”.
Edmund Mezger, indica que: “El Derecho Penal es el conjunto de normas
jurídicas que asocian a un determinado hecho la pena como consecuencia
jurídica”.
1.3.- Conceptos Sustanciales del Derecho Penal:
La actual discusión gira en torno a si la norma punitiva es sólo una regla
objetiva de valoración (carácter valorativo de la norma jurídico penal), o si es, por
el contrario, exclusivamente una regla de determinación (carácter imperativo de la
norma jurídico penal), o si es, por último, conjuntamente- en proporción a
determinar- regla de valoración y de determinación.
Francisco Muñoz Conde, señala: “Es un instrumento de defensa de los
valores fundamentales de la comunidad que sólo debe aplicarse contra ataques
muy graves a esos valores y en forma limitada y controlada por el imperio de la
ley”.
José Sainz Cantero, los define como: “… el sector del ordenamiento jurídico
que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria, regulando
la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo a las normas
y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos valores
atenten mediante hechos de una determinada intensidad”.
Como concepto alternativo:
El Derecho Penal se puede entender como el conjunto de normas jurídicas que
asocian a un hecho (delito) una determinada pena y/o medida de seguridad como
su consecuencia.
1.4.- Características: (de acuerdo a esta última definición).
a) El Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico.
b) Protector de valores fundamentales de la vida comunitaria.
c) Regula la facultad estatal de exigir y castigar. (Exige a través de la norma, y
de no cumplirse esta, sanciona)
d) De carácter sancionatorio.

1.5 – Como se estructura el derecho penal, diversas formas.

El derecho penal consta de dos partes: una parte llamada general, que trata
del delito y de la pena como conceptos generales; y una parte denominada
especial, que trata de cada uno de los delitos que contempla el ordenamiento
jurídico, en particular.
Esta disposición, como es obvio, resulta aplicable tanto al derecho penal
objetivo (cuya principal fuente, el Código Penal, destina apartados distintos a cada
una de esas partes), como a la ciencia del derecho penal.
En el plano de la enseñanza, los dos cursos en que normalmente se divide la
asignatura de derecho penal, corresponden a la parte general, el primero, y a la
parte especial, el segundo.

1.6 Derecho penal común y derecho penal especial

Si bien es cierto que el Código Penal es la principal fuente del derecho penal,
hay también disposiciones penales en otros códigos (como, por ejemplo, el Código
de Justicia Militar y el Código Tributario) y en algunas leyes especiales (como la
Ordenanza de Aduanas, la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la
ley sobre Trágico de Drogas, etc.)
Las normas que el Código Penal destina a la parte general son aplicables tanto
a los delitos particulares que ese mismo código contempla, como también a los
delitos contemplados en otros códigos y en leyes especiales. De manera, que todo
aquello no esté expresamente regulado en esos textos particulares se rige por las
disposiciones generales del Código Penal, que, por esto mismo, reciben el nombre
de derecho penal común.
II. LAS CIENCIAS PENALES

1. Clasificación

La expresión “ciencias penales” es utilizable para designar el conjunto de

disciplinas que tienen como objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas.
El derecho penal no es, desde luego, la única disciplina que se preocupa de
estos fenómenos. Comparte su objeto de estudio con otras ciencias – jurídicas y
extrajudiciales todas las cuales pertenecen a la categoría genérica de “ciencias
penales”.

- Derecho penal sustantivo

(Derecho penal)
- Derecho penal objetivo
(Derecho procesal penal)
- Derecho penal ejecutivo
(Derecho penitenciario)
- Criminología
- Criminalística
- Medicina legal
- Psiquiatría forense

2. Derecho penal sustantivo, adjetivo y ejecutivo

Entre las disciplinarias jurídicas, hay tres que se ocupan específicamente del
fenómeno delictual:
1. En primer término, el derecho penal sustantivo o material (llamado
simplemente “derecho penal”) que se ocupa del delito y de las sanciones
penales, desde un punto de vista conceptual. Su objeto es determinar, en
forma abstracta (y sobre la base de su regulación normativa), qué son y
cuáles son los elementos del delito y de la pena; y en qué consiste cada
uno de los delitos que contemplan el ordenamiento jurídico. Está constituido
básicamente (pero no de modo exclusivo) por el Código penal.

2. En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (comúnmente

denominado derecho procesal penal), estudia las normas de procedimiento
a que debe sujetarse el órgano jurisdiccional para la determinación de los
delitos y el juzgamiento de los delincuentes. (Su principal función es el
establecimiento de mecanismos adecuados para probar los hechos que
configuran cada delito y de unas bases mínimas que aseguren un juicio
 equitativo a quienes lo hubieren cometido). Esta constituido básicamente
por el Código Procesal Penal.

A mayor abundamiento este contiene los preceptos destinados a hacer

efectivas las consecuencias jurídicas del derecho penal material, vale decir
no es otra cosa que la aplicación al caso concreto, lo cual se requiere
necesariamente para la protección real de los bienes jurídicos.

3. Finalmente, el derecho penal ejecutivo (también llamado derecho

penitenciario) tiene como objeto las normas que rigen el cumplimiento (o
ejecución) de las penas que imponen los tribunales a quienes han cometido
un delito. normalmente se le considera parte del Derecho administrativo,
porque es la autoridad administrativa la que tiene a su cargo la ejecución de
las decisiones judiciales y, en lo que aquí interesa, la que maneja el sistema
carcelario o penitenciario del Estado. (Las normas que configuran este
derecho no están codificadas (a diferencia de lo que ocurre en otros países,
que cuentan con un “código penitenciario”), sino que aparecen dispersas en
varios textos legales y reglamentarios).

3. La criminología
La criminología surgió hacia fines del siglo XIX como una disciplina encargada
de examinar el delito y el delincuente desde un punto de vista biológico y social.
(De este modo, asumió el estudio de las causas o factores que inciden en la
delincuencia (etiología criminal); y de las formas de prevenir la criminalidad y de
tratar al delincuente). Se trataba, en realidad, de un análisis multidisciplinario que
aplicaba la metodología y los conocimientos provenientes de diversas disciplinas
particulares; básicamente, de la sociología, la antropología, la estadística, la
biología y la psicología.
Así, cada uno de estos ámbitos de conocimiento daba lugar a lo que solía
denominarse “ramas” de la criminología (sociología criminal, antropología criminal,
etc.)
Esta forma de concebir la criminología, denominada clásica, parte de la base
de que la delincuencia es un fenómeno patológico, en cuya base hay causas
biológicas, psicológicas o sociales, o bien una mezcla de dos o más de esos
factores. Por esto, no perseguía la explicación sociológica de las normas penales,
sino que estudiaba el delito como una realidad natural independiente de aquellas
normas. Pero, paradojamente, estudiaba el delito únicamente a partir de lo que
esas mismas normas consideraban como tal.
“En los planteamientos criminológicos actuales se comprueba una pérdida de
importancia del análisis orientado por el delincuente. Esa pérdida de importancia
se debe a la decadencia del “modelo terapéutico” – que para muchos continúa
siendo válido e insustituible y al auge correlativo de un “modelo de justicia”. El
“modelo terapéutico” considera al delito y al delincuente como un fenómeno de
patología social. El “modelo de justicia” pone, en cambio, en tela de juicio el
sistema social en su conjunto. Se destacan las virtualidades criminógenas de la
organización social hasta el punto de colocarlas en el centro de atención. Las
“teorías de la criminalidad” (que conciben la criminología como una ciencia
experimental, cuyo objetivo reside en formular las leyes causales que determinan
la delincuencia) son sustituidas por teorías que enfocan el estudio de la
delincuencia como un fenómeno político (llamadas “teorías de la criminalización”).
“De tales planteamientos nace una criminología crítica, que censura el
apoliticismo de la criminología tradicional, su valoración del delito y de delincuente
como fenómenos patológicos y su aceptación acrítica de las normas establecidas
(por la clase dominante)”.
En general, se considera que el objeto de la criminología no puede depender
de las cambiantes normas penales, ni la criminología misma puede convertirse en
una simple disciplina auxiliar del derecho penal. Si se le quiere atribuir una
importancia autónoma, debe extender su interés más allá de los estrictos límites
de las normas jurídico penales. Por ello en la actualidad la criminología asume
como objeto de estudio no el delito, sino la “conducta desviada”(aquella que se
aparta de lo que es de esperar desde el punto de vista de una convivencia social
armónica), y los “mecanismos de control social” frente a tales conductas, uno de
los cuales (pero no el único, como tendremos ocasión de ver más adelante) es el
propio derecho penal.

