Instituto de Ciencia Procesal Penal

La Vctima y su Reparacin en el Proceso Penal Peruano

Por: Alcides Chinchay
Castillo
1) VCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO.
a) Adscribindose a un concepto que tiene mucha tradicin e
historia en el derecho procesal penal (el de agraviado), el
Cdigo Procesal Penal, en el Ttulo IV (la Vctima) de la
seccin IV (El Ministerio Pblico y los dems sujetos
procesales) del libro primero (Disposiciones generales), no
puede ms que hablar del agraviado (captulo I: arts 9497), el actor civil (captulo II: arts 98-106; que es el
agraviado que acta en el proceso penal) y del querellante
particular (captulo III: arts 107-110; que es el agraviado
de un delito de persecucin privada)
Elementos
que
constituyen la
nocin de
agraviado

Elementos
que
constituyen la
nocin de
actor civil

Ofendido
Perjudicado

Perjudicado
En
su
agravio

Elementos
que
constituyen la
nocin de
querellante
particular
Ofendido
En
su
agravio

Como se puede apreciar, el trmino perjudicado conecta a

agraviado con actor civil; y el trmino ofendido vincula
a agraviado con querellante particular, con lo que se
demuestra la vinculacin antes expresada. Parece pues
que debemos concluir que para nuestro Cdigo Procesal
Penal, vctima es lo mismo que agraviado, y que actor
civil y querellante particular son dos especies de
agraviado.
b) Sin embargo, ha de destacarse que el Cdigo innova nuestro
panorama normativo al hacer esa mencin de los trminos
ofendido y perjudicado: Se considera agraviado a todo
aqul que resulte directamente ofendido por el delito o
perjudicado por las consecuencias del mismo (art 94,1).

c) Esto colisiona con la visin tradicional que ha tenido el

derecho penal sustantivo como cuestin de principio: La
pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley (art IV del
TP del CP).
d) Si el delito es lesin (o puesta en peligro) de un bien
jurdico:
i) Entonces el dao del delito consiste en esa lesin o puesta
en peligro del bien jurdico
ii) Por tanto, agraviado es quien resulta titular del bien
jurdico vulnerado.
iii)Tanto ha sido as que, por ejemplo, en terrorismo o
trfico ilcito de drogas, se ha tenido como agraviado al
Estado y no al que result muerto por el atentado o al que
qued con severos daos cerebrales por consumir drogas.
iv) Tanto ha sido as que, por ejemplo, el aparato estatal
sigue generando (casi cotidianamente) las resoluciones
autoritativas a que se refiere el D L N 17537, para
formular denuncia a nombre del Estado; y lo hace sobre
delitos que si los analizamos detenidamente, han causado
perjudicados desde un punto de vista del art 94.
e) El concepto de agraviado, entonces, no ha pasado por
consideraciones digamos compasivas (a quin le doli el
delito), sino por factores tcnicos, sobre la lgica del bien
jurdico. Esta restriccin sin duda merecer por lo menos
dos reparos:
i) El de la tutela jurisdiccional efectiva (art 139.3 de la
Constitucin). Segn el cual, personas que han
verdaderamente sufrido a causa del delito, no pueden
ser dejadas de lado por el sistema jurdico, y merecen
amparo y reparacin.
Frente a esta objecin, cabe preguntarse por qu se
asocia esa reparacin con el sistema penal, cuando hay
otras soluciones a un hecho delictivo que no manan del

proceso penal mismo, como la nulidad del acto jurdico

fraudulento1.
ii) El de los delitos pluriofensivos. Segn el cual, los delitos
tienen bienes jurdicos mediatos y inmediatos 2, y por
tanto, no es solamente su ubicacin sistemtica, sino
tambin una suerte de sustancia que mana del texto del
tipo, lo que nos dice cules son los bienes jurdicos
materia de proteccin.
Pero esto a su vez nos hace surgir la pregunta de si tan
pluriofensiva teora no va a quitarle esencia y lmites
claros al principio de lesividad y por tanto a la teora del
delito mismo3
f) El CPP cambia el panorama (bajo sus trminos, ahora s el
drogadicto que destroz su cerebro con las drogas y la viuda
del polica podrn co-concurrir con el Procurador Pblico,
como agraviados); y no queda claro si:
i) Nos quiso dejar deliberadamente en un panorama en el
que no hay compatibilidad entre el art 94 del Cdigo
Procesal Penal y el art IV del Ttulo Preliminar del Cdigo

Contra esto se podra contra-contrargumentar que la vinculacin con el sistema

penal viene impuesto por la economa procesal. Y todo esto podra conducir a una
gran pregunta ms de fondo: todo lo ajeno a la estricta determinacin de la
responsabilidad penal debe ser subsumido dentro del proceso penal? O ser mejor
que nada de aquellas cosas ajenas entren al proceso penal y ste se quede con
solamente su ncleo? Algo de lo que se va a decir ms adelante incidir sobre esta
pregunta doble.
2
Ser interesante revisar, cuando aparezca, el trabajo hasta ahora indito, que
sepamos de Eduardo ALCOCER POVIS, Comentario a las recientes modificaciones del
Cdigo Penal en su Parte General / Apuntes a propsito del Decreto Legislativo 982,
nota al pie de pgina N 7.
3
Si de un delito contra la administracin pblica vamos a extraer lesin al bien
jurdico patrimonio; si de un delito contra la libertad vamos a extraer lesiones o
muerte; si de un atentado contra la buena y confianza en los negocios vamos a extraer
problemas contra la intimidad personal; entonces, qu sentido tiene ya clasificar los
tipos penales en ttulos, captulos y secciones? Ya cualquier cosa puede significar
atentado contra cualquier cosa.
1