4. Las “ciencias auxiliares” del derecho penal

Suele utilizarse esta denominación para designar todas aquellas disciplinarias

extra judiciales que se ocupan del delito, del delincuente y de las penas. Tal
denominación en modo alguno significa que aquellas disciplinarias sean menos
importantes o que sean dependientes del derecho penal. (Lo que sucede es que
este último utiliza los conocimientos que aportan otras ciencias, porque ellos son
necesarios tanto en la etapa de formulación de las normas penales, como en su
interpretación y aplicación a los casos concretos). Las normas penales para ser
eficaces, precisan adecuarse a la realidad biológica, psicológica y social, y para
ello ha de tomarse en consideración el aporte de otras disciplinas.
En este sentido, suele atribuirse el papel de disciplina auxiliar del derecho
penal a la criminología (aunque ello, como ya vimos, es objeto de discusión),
porque para ajustarse a la realidad social, aquél obviamente ha de tomar como
base los estudios criminológicos.
En términos más restringidos, el nombre de “ciencias auxiliares” se reserva
para las siguientes:
a) La medicina legal, disciplina que aporta los conocimientos de orden
médico y biológico, necesarios para entender numerosos delitos
(especialmente aquellos que atentan contra las personas).
 b) La psiquiatría forense, disciplina que para muchos no es más que una
rama de lo anterior, la cual aporta los conocimientos médico
psiquiátricos, necesarios para solucionar diversos problemas jurídico –
penales; (en especial los que plantean ciertos estados patológicos que
pueden llegar a tener relevancia penal en la medida que afecten al autor
o a la víctima de un delito).

c) La criminalística, disciplina que aporta los medios técnicos y

científicos que se precisan para investigar los delitos, para
reconstituir sus circunstancias y para determinar quiénes son sus
autores.

III. CONEXIONES INTERDISCIPLINARIAS DEL DERECHO PENAL.

Puesto que el derecho penal es una parte del derecho público, sus relaciones
son más próximas con las ramas que integran este sector del ordenamiento
jurídico, que con las ramas del derecho privado.
Es, sin duda, el derecho constitucional la rama con la cual el derecho penal
tiene vínculos de mayor proximidad. Ello obedece a que la potestad sancionada es
una función que, en nuestra época y en nuestro ámbito de cultura, pertenece en
forma privativa al Estado. De ahí que las normas constitucionales que fijan las
bases de la institucionalidad y aquellas que regulan la fisonomía del Estado,
tengan incidencia directa en la forma en que el derecho penal ha de estructurar
sus dos conceptos fundamentales: el delito y la pena. Desde otro punto de vista, el
delito suele importar – y la pena siempre importa – privación o restricción de
alguno de los derechos fundamentales de la persona (por ejemplo: vida, libertad,
honor, propiedad, etc.) En consecuencia, la regulación constitucional de los
derechos personales tiene en el campo penal una aplicación mucho más intensa
que en cualquier otro sector del ordenamiento jurídico.
El derecho internacional público, por su parte, también es una importante
fuente de instituciones penales. Misión fundamental del derecho penal es ofrecer
un marco de garantías que legitimen el sometimiento del individuo a la potestad
punitiva, y muchas de esas garantías están consagradas en instrumentos
normativos internacionales, cuyas disposiciones complementan o suplen las
omisiones en que incurre la Constitución. En el caso de nuestro país, revisten
especial importancia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales consagran
numerosas disposiciones con contenido estrictamente penal.
Las relaciones entre el derecho penal y el derecho procesal, se mantienen en
que el segundo provee los mecanismos necesarios para juzgar los delitos y para
imponer sanción a quienes aparezcan como responsables de su comisión. Regula
en efecto, los procedimientos que han de utilizar los tribunales para investigar los
delitos y para establecer la responsabilidad penal de sus autores; las garantías
que han de rodear el juzgamiento de las personas; los medios probatorios
susceptibles de ser utilizados en la comprobación de los delitos y en la
determinación de las responsabilidades y las medidas cautelares que los jueces
pueden ordenar durante las sustanciación de los procesos.
El derecho penal también se vincula muy estrechamente con el derecho
administrativo. Numerosos delitos tienden a la protección de intereses e
instituciones propios de aquel sector del ordenamiento como es el caso de los
delitos llamados “funcionarios”, que, en términos generales, sancionan las fallas
en que pueden incurrir los empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El
derecho administrativo, por otra parte, contempla un régimen sancionatorio
paralelo al del derecho penal, puesto que la administración tiene potestad para
aplicar sanciones disciplinarias. (A quienes están sometidos a ella mediante un
vinculo de subordinación) y sanciones gubernativas (a cualquier ciudadano). En
muchos casos, frente a un mismo hecho ilícito surge tanto responsabilidad penal
como responsabilidad administrativa.
Finalmente, las relaciones con el derecho privado, a pesar de ser menos
estrechas, no dejan de ser importantes. Ellas se manifiestan, básicamente, en que
numerosos delitos tienen su origen en la violación de preceptos civiles, como
ocurre, por ejemplo, con el delito de bigamia. Por otra parte, los delitos
normalmente dan lugar al surgimiento de responsabilidad penal y civil, las cuales
coexisten, precisamente, porque persiguen objetivos diversos: el castigo del
culpable, en el primer caso, y la reparación del daño causado con la conducta
delictiva, en el segundo.
A pesar que el Código Penal con frecuencia utiliza conceptos definidos por leyes
pertenecientes a otros sectores del ordenamiento jurídico, en general se postula
que en el campo penal el intérprete no está obligado a atribuir a dichos términos el
sentido que fluye de tales definiciones. Así, por lo demás, lo reconoce el art. 20 del
C. Civil, al disponer que las definiciones legales sólo rigen para las materias
respecto de las cuales se ofrecen.

IV. LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

La función de la norma penal, como la de cualquier institución, sólo puede

comprenderse en referencia a un sistema social de convivencia. (Con esto no se
ha dicho, sin embargo, todavía nada sobre las cualidades que debe tener ese
sistema de convivencia no sobre la forma específica de funcionar de la norma
sobre ese sistema) A la primera cuestión solo se puede responder situándose en
una perspectiva ideológica, desde la que se puede decir, por ejemplo, que el
sistema social ideal de convivencia es el comunista, el capitalista o el anarquista.
En este sentido, una norma funcional para un sistema puede ser disfuncional para
otro y viceversa. Pero, puesto que desde esta perspectiva el concepto de función
es demasiado neutro, hay que precisarlo más y preguntar, no por la función de la
norma penal respecto a un determinado sistema ideológico, sino por la función de
la norma penal respecto a la convivencia humana que es el fin y al mismo tiempo
la base de todo sistema social. En tanto que la norma penal posibilite una mejor
convivencia será funcional, cuando se convierta en perturbadora de esa
convivencia será disfuncional. Pero el concepto de funcionalidad al que aquí nos
referimos no tiene directamente que ver con el sistema social de convivencia en el
que la norma penal actúa, como con la forma en que la norma penal opera dentro
del propio sistema.
Desde esta segunda perspectiva, se puede decir que la norma penal funciona
protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia y
motivando, al mismo tiempo, a los individuos para que se abstengan de dañar
esas condiciones elementales. La norma penal tiene, por tanto, una doble función:
protectora y motivadora.
“Protección y motivación, o mejor dicho protección a través de la motivación,
son las dos funciones inseparables o interdependientes de la norma penal. La
protección supone la motivación y sólo dentro de los límites, en los que la
motivación puede evitar determinados resultados, puede alcanzarse la protección
de las condiciones elementales de convivencia”.

1. Función de protección

A la norma penal, igual que a las demás normas jurídica, le incumbe una
función eminentemente protectora. (La diferencia entre la norma penal y las
demás normas jurídicas en esta materia radica en la especial gravedad de los
medios empleados por la norma penal para cumplir esta misión y en que sólo
interviene o debe intervenir en los casos de ataque: muy graves a la convivencia
pacífica en la comunidad).
Pero, ¿Qué es lo que pretende proteger la norma penal? A esta pregunta
responden de modo unánime los penalistas: la norma penal, el Derecho penal,
protege bienes jurídicos. La verificación de esta afirmación obliga, pues, a
enfrentarse con el concepto de bien jurídico.
La necesidad de la convivencia supone la protección de esa convivencia, pues
sólo en ella puede la persona individual autorrealizarse y desarrollarse. La
autorrealización humana necesita de unos presupuestos existenciales que, en
tanto son de utilidad para el hombre, se denominan bienes y, concretamente, en
tanto son objeto de protección por el derecho, bienes jurídicos. Así, pues, bienes
jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su
autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre
estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud – negados
por la muerte y el sufrimiento –. A ellos se añaden otros presupuestos materiales
que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia,
alimentos, vestidos, vivienda, etc. Y otros ideales que permiten la afirmación de la
personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc.
A estos presupuestos existenciales e instrumentales mínimos se les llama
bienes jurídicos individuales, en cuanto afectan directamente a la persona
individual. Junto a ellos vienen en consideración los llamados bienes jurídicos
comunitarios (o colectivos) que afectan más a la comunidad como tal, al sistema
social que constituye la agrupación de varias personas individuales, y supone un
cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurídicos sociales o universales se
cuentan la salud pública, la seguridad en el tráfico motorizado, la organización
política, etc. De ahí la distinción que suele hacerse en la parte especial del
derecho penal entre delitos contra los particulares que atacan directamente a los
bienes jurídicos individuales y delitos contra la sociedad que atacan a los bienes
jurídicos comunitarios, al orden social o estatal establecido.

2. Función de motivación

Para conseguir la protección de bienes jurídicos que la norma penal persigue,

se desencadenan en los individuos determinados procesos psicológicos que les
inducen a respetar dichos bienes jurídicos. Estos mecanismos psicológicos no se
presentan aislados, sino formando parte de un complejo proceso llamado
motivación. El concepto de motivación admite muchas acepciones. Por
motivación se entiende un proceso, consciente o inconsciente, en cuya base se
halla una fuerza activadora y que se encamina un objetivo. Bajo el concepto de
motivación se comprenden, pues, todos aquellos procesos, que explican la
conducta o la hacen comprensible.
Entre estos procesos se encuentra el derecho. El derecho penal como parte de
ese derecho, ejerce un fuerte influjo en la motivación humana; pues, como
elementos pertenecientes al mundo circundante del individuo son interiorizados o
internalizados por él y cooperan en la formación de su conciencia.
De todas las teorías que han explicado el proceso de motivación del
comportamiento humano, ninguna lo ha hecho tan bien y tan convincentemente
como la teoría psicoanalítica. Según Freud, en alguna parte de la psique humana
se forma desde la niñez un órgano de control que vigila las propias emociones y
rige la conducta del hombre conforme a las exigencias del mundo circundante. A
este órgano de control lo llamó después superyó. El proceso de formación del
superyó es bastante complicado. Empieza con la introyección del poder paterno
en la niñez y continúa con la introyección de la autoridad social durante toda la
vida. La autoridad en general y la autoridad estatal, que precisamente muestra en
el Derecho penal su aspecto más dramático, se internalizan a través del superyó.
De este modo se forma una instancia valorativa en el adulto que le impulsa a
dirigir sus acciones conforme a las exigencias que de ella emanan. Esta instancia
valorativa, conciencia ético social o superyó, tiene su origen en factores
determinantes de tipo religioso, económico, etc. – los llamados estereotipos –.
(Uno de estos factores determinantes es sin lugar a dudas el Derecho, la norma
jurídica, cuya diferencia con los demás factores radica precisamente en la
posibilidad de su imposición coactiva)
El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve, pues, para motivar
comportamientos en los individuos. La norma penal cumple, por tanto, esa función
motivadora que señalábamos al principio, amenazando con una pena la
realización de determinados comportamientos considerados por las autoridades
de una sociedad como no deseables.
La conciencia moral (el superyó) se forma desde la niñez en referencia
primariamente a situaciones y comportamientos de otras personas, y sólo
secundariamente (a partir de un determinado grado de desarrollo intelectual) en
referencia a las normas penales. Así, por ejemplo, todo el mundo sabe que matar
o robar está prohibido, pero este conocimiento se adquiere primariamente como
una norma social y sólo posteriormente como una norma jurídica penal. Es más,
difícilmente puede tener eficacia motivadora alguna la norma penal en orden a
inhibir estos comportamientos, si no va acompañada de otros factores motivadores
e igualmente inhibitorios.

V. EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL

Parece evidente que la función motivadora de la norma penal sólo puede

comprenderse situando el sistema jurídico – penal en un contexto mucho más
amplio de disciplinario del comportamiento humano en sociedad. Desde un punto
de vista sociológico entonces el derecho penal no es un fenómeno único y aislado,
sino, por el contrario, una de las muchas instancias del llamado control social.
La potestad punitiva, en efecto, justifica su existencia en la necesidad de
proteger los bienes jurídicos esenciales para la convivencia social, frente a los
ataques que los miembros de ésta puedan dirigirles. Esta función protectora es
desempeñada por el Estado, detentador de la potestad penal, a través de
sanciones orientadas a reforzar la vigencia de los valores éticos o, si se quiere, al
reconocimiento general de los mandatos normativos, pues sólo en su vigencia
efectiva puede descansar un clima de verdadero respeto a los bienes que se
intenta proteger.
En esta tarea – que el derecho penal realiza de una forma peculiar y limitada,
confluyen numerosas instituciones sociales que propenden a la internalización de
dichos valores o del contenido de las normas jurídicas. No sólo el Estado, sino que
también la familia, las organizaciones sociales, la iglesia y otras muchas
instituciones juegan un importante papel a este respecto.
A su vez, cada una de estas instancias, no sólo da lugar a normas y cánones
de conducta (y a veces, a códigos éticos específicos) que influyen y hasta
configuran los comportamientos de los individuos, en la medida en que ellos
valoran su pertenencia al grupo humano de que se trate. También dan origen a
diversas sanciones para el caso de su transgresión, las cuales pueden variar en
su naturaleza e intensidad.
Este fenómeno de generación de cánones y expectativas de conducta, y de
sanciones para el caso de su incumplimiento, es connatural a la interacción de los
individuos, e inseparable, por tanto, de la vida en comunidad. Toda sociedad
comporta una compleja trama de interacciones que, no sólo protegen y fomentan
determinadas formas de comportamiento, sino que también rechazan y
desincentivan otras. Ambos aspectos constituyen, así, un sistema orientado al
control de las conductas individuales, que se basa en la articulación, más o menos
organizada, de las reacciones de los seres humanos ante los comportamientos de
sus semejantes que confirman o frustran sus expectativas. “El entramado de
reacciones adversas a que dan lugar las conductas que se estiman desviadas,
considerado en su conjunto, constituye lo que se denomina el control social”.
Ahora bien, en este contexto es importante trazar las características definitorias
del control social ejercido por el derecho penal. Como primera aproximación,
puede señalarse que se trata de un control erigido para responder a los ataques
contra los bienes jurídicos más importantes y que, por lo mismo, las
consecuencias previstas para su ejecución se caracterizan por su especial
gravedad.
También es claro que se trata de un control de reacción y externo, es decir,
posterior a la conducta desviada, y que no se encamina a generar en el individuo
adhesión a los valores quebrantados, sino acatamiento de las norma de conducta.
En ello se contrapone a los controles de carácter interno, cuya meta es influir en
el individuo para que interiorice como propios, valores y conductas que se
corresponden con los que precisamente se esperan de él.
Sin embargo, el rasgo más destacado es el que concierne a su formalización.
En efecto, el derecho penal es y debe ser un instrumento de control en el que,
tanto las conductas amenazadas como las sanciones que a ellas se asocian,
deben ser establecidas con la mayor claridad y precisión posibles. La persecución
del delito, así como su procesamiento y examen por parte del juez, son realizados
sobre la base de reglas estrictas, establecidas con anterioridad y que permiten
controlar los actos y las decisiones llevadas a cabo por los diversos órganos que
intervienen en estas fases.
Precisamente, es misión del derecho penal constituir el elemento formalizador
del ejercicio del poder punitivo del Estado y procuran que las normas que rigen su
actuación protejan de la mejor manera posible a los individuos, frente a las
posibles arbitrariedades, y aun errores, que puede llevar aparejada su
materialización a cargo de los órganos del poder público.
VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

1. El derecho penal anterior a la Revolución francesa

El derecho penal del Antiguo Régimen, época anterior a la Revolución

francesa, se caracterizaba fundamentalmente por su carácter esencialmente
desigualitario, porque no existían leyes que determinaran con claridad y precisión
qué conductas eran delitos y qué penas podían imponerse…, porque los juicios –
desprovistos totalmente de garantías (la confesión del reo obtenida mediante
tortura era considerada la “reina de las pruebas”) – se realizaban ante un juez que
al mismo tiempo acusada y dictada sentencia y porque las penas eran atroces,
crueles y desproporcionadas (se usaba y abusada de penas como la de muerte,
mutilaciones, azotes…) La prisión no se consideraba usualmente una pena, pero
eso no quiere decir que no se abusara también de ella para hacinar en la misma a
detenidos que morían en espera de juicio por hechos que no llegaban nunca a
conocer, a deudores insolventes, enfermos, locos y condenados a muerte en
espera de ejecución.