Penal4, para que los operadores y su prctica resuelvan el

problema.
ii) Se ha pretendido que un cdigo procesal pueda variar
bases de un cdigo sustantivo5.
g) Algunos saludan tericamente un cambio semejante, bajo la
teora del conflicto versus la teora de la trasgresin 6.
Pero creo que no es correcto asumir la teora del conflicto
solucione este problema, pues la esencia de la dificultad
planteada no va por ese lado
i) En primer lugar, porque todo delito supone una
trasgresin y no en todos ellos se excluye como agraviado
al partcipe del conflicto. Por ejemplo, el delito de
lesiones.
ii) En segundo lugar, porque la teora del conflicto incurre en
dos errores:
(1)
Asumir que si el conflictuado no es un ser
humano, no hay conflicto. Una persona jurdica no
puede ser conflictuada. Una entidad del Estado no
puede ser objeto del conflicto. No, tiene que haber una
persona de carne y hueso que sufra, para que hayamos
llegado a la esencia real del delito. Con esa lgica, si
unos ladrones entran a un local la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y hurtan los sanitarios
de dos baos, no hay conflicto. Toda esa descripcin
Recordemos que el art IV habla de bienes jurdicos tutelados por la ley, y la Ley slo
menciona bienes jurdicos en la clasificacin de los tipos (delitos contra la vida el
cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, delitos contra la tranquilidad
pblica, delitos contra la salud pblica, etc) Cualquier otro ejercicio mental que nos
haga sacar bienes jurdicos indirectos no fluir de la Ley. No digo que tales
inferencias no constituyan Derecho; slo digo que no manan de la Ley.
5
S que ms de un procesalista (como Don Juan MONROY GLVEZ) refuta la afirmacin
de que el derecho procesal sea adjetivo frente a la rama jurdica cuyas reglas aplica
(que vendra a ser el derecho sustantivo). Lo s.
6
Muchos han escrito al respecto, y slo por citar a uno de los ms ilustres, cito a
Alberto BINDER. El enfoque dice que el derecho penal ha entendido al delito como una
trasgresin a valores abstractos (entre ellos, la obediencia que todos le debemos a las
normas del Estado, y por tanto, al Estado mismo), y que se ha olvidado de que detrs
de ese aparato de deber-trasgresin existe un conflicto creado entre personas
concretas. El ejemplo de BINDER es muy ilustrativo: te castigo no porque le hayas
pegado a Pedro; sino porque al pegarle a Pedro, me has desobedecido, y eso no lo
puedo tolerar. Ya veremos ms adelante que es un simplismo reduccionista pensar
que detrs de cada delito hay un pobre Pedro apaleado. Las cosas no son tan sencillas.
4

dramtica que se hace sobre la vctima y su segunda

victimizacin, sobre su estado de indefensin, sobre el
desconocimiento de sus derechos, etc, no resultara
aplicable aqu, y por tanto casi hasta podramos afirmar
que no hay vctima. Y qu decir si se atenta contra
una poderosa empresa trasnacional? Dnde quedara
toda ese discurso sobre la vctima desvalida, cuya
dignidad no se toma en cuenta?
(2)
Hay una peligrosa confusin entre abstracto e
inmaterial. La teora del conflicto cree que si
hablamos de un agraviado inmaterial, entonces no
estamos hablando del verdadero agraviado, tiene que
haber repetimos seres de carne y hueso detrs. As,
el sustraer armamento del ejrcito no sera delito,
porque el ejrcito no es un ser humano.
Hay que refutar con el aserto de que existen cosas
inmateriales, que son bien concretas (como nuestros
derechos, nada menos), de manera que ese error de
concepto no debe admitirse ms.
2) AGRAVIADO Y DENUNCIANTE
a) Pero si el codificador ha esperado que se solucione el
problema de parte de un ejercicio interpretativo de los
operadores, parece que pec de optimismo, pues la prctica
no slo no ha solucionado, sino que ha incentivado el yerro,
por ejemplo al instaurar procesos contra la fe pblica en
agravio de Juan Prez, contra la salud pblica en agravio
de Mara Lpez, etc.; slo porque Juan Prez y Mara Lpez
denunciaron, y porque reclamaron ser considerados
agraviados, debido a que de alguna manera se vieron
perjudicados por el delito.
Sobre los dos ejemplos dados, cabe hacerse una sencilla
pregunta: cmo es que un ser particular puede arrogarse
la calidad de titular de un bien jurdico pblico? Si Mara
Lpez es verdaderamente agraviada de un delito contra la
salud pblica, es realmente pblica la salud que se ha
afectado, o ms bien la salud bien particular de Mara? Por