2. La ilustración y el derecho penal

“Los filósofos de la ilustración, con su severa crítica de las instituciones del

Antiguo Régimen, propiciaron la aparición de la ciencia del derecho penal”.
El primer gran pensador que abordó la decidida denuncia de un estado de
cosas que hacia inaplazable la reforma fue Montesquieu. Su crítica se centró en la
organización social de la época y sus instituciones más representativas, sentando
el principio de división de poderes y exigiendo la absoluta independencia del poder
judicial, al tiempo que esbozaba principios fundamentales de la justicia penal.
Entre ellos, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, las leyes penales – afirma –
deben ser precias y completas y señalar con precisión las penas a imponer en
cada caso; éstas deben ser siempre proporcionadas a la gravedad del delito y
moderadas en su ejecución. En materia de procedimiento, aborda un meticuloso
examen crítico de los arcaicos causes procesales, proscribiendo los procesos
secretos y, sobre todo, la utilización de la tortura.
“En esta línea de pensamiento se integra (asimismo) la agresividad critica de
Voltaire… y también Rousseau abordó con este espíritu algunas de las cuestiones
penales más trascendentes”.
En la misma dirección, suele mencionarse el nombre de Howard, filántropo
ingles cuya preocupación fundamental es “la renovación y humanización del
riguroso régimen carcelario del momento. Aborda, en definitiva, un aspecto muy
concreto de las inquietudes iluministas. Su obra Estado de las Prisiones en
Inglaterra y Gales (1776) atrajo la atención de Europa sobre la problemática
penitenciaria”.
Todas las críticas del pensamiento de la ilustración a un derecho positivo
superado por el contorno social y todos los intentos reformistas cristalizan en la
obra del Marqués de Becaría (De los delitos y de las Penas, publicada en 1764).
El valor fundamental de este libro viene determinado por representar una lograda
síntesis del pensamiento reformista de su tiempo y por el espíritu agresivo y
polémico que lo anima. Para la historia de la justicia punitiva representa el cierre
de una época y el pórtico del derecho penal científico y del proceso codificador.
En la obra de Beccaria se localiza el origen de las penas y el fundamento del
derecho de castigar en el contrato social, se esboza ya el principio de legalidad…,
se postula una tajante separación de poderes. Las penas, que deben ser las
mismas para todos los ciudadanos, serán proporcionadas al daño social causado
por el delito y orientadas, fundamentalmente a la prevención general. En tema de
procedimiento criminal, censura el sistema inquisitivo imperante en su tiempo, la
utilización de la tortura y el secreto de las acusaciones, pronunciándose a favor de
la publicidad de los juicios.
La humanización del derecho penal es algo que hay que anotar en el saldo
positivo de la Ilustración: en el sentido de suavización del trato procesal y penal
dado al reo y, también, de secularización del derecho penal, que se aleja ya de
consideraciones y propósitos pseudo-religiosos, que sólo habían contribuido a su
endurecimiento. Nace, en definitiva, una justicia humaniza que distingue ya entre
delito y pecado.
En lo que respecta al derecho penal objetivo, la propuesta humanización de la
ilustración se concreta en el proceso de codificación que comienza en Europa
hacia fines del siglo XVIII. El primer texto inspirado en las nuevas ideas es el
Código Josefino de Austria de José II, que data de 1787. Y en la misma línea se
inscriben prácticamente todos los Códigos Europeos del siglo XIX, como el Código
Francés de 1810; el Código Español de 1822; los Códigos de Alemania de 1871 y
de Italia de 1890 (como también, en ambos países, otros códigos previos a la
unificación) y el Código Belga de 1867.

3. Evolución del derecho Español

Al parecer el derecho penal romano nunca se impuso totalmente en España al

primitivo derecho indígena, y fue pronto remplazado por las disposiciones penales
visigodas. Las recopilaciones de estas leyes culminaron en la formación del Fuero
Juzgo (Codex visigothorum), en época de Recesvinto (Siglo VII). Es un cuerpo de
leyes muy progresiva en relación con la época y muestra la influencia del derecho
romano y del derecho eclesiástico, a través de los concilios de Toledo.
España tiene también el mérito de haber alcanzado la época jurídica de la
recepción del derecho romano mucho antes de que el resto de Europa. De esta
época son el Fuero Real y las Leyes de Estilo, obra de Alfonso X (siglo XIII), en las
cuales, sin embargo, se advierte un marcado predominio germánico. En cambio,
en el célebre Código de las Siete Partidas (terminado alrededor de 1263), se
advierte claramente la influencia romana, cuando el resto de Europa estaba
todavía en el periodo de los glosadores. Dentro de dicho cuerpo, la partida VII se
refiere al derecho penal y la partida III al procedimiento penal. Se inspiran en el
derecho romano y en el canónico, y particularmente en el Código de Justiniano.
En ellas se distingue claramente la responsabilidad dolosa de la responsabilidad
culposa; se trata el caso fortuito, la legítima defensa, la participación de
instigadores y cómplices y se reglamenta la tentativa y la inimputabilidad de los
dementes y de los menores. Se mantiene, sin embargo, la extraordinaria
severidad en las penas y la tortura, instituciones propias de la época. Las partidas
rigieron por muchos siglos, aunque nunca derogaron el Fuero Juzgo ni el Fuero
Real.
En 1822 bajo el gobierno liberal, se dictó el primer código Penal de España.
Aunque nuestra influencia del Código Francés de 1810, mantiene la tradición
hispánica del Fuero Juzgo y las Partidas. Con la restauración borbónica, fue
derogado en 1823.
El siguiente Código Penal español data de 1848 y es el más importante, tanto
para ese país, como para el nuestro. Fue elaborado por una comisión, en la que
tuvo gran influencia Joaquín Francisco Pacheco, quien es además autor de unos
comentarios a dicho código, cuyo texto sirvió de base a los redactores del Código
Chileno. En el año 1850 se le introdujeron algunas modificaciones; de ahí que se
le denomine, indistintamente, “Código de 1848” o bien “Código de 1850”.
Aunque sufrió importantes modificaciones en 1870 y 1944 (suele hablarse
también de los “códigos” correspondientes a estos años), permaneció vigente en
lo sustancial hasta 1996, año en que comenzó a regir el llamado Código de 1995,
que sí presenta una importante transformación respecto de la normativa vigente
con anterioridad.

4. Evolución del derecho penal Chileno

Existe escasa información acerca de las prácticas penales imperantes entre los
distintos pueblos que habitaban el territorio nacional al iniciarse la conquista. De
todos modos, parece indudable que no se trató, en ningún caso, de auténticos
sistemas normativos; legalmente indudables formalizados, sino de costumbres
más o menos arraigadas, a las cuales es difícil incluso atribuir la jerarquía de un
derecho consuetudinario propiamente tal.
El derecho penal de las Partidas tuvo en España una vigencia prácticamente
restringida, debido a que se mantuvo la tendencia a continuar aplicando las
normas contenidas en las legislaciones locales. En cambio, en Chile, como en
otros países iberoamericanos, el derecho de las Partidas contribuye de manera
decisiva a formar la conciencia jurídica nacional, pues se lo aplica preferentemente
por los tribunales, incluso hasta mucho después de obtenida la independencia.
Desde los primeros tiempos de vida independiente, el Gobierno y el Congreso
demostraron sus propósitos de dar al país códigos propios, mediante la pretensión
de numerosas mociones, proyectos de ley y nombramientos de comisiones, pero
sin que tales iniciativas llegaran a materializarse. Sin embargo, se dictaron
numerosas leyes penales, referentes a diversas materias específicas. (Delitos de
robo y hurto, delitos de falsedad, delitos contra la seguridad del Estado, etc.) Toda
esta legislación rigió con preferencia a la española y fue derogada al promulgarse
el Código Penal de 1874.
En 1870, el Gobierno designó una comisión encargada de redactar un Código
Penal. Dicho cuerpo colegiado celebró un total de 175 sesiones, entre 1870 y
1873, y de ellas se conservan las actas, las cuales constituyen un valioso
elemento para la interposición de nuestro Código.
En opinión del Gobierno, la Comisión debía tomar como base el Código Penal
Belga de 1867, sin embargo sus miembros acordaron seguir el modelo del Código
español de 1848, ya que respecto de este último se contaba con los comentarios
del jurista español Joaquín Francisco Pacheco. Si bien el contenido de las
disposiciones que propuso la Comisión es prácticamente idéntico al de las del
Código español, se adoptó también como modelo el Código Belga, sobre todo en
cuanto al sistema de agrupación de algunas materias dentro de los títulos que
contiene el Código.
Durante los más de ciento veinte años de vigencia del Código Penal chileno,
éste ha sido objeto de numerosas modificaciones, las cuales, sin embargo, no han
cambiado sustancialmente su estructura ni su orientación ideológica. Por otra
parte, el Código Penal ha sido complementado por numerosas leyes especiales,
entre las cuales cabe mencionar, por su importancia, el Código de Justicia Militar,
la ley sobre Abusos de publicidad, la Ley sobre control de Armas, la sobre Tráfico
de Estupefacientes, la ley Sobre Seguridad del Estado, la Ley sobre Conductas
Terroristas, etc.