qu habra que calificar de atentado contra la fe pblica el

hecho de que se haya jugado con la credulidad de Juan
Prez? Qu de pblica puede tener la fe o confianza que
Juan Prez tiene en la palabra de sus semejantes o en los
documentos que stos le presentan? As, vemos que
expresiones como las acabadas de analizar (contra la fe
pblica en agravio de Juan Prez, contra la salud pblica
en agravio de Mara Lpez) son contradicciones en los
trminos.
b) Ciertamente que es discutible (y discutido) abrir proceso
por robo agravado en agravio de Martha Snchez y Jennifer
Lpez, cuando resulta que el patrimonio robado es de la
segunda y la primera era slo una vigilante o cajera. Hay
interpretaciones que favorecen esta solucin, y otras que se
inclinan slo por Martha y otras nicamente por Jennifer.
Pero en todo caso se trata de discusiones dogmticas
vigentes (y con fundamento) sobre la naturaleza del
agraviado en el delito de robo.
c) Es distinto el caso de quien simplemente no ve claro y toma
una cosa por la otra. Y aqu la confusin se funda en partir
de un prejuicio, que acaso tenga un sustrato razonable. Se
trata de asumir que quien ha denunciado es siempre alguien
que tiene legtimo inters en hacerlo, y que por ello
resulta agraviado del delito7. Pero no es as en la prctica y
menos bajo las normas del Cdigo Procesal Penal.

Como que un sexto sentido jurdico nos dice que en principio nadie va a tomarse
la molestia de denunciar algo que no le importa. Hay un prejuicio de sexto sentido
en el art 143 del Cdigo de Procedimientos Penales y en el art 171.5 del Cdigo
Procesal Penal, pues en ambos casos la declaracin del agraviado se pone dentro de la
parte que regula la declaracin de los testigos y se hace una equiparacin sobre la
parte formal de ambas declaraciones; y es que en el fondo se piensa que agraviado
es una persona que vio los hechos. Es natural y casi necesario pensarlo. La compleja
regulacin de la representacin queda fuera de tanta sencillez, y por ello en la
prctica vemos que al apoderado de una persona jurdica agraviada se le hacen
preguntas como si hubiese estado all.
7

d) Quin puede y quin podr denunciar?

i) El antiguo rgimen
Vamos a revisar algunas normas que rigen el tema de la
denuncia, antes de sacar algunas conclusiones que
considero interesantes. Todos los remarcados en negrita
son mos:
(1)
La accin penal es pblica o privada. La primera
se ejercita por el Ministerio Pblico de oficio o a
instancia de la parte agraviada, o por accin popular
en los casos autorizados por la ley (art 2 del
C Pp Pp)
(2)
El Ministerio Pblico es el titular de la accin
penal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la
parte agraviada o por accin popular, si se trata de
delito de comisin inmediata o de aqullos contra
los cuales la ley la concede expresamente
(art 11 de la LOMP)
(3)
Denunciado un hecho que se considere
delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en
los casos de accin popular, se extender acta
(art 94,2 de la LOMP)
(4)
Para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral.
El inters moral autoriza la accin slo cuando se
refiere directamente al agente o a su familia, salvo
disposicin expresa de la ley (art VI del TP del CC)
(5)
El proceso se promueve slo a iniciativa de
parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar.
No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el
procurador oficioso ni quien defiende intereses
difusos (art IV del TP del TUO del CPC)
(6)
Las disposiciones de este Cdigo se aplican
supletoriamente
a
los
dems
ordenamientos
procesales, siempre que sean compatibles con su

naturaleza. (Primera disposicin final del TUO del

CPC)
(7)
Para demandar y/o formular denuncias a nombre
del Estado, ser necesario la expedicin previa de la
Resolucin Suprema autoritativa, salvo las excepciones
que expresamente contemplen las leyes de carcter
especial y el artculo siguiente. (art 12 del DL
N 175378)
(8)
La defensa de los intereses del Estado est a
cargo de los Procuradores Pblicos conforme a ley
(art 47 de la Constitucin)
Y las conclusiones que se derivan de esto, bajo mi modo
de ver, son las siguientes:

Presentar una denuncia penal s constituye una forma

de accin9; y tanto es as que:
o
o

Cuando se habilita para que la haga cualquier

persona, se llama accin popular.
El denunciante tiene derechos procesales, como
son el ser notificado y el impugnar (art 12 de la
LOMP)

El nico legitimado para denunciar es (debera ser) el

agraviado del delito y no cualquier otra persona: la
accin popular est librada para casos expresamente
previstos en la Ley, y no hay ninguna Ley que habilite
a que alguien no agraviado presente denuncia, por algo
que jurdicamente no le incumbe.
En tal medida, hay un vicio insalvable en aquellas
denuncias que se han presentado por personas que no

De conformidad con el artculo nico del Decreto Ley N 17667, publicado el

28.MAY.1969, se modifica este artculo, en el sentido que la Resolucin Autoritativa a
que se refiere es Ministerial y no Suprema.
9
Contra los que sostienen una teora judicialista de la accin, segn la cual slo se
ejerce accin ante el Poder Judicial, y tratndose de un delito de persecucin pblica,
slo hay accin de parte del Ministerio Pblico ante el Poder Judicial; y por supuesto
no hay accin en la interposicin de denuncia ante la Fiscala.
8

pueden
ser
10
agraviados .

tcnicamente

entendidas

como

En lo que toca a delitos en agravio del Estado, esa

exigencia de legitimidad se hace ms determinante
todava: slo el Procurador Pblico, y slo con
autorizacin superior.

He all el deber ser del tratamiento de la denuncia penal

fuera del mbito del Cdigo Procesal Penal.
ii) El nuevo orden de cosas
Tambin aqu revisaremos normas (sta vez las del Cdigo
Procesal Penal) y extraeremos conclusiones:
(1)
Cualquier persona tiene la facultad de denunciar
los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva,
siempre y cuando el ejercicio de la accin penal para
perseguirlos sea pblico (art 326,1 del CPP 2004)
(2)
No obstante, lo expuesto debern formular
denuncia: [] Los funcionarios que en el ejercicio de
sus atribuciones, o por razn del cargo, tomen
conocimiento de la realizacin de algn hecho punible
(art 326,2,b del CPP 2004)
(3)
4. Cuando aparezca que el denunciante ha
omitido una condicin de procedibilidad que de l
depende, dispondr la reserva provisional de la
investigacin, notificando al denunciante.
5. El denunciante que no estuviese conforme con la
Disposicin de archivar las actuaciones o de reservar
provisionalmente la investigacin, requerir al Fiscal,
en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al Fiscal
Superior. (art 334 del CPP 2004)

La prctica conoce una salida interesante para esta apora: decir que, bueno, la
denuncia podr no valer, pero el hecho es que el Ministerio Pblico ya se enter y por
tanto puede actuar por la parte que lo faculta a accionar de oficio. Esta astuta
respuesta nos revela que no ha pensado en algo elemental: si cada vez que un no
agraviado denuncie, se va a acometer esta convalidacin, entonces ya para qu las
normas precisan que slo el agraviado puede denunciar? Seamos ms sinceros y
habilitemos contra el art VI del TP del CC y del art IV del TP del TUO del CPC que
cualquier persona denuncie.
10

Las conclusiones son las siguientes y harto diferentes de

las anteriormente descritas:

Se habilita a que cualquier persona pueda denunciar un

delito.
o

Esto no parece tener nada de malo si pensamos en

un honrado ciudadano que tiene conocimiento de
un presunto acto de corrupcin y desea que la
Justicia acte al respecto; o si nos ponemos en el
caso de un probo vecino que toma noticia de una
supuesta violacin de una pequea, hija de los
moradores del departamento del piso superior.
Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para
esos casos, no quede abierta tambin para los
justicieros, que denuncian delitos sobre los que
no tienen inters alguno, y sobre los que las
personas conflictuadas (segn la teora del
conflicto) nada quieren alegar; o sea personas que
son ms papistas que el Papa11.

Los funcionarios pblicos deben denunciar hechos que

atenten contra la entidad pblica donde laboran, con lo
que el Cdigo se pone en contra del art 47 de la
Constitucin.
Pese a que el Cdigo abre la posibilidad de incluso
alguien no agraviado denuncie, habilita a que todo
denunciante sea notificado y pueda impugnar la
decisin de archivar los actuados, con lo que una
persona no partcipe del conflicto estara habilitado
para mover el sistema.

No debe pensarse que estos justicieros no legitimados queden para situaciones

excepcionales. Los hay de las ms amplias variedades:
11

Los que tcnicamente no son agraviados, pero aducen haber sufrido de alguna
manera por el delito
Los que creen errneamente que de una denuncia sacarn algn provecho que en
realidad no les tocar
Los que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado y quieren
usar de arma al sistema penal.
Y slo finalmente:
Los que tienen alguna curiosa y peculiar percepcin de la realidad que la
mayora de los seres humanos no tiene y que los hace ver lo que los dems no
ven y presentir lo que para los dems queda inadvertido.

10

Pese a que el Cdigo abre la posibilidad de incluso

alguien no agraviado denuncie, pone las condiciones de
procedibilidad no en el agraviado, sino en el
denunciante. Pensemos en el protesto del ltimo
prrafo
del
art 215
del
Cdigo
Penal,
y
preguntmonos si tiene algn sentido exigir que ese
requisito lo aporte el denunciante (que como hemos
visto puede ser un perfecto extrao a la relacin
comercial dentro de la cual se gir el cheque), o si no
hubiese sido una mejor idea pedrselo al agraviado.

3) EL MTODO OBC PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA

REPARACIN CIVIL

a) OBC (= Ojo de Buen Cubero). Si hay alguna carencia

clamorosa en el sistema penal, es alrededor de la absoluta
imprecisin tcnica para determinar el monto de la
reparacin civil. sta se estima segn el leal saber y
entender del operador; y all reside una de las causas por las
cuales casi nunca a casi nadie satisface el monto de la
reparacin civil.
i) El magistrado penal no suele tomar en cuenta que las
expresiones:
(1)
El pago de su valor (del bien sustrado o
siniestrado, si no es posible su devolucin), del art 93
del CP, inciso 1
(2)
Daos y perjuicios del art 93 del CP, inciso 2
(3)
La reparacin civil se rige, adems, por las
disposiciones pertinentes del Cdigo Civil del
art 101 del CP
Contienen una terrible exigencia tcnica que implica
clculos que en no pocos casos son altamente complejos.
b) Entre otros muchos conceptos, hay que distinguir entre:
i) Dao emergente
vi) Cumplimiento
ii) Lucro cesante
(1)
Parcial
iii)Dao moral
(2)
Tardo
iv) Dao a la persona
(3)
Defectuoso
v) Incumplimiento