CAPITULO II
LA DOGMATICA PENAL

I LOS ORIGENES DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

Si bien constituye una constante histórica la existencia de un ordenamiento

jurídico penal a partir de las más elementales estructuras sociales, la ciencia del
derecho penal – que tiene como objeto el estudio de aquel ordenamiento –
aparece en un momento histórico muy posterior. Las primeras aportaciones de
carácter científico se producen a principios del siglo XIX. Las bases de las
mismas, sin embargo, ya habían sido puestas en la segunda mitad de la censura
anterior (por los principales exponentes del pensamiento de la Ilustración).
Entre los precursores del estudio propiamente científico del derecho penal,
suele mencionarse a Bentham, quien intenta una construcción del derecho penal
con base en la idea de utilidad de las penas. Si bien distingue entre prevención
general y especial, atribuye a la primera la condición de fin primordial de las
sanciones penales.
Sin que quepa ignorar la personalidad científica de otros autores italianos – por
ejemplo, Filangieri – brilla con luz propia en este momento histórico la figura de
Romagnosi. En su obra más importante, Génesis del Derecho Penal, construye un
coherente sistema penal. La pena es concebida como contra impulso al impulso
criminal, que crea en el delincuente la representación del mal que le acarreará la
comisión del delito.
Especial significado cabe atribuir a la aportación de Feuerbach, considerado el
fundador de la ciencia del derecho penal y el iniciador de la codificación alemana,
por su participación decisiva en la redacción del Código Penal Bávaro de 1813.
Su obra más importante (tratado de derecho penal común vigente en Alemania)
apareció en 1801, alcanzando muy pronto varias ediciones. Acomete en su tratado
una estructuración sistemática que, en líneas generales habría de ser respetada
en obras posteriores de análoga naturaleza: el primer libro se dedica al estudio de
la parte general; el segundo, a la especial, y el tercero, a las cuestiones
procesales penales.
Entre los aportes más significativos de la obra de Feuerbach cabe mencionar la
formulación del principio de legalidad penal y la conceptualización del postulado
de prevención general bajo la idea de coacción psicológica.
Nace, pues, con Feuerbach la ciencia del derecho penal, en cuanto
desenvolvimiento de los presupuestos sentados por el pensamiento de la
ilustración, a los que se otorga ya una dimensión científica y un orden estructural
sistemático y congruente.

I. EL PERIODO DE LAS ESCUELAS PENALES

La evolución de la ciencia del derecho penal a lo largo del siglo XIX y hasta
bien entrado el XX se caracteriza por la controversia doctrinal que se ha
denominado la lucha de las escuelas. La polémica surgió entre la escuela clásica
y la positiva. La primera de las tendencias mencionadas recibió tal etiqueta de –
intención peyorativa – de sus adversarios, los positivistas, concretamente de Ferri;
con ello, se quiso significar el desfase existente entre sus más arraigadas
concepciones y la realidad histórica del momento.
Ambas escuelas, italianas de origen y protagonistas de la lucha ideológica
característica el siglo XIX, parten de presupuestos filosóficos distintos, trabajan
sobre objetos de estudio diversos y – sobre todo – utilizan en su elaboración unos
métodos claramente diferenciados.

1. La Escuela Clásica

Bajo esta denominación se agrupan una serie de penalistas que compartiendo

algún postulado básico – como el del libre albedrío – utilizaron en su elaboración
científica un método unitario. No se trata, pues, de una “escuela” en el sentido
tradicional.
No es unánime la doctrina en la especialización de los autores que cabe
agrupar bajo este rótulo. Sin embargo, puede afirmarse que las más destacadas
figuras de esta tendencia son Carmignani y, sobre todo, su discípulo Carrara. Los
postulados fundamentales del clasicismo encontraron diáfana expresión en la
monumental obra de este último (Programa del Curso de Derecho Criminal),
aparecida en Pisa en 1859. Consta de dos volúmenes de parte general siete de
parte especial.
En su elaboración, aplica la escuela clásica un método deductivo o lógico –
abstracto. Parte de principios generales apriorísticos (la afirmación del libre
albedrío o la consideración del delito como un ente jurídico, por ejemplo) y de ellos
va extrayendo las consecuencias lógicas. No trabajan los clásicos sobre datos de
la experiencia jurídica, sino con criterios de razón; tan sólo en alguna ocasión y
para comprobar las conclusiones a que llegan racionalmente invocan el derecho
positivo.
Para los clásicos las materias de estudio en la elaboración de la ciencia jurídico
– penal son el delito, la pena y el procedimiento criminal. La figura del delincuente
permanece ajena a su especulación.
La orientación clásica rompió con el racionalismo característico de la
ilustración, rechazando la teoría la teoría del contrato social. (No concibe el
derecho como un producto histórico, sino que se le atribuye una esencia
trascendente). El derecho positivo es expresión del derecho natural.
El fundamento de la potestad penal, viene determinado por el libre albedrio: el
hombre es un ser inteligente y libre que puede optar entre el bien y el mal; si elige
el mal (la comisión del delito) es justo que se le castigue con otro mal (la pena). El
delito – se afirma – no es un simple hecho, sino un ente jurídico, es decir, una
contradicción existente entre la conducta del hombre y el ordenamiento jurídico.
Así caracterizada la tendencia clásica, se adscribieron a la misma – en
términos de mayor o menor ortodoxia – Pessina y Rossi, en Italia; Birkmeyer, en
Alemania, y Joaquín Francisco Pacheco en España.
 2. La escuela positiva

El espectacular progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX – y

en oposición al racionalismo hasta entonces imperante – determinó una profunda
transformación del método científico. Se afirmó, en consecuencia, la supremacía
de la experimentación en la inteligencia de que sólo sobre el hecho comprobado
era posible la elaboración de un saber científico. Tal corriente de pensamiento
inundó todos los sectores de la investigación, con la intención de otorgar
fundamentos positivos a toda ciencia. Por obra de la escuela positiva, se hace
sentir el impacto del positivismo metodológico en el campo del derecho penal.
La escuela positiva es creación personal de Lombroso, médico de profesión,
que aplicó el método inductivo – experimental al estudio de la delincuencia y
construyó la teoría del criminal nato, es decir, de la existencia de un tipo especial
de hombre cuyas características psicosomáticas le abocan indefectiblemente a la
comisión del delito. Con ello se abre camino a la negación del libre albedrío,
postulado básico en la elaboración clásica. Entre la copiosa producción literaria del
Lombroso – fundador de la criminología – cabe destacar, por el impacto producido
en su tiempo, L’uomo delinquente (1876). La escuela alcanza construcción
orgánica y dimensión jurídica con las aportaciones de Ferri y Garófalo.
Al método deductivo, de lógica abstracta de la escuela clásica, opone la
escuela positiva el inductivo – experimental, de observación de la realidad, para
extraer proposiciones generales de los datos particulares. Método utilizado con
indiscutible éxito en las ciencias naturales.
Este método trae, consecuencialmente, una variación sustancial del objeto de
estudio atribuido a la ciencia del derecho penal. Es perfectamente explicito Ferri
cuando, al considerar que el delincuente es el protagonista de la justicia penal
práctica, afirma que debe serlo también de la ciencia penal. Al lado de los temas
de estudio tradicionales (delito, pena y procedimiento) otorga un papel
protagonista esta escuela al delincuente.
Se arrincona también la tesis del libre albedrio, en cuanto fundamentación del
castigo. El hombre, por el hecho de vivir en sociedad, es responsable ante la
misma de sus actos. Si el delincuente está determinado a delinquir, la sociedad lo
está a defenderse del delincuente.
La intensidad de la defensa de la sociedad habría de venir condicionada por el
grado de probabilidad de que el sujeto cometiese un delito. Se acuño así el
concepto de “temibilidad” (que más tarde dará paso a la peligrosidad). El
presupuesto de la defensa social se situó en el delincuente. El delito pasó a ser
considerado, simplemente, una manifestación indiciaria de la peligrosidad de su
autor.
Antes de estudiar el delito como ente jurídico o infracción de la ley penal, es
necesario conocerlo y examinarlo como acción humana, esto es, como fenómeno
natural y social. Todo hecho de la naturaleza (también el delito) está determinado
causalmente. Por ello, se dedica muy especial atención a las causas de la
delincuencia, individuales o sociales.
A la pena se le atribuye la finalidad de asegurar la defensa social, cumpliendo
una función preventiva. Se supera el principio de proporcionalidad entre delito y
sanción para dar paso a la observación de la peligrosidad del delincuente; en
función de ésta se producirá la reacción del ordenamiento jurídico – penal.