11

c) Los dos ltimos conceptos nos llevan a la responsabilidad

civil contractual, sobre la que otro yerro comn es creer que
la responsabilidad civil proveniente del delito slo puede ser
extracontractual12. Como es sabido, algunos delitos
presuponen no slo que exista un contrato, sino que la
accin tpica sea el incumplimiento de un contrato (as en la
apropiacin ilcita).
d) Lejos de todas estas implicancias en el tema de la
responsabilidad civil proveniente del delito, el magistrado
penal aplica el mtodo OBC, sin absolutamente ningn
criterio tcnico. Si le preguntramos por qu en un
determinado delito pidi o impuso, digamos, cinco mil
nuevos soles; si le preguntramos por qu no tres mil; por
qu no cuatro mil quinientos; por qu no cinco mil diez, no
sabra qu decir. En ello concurren dos factores:
i) Lo que no se usa, se atrofia: el que el magistrado penal
no est habituado a pensar en derecho de daos, lo
incapacita para tener un criterio apropiado para afrontar
este problema, y est convencido de que su ponderacin
del dao depende de una suerte de corazonada, y no de
factores que tiene que sopesar13.
ii) El magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud
del dao, porque no suele establecerse un dilogo con la
vctima en ese sentido. Y pese a este desconocimiento, el
magistrado tiene que pronunciarse sobre una reparacin
civil acerca de la cual casi nada sabe.
Decan los antiguos que nadie celebra un contrato para delinquir. Se basaban
seguramente en textos normativos anlogos al art 140.3 del Cdigo Civil (El acto
jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: [] 3. Fin lcito). Pero su
apodctica conviccin desconoce que no se trata de que el contrato tenga un fin ilcito,
sino que en su proceso (negociacin, celebracin, ejecucin) pueden cometerse
delitos, de una tal manera que la responsabilidad civil generada sea de ndole
contractual.
13
El interesante trabajo terico que ha hecho Vctor PRADO SALDARRIAGA en pos de una
ponderacin tcnica de la pena misma, indica que dentro de los mrgenes mnimos y
mximos de punicin que se dan para un tipo penal dado, los operadores no aplicaran
tampoco criterios tcnicos y se limitan a utilizar tambin el mtodo OBC. Algunos
cdigos penales, como el colombiano, tienen por el contrario parmetros bastante
estructurados de por qu una persona concreta que cometi un delito que tiene pena
conminada de 5 a 15 aos de privacin de libertad, va a recibir 8 y no 12; 10 y no 6.
12

12

4) LA INCIDENCIA DE LOS SEGUROS EN EL PAGO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL

a) Aqu se suelen presentar dos problemas opuestos por el

vrtice:
i) O bien los operadores penales restringen el monto de la
reparacin civil a la cobertura del seguro (como si ste
fuese un monto mgicamente pre-establecido para el
siniestro)14
ii) O bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo
cubierto por el seguro15
b) En el ltimo lustro estos dos problemas han disminuido
sensiblemente, pero an constituyen un tema que debe
debatirse.
c) El seguro puede, entre otros muchos aspectos, clasificarse
as, desde el punto de vista de este anlisis de su incidencia
en el mundo procesal penal16:
i) Por la persona cubierta
(1)
El asegurado
(2)
Terceros
(3)
El asegurado y terceros
ii) Por los siniestros cubiertos
(1)
Algunos daos especficos
(2)
Todos los daos acontecidos en relacin con el
bien asegurado
Es decir, el operador puede comprobar que se incendi un edificio, que dentro de l
haba cosas muy valiosas, que 32 empresas quedaron inoperativas y que 528 gentes
perdieron sus empleos. Pero como el seguro cubra ese siniestro por el monto de 50
mil dlares, eso quiere decir que todos esos hechos daosos merecen una
indemnizacin de 50 mil dlares, y nadie tiene por qu reclamar ms.
15
Ello es: se atropell a una persona, el Seguro Obligatorio por Accidentes de Trnsito
(SOAT) ha cubierto todo lo que cost la atencin mdica, que import diez mil nuevos
soles. En la reparacin civil, los operadores imponen 2 mil nuevos soles. El condenado
solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los diez mil ya pagados por el SOAT.
Los operadores no le hacen caso alguno, pues consideran que el seguro nada tiene
que ver con la reparacin civil. (No, no es que estimen que dao emergente y dao a
la persona se evalan de manera separada; no. Es simplemente que no existe una
distincin de conceptos y que por tanto el seguro y la reparacin civil nada tienen que
ver.
16
Por tanto, esta clasificacin no sigue en lo absoluto alguna taxonoma que se halle
consagrada en el mundo del derecho de seguros.
14

13

d) Si el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el

tercero civilmente responsable, y cubre daos a terceros,
por hechos relacionados con el evento delictivo, ser lgica
consecuencia que el agraviado del delito ser indemnizado
por el seguro.
e) Para estos efectos, es necesario que el seguro se refiera
justamente al evento delictivo (por ejemplo, que se trate de
lesiones producidas por atropello, y que el seguro cubra a
terceros por atropellos que realice el titular del seguro).
f) Dada esa condicin, la cobertura del seguro no slo puede,
sino que tiene que ser tomada en cuenta para efectos de la
reparacin civil (y descontar lo pertinente de lo ya cubierto
por la aseguradora).
g) As lo expresa el nuevo CPP (art 113.3):
El asegurador podr ser llamado como
tercero civilmente responsable, si ste ha
sido contratado para responder por la
responsabilidad civil.
h) Pero tampoco se debe caer en el otro extremo, que es asumir
sin ms que la indemnizacin por el dao se circunscribe a
lo pagado por el seguro.
i) Una compaa de seguros no tiene la virtud mgica de
prever y de estandarizar todo el dao generado a un
cierto monto
ii) Lo que hace una aseguradora es decirle al asegurado: yo
no s a cunto ascendern los daos que se causarn (en
realidad, nadie puede saberlo); lo que yo te digo es que
de todo lo que se genere yo cubrir hasta este
monto.
i) Entonces, es obvio que si los daos exceden la cobertura del
seguro, lo excedente tiene que ser cubierto por el condenado
o por otro tercero civilmente responsable.
j) Un problema por explicar es cmo compatibilizar la
cobertura del seguro (que siempre limita la gama de dao

14

cubierto y el dinero indemnizable por ese dao), con el

art 95 del Cdigo Penal: La reparacin civil es solidaria
entre los responsables del hecho punible y los terceros
civilmente obligados. Debido a este problema, puede
suceder que un operador del sistema determine que la
reparacin civil asciende a 25 mil nuevos soles. El seguro ha
puesto 10 mil, segn los trminos de su contrato; en
consecuencia corresponde que el condenado cumpla con
pagar la diferencia (15 mil). Pero el imputado no paga y
aduce insolvencia. El agraviado, basndose en el art 95 del
Cdigo Penal, puede solicitar que la compaa de seguros
pague tambin esa diferencia. Sera ello viable? Considero
que no, pues la intervencin del seguro se da sobre la base
de un aparato normativo especial, que prima sobre la regla
general del art 95. Es decir, en principio y genricamente,
todo tercero civilmente responsable cubre la reparacin civil
de manera solidaria con el condenado salvo la compaa
de seguros, que lo hace de manera limitada al monto de su
cobertura y por los supuestos expresados en el
correspondiente contrato17.
5) PROBLEMAS DE COSA JUZGADA O DE PLEITO PENDIENTE
a) El proceso penal fuerza a que la reparacin civil sea materia
de decisin judicial:
i) Artculo 225, inc 4, del C Pp Pp
El escrito de acusacin que formule el
Fiscal de acuerdo al Artculo 92, inciso 4)
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
debe contener adems:
[]
Esto de los supuestos expresados nos lleva a una complejidad todava mayor de
problemas de determinacin de la reparacin civil (qu opuesto es todo esto al mtodo
OBC). Tenemos que si se produce un accidente que constituye lesiones culposas, hay
que distinguir entre el dao emergente, que es lo nico que cubre el seguro, y el dao
moral y el dao a la persona. De esta manera, habra que determinar eventualmente
tres cifras que componen la reparacin civil: [1] el monto de los gastos de curacin y
recuperacin que cubre el seguro; {2} el monto de los gastos de curacin y
recuperacin que no fueron cubiertos por el seguro, y que por tanto el condenado
tendr que asumir de su peculio; <3> el monto de la indemnizacin por dao moral y
dao a la persona, que slo cubrir el condenado.
17

15

4. El monto de la indemnizacin civil, la

forma de hacerla efectiva y la persona a
quien corresponda percibirla
ii) Artculo 285 del C Pp Pp
La sentencia condenatoria deber contener
[] el monto de la reparacin civil, la
persona que debe percibirla y los obligados
a satisfacerla []
b) Esto se repite en el CPP de 2004:
i) Artculo 349.1.g
1. La acusacin fiscal ser debidamente
motivada, y contendr:
[]
g) El monto de la reparacin civil, los bienes
embargados o incautados al acusado, o
tercero civil, que garantizan su pago y la
persona a quien corresponda percibirlo18
ii) Art 399,4 (contenido de la sentencia condenatoria)
La sentencia condenatoria decidir tambin
sobre la reparacin civil, ordenando
cuando corresponda la restitucin del bien
o su valor y el monto de la indemnizacin
que
corresponda,
las
consecuencias
accesorias del delito, las costas y sobre la
entrega de los objetos secuestrados a quien
tenga mejor derecho para poseerlos.

Y esto pese al art 14.2: Una vez que la transaccin se formalice ante el Juez de la
Investigacin Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposicin del Ministerio
Pblico, el Fiscal se abstendr de solicitar reparacin civil en su acusacin, porque
no se habla de los otros Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCs), ni
de la demanda civil que est autorizada en el art 106: El actor civil que se desiste
como tal antes de la acusacin fiscal no est impedido de ejercer la accin
indemnizatoria en la otra va
18