III. EL DOGMATISMO O TECNICISMO JURIDICO – PENAL

1. Sus orígenes

Ya en el siglo actual, el neokantismo en un intento de superación del concepto

positivista de ciencia, trató de fundamentar el carácter científico de la actividad
jurídica distinguiendo entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. Tanto
unas como otras, decían los neokantianos, son auténticas ciencias porque tienen
un objeto determinado y un método para investigarlo que le es propio y
precisamente por esto difieren entre sí. Las ciencias de la naturaleza estudian su
objeto desde un punto de vista causal o explicativo y las ciencias del espíritu
estudian el suyo, empleando un método comprensivo referido al valor. La ciencia
del derecho se incluye entre estas últimas, porque en sus esfuerzos por conocer el
derecho positivo, objeto de su investigación, tiene que acudir a una valoración.
La influencia de esta corriente filosófica en la ciencia del derecho penal fue
considerable y supuso un impacto muy beneficioso, al dividir el estudio del delito
en dos vertientes distintas con el mismo rango científico: la causal explicativa, por
un lado y la comprensiva – axiológica, por otro. La criminología y la dogmática
quedaban así perfectamente delimitadas, sin supeditarse la una a la otra.
Si la escuela positiva nació como reacción contra los excesos formalistas de
los clásicos, sus propios excesos dieron lugar a la aparición de una nueva
tendencia que se propuso delimitar los confines de la ciencia del derecho penal,
fijando su verdadero objeto y aplicando a la elaboración científica un método
puramente jurídico. Esta orientación se denominó en Italia tecnicismo jurídico y fue
iniciada por Rocco.
 2. La dogmática tradicional

El período del tecnicismo jurídico penal se caracteriza por la instauración de la

dogmática como actitud científica para enfrentar el estudio de los temas que
conciernen al derecho penal.
El trabajo dogmático se plantea como un intento por superar el plano de la
mera exégesis legal, es decir, el estudio de los preceptos legales en su realidad
individual, más con fines de interpretación que de sistematización. La dogmática,
en cambio, supone un trabajo de elaboración conceptual (definición, clasificación,
sistematización), que apunta a la unificación de las normas que conforman un
ordenamiento jurídico determinado. Toma los preceptos legales en calidad de
dogmas (como verdades ciertas e indiscutibles; de ahí el nombre de dogmática) y
realiza con ellos un proceso de construcción jurídica, es decir, los desarticula e
independiza, combinándolos para formar instituciones y sistemas, mediante una
tarea de abstracción y sucesivas generalizaciones.
La adopción del procedimiento dogmático supone enmarcar el derecho penal
dentro de unos límites estrictamente jurídicos, porque lo que se persigue es
ofrecer una explicación racional del derecho vigente, tal como él se da en la
realidad legislativa de cada país. Supone, en consecuencia, quedando reservado
a la criminología todo lo que diga relación con el análisis de aquélla como entidad
natural y social; y a la política criminal (de la cual suele decirse que es una
disciplina autónoma o bien una rama de la política en general), todo lo que diga
relación con una crítica del ordenamiento jurídico vigente o con proposiciones de
eventuales reformas. En general, no se descarta que el jurista aborde otros
aspectos distintos a la sistematización dogmática del derecho vigente (por
ejemplo: aspectos históricos, criminológicos, políticos- criminales); más aún se
plantea que lo ideal sería que sí lo hiciera. Sin embargo, tales inquietudes exceden
el campo propio de la ciencia del derecho penal, el que se circunscribe a la
reconstrucción del derecho positivo.
A partir de la década de los años treinta del siglo XX, la actitud dogmática ha
tenido absoluta primacía en nuestro medio cultural (hasta el punto de la expresión
“dogmática penal” se utiliza hoy como sinónimo de “ciencia del derecho penal”) y
ha permitido un desarrollo científico de la disciplina, especialmente en lo que
concierne a la teoría del delito, que no tiene equivalente en ninguna otra rama del
derecho. A diferencia de lo que ocurrió en el periodo llamando a las escuelas
penales, en que se advierte un marcado predominio de la doctrina italiana, en la
etapa que ahora nos ocupa el liderazgo ha correspondido, indiscutiblemente, a la
doctrina alemana.
Puesto que la dogmática tiene un carácter eminentemente instrumental, el uso
de esta metodología ha permitido el desarrollo de sistemas doctrinales con
orientales ideológicas muy diversas. Así, por ejemplo, en lo que respecta a la
teoría del delito, es posible distinguir dos orientaciones bien definidas – la
orientación llamada causalista que proviene de Mezger y la orientación finalista
iniciada por Welzel – a pesar de que ambas denotan un apego irrestricto a las
pautas metodológicas de la dogmática penal.

3. El dogmatismo político – criminal

Desde una perspectiva crítica, suele decirse que la actitud dogmática trae
consigo una aplicación altamente objetiva del derecho vigente, lo cual, en
definitiva, opera en un sentido favorable a la protección de los derechos de la
persona, y, en especial, de los derechos del inculpado. Sin embargo, se afirma
que un apego irrestricto a los cánones dogmáticos aleja al derecho de la realidad y
que, en este sentido, las normas penales dejan de ser un instrumento puesto al
servicio de la comunidad.
A partir de la década de los años ochenta del siglo XX, tiende a imponerse una
nueva concepción de la ciencia del derecho penal, que, sin abandonar los
fundamentos de la dogmática jurídica, pretende dar cabida a los principios político
– criminales dentro de las construcciones sistemáticas del ordenamiento positivo.
Esta tendencia, iniciada en Alemania por Roxin, postula que la elaboración
doctrinal de cualquiera de las instituciones que integran el sistema del derecho
penal debe tomar en cuenta – e incorporar – los valores que inspiran y legitiman el
ejercicio de la potestad sancionatoria, especialmente los fines que, de acuerdo con
la Constitución, ha de perseguir la imposición de una pena. En otras palabras, que
las elaboraciones doctrinales no se limiten a un puro ejercicio racional basado en
las normas penales (y desprovisto, por esto, de cualquier consideración acerca de
las consecuencias que puedan traer consigo las proporciones científicas) sino que,
por el contrario, den cabida a la realidad social y política, en cuyo contexto están
destinadas a regir esas normas.

CAPITULO III
TEORIA DE LAS NORMAS PENALES

I CONCEPTO

Las normas jurídico – penales son los elementos básicos que constituyen el
Derecho Penal. ¿Qué entendemos por norma jurídico - penal? Ello depende en
primer lugar de lo que entendamos por norma jurídica, como género al que
pertenece la especie de las normas penales. Una norma jurídica es un mensaje
prescriptivo – que prescribe actuar en un determinado sentido – expresado a
través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados. Los
textos legales, o enunciados legales, constituyen el vehículo de expresión de las
normas legales, a cuya clase pertenecen las normas jurídico – penales. Tales
enunciados legales reciben distintos nombres: “proposiciones jurídicas”,
“preceptos legales”, “disposiciones legales”. Con frecuencia también se
denominan “normas legales”, pero creo preferible distinguir claramente el texto
legal y la norma o normas que expresa. El enunciado legal es un conjunto de
símbolos lingüísticos que conviene diferenciar del mensaje prescriptivo que
transmite, único que constituye la norma jurídica.
Por una parte, no todo enunciado legal expresa una norma jurídica. En el
Código Penal, no suelen transmitir mensajes prescriptivos las disposiciones del
Libro I, destinado a la Parte General. Tales disposiciones tienen la función de
precisar el alcance de los preceptos de la Parte Especial del Código Penal – los
que prevén los delitos y las penas – así por ejemplo, el art. 1º del Código Penal
expresa una definición que en sí misma no constituye ninguna norma en el sentido
aquí defendido, sino que contribuye a delimitar el alcance de las normas que
prohíben y castigan los distintos delitos. Pero ello indica, además, que tampoco los
preceptos definidores de los diferentes delitos que determinan por sí solos todos
los extremos de las normas penales, cada una de las cuales surge, pues, de la
puesta en relación de varios enunciados legales. Sin embargo, puede admitirse
que los preceptos que prevén los delitos y sus penas constituyen la sede
lingüística principal de las normas jurídico penales, porque por sí mismos poseen
sentido normativo, siquiera sea necesitado de ulterior concreción. En este sentido
pueden contraponerse a las disposiciones complementarias de la Parte General.
Por otra parte, un enunciado legal puede servir de base a más de una norma
jurídica. Esto es lo que sucede, precisamente, en los preceptos de la Parte
Especial del Código Penal, cada uno de los cuales sirve de base (principal) a dos
clases de normas. Una dirigida al juez, obligándole a imponer una pena en caso
de que se cometa el delito de que se trate, y otra dirigida al ciudadano,
prohibiéndole la comisión del delito.
A continuación nos ocuparemos de este problema. Ahora conviene adelantar
una primera conclusión; entendemos por norma jurídico penal un mensaje
prescriptivo expresado por el enunciado legal que impone una pena para el
caso de que se realice determinada conducta o prevé una medida de
seguridad para determinados estados peligrosos.

II. NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA

Las proposiciones jurídicas que señalan una pena a un determinado

comportamiento sólo transmiten de forma expresa un mandato dirigido al juez que
le obliga a imponer dicha pena. Es lo que sucede con los preceptos de la Parte
Especial del Código Penal. Tomemos el ejemplo del precepto que castiga al
homicidio (art. 391 Nº2 C. Penal). Literalmente sólo expresa la norma que obliga a
castigar al homicida con la pena allí señalada. Poniendo en relación el precepto
contemplado con otros del ordenamiento jurídico que reservan al juez la misión de
imponer las penas previstas por la ley, se sigue que el deber de imponer la pena…
corresponde al juez.
 Sin embargo, al señalar una pena para el homicidio, el legislador pretende
algo más que castigar, pretende prohibir, bajo la amenaza de la pena, el homicidio.
La conminación penal del homicidio se dirige no sólo al juez, sino también en
primer lugar, al ciudadano, expresando no sólo la voluntad normativa de que el
juez castigue llegado el caso, sino, ante todo, la voluntad normativa de que los
ciudadanos no maten…el enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha
de interpretarse, pues, como forma de expresión de dos normas distintas: de una
norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que llamaremos “norma primaria” y de una
norma que obliga a castigar dirigida al juez, la cual designaremos como “norma
secundaria”.
La existencia de la “norma primaria” no se deriva del texto legal, que sólo se
refiere a la “norma secundaria”, pero es admitida con razón por la doctrina. En el
propio código penal que califica de “infracciones” a los “delitos” (por ejemplo, en el
art. 74), lo cual supone que la realización de un delito no solo hace aplicable la
norma que señala su castigo, sino que también entraña la infracción de una norma
que prohíbe la conducta al ciudadano. En efecto: si sólo existiera la “norma
secundaria” el delito no sería “infracción” alguna, puesto que aquella no prohíbe el
hecho al ciudadano, sino que se dirige al juez.
Por otra parte, el derecho vigente expresa a veces la prohibición de realizar
ciertas conductas de importancia mucho menor que los delitos, y lo hace bajo la
amenaza de la imposición de una sanción administrativa. Pues bien, sería absurdo
que todos estos hechos de poca gravedad sancionados administrativamente se
hallen prohibidos por el derecho y, en cambio, no estuvieran prohibidos el
homicidio, el robo, la violación, ni ninguno de los delitos previstos por el código
penal. Lo único razonable es entender que el derecho considera innecesario
formular expresamente prohibiciones tan evidentes como las de matar, robar o
violar. Abonaría esta interpretación la evolución histórica del problema; en las
leyes penales más antiguas se expresaba la prohibición de los delitos antes de
indicar su castigo, pero ello fue dejándose de hacer, seguramente a medida que
se convirtió en una evidencia tal, que insistir en ella parecería cuestionar principios
indiscutibles en un país civilizado.

III.ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES

Suele decirse que la estructura de toda norma jurídica se halla constituida por
dos elementos: un “supuesto de hecho” y una “consecuencia jurídica”. Esta sería,
pues la estructura de las normas jurídico – penales… Se piensa, respecto a esto
último, en las normas que establecen la pena o la medida de seguridad (“normas
secundarias”). En ellas la conducta delictiva constituye, en efecto, el supuesto de
hecho y la pena en su consecuencia jurídica. Menos evidente es la estructura de
las “normas primarias”. Estas no suelen formularse hipotéticamente, sino en forma
incondicionada; “No matarás”, “No robarás”, etc. Sin embargo, lo cierto es que
también esta clase de normas resultan aplicables en determinados supuestos y
tienen una consecuencia jurídica que es el deber de observar su contenido
normativo. Así, la norma que prohíbe el homicidio tiene como supuesto de hecho
una situación en que sea físicamente posible al destinatario matar a una persona,
integraría la consecuencia jurídica de esta norma el deber de no matar
voluntariamente a dicha persona.
Los enunciados legales que prevén los delitos y sus penas no determinan por
sí solos todos los elementos de las normas penales a que sirven de base, sino
que, como dijimos más arriba, han de ponerse en relación con otros enunciados
legales previstos en la Parte General. Ello permite afirmar que ni el supuesto de
hecho ni la consecuencia jurídica de las normas penales se hallan expresados de
forma completa en ningún precepto del Código Penal. En este sentido, todas las
disposiciones del Código Penal aparecen, vistas aisladamente, como
proposiciones incompletas. No obstante, los preceptos penales principales, los de
la Parte especial, suelen determinar al menos el núcleo de la conducta delictiva
que constituye el supuesto de hecho de la norma secundaria y señalan una pena
determinada como su consecuencia jurídica, aunque tanto aquel supuesto
derecho como esta consecuencia jurídica se hallen precisados en otros preceptos
complementarios.
Como veremos más adelante, se habla de leyes penales en blanco para
referirse a ciertos preceptos penales principales que, excepcionalmente, no
expresan en absoluto el contenido del supuesto de hecho de la norma secundaria,
sino que se limitan a remitir a otro u otros preceptos encargados de “rellenar” (o de
complementar) aquel vacío.

IV. NORMAS DE VALORACIÓN O NORMAS DE DETERMINACIÓN

¿Establecen las normas penales meras valoraciones acerca de las conductas

delictivas poseen por el contrario carácter imperativo, o existen normas penales de
una u otra naturaleza? Esta es la cuestión que hay que decidir al plantear la
alternativa de normas de valoración o normas de determinación. Una norma sería
de valoración si se limitase a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin
imponer ningún imperativo dirigido a su destinatario. Norma de determinación
significa, en cambio, la expresión de un mandato o prohibición que trata, a modo
de imperativo, de determinar la conducta de su destinatario.
La discusión de esta alternativa tiene sentido con relación a las “normas
primarias” dirigidas al ciudadano. Me parece obvio que las “normas secundarias”
dirigidas al juez no pueden sino tener carácter imperativo, puesto que sin duda
ordenan la imposición de una pena. En cambio cabria discutir si las normas
primarias son de valoración o de determinación. Así, en el primer caso el precepto
que castiga al homicidio establecería para el ciudadano un mero juicio
desvalorativo de la conducta homicida, según el cual “el homicidio es lo
suficientemente grave para merecer la pena señalada”. Ello no implicaría ningún
operativo dirigido a los ciudadanos para que no mataran. Entendidas, por el
contrario, como normas de determinación, las normas primarias expresarían la
prohibición de realizar la conducta penada.
 La doctrina ha admitido normalmente que las normas primarias principales no
suponen sólo juicios de valor, sino que expresan prohibiciones o mandatos. Sin
embargo, una importante dirección (neoclásica) creyó posible escindir tales
normas en sus dos aspectos de valoración, construyendo a continuación la teoría
del delito a partir de su consideración como hecho contrario a la valoración de una
norma, en ello consistiría su antijuridicidad, y dejando para un segundo momento
la posición del hecho a la voluntad de determinación de la norma, que no afectaría
a la objetiva oposición del hecho al derecho, sino solo a la culpabilidad del sujeto.
Esta construcción no puede ser aceptada si se reconoce que sólo puede oponerse
a una norma jurídico – penal el hecho que contradice su total significado de
valoración y determinación. Ello resulta evidente para quién vea en la función
directiva (de determinación) de las normas jurídico – penales su contenido
esencial. Tal es la concepción que me parece preferible en el Estado social y
democrático de derecho que impone la Constitución, en el cual el derecho ha de
servir de instrumento jurídico democráticamente delimitado (estado democrático
de Derecho) con el que dirigir la vida social (estado social) a la protección de los
bienes jurídicos fundamentales. Han de quedar atrás otras concepciones del
estado, como la – teocrática o la puramente liberal – que legitimarán un sistema
de penas puramente retributivas de la infracción de unas normas valorativas,
despojadas de la misión de conducir la vida social hacia una meta deseable.
Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias, deben
entenderse, pues, ante todo como expresión de un imperativo. Las normas
primarias están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole
delinquir. Las normas secundarias refuerzan esta motivación mediante la amenaza
de la pena. Evidentemente, al imperativo precede la valorización negativa de la
conducta prohibida u ordenada, pero esta valorización no es más que un momento
interno en el marco del proceso legislativo: para la efectividad de la norma penal lo
decisivo es que se le asigne la virtualidad de un imperativo. Esto es lo que
distingue un mero deseo u opinión de una norma vigente.
La concepción imperativa de las normas primarias posee consecuencias
fundamentales en la función de la pena y la teoría del delito. Si se admite la
esencia imperativa de la norma dirigida al ciudadano, será más coherente asignar
al derecho penal y por tanto a la pena la función de protección de bienes jurídicos
a través de la prevención de delitos que una función puramente retributiva.
También la teoría del delito resulta afectada, y en un mismo centro, por la
concepción imperativa de las normas primarias. Desde este prisma hay que
considerar el dolo, como momento subjetivo de desobediencia, elemento central
del hecho antijurídico. Pues el dolo representa la negación acabada del imperativo
de la norma: la voluntad negadora de la prohibición o mandato expresado por la
norma.
 CAPITULO IV
LA POTESTAD PENAL DEL ESTADO