16

c) En suma:
i) Bajo el C Pp Pp, el fiscal y el juez tienen que poner el
monto de la reparacin civil en sus acusaciones y
condenas, ineluctablemente.
ii) Bajo el CPP, lo tienen que hacer en la mayora de los casos
y slo se prev una excepcin: la transaccin (no otro
Medio Alternativo de Resolucin de Conflictos; y ni
siquiera la demanda civil).
Est tambin la limitacin del art 11,1 del CPP: Si el
perjudicado se constituye en actor civil, cesa la
legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el
objeto civil del proceso, que por lo menos hasta ahora no
es la norma, sino una excepcin.
d) As las cosas:
i) Si el proceso penal se halla en trmite, eso significa que
hay en trmite forzoso una determinacin judicial de la
reparacin civil.
ii) Si el proceso penal ha concluido, ello quiere decir que se
ha producido necesariamente en l un pronunciamiento
sobre el monto de la reparacin civil.
e) Luego entonces:
i) Demandar civilmente si el proceso penal se est
tramitando, hara concurrir una litispendencia (art 446,7
del TUO del CPC), que puede generar la anulacin de
todo lo actuado y la conclusin del proceso civil
(art 451,5)
ii) Demandar civilmente si el proceso penal ha concluido
(con condena), hara concurrir una cosa juzgada
(art 446,8 del TUO del CPC), que puede generar
tambin la anulacin de todo lo actuado y la conclusin
del proceso civil (art 451,5)
f) No se comprende cmo es que si en ningn otro fuero se
admite que el actor puede introducir un nuevo proceso sobre
algo en litispendencia o ya decidido, sobre la base de que:
i) Lo que le asignaron en el primer proceso es muy exiguo
ii) No ejecut lo decidido en el primer proceso

17

Y que sin embargo, s se pueda admitir esta trasgresin

contra el fuero penal, con demandas civiles.
g) Es claro que la tolerancia ante este fenmeno tiene dos
races:
i) El reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el
fuero penal para determinar un monto apropiado de
reparacin civil y para desplegar diligencia suficiente que
asegure se llegue a pagar.
ii) El carcter no voluntario de la tramitacin de la
reparacin civil en el fuero penal: el agraviado va a ver
cmo el fiscal se tomar la atribucin de decir cunto es
el dao causado y cmo el juez decide al respecto: [1] lo
quiera l o no; [2] sin preguntarle en qu medida se
siente agraviado y cmo puede demostrar su pretensin.
Qu probabilidades hay de que en ese contexto se
determine una reparacin civil mnimamente razonable y
justa?
h) Puede, en efecto, que haya un trasfondo esencialmente
injusto en la tramitacin penal de la reparacin civil:
i) No es voluntaria para la vctima, que a lo mejor no quiere
ser reparada, o tiene otras formas legales de resarcirse.
ii) No se consulta con la vctima el monto de la reparacin
civil segn el dao concreto que se le haya causado
iii)El mtodo OBC y la introduccin del criterio de la
capacidad econmica del obligado distorsiona la
institucin
i) Pero a lo que esto debe conducir es a una reforma normativa
en ms o menos el siguiente sentido:
i) Iniciada la investigacin, el MP estar obligado a dialogar
con el agraviado y pedirle que defina si quiere que el
proceso penal contemple su reparacin o no.
Puede incluso establecerse una presuncin iuris tantum,
en un sentido o en el otro.
ii) Si se ha optado porque no, ni el Ministerio Pblico ni el
Poder Judicial volvern a ver absolutamente nada que se
relacione con la reparacin civil

18

iii)Si se ha optado por que s, el MP tendr que pedirle al

agraviado que fundamente el monto de la reparacin que
pretende, y ha de prohibirse que se utilice el mtodo OBC.
La falta de inters del agraviado, que ya dijo que s quera
ser reparado en sede penal, harn que el Ministerio
Pblico no introduzca este concepto en su acusacin, ni el
Poder Judicial en su condena. Queda librado el derecho
del agraviado para pedir lo que corresponda en la va
extrapenal.
j) La solucin debe ser sta, y no la vulneracin de la
litispendencia y de la cosa juzgada, que atentan contra la
seguridad jurdica. Tan sentencia firme sobre la
indemnizacin es la resolucin penal que establece que se
pagarn 500 nuevos soles, como la resolucin civil que dice
que se pagarn 50 mil dlares. Con qu criterio vamos a
escoger una sobre la otra?
6) DEBE HABER REPARACIN CIVIL EN TODOS LOS DELITOS?
a) El ya citado art IV del TP del CP nos dice:
La pena, necesariamente, precisa de la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley
b) Slo esto ya introduce una sorprendente advertencia: si en
un delito especfico no se ha lesionado ningn bien jurdico,
sino slo se lo ha puesto en riesgo, qu vamos a reparar?
c) As en la conduccin en estado de ebriedad. Si no se ha
atropellado a nadie, si no se destruido el frontis de la casa de
nadie, de qu reparacin civil estamos hablando?
d) Pero no slo ello, tambin tenemos el caso de los delitos que
llegan a lesionar bienes jurdicos, cuando dicha lesin no
llega a causar un dao patrimonialmente cuantificable.
e) Pensemos en el caso del peculado, en la modalidad de
utilizar el bien (no de apropirselo). Puede que ni siquiera
sea necesario restituir el bien, porque ste puede no haber

19

sido siquiera extrado del recinto estatal donde se hallaba.

En ese caso, qu se va a reparar?19
f) Hay que tener entonces dos precauciones importantes:
i) No confundir los gastos propios de investigar, descubrir,
denunciar y probar el caso. Ello en ltima instancia podra
ser considerado como costos y costas, pero no como dao
indemnizable.
ii) La reparacin civil no es una suerte de pena
complementaria, no es una multa, no es un castigo
que se da por haber delinquido. Es solamente el
resarcimiento de un dao causado, si es que hubiese
dao resarcible.
g) De modo que se imponen:
i) Una modificacin del art 92 del CP:
La reparacin civil, si hubiese dao
reparable, se determina conjuntamente con
la pena
ii) Una ampliacin del concepto vertido en el art 12.3 del
CPP de 2004:
La sentencia absolutoria o el auto de
sobreseimiento no impedir al rgano
jurisdiccional pronunciarse sobre la accin
civil derivada del hecho punible vlidamente
ejercida, cuando proceda
Para que:
Desde una perspectiva estrictamente tcnica, tiene sentido condenar al
microcomercializador de drogas al pago de una reparacin civil: el dao causado ser
el perjuicio a la salud de las personas a las que les dio droga (cuya recuperacin tiene
un costo bien concreto). Pero una inmensa banda internacional dedicada al trfico
ilcito de drogas, que ha transportado y vendido toneladas de clorhidrato de cocana, y
que es capturada cuando acababa de entregar su mercadera a un barco en alta mar,
qu dao cuantificable ha causado? A quin se lo ha causado? La respuesta es
rotunda y nica: no hay dao indemnizable, de ninguna clase. (Dejemos fuera actos
que sirvieron para facilitar este delito, que tienen su propia tipicidad y pueden tener
su propia daosidad: corrupcin, asesinato, secuestro para tener esclavos que
trabajen en el proceso, robo, trfico de armas, etc; no me refiero a esos delitos medio,
sino al trfico de droga mismo.)
19

20

(1)
Una norma imponga una regla semejante fuera
del entorno del Cdigo Procesal Penal.
(2)
En ambas partes se entienda que el texto no
quiere decir que un juez civil (o laboral o de paz, etc)
no estar impedido de imponer el pago de una
indemnizacin, as el hecho haya sido materia de
sobreseimiento o absolucin en el fuero penal; sino que
significa que si un juez penal abre proceso para
abocarse a determinar la responsabilidad penal y
tambin la reparacin civil, el que emita una
absolucin o sobreseimiento por lo primero, no implica
que deba dejar sin pronunciamiento lo segundo, incluso
para imponer el pago de una reparacin civil, si
corresponde de acuerdo con el ordenamiento jurdico.
7) LA REPARACIN CIVIL EN FUNCIN DE LA CAPACIDAD ECONMICA
DEL REO

a) Como ya se ha dicho, la reparacin civil no es una multa, no

es una pena complementaria. En tanto ello, carece de
sentido ponerla en relacin con la capacidad econmica del
reo.
b) La reparacin civil es nada ms ni nada menos aquella suma
de dinero que permitir que la persona daada pueda
restaurar las cosas al estado anterior a la vulneracin (o se
vea adecuadamente compensada, si ello no es posible).
c) Por ejemplo, uno de los elementos (y no la totalidad) de la
reparacin en las lesiones sucedidas por un atropello, es el
costo de la recuperacin mdica del atropellado
i) El costo de la operacin y de las medicinas va a dejar de
costar 50 mil nuevos soles y va a pasar a costar 500
nuevos soles slo porque el que caus el dao no tiene
donde caerse muerto? Puede el perjudicado decirle a la
Tesorera de la Clnica u Hospital: ustedes deben
cobrarme mucho menos que lo facturado, porque el
responsable del dao es indigente?
ii) Otra cosa completamente diferente es que no sea justo
sacar consecuencias contrarias al condenado si es que l

21

realmente no puede cubrir dicho monto por su

indigencia. Por ejemplo, que no se le den beneficios
penitenciarios porque no pag el ntegro, o que no se le
borren los antecedentes si es que no pag el ntegro, etc.
d) Pero eso es distinto de fijar el monto de la reparacin en
funcin de su capacidad econmica. Y fijar un monto
verdadero puede ayudar a la vctima para otros efectos:
i) Deducciones tributarias
ii) Ajustes de indemnizacin con su compaa de seguros
iii)Eventualmente tener la expectativa de cobrar ms
adelante, si la situacin econmica del condenado
mejora20.

https://www.google.com.pe/url?
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&
sqi=2&ved=0CBsQFjAAahUKEwjX14Sn9rHAhWFChoKHS0zAaw&url=http%3A%2F
%2Fwww.raejurisprudencia.com.pe%2Fdata-jurisprudencial
%2Fdescargas.php%3Fp
%3D177&usg=AFQjCNHZOau0lN_RVs1YrzwoVui4C5BUgw&sig2
=Z45lH5K54kzEDidXtZd5pA&bvm=bv.102022582,d.cWw

Imaginemos que por espritu emprendedor en los negocios, o por un buen puesto de
trabajo, o por cualquier otro golpe de suerte, el condenado llegue a tener incluso
mejor situacin econmica que el agraviado. Imaginemos que ste se halle sumido en
la miseria a causa del dao causado por el delito, y que sin embargo no pueda exigir
nada de quien lo da, porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una
fractura mltiple de pierna no mereca ni siquiera el costo de la primera operacin
slo porque el condenado era insolvente o pobre de solemnidad.
20

22