I. SISTEMAS DE REACCION ESTATAL FRENTE AL DELITO

1. Penas y medidas de seguridad

Desde una perspectiva histórica, hasta el siglo XIX la pena fue la única forma
de reacción institucionalizada frente al delito. En ese siglo, precisamente, y
debido a la influencia ejercida por el positivismo, surge una segunda vía para
enfrentar el fenómeno de la delincuencia, que consiste en la imposición de
medidas de seguridad. A partir de este momento, prácticamente todas las
legislaciones han implementado un sistema de medidas, el cual generalmente
coexiste con un régimen de penas, adoptando el primero un cierto rasgo
secundario frente al segundo.
Aunque no siempre es tarea fácil establecer una diferenciación entre penas y
medidas de seguridad sobre todo tomando en cuenta que ambas importan una
privación o restricción de derechos personales, por lo general se sostiene que la
distinción radica fundamentalmente en los elementos que han de servir de
presupuesto a una y otra: mientras la pena supone una actuación culpable del
sujeto, las medidas se fundan en el concepto de peligrosidad. Algunos agregan
que al efectuar la distinción también ha de considerarse la diversa función que
están llamadas a cumplir estas dos instituciones: así como la pena tendría un
carácter preponderante o exclusivamente retribuido; las medidas, un carácter
preventivo y específicamente de prevención especial. Este criterio, sin embargo,
no es concluyente, porque hay ordenamientos que confieren a la pena un carácter
preventivo, manteniendo al mismo tiempo un sistema paralelo de medidas.
En definitiva las medidas de seguridad son aquellas utilizadas por el Estado
para prevenir la comisión de un delito, de otro modo como se señaló previamente
responden a un criterio de peligrosidad y no de culpabilidad, vale decir se aplican
al sujeto que se cree resulta peligroso, atendidas sus circunstancias personales
(súper discutible)
Ahora bien, la pena será aquel mal que se le impone a la persona autora
cómplice o encubridora de un delito, vale decir según nuestro artículo primero toda
acción u omisión voluntaria penada por la ley
Ahora bien, la discusión no queda ahí dado que bajo la influencia de
positivismo, sobre todo en su versión más radicalizada, se llegó a postular – e
incluso hay legislaciones que se hicieron eco de este planteamiento – que la
peligrosidad de ciertos sujetos hace aconsejable aplicar respecto de ellos
medidas, aun antes de que ese estado se manifieste en la comisión de un delito,
lo cual ha dado lugar a una distinción, ya que se ha hecho tradicional, entre
medidas pre delictuales y post delictuales.
 La existencia de un régimen de medidas de seguridad no está exenta de
reparos. Estos apuntan en dos direcciones:
a) En primer término, se dice que las penas y las medidas de seguridad, si
bien son diferenciables en un plano teórico, cumplen en la práctica un
mismo papel y tienen de hecho la misma finalidad y contenido. Ambas,
en efecto, constituyen privación o restricción de derechos individuales;
se imponen coactivamente y cumplen una misma función intimidativa, la
cual incluso puede ser más intensa en el caso de las medidas,
atendiendo al grado de indeterminación que ellas al menos
conceptualmente, suponen.

b) En segundo lugar, se dice que es un sistema dualista, en cuanto funda

las medidas exclusivamente en la peligrosidad del hechor, constituye un
riesgo para las garantías y la libertad del individuo frente a los poderes
sancionatorios del Estado. La subsistencia de un sistema que queda al
margen de los resguardos que impone la adhesión al principio de
culpabilidad puede significar, en efecto, que el Estado intervenga en la
esfera de libertad del individuo, incluso más allá de lo que le es
permitido en el caso de las penas, con lo cual puede llegarse a una
política de doble estándar, y aun, a que resulte más beneficioso ser
culpable que no serlo.

2. Sistemas dualista, monista y vicarial

Al hablar de sistemas de reacción estatal frente al delito, normalmente a la

decisión que cada ordenamiento jurídico adopta en cuanto a la utilización de estos
dos mecanismos. Así, suele distinguirse entre un sistema monista o de vía única,
un sistema dualista o de doble vía y un sistema vicarial.
a) El sistema dualista: supone duplicidad de reacción estatal: pena y
medida de seguridad. Este sistema se funda en que es necesario
proteger a la sociedad, no sólo frente a aquellos individuos que han
ejecutado culpablemente una conducta ilícita, sino también frente a
aquellos que, a pesar de hacer actuado inculpablemente, demuestran un
cierto grado de peligrosidad. De ahí que para un sistema dualista de
reacción estatal, deba corresponder también un sistema dualista de los
presupuestos de la reacción estatal, deba corresponder también un
sistema dualista de los presupuestos de la reacción misma, en el sentido
de que el fundamento de la pena sea la culpabilidad del hechor y el de la
medida, su peligrosidad. Supone, asimismo, que ambas formas de
reacción estén orientadas a cumplir funciones diferentes: de prevención
especial, en el caso de las medidas, y de retribución o prevención
general, en el caso de las penas.
 b) Sistema monista: Supone la existencia de una sola forma de reacción
estatal: únicamente pena o únicamente medida de seguridad. Aunque
fue el sistema imperante hasta el siglo XIX (época en la que sólo se
conocían las penas), en la actualidad el calificativo de monista se utiliza
para designar las propuestas doctrinales – sin concreción en el ámbito
legislativo – que postulan la unificación del sistema penal bajo la idea de
resocialización. Desde esta perspectiva, poco interesa el nombre con el
cual se designe la institución que, en definitiva, haya de subsistir, sea
que se la llame pena, sea que se la llame medida de seguridad, la
reacción estatal aparece desprovista de su tradicional connotación de
castigo y orientada únicamente hacia la reinserción social del individuo.

c) El sistema vicarial: constituye, en verdad, una simple modalidad del

sistema dualista e implica la posibilidad de un cumplimiento alternativo
de ambas clases de condena. Propone este criterio que la medida debe
ser aplicada en primer término, y una vez, finalizado su cumplimiento, es
el juez quien debe decidir si existen razones para aplicar también la
pena al delincuente, en cuyo caso el tiempo de cumplimiento de la
medida es computado al de la pena, o si, por el contrario, atendidas las
circunstancias personales del hechor y las necesidades de defensa
social, no es necesaria su aplicación, debiendo en tal evento remitirla
condicionalmente.

El derecho chileno, desde luego, opta por un sistema dualista, puesto que junto
a la pena, prevé, aunque en número muy limitado, medidas de seguridad
aplicables a personas respecto de quienes no es posible afirmar su culpabilidad.
En la legislación vigente, sin embargo, tales medidas son post- delictuales,
estimando la doctrina que la aplicación de medidas anteriores a la ejecución de un
hecho delictivo sería inconstitucional, porque implica limitar los derechos de una
persona sobre la base de lo que ella es y no sobre la base de lo que un individuo
hace.
Toda la teoría del delito y la teoría de la responsabilidad criminal aparecen,
tanto en el texto de Código, como en las elaboraciones doctrinales, estructuradas
en torno a la idea de pena, es decir, como presupuestos para la imposición de una
pena. Incluso la responsabilidad criminal – como veremos en su oportunidad – se
traduce exclusivamente en la sujeción al poder estatal para la imposición de una
pena.
En consecuencia, de aquí en adelante todo nuestro estudio será enfocado a
una de las formas de reacción estatal frente al delito: aquella que se concreta en la
imposición de una pena. Sobre las medidas de seguridad sólo volveremos al tratar
el tema de la responsabilidad criminal y, específicamente, al comparar esta
consecuencia del delito con otras consecuencias del mismo, como la
responsabilidad civil, la responsabilidad administrativa y la sujeción a medidas de
seguridad.